Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02698
Zitting31 januari 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 16 juni 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 2. “medeplegen van poging tot oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 162 dagen, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij. [benadeelde] toegewezen, een en ander zoals nader in het bestreden arrest omschreven.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3. Het eerste middel klaagt met een tweetal deelklachten over ’s hofs strafmotivering.
3.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
“1. hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2016 tot en met 19 maart 2016 tezamen en in vereniging met anderen te Deurne, in elk geval in Nederland, telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels,
- [slachtoffer 1] en
- [slachtoffer 2] en
- [benadeelde]
heeft bewogen tot de afgifte van een groot geldbedrag, door met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
- zich voor te doen als [alias 1] en/of [alias 2] van [A] en
- met gebruikmaking van deze namen op het internet, te weten via de website www.marktplaats.nl contact te zoeken met voornoemde [benadeelde], waarbij televisies werden aangeboden en
- met een of meer van voornoemde personen telefonisch contact te onderhouden en/of overleg te voeren en/of informatie te verschaffen over de wijze van en/of het tijdstip van levering en/of betaling van de aangeboden Playstations en/of televisies en
- daarbij toe te zeggen dat deze Playstations en/of televisies na ontvangst van contante betaling zouden worden geleverd/overhandigd en
- daarbij zich voor te doen als eigenaar(s)/bezitter(s) en als bonafide/betrouwbare verkoper(s) van die Playstations en televisies en
- de indruk en het vertrouwen te wekken bij voornoemde personen dat hij, verdachte en zijn medeverdachten de te koop aangeboden goederen na betaling daadwerkelijk zouden leveren/overhandigen;
2. hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2016 tot en met 19 maart 2016 te Deurne, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels,
- [slachtoffer 3] en
- één of meer onbekende perso(o)n(en),
te bewegen tot de afgifte van een (groot) geldbedrag, in elk geval van enig goed, door met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
- met voornoemde personen telefonisch contact te onderhouden en/of overleg te voeren en/of informatie te verschaffen over de wijze van en/of het tijdstip van levering en/of betaling van die aangeboden Playstations en televisies en telefoons en
- daarbij toe te zeggen dat deze Playstations en televisies en telefoons na ontvangst van contante betaling zouden worden geleverd/overhandigd en
- daarbij zich voor te doen als eigenaar(s)/bezitter(s) en als bonafide/betrouwbare verkopers) van die Playstations en televisies en telefoons en
- de indruk en het vertrouwen te wekken bij voornoemde personen dat hij, verdachte en zijn medeverdachten de te koop aangeboden goederen na betaling daadwerkelijk zouden leveren/overhandigen,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
3.2
Het hof heeft de sanctieoplegging als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en medeplegen van poging tot oplichting.
De verdediging heeft bepleit dat aan de verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd. De verdachte komt bijna in aanmerking voor voorwaardelijke invrijheidstelling in een zaak waarin aan hem een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren is opgelegd. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou dat traject doorkruisen, terwijl een voorwaardelijke straf een goede stok achter de deur zou zijn.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De verdachte heeft met anderen op sluwe wijze meerdere mensen opgelicht of pogen op te oplichten die allen in de veronderstelling verkeerden dat zij op 19 maart 2016 tegen contante betaling van een bedrijf met de naam [A] in Deurne partijen elektronica geleverd zouden krijgen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de omstandigheid dat oplichting een vorm van vermogenscriminaliteit is die in zijn algemeenheid ook schade toebrengt aan het vrije handelsverkeer en het vertrouwen van mensen onderling;
- de omstandigheid dat aanzienlijke financiële schade is berokkend aan de gedupeerden;
- de omstandigheid dat de verdachte zich daar geen enkele rekenschap van heeft gegeven en uitsluitend heeft gehandeld met het oog op persoonlijk financieel gewin.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 25 maart 2021;
- het adviesrapport van de reclassering d.d. 20 juli 2020, uitgebracht in het kader van een andere strafzaak;
- de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht.
Het hof heeft bij het bepalen van de duur van deze straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd alsmede bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) die bij fraude met een benadelingsbedrag van in totaal € 70.000,- tot € 125.000,- uitgaan van een bandbreedte van 5 tot 9 maanden gevangenisstraf. Het hof ziet geen aanleiding om ten gunste van de verdachte van dit vertrekpunt af te wijken en neemt in het onderhavige geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden tot uitgangspunt.
Gelet in het bijzonder op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Reeds daarom kan niet worden volstaan met een straf als bepleit door de verdediging.
Bij de strafvervolging van de verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden, nu het hof niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, zoals hiervoor vermeld, passend en geboden zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 162 dagen.
De tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, zal bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.”
3.3
De steller van het middel klaagt allereerst dat de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer dan wel de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof heeft verzuimd rekening te houden met de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg.
3.4
Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de responsieplicht op grond van art. 359 lid 2 tweede Pro volzin – waar de steller van het middel kennelijk op doelt – zich mede uitstrekt tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die zien op de straftoemeting. Vereist is dan wel dat sprake is van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Bij de vraag of daarvan sprake is, komt betekenis toe aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. [1]
3.5
Namens de verdachte is, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 juni 2021 – in aanvulling op de pleitnota – ten aanzien van de redelijke termijn het volgende aangevoerd:
“9) Er is ook sprake van een schending van de redelijke termijn. Het penitentiair programma kan nu niet ingaan, omdat deze zaak nog openstaat. Als u over twee weken arrest wijst en dan zou komen tot een veroordeling en een voorwaardelijke gevangenisstraf dan kan het penitentiair programma gewoon doorgaan.”
3.6
Het hof heeft dit betoog kennelijk – en dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk – niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het enkele aanstippen van de omstandigheid dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn, is daartoe onvoldoende. Niet duidelijk wordt bijvoorbeeld of de verdediging doelt op de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep.
3.7
Ten aanzien van de klacht dat het hof rekening had moeten houden met de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg, heeft nog het volgende te gelden. Vooropgesteld dient te worden dat als uitgangspunt geldt dat de feitenrechter ambtshalve dient te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op het in art. 6 lid 1 EVRM Pro beschreven recht op berechtiging binnen een redelijke termijn. Hij behoeft in zijn uitspraak geen blijk te geven van dat onderzoek wanneer de zaak in tegenwoordigheid door of namens de verdachte wel een zodanig verweer is gevoerd. [2]
3.8
Het hof heeft het door de verdediging aangevoerde standpunt mijns inziens eveneens terecht niet opgevat als een verweer omtrent de redelijke termijn in eerste aanleg op grond waarvan het blijk had moeten geven van zijn ambtshalve onderzoek naar de redelijke termijn. [3] Volledigheidshalve merk ik op dat het hof in zijn strafmotivering is ingegaan op de schending van de redelijke termijn in hoger beroep, hetgeen volgens het hof dient te leiden tot strafvermindering.
3.9
Dit brengt mee dat het middel in zoverre faalt.
3.1
Voorts klaagt de steller van het middel dat “het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat in zaken als de onderhavige de LOVS-oriëntatiepunten slechts uitgaan van een bandbreedte van 5 tot 9 maanden gevangenisstraf (…) onjuist althans onbegrijpelijk [is]”. Volgens de steller van het middel vermelden de door het hof bedoelde LOVS-oriëntatiepunten ook een taakstraf gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf.
3.11
De LOVS-oriëntatiepunten vormen geen recht in de zin van art. 79 RO Pro, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over een onjuiste toepassing ervan. In cassatie kan wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is. Die toetsing heeft echter, de rechterlijke straftoemetingsvrijheid in aanmerking genomen alsmede gelet op de aard van die oriëntatiepunten, een beperkt karakter. [4]
3.12
Zoals terecht door de steller van het middel is aangevoerd, vermelden de door het hof bedoelde LOVS-oriëntatiepunten inderdaad niet enkel een gevangenisstraf voor de duur van vijf tot negen maanden, maar ook een taakstraf gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan, de persoon van de verdachte en de straffen die gebruikelijk door het hof ’s-Hertogenbosch in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd, in de onderhavige zaak uitsluitend een gevangenisstraf op zijn plaats is en dat – in het verlengde hiervan – de oriëntatiepunten bij de oplegging daarvan uitgaan van een gevangenisstraf voor de duur van vijf tot negen maanden.
3.13
Gelet hierop acht ik ’s hofs strafmotivering ook in zoverre niet onjuist althans onbegrijpelijk, zodat ook deze klacht faalt.
3.14
Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
4. Het tweede middel heeft betrekking op het gebruik van een onjuiste tekst bij beëdigingen in het hof ’s-Hertogenbosch. Het middel bevat de klacht dat – nu ook in de onderhavige zaak één of meerdere raadsheren niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd is/zijn – sprake zou zijn van een fundamenteel gebrek dat tot nietigheid zou moeten leiden.
4.1
Gelet op het - recente - arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438 is deze klacht vruchteloos voorgesteld.
4.2
Het tweede middel slaagt niet.
Conclusie
4.3
De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
4.4
Ambtshalve heb ik geen omstandigheden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.5
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG