ECLI:NL:PHR:2023:1202

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00687

Zitting22 december 2023

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
[verweerder]

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over beroepsaansprakelijkheid van een advocaat. Er is echter een uitgebreide voorgeschiedenis aan voorafgegaan die een wat langere inleiding rechtvaardigt.

1.2

Tussen 1978 en 1988 hebben [betrokkene 1] en de provincie Noord-Brabant onderhandeld over de overdracht over en weer van stukken grond. Uiteindelijk besloot de provincie haar grond te verkopen aan een derde. De daaropvolgende procedure heeft reeds geleid tot twee arresten van de Hoge Raad. Het arrest van 24 maart 1995^[1]is in de handboeken terechtgekomen omdat hierin is geoordeeld, kort gezegd, dat de maatstaven die gelden voor de beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, ook kunnen gelden wanneer wordt onderhandeld onder een goedkeuringsvoorbehoud. De Hoge Raad vernietigde in die zaak het hofarrest en na verwijzing (naar de rechtbank) is bij vonnis van 19 december 1997 geoordeeld dat de provincie jegens [betrokkene 1] uit onrechtmatige daad aansprakelijk is en de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, dient te vergoeden. Tijdens een zitting in die procedure bleek dat een ambtenaar van de provincie, anders dan de provincie aanvankelijk stelde, eigenmachtig had besloten de met [betrokkene 1] uitonderhandelde koopovereenkomst niet voor te leggen aan Gedeputeerde Staten, wier goedkeuring voorwaarde was voor de overeenkomst.

1.3

Van dit vonnis kwam [betrokkene 1] (en ook de provincie) in hoger beroep. Eerstgenoemde meende dat de rechtbank zijn vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade ten onrechte had afgewezen. Daarnaast diende [betrokkene 1] een request civiel^[2]in tegen het hofarrest (uit 1993) dat de Hoge Raad in 1995 had vernietigd en ‘voor zover nodig’ vorderde hij dat het daaraan voorafgaande tussenvonnis van de rechtbank (van 20 juli 1990) werd herroepen. In dit verband beriep [betrokkene 1] zich op arglist of bedrog door de provincie vanwege het zojuist aangehaalde eigenmachtig handelen van de ambtenaar en de eerdere onjuiste uitlatingen van de provincie hierover.

1.4

In het hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd wat betreft het oordeel over het smartengeld. Daarnaast heeft het hof [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn request civiel tegen het hofarrest uit 1993 en zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het request civiel tegen het tussenvonnis uit 1990. De daaropvolgende cassatieprocedure heeft geleid tot het arrest van 9 mei 2003.^[3]Dat arrest wordt in de handboeken vooral gememoreerd in de context van smartengeld, omdat de Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat ook in geval van een zuiver zakelijk geschil sprake kan zijn van geestelijk letsel dat leidt tot aantasting in de persoon, hetgeen recht kan geven op schadevergoeding, en welk criterium geldt voor het aannemen van geestelijk letsel als persoonsaantasting.^[4]

1.5

De onderhavige zaak hangt samen met het oordeel van de Hoge Raad over het request civiel. De zoon van [betrokkene 1] , hier eiser tot cassatie, stelt dat de advocaat van zijn vader destijds ( [betrokkene 2] ) een beroepsfout maakte vanwege het onjuist instellen van het request civiel. Indien dit wel juist was ingesteld, had dit geleid tot herroeping van de vonnissen van 20 juli 1990 en 19 december 1997 en zou alsnog zijn geoordeeld dat de provincie gebonden was aan de koopovereenkomst. In dit verband doet [eiser] een beroep op art. 1296 BW (oud) dat bepaalde dat een voorwaarde voor vervuld wordt gehouden indien de schuldenaar de vervulling daarvan heeft verhinderd. Zodoende had [betrokkene 1] een hogere schadevergoeding kunnen krijgen, althans een gunstigere schikking met de provincie kunnen aangaan, aldus eiser tot cassatie. Deze vordering uit beroepsaansprakelijkheid van de toenmalige advocaat van [betrokkene 1] is evenwel inmiddels verjaard, omdat [verweerder 1] , de opvolgende advocaat, heeft verzuimd tijdig te stuiten.

1.6

De beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen [verweerder 1] heeft geleid tot deze cassatieprocedure. Rechtbank en hof hebben geoordeeld, kort gezegd, dat de procedure na herroeping geen kans van slagen zou hebben gehad, omdat art. 1296 BW (oud) (thans: art. 6:23 BW) hier geen toepassing vindt. In cassatie betoogt [eiser] dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de toepassing van art. 1296 BW (oud), onterecht zijn oordeel mede doet berusten op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1995 en dat het hof het kansschade-leerstuk onjuist heeft toegepast.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in r.o. 3.1 t/m 3.12 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 november 2022.

2.1

[eiser] is de zoon en erfgenaam van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]), die op 7 juni 2004 is overleden. De andere erfgenamen hebben hun vorderingen op [verweerder] aan [eiser] gecedeerd.

2.2

[betrokkene 1] heeft met de provincie Noord-Brabant (hierna: de
provincie) gesproken over de overdracht (over en weer) van stukken grond. De provincie wenste een fietspad aan te leggen op een perceel van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] wenste een perceel grond te verwerven, waarop hij een woonhuis met een champignonkwekerij kon bouwen. De gesprekken met [betrokkene 1] werden gevoerd door [betrokkene 3] , een ambtenaar van de provincie, namens de hoofdingenieur-directeur van de provinciale waterstaat (hierna: de
HID).

2.3

De afspraken zijn op 13 december 1978 schriftelijk vastgelegd (hierna: de
eerste overeenkomst). Een voorwaarde voor de geldigheid van dit soort overeenkomsten was dat Gedeputeerde Staten van de provincie (hierna:
Gedeputeerde Staten) de overeenkomst goedkeuren.

2.4

[betrokkene 1] ontdekte dat de oppervlakte van de grond die hij zou verwerven onvoldoende was voor zijn plannen. Vervolgens hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] op 15 januari 1979 afspraken gemaakt die inhielden dat [betrokkene 1] tegen bijbetaling een groter perceel zou verwerven (hierna: de
tweede overeenkomst).

2.5

In de periode tussen 1979 en 1988 heeft de provincie tevergeefs op nakoming van de eerste overeenkomst aangedrongen, terwijl [betrokkene 1] juist nakoming van de tweede overeenkomst wenste. In 1988 heeft de provincie bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch nakoming van de eerste overeenkomst gevorderd. In reconventie heeft [betrokkene 1] (onder meer) primair nakoming van de tweede overeenkomst met schadevergoeding gevorderd, subsidiair nakoming van de eerste overeenkomst met schadevergoeding en meer subsidiair schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van de provincie.

2.6

De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 20 juli 1990 overwogen dat de over en weer ingestelde vorderingen tot nakoming moesten worden afgewezen omdat geen enkele overeenkomst “definitieve kracht” had gekregen. De eerste overeenkomst niet omdat die vervangen was voordat zij door Gedeputeerde Staten was goedgekeurd, de tweede overeenkomst niet omdat die nooit door Gedeputeerde Staten was goedgekeurd (vonnis 20 juli 1990, r.o. 3.3). De beslissing over de meer subsidiaire vordering in reconventie van [betrokkene 1] heeft de rechtbank aangehouden.

2.7

Van dit tussenvonnis is [betrokkene 1] tussentijds in hoger beroep gekomen. Op 27 september 1993 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch arrest gewezen. [betrokkene 1] heeft daarna cassatie ingesteld van dat arrest. In cassatie beriep [betrokkene 1] zich erop dat de HID eigenmachtig had besloten de tweede overeenkomst niet voor te leggen aan Gedeputeerde Staten, dat het Gedeputeerde Staten niet meer vrij stond om geen goedkeuring te geven aan de tweede overeenkomst en dat de provincie ook aansprakelijk was op basis van afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad oordeelde op 24 maart 1995^[5]– samengevat – dat het hof had geoordeeld dat het niet ging om eigenmachtig optreden van de HID, maar dat Gedeputeerde Staten hadden laten weten de tweede overeenkomst niet te willen goedkeuren. Dat oordeel van het hof heeft de Hoge Raad niet gecasseerd. De Hoge Raad oordeelde ook dat het hof de stelling van [betrokkene 1] , dat de provincie contractueel gebonden was aan de tweede overeenkomst, mocht verwerpen:
“Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het in dit kader kon volstaan met verwerping van [betrokkene 1] ’s[ [betrokkene 1] ., A-G]
stelling dat ten gevolge van het eigenmachtig nalaten door de desbetreffende ambtenaren van het vragen van goedkeuring van die overeenkomst het uitblijven van de vervulling van de opschortende voorwaarde aan de Provincie moest worden toegerekend.”De stellingen van [betrokkene 1] dat het Gedeputeerde Staten niet meer vrijstond de tweede overeenkomst niet goed te keuren mocht het hof – aldus de Hoge Raad – behandelen in het kader van de gestelde buitencontractuele aansprakelijkheid. Daarbij zijn ook de normen voor het afbreken van onderhandelingen van toepassing. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en verwees de procedure naar de rechtbank, om op de meer subsidiaire vorderingen van [betrokkene 1] – gebaseerd op buitencontractuele aansprakelijkheid – te beslissen.

2.8

Bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft vervolgens op 16 juni 1997 een zitting plaatsgevonden. De advocaat van de provincie heeft daar verklaard: “
Het besluit om de tweede overeenkomst terzijde te stellen is op het niveau van de H.I.D. genomen. Mogelijk is de tweede overeenkomst nog wel in een later stadium bij Gedeputeerde Staten aan de orde gesteld, maar dat zou ik moeten nagaan. Waarschijnlijk is alleen de eerste overeenkomst ter goedkeuring aan Gedeputeerde Staten voorgelegd.” In het eindvonnis van 19 december 1997 oordeelde de rechtbank ’s-Hertogenbosch dat de provincie aansprakelijk was voor de schade van [betrokkene 1] De begroting van de schade is verwezen naar de schadestaat en daarbij heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch overwogen:
“dat naar voorlopig oordeel van de rechtbank [betrokkene 1][ [betrokkene 1] , A-G]
aanspraak zal kunnen maken op zijn zg. positieve contractsbelang, doch [betrokkene 1][ [betrokkene 1] ]
wel ter schadebeperking, toen de onwillige houding van de Provincie voortduurde, op een gegeven moment naar een ander perceel voor zijn bedrijf had moeten omzien.”

2.9

Tegen de beslissingen in het tussenvonnis van 20 juli 1990 stond niet (opnieuw) hoger beroep open (gelet op de “een keer schieten”-regel). [betrokkene 2] , de toenmalige advocaat van [betrokkene 1] heeft op 17 maart 1998 op basis van artikel 382 Rv (oud) bij het Hof ’s-Hertogenbosch een request civiel ingesteld tegen het arrest van 27 september 1993 (zie onder 2.7 hiervoor) en “voor zoveel nodig” ook tegen het tussenvonnis van 20 juli 1990 (zie onder 2.6 hiervoor). Het hof heeft [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard. Ook tegen die beslissing is [betrokkene 1] in cassatie gegaan. De Hoge Raad oordeelde op 9 mei 2003^[6]dat de ingestelde vordering tot herroeping niet kon slagen: “
[betrokkene 1][ [betrokkene 1] , A-G]
heeft immers tegen het eindvonnis van de Rechtbank waarbij zijn primaire vordering is afgewezen, geen request civiel ingesteld. Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is het gevolg daarvan, zoals [betrokkene 1][sr.]
zelf in zijn schriftelijke toelichting in cassatie al heeft doen opmerken, dat ook bij het slagen van het door hem ingestelde request civiel tegen het tussenvonnis dit eindvonnis in stand zal blijven.” (r.o. 4.2.).

2.1

Bij brief van 9 januari 2006 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] ( [verweerder 1] ), namens [eiser] , [betrokkene 2] aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van aan [betrokkene 2] toe te rekenen tekortkomingen en fouten.

2.11

In de schadestaatprocedure tussen (de erven) [betrokkene 1] en de provincie, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 4 april 2007 overwogen dat de provincie niet aansprakelijk is voor inkomensschade na 1988, omdat [betrokkene 1] “
had kunnen en behoren te voorzien dat, als hij al in het gelijk zou worden gesteld, effectuering van zijn rechten een tijdrovende kwestie zou kunnen worden.[...]
Overigens is het niet zo dat daarmee bedoeld wordt dat [betrokkene 1][ [betrokkene 1] ]
tot handelen verplicht was, maar alleen dat hij bij niet handelen de daaruit voortvloeiende schade voor eigen rekening behoort te nemen. Het gaat niet aan eindeloos af te wachten op kosten van de wederpartij.” Op 18 maart 2011 hebben de erven [betrokkene 1] een schikking getroffen met de provincie.

2.12

Op 26 oktober 2011 heeft [verweerder 1] (hierna:
[verweerder 1]) schriftelijk aan [eiser] meegedeeld dat de verjaring van de vordering op [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) niet tijdig was gestuit. [verweerder 1] was op dat moment verbonden aan het advocatenkantoor [verweerster 2] B.V.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 3 juli 2019 betrok [eiser] [verweerder] in rechte bij de rechtbank Rotterdam. Hij vordert dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht verklaart dat [verweerder 1] en/of [verweerster 2] B.V. zijn tekortgeschoten in de opdracht c.q. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser] , en aldus hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden, (ii) [verweerder 1] en [verweerster 2] B.V. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.500.000,--, althans van een bedrag op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente, met (iii) veroordeling van [verweerder 1] en/of [verweerster 2] B.V. in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2

Hieraan legt [eiser] ten grondslag dat [verweerder 1] , door te verzuimen de verjaring van de vordering op [betrokkene 2] te stuiten een beroepsfout heeft gemaakt en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. De vordering op [betrokkene 2] vindt eveneens haar grondslag in een beroepsfout; deze advocaat zou het in 2.9 hiervoor genoemde request civiel op onjuiste wijze hebben ingesteld. [eiser] meent dat een op juiste wijze ingesteld request civiel kansrijk zou zijn geweest, vanwege processueel bedrog van de provincie in de procedure tegen [betrokkene 1] Meer in het bijzonder gaat het hier om de daar ingenomen stelling dat het een bewuste keuze was van de provincie om slechts de eerste overeenkomst goed te keuren en niet de tweede overeenkomst. Pas tijdens de zitting van 16 juni 1997 (zie 2.8 hiervoor) kwam naar buiten dat de HID eigenmachtig heeft besloten de tweede overeenkomst niet voor te leggen aan Gedeputeerde Staten.

3.3

Bij wege van het request civiel had [eiser] de (aanvankelijk primaire) vordering tot nakoming van de tweede overeenkomst, althans tot schadevergoeding wegens niet-nakoming, nogmaals willen voorleggen aan de rechter. Volgens [eiser] bestaat hierbij, ondanks de veroordeling van de provincie tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en de getroffen schikking, belang, omdat in de schadestaatprocedure is geoordeeld dat geen grond bestaat voor vergoeding van inkomensschade na 1988 (zie 2.11 hiervoor). Dit oordeel – dat [betrokkene 1] geen recht heeft op vergoeding van inkomensschade na 1988, omdat hij na 1988 had moeten omzien naar een ander perceel voor de uitbreiding van zijn bedrijf – was niet gegeven indien was geoordeeld dat de tweede overeenkomst wel tot stand was gekomen. Volgens [eiser] zou (na juiste instelling van het request civiel) zijn geoordeeld dat deze overeenkomst tot stand was gekomen, omdat art. 1296 BW (oud) (equivalent hiervan is art. 6:23 BW) hier toepasbaar is. Art. 1296 BW (oud) luidde: “
De voorwaarde wordt gehouden voor vervuld, indien de schuldenaar, die zich onder dezelve verbonden heeft, de vervulling der voorwaarde heeft verhinderd.” Dit artikel vindt volgens [eiser] toepassing omdat de HID de tweede overeenkomst niet heeft voorgelegd aan Gedeputeerde Staten. Hierdoor heeft de provincie de vervulling van het goedkeuringsvoorbehoud van Gedeputeerde Staten verhinderd en is de tweede overeenkomst wel tot stand gekomen, aldus [eiser] .

3.4

[verweerder] voert verweer bij conclusie van antwoord. Hij erkent dat een beroepsfout is gemaakt, maar betwist dat [eiser] als gevolg hiervan schade heeft geleden. Na indiening van conclusies van repliek en dupliek vindt een mondelinge behandeling plaats. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

3.5

De rechtbank wijst de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 10 maart 2021^[7](hierna: het
vonnis) af en veroordeelt hem, uitvoerbaar bij voorraad, in de proces- en nakosten. Ter motivering overweegt zij als volgt. Het kansschade-leerstuk is hier van toepassing (r.o. 4.5). Er is alleen sprake van schade indien [betrokkene 2] het request civiel op juiste wijze had ingesteld, de procedure tegen de provincie zou zijn heropend en de vordering tot nakoming van de tweede overeenkomst of tot schadevergoeding wegens niet-nakoming zou zijn toegewezen (r.o. 4.6). Art. 1296 BW (oud) vindt hier echter geen toepassing, omdat het tot beslissing bevoegde orgaan, Gedeputeerde Staten, geen bemoeienis heeft gehad met het niet tot stand komen van de tweede overeenkomst. De HID heeft immers eigenmachtig besloten de tweede overeenkomst niet ter goedkeuring voor te leggen. [betrokkene 1] heeft er daarom niet op mogen vertrouwen dat de tweede overeenkomst de goedkeuring van Gedeputeerde Staten had (r.o. 4.8). De rechtbank volgt [eiser] ook niet in zijn stelling dat art. 1296 BW (oud) van toepassing is gelet op het oordeel van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in haar vonnis van 19 december 1997 (zie 2.8 hiervoor) dat Gedeputeerde Staten hun goedkeuring aan de tweede overeenkomst niet hadden mogen onthouden. In de aanvankelijke procedure tegen de provincie zijn hof en Hoge Raad ervan uitgegaan dat deze stelling aan bod zou moeten komen in het kader van de meer subsidiaire, op onrechtmatige daad gebaseerde, vordering van [betrokkene 1] (zie 2.7 hiervoor). Weliswaar zijn hof en Hoge Raad er hier van uitgegaan dat sprake was van een bewust besluit van Gedeputeerde Staten om goedkeuring aan de tweede overeenkomst te onthouden, maar het ligt niet voor de hand dat anders zou zijn geoordeeld als toen duidelijk zou zijn geweest dat van een bewust besluit geen sprake was, maar van eigenmachtig handelen van de HID. In beide scenario’s gaat het immers om de vraag of de provincie was gebonden aan de tweede overeenkomst ondanks het ontbreken van goedkeuring van Gedeputeerde Staten. Niet valt in te zien wat het gestelde bedrog in dit opzicht voor verschil zou hebben gemaakt (r.o. 4.9). De rechtbank komt tot het oordeel dat het request civiel niet tot het door [eiser] gewenste resultaat zou hebben geleid. Daarom is geen sprake van schade als gevolg van de beroepsfout van [verweerder 1] . De vordering tot schadevergoeding wijst de rechtbank daarom af (r.o. 4.10). Er is geen zelfstandig belang bij de gevraagde verklaring voor recht. Ook die vordering wordt daarom afgewezen (r.o. 4.11).

In hoger beroep

3.6

Bij appeldagvaarding van 9 juni 2021 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het
hof). Bij memorie van grieven heeft [eiser] , onder aanvoering van een viertal grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [verweerder] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

3.7

Op 22 november 2022 wijst het hof arrest^[8](hierna: het
arrest), waarin het hof het vonnis bekrachtigt en [eiser] veroordeelt in de kosten van het appel. Hiertoe overweegt het hof als volgt, waarbij ik de overwegingen die in cassatie van belang zijn hierna telkens citeer.

“5.4. Het hof is van oordeel dat ook bij een succesvolle herroeping van het tussenvonnis van 20 juli 1990 de vordering van [betrokkene 1] op de Provincie niet op basis van contractuele aansprakelijkheid zou zijn toegewezen. De vorderingen van [eiser] zijn daarom niet toewijsbaar.

5.5.

Daarvoor is het volgende redengevend. Het geschil tussen [betrokkene 1] en de Provincie dateert van voor de invoering van het huidige burgerlijk wetboek. Het oude recht bepaalde (voor zover hier relevant) voor voorwaardelijke verbintenissen in artikel 1296 BW[oud]: “
De voorwaarde wordt gehouden voor vervuld, indien de schuldenaar, die zich onder dezelve verbonden heeft, de vervulling der voorwaarde heeft verhinderd.” [eiser] beroept zich op dat artikel, maar dat betoog gaat niet op.

5.6.

Op grond van vaste rechtspraak geldt (nu) dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een publiekrechtelijk rechtspersoon, zonder instemming van het bevoegde orgaan van die rechtspersoon (in dit geval: Gedeputeerde Staten) in de gevallen waar dat orgaan een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming. De zelfstandige beslissingsvrijheid van (in dit geval) Gedeputeerde Staten brengt mee dat in dit geval [betrokkene 1] niet erop mocht vertrouwen dat toezeggingen van de HID de instemming van Gedeputeerde Staten hebben, als dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de Gedeputeerde Staten zelf (zie: ECLI:NL:HR:2015:1737 r.o. 3.7.2.). Aangenomen moet worden dat voor toepassing van artikel 1296 BW[oud] ten minste dezelfde toetsingsmaatstaf gold. Het betoog van [eiser] dat op grond van artikel 1296 BW[oud] de redelijkheid en billijkheid geen rol speelden, is onjuist. De Toelichting-Meijers merkt daarover op dat de redactie van artikel 6:23 BW overeenstemt met “
de inhoud welke aan het in artikel 1296 bepaalde[…]
veelal wordt gegeven”.

3.8

[eiser] betoogt verder dat in dit geval wel contractuele binding van de provincie aangenomen mag worden, omdat het hier niet gaat om een publiekrechtelijke beslissingsbevoegdheid die toekomt aan een ander orgaan van de provincie, maar om de bevoegdheid van de Gedeputeerde Staten zelf die werd uitgeoefend door de HID. Het hof verwerpt dit betoog, omdat onderhandelingen door ambtenaren namelijk steeds onder voorbehoud van goedkeuring van Gedeputeerde Staten waren, wat ook steeds aan [betrokkene 1] is medegedeeld. Handelingen en toezeggingen van de betrokken ambtenaren kunnen in dit verband ook niet worden toegerekend aan Gedeputeerde Staten, laat staan aan de provincie (r.o. 5.7).

3.9

[eiser] stelt voorts dat pas op de zitting in 1997 is erkend dat de HID eigenmachtig heeft besloten de tweede overeenkomst niet voor te leggen aan Gedeputeerde Staten (zie 2.8 hiervoor). Rechtbank, hof en de Hoge Raad hadden in de procedure die zag op de nakomingsvorderingen de stelling dat de HID eigenmachtig had gehandeld steeds verworpen en op die grond het beroep op artikel 1296 BW (oud) verworpen. In het licht van de erkenning in 1997 zijn die oordelen niet langer houdbaar, aldus [eiser] (r.o. 5.8). In dit verband overweegt het hof dat de omstandigheid dat de Hoge Raad het betoog van [betrokkene 1] op een feitelijke grond heeft verworpen, niet betekent dat de Hoge Raad de redenering van [eiser] volgde dat
alsde HID eigenmachtig de tweede overeenkomst niet aan Gedeputeerde Staten had voorgelegd
dat danhet beroep op art. 1296 BW (oud) had moeten slagen (r.o. 5.9). Verder wijst het hof erop dat Gedeputeerde Staten wel op de hoogte zijn gesteld van het bestaan van het onderhandelingsresultaat over de tweede overeenkomst, ook al had de HID deze niet voorgelegd. [eiser] heeft er namelijk in 1979 in brieven aan de provincie melding van gemaakt en de HID zelf heeft in 1981 een schriftelijke toelichting gegeven aan Gedeputeerde Staten, waarin hij betwist dat een overeenkomst is gesloten, maar wel erkende dat gesproken is met [betrokkene 1] over de overdracht van het desbetreffende perceel. Hierin zagen Gedeputeerde Staten nooit aanleiding de tweede overeenkomst goed te keuren of daarover (opnieuw) met [betrokkene 1] in onderhandeling te treden. Er zijn geen aanwijzingen dat als de HID de tweede overeenkomst wel had voorgelegd, Gedeputeerde Staten die zouden hebben goedgekeurd (r.o. 5.10).

3.1

Tot slot overweegt het hof:

“5.11. Terecht voert [eiser] aan dat het Gedeputeerde Staten – gelet op de beginselen van behoorlijk bestuur – niet vrij stond om haar toestemming aan de tweede overeenkomst te onthouden. In dit geval is in de procedure tussen [betrokkene 1] en de Provincie vastgesteld dat de weigering van Gedeputeerde Staten om goedkeuring te verlenen aan de tweede overeenkomst, tegenover [betrokkene 1] – kort gezegd – onrechtmatig is geweest en dat de Provincie op die grond tegenover [betrokkene 1] aansprakelijk is geworden. Dat betekent nog niet, gelet op de terughoudendheid die betracht moet worden bij het aannemen van contractuele binding van de Provincie (zie overweging 5.6 hiervoor) dat die omstandigheid moet leiden tot het toepassen van artikel 1296 BW[oud]. De Hoge Raad heeft tussen [betrokkene 1] en de Provincie ook expliciet geaccepteerd dat deze argumenten niet aan de orde kwamen bij de beoordeling van de primaire vorderingen van [betrokkene 1] (die zagen op nakoming van de tweede overeenkomst) maar meegewogen zouden worden bij de beoordeling van de subsidiaire vorderingen (die zagen op buitencontractuele aansprakelijkheid) (zie: ECLI:NL:HR:1995:ZC1674, r.o. 3.4.).

5.12.

Het hof volgt op grond van het hiervoor overwogene [eiser] niet in zijn betoog dat (na herroeping) het beroep van [betrokkene 1] op artikel 1296 BW[oud] zou slagen. Dat HID de tweede overeenkomst niet heeft voorgelegd aan Gedeputeerde Staten en dat Gedeputeerde State[n] ten onrechte de tweede overeenkomst niet hebben goedgekeurd, is ook samen genomen niet voldoende om te oordelen dat het hier gaat om […] een [tussen] [betrokkene 1] [[betrokkene 1]] en de Provincie overeengekomen voorwaarde die voor vervuld moet worden gehouden, zodat de Provincie – ondanks het ontbreken van de toestemming van Gedeputeerde Staten – gebonden zou zijn aan de tweede overeenkomst.

5.13.

Uit het voorgaande volgt dat [betrokkene 1] en [eiser] geen schade hebben geleden die aan de beroepsfout van [betrokkene 2] kan worden toegerekend. Ook als het request civiel succes zou hebben gehad, zou de uitkomst zijn geweest dat de Provincie op buitencontractuele gronden aansprakelijk is (zoals ook daadwerkelijk is geoordeeld) en niet op basis van het niet nakomen van de tweede overeenkomst. Dat betekent dat als [betrokkene 2] geen beroepsfout zou hebben gemaakt, [betrokkene 1] en [eiser] nog steeds geen recht op een hogere schadevergoeding zouden hebben, dan zij daadwerkelijk, door middel van een schikking, hebben verkregen. De beroepsfout van [verweerder] (het niet op tijd stuiten van de verjaring) heeft daarom ook geen schade voor [eiser] veroorzaakt, zodat de vorderingen van [eiser] op [verweerder] afgewezen moeten worden. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof komt zodoende niet toe aan behandeling van alle overige argumenten die partijen over en weer hebben aangevoerd.”

In cassatie

3.11

Bij procesinleiding van 22 februari 2023 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. [verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel in r.o. 5.6 en 5.11 dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van binding van een provincie indien sprake is van een instemmingsvoorbehoud en instemming van het beslisbevoegde orgaan ontbreekt. Onderdeel 2 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen r.o. 5.11 en 5.12, voor zover het hof zijn oordeel mede doet berusten op het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 1995.^[9]Onderdeel 3, tot slot, omvat een voortbouwklacht en richt voorts een rechts- en motiveringsklacht tegen r.o. 5.13 omdat het hof het kansschade-leerstuk onjuist dan wel ten onrechte niet zou hebben toegepast.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen.

4.3

Subonderdeel 1.1stelt dat het oordeel in r.o. 5.6, dat op grond van vaste rechtspraak grote terughoudendheid betracht zou moeten worden bij het aannemen van gebondenheid van een publiekrechtelijke rechtspersoon indien instemming ontbreekt van het bevoegde orgaan van die rechtspersoon (Gedeputeerde Staten) en dat orgaan een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt, onjuist is.

4.4

Ter ondersteuning hiervan voert het onderdeel aan dat het hof miskent (i) dat uit deze rechtspraak volgt dat die grote terughoudendheid betracht moet worden indien het bevoegde orgaan een democratisch gekozen vertegenwoordigend orgaan met een autonome positie en zelfstandige beslissingsvrijheid ter zake is, zoals Provinciale Staten of een gemeenteraad, (ii) dat in casu niet de instemming vereist was van een dergelijk orgaan, maar van Gedeputeerde Staten, zijnde het dagelijks bestuur (de uitvoerende macht) van de provincie, en (iii) dat daarom hier geen grote terughoudendheid betracht hoeft te worden. Daar komt bij dat provincieambtenaren hiërarchisch ondergeschikt zijn aan Gedeputeerde Staten, en niet aan Provinciale Staten. Daarom zijn Gedeputeerde Staten verantwoordelijk voor het doen en laten van provincieambtenaren, waaronder bijvoorbeeld, zoals
in casu, het niet aan Gedeputeerde Staten voorleggen van een overeenkomst waarin een voorbehoud gemaakt is van instemming van dat orgaan. Ook gezien deze verantwoordelijkheid van Gedeputeerde Staten behoeft
in casugeen grote terughoudendheid betracht te worden, aldus steeds het subonderdeel.

4.5

Mijns inziens faalt dit subonderdeel. Ter onderbouwing wijs ik op het volgende.

4.6

Om te beginnen meen ik, met het hof en partijen, dat bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf geldt bij de toepassing van art. 1296 BW (oud) betekenis toekomt aan rechtspraak die ziet op de toepassing van het nieuwe art. 6:23 BW. Het hof en partijen zijn kennelijk uitgegaan van de declaratoire werking van die rechtspraak.^[10]Daarover is in cassatie niet geklaagd.

4.7

In dit verband acht ik relevant dat uit de parlementaire geschiedenis bij art. 6:23 BW het volgende volgt: “
De gekozen redactie geeft aan de bepaling de inhoud welke aan het in artikel 1296 bepaalde, op grond van de strekking dier bepaling, veelal reeds wordt gegeven[…]
”^[11]En: “
Artikel 6.1.5.3 beoogt niet meer dan enige aanwijzingen te geven voor wat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien, op dezelfde wijze als de huidige rechtspraak het huidige artikel 1296 BW opvat.”^[12]Gelet hierop is met de invoering van art. 6:23 BW beoogd aan dat artikel hetzelfde toepassingsbereik te geven als reeds gold voor artikel 1296 BW (oud).

4.8

Artikel 1296 BW (oud) luidde:

De voorwaarde wordt gehouden voor vervuld, indien de schuldenaar, die zich onder dezelve verbonden heeft, de vervulling der voorwaarde heeft verhinderd.

4.9

Art. 6:23 lid 1 BW luidt:

Wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

4.1

In het vervolg van de bespreking van dit subonderdeel geef ik hierna eerst het relevante juridisch kader weer, gevolgd door een analyse van de relevante rechtspraak toegespitst op de onderhavige kwestie. Ook bespreek ik de literatuur die is verschenen over die rechtspraak.

4.11

Art. 160 lid 1 aanhef en sub d Gemeentewet bepaalt dat het college van B&W bevoegd is tot het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. Art. 158 lid 1 aanhef en sub d Provinciewet bevat ten behoeve van de provincie eenzelfde regeling voor de Gedeputeerde Staten.

4.12

In overeenkomsten tussen private partijen en de overheid is niet ongewoon dat de onderhandelingen worden gevoerd door ambtenaren namens de betreffende overheid (gemeente, provincie, waterschap of de Staat). Deze ambtenaren hebben doorgaans niet de volmacht of het mandaat om de overeenkomst namens dat overheidsorgaan te sluiten.^[13]De betreffende overeenkomst kan worden gesloten onder voorbehoud van goedkeuring van het bevoegde orgaan: dit kan het dagelijks bestuur van het overheidsorgaan zijn (bijvoorbeeld het college van B&W bij een gemeente of Gedeputeerde Staten bij een provincie), maar ook de volksvertegenwoordiging (bijvoorbeeld de gemeenteraad of Provinciale Staten). In het arrest
Gemeente Almere/ […] c.s., waarover hierna nog meer, heeft de Hoge Raad in dit verband overwogen dat:

“met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan – zoals het hof terecht heeft aangenomen – een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).”^[14]

4.13

Een goedkeuringsbevoegdheid kan ook direct voortvloeien uit een wettelijk vastgelegde bevoegdheidsverdeling. Uit het arrest
Vitesse I^[15]volgt dat vertrouwen op uitlatingen en gedragingen van een orgaan dat niet bevoegd is niet snel gehonoreerd mag worden, omdat dit de interne bevoegdheidsverdeling raakt.^[16]

4.14

In het arrest
Gemeente Almere/ […] c.s.was sprake van (diverse concepten van) een intentieovereenkomst tussen de gemeente Almere en de uitbater van een supermarkt over de vestiging van een tijdelijke supermarkt. Deze concepten bepaalden steeds dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat het college van B&W de overeenkomst goedkeurt. Wanneer de overeenkomst uiteindelijk ter goedkeuring wordt voorgelegd aan het college van B&W, stelt het college twee aanvullende voorwaarden.

4.15

Het hof oordeelt over deze gang van zaken – althans zoals weergegeven door de Hoge Raad – als volgt.

“In een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van één van de partijen bij de overeenkomst, is terughoudendheid op zijn plaats bij het oordeel dat de opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring door dat orgaan toch is vervuld. De voorwaarde strekt ertoe dit orgaan de mogelijkheid te geven de overeenkomst zelfstandig te beoordelen en daaraan zou worden tekortgedaan wanneer de desbetreffende partij ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan dat, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen, maar om het orgaan dat daarbij direct is betrokken. Nu echter in de praktijk de burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof "een veel striktere maatstaf" niet aangewezen (waarmee het hof kennelijk bedoelt een maatstaf die zou leiden tot een sneller aannemen van gebondenheid van de Gemeente).”^[17]

4.16

Gelet op de bijzondere omstandigheden die in deze zaak aan de orde waren overwoog het hof dat de gemeente de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet: ingevolge art. 6:23 lid 1 BW verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de opschortende voorwaarde van de intentieovereenkomst als vervuld geldt. De Hoge Raad overweegt hierover als volgt.

“3.5.4.6 In rov. 33 maakt het hof hieruit [uit de in r.o. 3.5.4.5 weergeven omstandigheden, A-G] een aantal gevolgtrekkingen. […] c.s. mochten ervan uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na dat pleidooi instemden met de laatste voorstellen van de Gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt volgens het hof dat […] c.s. tevens ervan mochten uitgaan dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de, in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen partijen meermalen geuite, wens van de Gemeente dat […] c.s. zich zouden inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het uitkomen van de, eveneens meerdere malen geuite, verwachting van de Gemeente dat […] c.s. zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt. […] c.s. hoefden er naar het oordeel van het hof dan ook geen rekening mee te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de Gemeente bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat die haar vertegenwoordigde in de procedure, al ongeveer een decennium bij deze problematiek betrokken was en daarom geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren van de Gemeente, maar ook dat van B&W te kennen. Daarbij acht het hof de door B&W verlangde aanvullende voorwaarden die verband houden met het resultaat van de onderhandelingen tussen […] c.s. en Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de vestiging en exploitatie van de definitieve supermarkt, overbodig respectievelijk nadelig voor de positie van […] c.s. in die onderhandelingen.

3.5.4.7 In rov. 34 concludeert het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt.

De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de Gemeente nakoming weigert, volgens het hof toewijsbaar.”

4.17

De Hoge Raad laat dit oordeel van het hof in stand:

“3.11.1 De onderdelen 2.5-2.12 nemen tot uitgangspunt dat art. 6:23 lid 1 BW in het onderhavige geval kan worden toegepast en keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 32-34 ter beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde in art. 12.1 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009) op grond van art. 6:23 lid 1 BW als vervuld heeft te gelden.

3.11.2

Hetgeen het hof daartoe overweegt, zoals hiervoor in 3.5.4.5-3.5.4.7 weergegeven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is in het licht van de hiervoor in 3.1 tot uitgangspunt genomen feiten en van de overige inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en onttrekt zich voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard aan beoordeling door de cassatierechter.”

4.18

In het arrest
Hof van Twentewas het oordeel anders, namelijk dat de gemeente niet gebonden was. Daar ging het om een overeenkomst tussen de gemeente Hof van Twente en de uitbater van vakantieparken over de realisatie van een bungalowpark. Voorwaardelijk voor deze overeenkomst was dat de gemeenteraad zou instemmen met het vereiste nieuwe bestemmingsplan. Nadat de gemeenteraad dit bestemmingsplan afwees, is de gemeente in rechte betrokken. Het hof oordeelt onder meer dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aan de realisatieovereenkomst verbonden voorwaarde van toestemming van de gemeenteraad als vervuld (indien sprake is van een opschortende voorwaarde) respectievelijk niet vervuld (indien sprake is van een ontbindende voorwaarde) geldt.

4.19

De Hoge Raad laat dit oordeel niet in stand. Hij overweegt hierover als volgt:

“3.7.2 In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming, zoals in het onderhavige geval het in art. 2 lid 2 en art. 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf.

3.7.3

Mede in het licht van het bovenstaande heeft het hof in het eindarrest bij zijn afweging in het kader van de redelijkheid en billijkheid een onjuist uitgangspunt gehanteerd, en daardoor een te lichte toets aangelegd. Voor het hof is doorslaggevend geweest dat Landgoed geen rekening ermee hoefde te houden dat de Raad op het allerlaatste moment aanvullende voorwaarden over uitponding zou stellen (rov. 2.28 van het eindarrest). Het bij Landgoed gewekte vertrouwen kan echter geen rol spelen voor zover dat niet is gewekt door toedoen van de Raad zelf, die immers krachtens het goedkeuringsvoorbehoud een zelfstandige en onafhankelijke positie innam en van wiens instemming de vervulling van de voorwaarde afhankelijk was gesteld. Het hof baseert zijn oordeel echter ook op de handelwijze van andere organen dan de Raad (in rov. 2.25 de stuurgroep en het College). Hun handelwijze kan niet bijdragen tot het oordeel dat de voorwaarde van goedkeuring door de Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor vervuld dan wel niet vervuld moet worden gehouden. […]”^[18]

4.2

In dit arrest hecht de Hoge Raad aldus veel belang aan de bevoegdheidsverdeling tussen de gemeenteraad en het college van B&W en aan de autonome positie van de gemeenteraad die daaruit voortvloeit. In dit verband overweegt de Hoge Raad onder meer dat vertrouwen op instemming van de gemeenteraad ten minste mede ontleend moet zijn aan toedoen van de gemeenteraad zelf.

4.21

Uit het arrest
Vitesse IIvolgt – kort gezegd – dat hetgeen de Hoge Raad in
Hof van Twenteoverwoog ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling tussen gemeenteraad en het college van B&W ook geldt voor de bevoegdheidsverdeling tussen Provinciale Staten en Gedeputeerde Staten:

“3.11.2 Zoals in 4.5 van het arrest van 25 juni 2010 [het arrest
Vitesse I,A-G] is overwogen, vloeit uit de Provinciewet voort dat de gedeputeerden zonder delegatie of goedkeuring achteraf door Provinciale Staten, niet bevoegd waren de Provincie door de onderhavige toezegging te binden. In HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737 (Hof van Twente) is overwogen – overigens ten aanzien van een contractueel bedongen voorwaarde van goedkeuring door de gemeenteraad – dat in het stelsel van de Gemeentewet groot gewicht toekomt aan de bevoegdheidsverdeling tussen B&W en de gemeenteraad. In het stelsel van de Provinciewet heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling tussen gedeputeerden en Provinciale Staten. In het stelsel van de Gemeentewet heeft de Raad een autonome positie; in het stelsel van de Provinciewet geldt datzelfde voor Provinciale Staten. Daarom moet grote terughoudendheid worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van (een gemeente dan wel) een provincie zonder instemming van het terzake volgens de wet bevoegde orgaan, in dit geval Provinciale Staten.”^[19]

4.22

Uit de arresten
Hof van Twenteen
Vitesse IIvolgt dat bij de beantwoording van de vraag of de betreffende publiekrechtelijke rechtspersoon gebonden is aan een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de interne bevoegdheidsverdeling van de publiekrechtelijke rechtspersoon. Deze bevoegdheidsverdeling kan voortvloeien uit de wet, maar ook uit een contractuele goedkeuringsvoorwaarde. In gevallen van een goedkeuringsbevoegdheid van de gemeenteraad en Provinciale Staten geldt dat deze organen (volksvertegenwoordiging) uit hoofde van de interne bevoegdheidsverdeling een autonome positie hebben, zodat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van de gemeente of provincie. Vanwege de zelfstandige beslissingsvrijheid van de gemeenteraad en Provinciale Staten kan een wederpartij er niet op vertrouwen dat handelingen van het college van B&W of Gedeputeerde Staten hun instemming hebben, indien dat vertrouwen niet mede is ontleend aan toedoen van die organen zelf.

4.23

Het hof heeft het hierboven geschetste kader als maatstaf gehanteerd in r.o. 5.6 van het bestreden arrest. De vraag die het subonderdeel opwerpt is of dit kader voor de toepassing van art. 6:23 lid 1 BW c.q. art. 1296 BW (oud) alleen geldt indien sprake is van een goedkeuringsbevoegdheid van de volksvertegenwoordiging of ook, zoals het hof aanneemt, van het uitvoerend bestuur,
in casude Gedeputeerde Staten. In
Gemeente Almere/ […] c.s.was wel sprake van een goedkeuringsvoorbehoud van het uitvoerend bestuur van de gemeente: het college van B&W. Ook in dat arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf gegeven voor de toepassing van art. 6:23 BW. Op basis daarvan meen ik dat de voorliggende kwestie verder toegespitst kan worden naar de vraag of de maatstaf in dat arrest een andere is dan die in
Hof van Twenteen
Vitesse II. Als dat zo is, heeft het hof inderdaad de onjuiste maatstaf toegepast.

4.24

Als ik
Gemeente Almere/ […] c.s.contrasteer met
Hof van Twenteen
Vitesse IIkom ik evenwel tot de conclusie dat de maatstaven in die arresten elkaar niet of nauwelijks ontlopen.

4.25

Mijns inziens volgt uit al deze arresten dat steeds (grote) terughoudendheid dient te worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van de betreffende overheid indien sprake is van een al dan niet contractueel goedkeuringsrecht van een politiek orgaan (volksvertegenwoordiging dan wel dagelijks bestuur). In die gevallen geldt namelijk dat (kennelijk) beoogd is dat politieke orgaan een autonome positie en daarmee samenhangende zelfstandige beslissingsvrijheid te geven. In
Hof van Twenteen
Vitesse IIkomt dit duidelijk naar voren in het belang dat de Hoge Raad hecht aan de interne bevoegdheidsverdeling tussen het uitvoerend bestuur en de volksvertegenwoordiging, waaruit een positie voor de volksvertegenwoordiging volgt die volkomen autonoom is van het dagelijks bestuur.

4.26

In
Gemeente Almere/ […] c.s.heeft de Hoge Raad in mijn optiek uiting gegeven aan eenzelfde autonome positie voor het college van B&W door in r.o. 3.5.4.4 te overwegen dat (i) de overeenkomst ertoe strekte het college van B&W de mogelijkheid te geven de overeenkomst zelfstandig te beoordelen en (ii) daaraan zou worden tekortgedaan wanneer de gemeente ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. Verder acht de Hoge Raad van belang (iii) dat in de praktijk de burgemeesters en wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en (iv) hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt. Hieruit volgt mijns inziens dat de Hoge Raad belang hecht aan de positie van het college van B&W als politiek orgaan. Tevens volgt hieruit dat het college van B&W op basis van het contractuele goedkeuringsvoorbehoud een formele positie in het besluitvormingsproces had en dat beoogd was het college van B&W een zelfstandige beslissingsvrijheid te bieden met betrekking tot de vraag of de gemeente zich al dan niet zou moeten binden aan de betreffende overeenkomst. De terughoudendheid die dient te worden betracht bij het oordeel dat het goedkeuringsvoorbehoud van het college van B&W ondanks het ontbreken van goedkeuring is vervuld is daarop terug te voeren. Dat in
Hof van Twenteen
Vitesse IIgesproken wordt van een ‘grote terughoudendheid’ en in
Gemeente Almere/ […] c.s.slechts van ‘terughoudendheid’ maakt mijns inziens geen materieel verschil.

4.27

Dit laatste meen ik ook omdat ik uit zowel
Gemeente Almere/ […] c.s.als
Hof van Twenteen
Vitesse IIafleid dat het vertrouwen dat het beslisbevoegde overheidsorgaan instemt met de overeenkomst, steeds moet zijn terug te voeren op toedoen van het beslisbevoegde orgaan zelf. In de twee laatstgenoemde arresten heeft de Hoge Raad dit met zoveel woorden overwogen. Hoewel dit aspect niet met zoveel woorden is te vinden in
Gemeente Almere/ […] c.s., heeft de Hoge Raad het niettemin in zijn beoordeling betrokken. In r.o. 3.5.4.5 en 3.5.4.6 van dat arrest (zie 4.16 hiervoor) lees ik namelijk terug dat het hof volgens de Hoge Raad terecht belang hechtte aan (kennelijk) toedoen van het college van B&W. Kort gezegd blijkt daaruit dat […] c.s. ervan mochten uitgaan dat de voorliggende tekst van de overeenkomst ook naar het oordeel van het college van B&W voldoende tegemoet kwam aan de wensen van de gemeente.

4.28

Aan het voorgaande voeg ik toe dat de Hoge Raad in
Gemeente Almere/ […] c.s.ook aandacht besteedt aan de andere rol die de gemeenteraad (doorgaans) inneemt in het onderhandelingsproces. De Hoge Raad overweegt immers: “
Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan dat, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen, maar om het orgaan dat direct daarbij is betrokken.”^[20]Dat doet volgens de Hoge Raad evenwel geen afbreuk van de maatstaf van terughoudendheid, omdat, zoals hiervoor is aangehaald, in de praktijk de leden van het college van B&W eigen portefeuilles hebben, eigen ambtelijke diensten aansturen en in dat geval beoogd was dat het voltallige college van B&W zou instemmen met het onderhandelingsresultaat. Hiermee heeft de Hoge Raad, zoals gezegd, oog gehad voor het college van B&W als politiek orgaan dat autonoom tot een beslissing moet kunnen komen. De grotere afstand die de gemeenteraad (of Provinciale Staten) in de regel heeft tot het onderhandelingsproces heeft mijns inziens weliswaar geen invloed op de maatstaf die in dergelijke gevallen geldt voor de toepassing van art. 6:23 BW, maar kan wel dienen als (mede) verklarend voor de uiteenlopende uitkomsten van
Gemeente Almere/ […] c.s.en
Hof van Twente: juist omdat de gemeenteraad en Provinciale Staten in de regel meer op afstand staan zal minder snel voorkomen dat uit hun toedoen gebondenheid van de gemeente kan worden afgeleid. Dit ligt anders voor het college van B&W en Gedeputeerde Staten, juist omdat zij dichter op het vuur zitten.

4.29

Voor de zojuist uiteengezette opvatting ontleen ik steun aan de literatuur. In de literatuur worden de maatstaven in enerzijds
Gemeente Almere/ […] c.s.en anderzijds
Hof van Twenteen
Vitesse IIover het algemeen niet voorgesteld als twee verschillende maatstaven. Snijders wijst bij de uiteenlopende uitkomsten in
Gemeente Almere/ […] c.s.en
Hof van Twenteerop dat in eerstgenoemd arrest het bevoegde orgaan had ingestemd met onderhandelingen op basis van een goedkeuringsvoorbehoud, terwijl in laatstgenoemd arrest het bevoegde orgaan geen vertrouwen had gewekt.^[21]Ook Van der Grinten en De Groot & Meijering wijzen op het belang van dit onderscheid.^[22]Huisman & Van Ommeren menen dat het ‘een wezenlijk verschil’ maakt welk soort orgaan de bevoegdheid heeft het besluit te nemen tot het verrichten van de publiekrechtelijke rechtshandeling. Ter verklaring van de uiteenlopende uitkomsten in
Gemeente Almere/ […] c.s.en
Hof van Twentemenen zij dat niet uit het oog dient te worden verloren dat de gemeenteraad meer op afstand staat van de door de functionarissen gevoerde onderhandelingen; in eerstgenoemd arrest werd er in het bijzonder van uitgegaan dat het college van B&W tamelijk nauw bij de onderhandelingen betrokken was, terwijl van een dergelijke nauwe betrokkenheid van de gemeenteraad in
Hof van Twentegeen sprake was.^[23]Smits heeft een gelijkluidende opvatting.^[24]Hoekstra legt er de nadruk op dat in
Gemeente Almere/ […] c.s.het college van B&W, juist omdat het ‘dichter op de onderhandelingen zat’ wel een bepaald vertrouwen had gewekt en dat de arresten in zoverre goed op elkaar aansluiten.^[25]Spanjaard heeft eenzelfde opvatting.^[26]Soliana karakteriseert
Gemeente Almere/ […] c.s.als ‘casuïstisch’, maar identificeert geen onderscheid in de gehanteerde maatstaven.^[27]Ook Fokkema spreekt niet van een dergelijk onderscheid.^[28]

4.3

Kortmann en De Vries lijken ietwat af te wijken van de heersende opinies, maar hun standpunten wijzen er niet op dat de maatstaven van
Gemeente Almere/ […] c.s.en
Hof van Twenteuiteenlopen. Eerstgenoemde meent dat de Hoge Raad nog iets meer gewicht lijkt toe te kennen aan de autonome positie van de gemeenteraad dan aan die van het college van B&W.^[29]De Vries wijst erop dat
Gemeente Almere/ […] c.s.een ‘pittige inbreuk’ vormt op het besluitvormingsproces van de overheid, waarin verschillende particuliere en algemene belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Verder wijst hij erop dat uit
Hof van Twentevolgt dat de zelfstandige beslissingsvrijheid van de gemeenteraad met zich brengt dat, anders dan het geval was in
Gemeente Almere/ […] c.s., de wederpartij geen vertrouwen mag ontlenen aan handelingen van het college van B&W.^[30]

4.31

Kort en goed: in de hierboven aangehaalde literatuur vind ik steun voor de opvatting dat de maatstaven in
Gemeente Almere/ […] c.s.en
Hof van Twenteelkaar niet of nauwelijks ontlopen, en dat de verklaring voor de uiteenlopende uitkomsten in die arresten moet worden gezocht in de feitelijke situatie en dat in dat verband relevant kan zijn dat het uitvoerend bestuur van de betreffende overheid in de regel dichter betrokken is bij de onderhandelingen en dat orgaan daarom eerder het vertrouwen kan hebben gewekt dat het instemt met de overeenkomst.

4.32

Alles overziend meen ik dat het hof in r.o. 5.6 niet van een onjuiste maatstaf is uitgegaan bij de toepassing van art. 1296 BW (oud). Het hof heeft terecht onderkend dat (grote) terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een publiekrechtelijke rechtspersoon indien instemming van het bevoegde overheidsorgaan ontbreekt wanneer dat orgaan een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Het hof heeft in dit verband verder terecht overwogen dat de zelfstandige beslissingsvrijheid van (in dit geval) Gedeputeerde Staten meebrengt dat er niet op mocht worden vertrouwd dat toezeggingen van de HID de instemming van Gedeputeerde Staten hebben, als dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van Gedeputeerde Staten zelf.

4.33

Subonderdeel 1.2bouwt voort op de klacht in subonderdeel 1.1 en faalt daarmee in het voetspoor daarvan.

4.34

Slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

4.35

Onderdeel 2stelt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordelen in r.o. 5.11 en 5.12 over het door [eiser] gedane beroep op art. 1296 BW (oud) mede doet berusten op een oordeel van de Hoge Raad in r.o. 3.4 van het tussen [betrokkene 1] en de provincie gewezen arrest van 24 maart 1995 (
/Noord-Brabant I).^[31]

4.36

Het onderdeel is aldus onder meer gericht tegen de volgende overweging in r.o. 5.11:

“De Hoge Raad heeft tussen [betrokkene 1] en de Provincie ook expliciet geaccepteerd dat deze argumenten niet aan de orde kwamen bij de beoordeling van de primaire vorderingen van [betrokkene 1] (die zagen op nakoming van de tweede overeenkomst) maar meegewogen zouden worden bij de beoordeling van de subsidiaire vorderingen (die zagen op buitencontractuele aansprakelijkheid) (zie: ECLI:NL:HR:1995:ZC1674, r.o. 3.4.).”

4.37

Ten nadere onderbouwing voert het onderdeel aan dat
[betrokkene 1] /Noord-Brabant Iis gewezen voordat [betrokkene 1] in 1997 ontdekte dat, anders dan de provincie beweerde in de procedure waarin dat arrest werd gewezen, de tweede overeenkomst niet ter goedkeuring was voorgelegd aan Gedeputeerde Staten. Dit – het door [betrokkene 1] gestelde bedrog – heeft onmiskenbaar doorgewerkt in de oordeelsvorming van de Hoge Raad in
/Noord-Brabant I, want de Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.4 dat Gedeputeerde Staten hun goedkeuring “
onthouden” zouden hebben aan de tweede overeenkomst, terwijl deze overeenkomst in werkelijkheid in het geheel niet ter goedkeuring is voorgelegd aan Gedeputeerde Staten. Het hof miskent met zijn oordelen in r.o. 5.11 en 5.12 dat het te onderzoeken had wat – in het hypothetische geval dat geen beroepsfout was gemaakt bij het instellen van het request civiel en [betrokkene 1] met dit request civiel succes had gehad – de uitkomst zou zijn geweest van het opnieuw te voeren geding tussen [betrokkene 1] en de provincie, in welk nieuw geding het vertrekpunt zou zijn geweest dat de tweede overeenkomst niet ter goedkeuring was voorgelegd aan Gedeputeerde Staten (de werkelijke gang van zaken), aldus nog steeds het onderdeel.

4.38

Het onderdeel kan mijns inziens niet slagen. Ik licht dit toe.

4.39

De bestreden overweging in r.o. 5.11 is mijns inziens niet (mede) dragend voor het oordeel dat art. 1296 BW (oud) niet voor toepassing in aanmerking komt.

4.4

Het hof komt in r.o. 5.11 namelijk zelfstandig tot het oordeel dat de omstandigheid dat het Gedeputeerde Staten niet vrij stond hun toestemming aan de tweede overeenkomst te onthouden en dat dit onrechtmatig handelen van de provincie jegens [betrokkene 1] opleverde, gelet op de (mijns inziens juiste) maatstaf in r.o. 5.6, die op dit punt grote terughoudendheid voorschrijft, niet dient te leiden tot toepassing van art. 1296 BW (oud).

4.41

Veeleer dient de hier bestreden overweging in r.o. 5.11 te worden gelezen als volgens het hof redengevend waarom r.o. 3.4 in
[betrokkene 1] /Noord-Brabant Iin zijn visie geen heroverweging behoeft. Immers, aangezien in de visie van het hof art. 1296 BW (oud) geen toepassing vindt, behoeft de stelling van [betrokkene 1] dat het Gedeputeerde Staten niet vrij stond instemming te onthouden dan ook alleen behandeld te worden in de context van de buitencontractuele aansprakelijkheid van de provincie, zoals de Hoge Raad ook overwoog in
/Noord-Brabant I. Met andere woorden: ik begrijp het hof zo dat ook indien het request civiel op de juiste wijze was ingesteld, deze stelling van [eiser] (na herroeping) slechts zou zijn meegewogen in het kader van de vorderingen die zagen op buitencontractuele aansprakelijkheid. Onbegrijpelijk is dat overigens niet.

4.42

Het onderdeel richt zich tevens tegen r.o. 5.12. Uit het voorgaande volgt dat r.o. 5.12 evenmin mede berust op
[betrokkene 1] /Noord-Brabant I. Die rechtsoverweging vormt immers een conclusie (“
Het hof volgt op grond van het hiervoor overwogene [eiser] niet in zijn betoog dat (na herroeping) het beroep van [betrokkene 1] op artikel 1296 BW[oud] zou slagen.”) die berust op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (meer in het bijzonder: r.o. 5.4 – 5.11).

4.43

Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest omdat het er onterecht van uitgaat dat de oordelen in r.o. 5.11 en 5.12 mede berusten op r.o. 3.4 van
[betrokkene 1] /Noord-Brabant I. Dit betekent dat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3

4.44

Subonderdeel 3.1bouwt voort op de klachten in onderdelen 1 en 2, en faalt daarmee in hun voetspoor.

4.45

Subonderdeel 3.2stelt dat het oordeel in r.o. 5.13 dat “
uit het voorgaande” zou volgen dat [betrokkene 1] en [eiser] geen schade zouden hebben geleden die zou kunnen worden toegerekend aan de beroepsfout van [betrokkene 2] onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het hof zou hebben miskend dat het een schatting moest maken van de goede en kwade kansen op een hogere schadevergoeding indien het request civiel was ingesteld zonder dat daarbij een beroepsfout was gemaakt. Dit klemt temeer omdat de rechtbank in r.o. 4.5 van haar vonnis tot het oordeel is gekomen dat op die wijze moet worden beoordeeld of, en zo ja, in welke mate, schade is geleden, zodat het hof, omdat hiertegen geen grief was gericht, vanwege de negatieve zijde van devolutieve werking aan dit oordeel was gebonden, aldus het subonderdeel.

4.46

In essentie stelt dit subonderdeel dat het hof het kansschade-leerstuk onjuist, althans ten onrechte niet heeft toegepast. Het subonderdeel faalt. Ter onderbouwing hiervan schets ik een beknopt kader over dit leerstuk.

4.47

Het kansschade-leerstuk kan worden toegepast indien sprake is van onzekerheid over het bestaan van causaal verband tussen de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en de geleden schade.^[32]In de woorden van de Hoge Raad:

“Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”^[33]

4.48

Een beroepsfout van een advocaat, bijvoorbeeld het niet (tijdig) instellen van hoger beroep,^[34]geldt als een typisch geval waarin kansschade een rol kan spelen.^[35]Voor dit soort gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld “
dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad.”^[36]

4.49

Voordat de rechter toekomt aan het begroten van de betreffende ‘kansschade’, dient hij evenwel vast te stellen dat er causaal verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de verloren gegane kans. In de woorden van de Hoge Raad:

“Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.”^[37]

4.5

Hieruit volgt dat aan de toepassing van het kansschade-leerstuk de vraag over causaal verband tussen de tekortkoming en het verlies van de kans voorafgaat.^[38]Pas na vaststelling van dat causaal verband komt de rechter toe aan begroting van de schade aan de hand van – kort gezegd – een schatting van de goede en kwade kansen, zoals zojuist beschreven.

4.51

Daarnaast geldt dat slechts sprake kan zijn van het toepassen van kansschade indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes:

“Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.”^[39]

4.52

Mijns inziens kan de bestreden overweging op twee wijzen worden benaderd, waarbij in beide benaderingen geldt dat het hof (terecht) niet toekomt aan de toepassing van het kansschade-leerstuk.

4.53

De eerste benaderingswijze is dat het hof het kansschade-leerstuk niet toepast, omdat er zijns inziens geen causaal verband bestaat tussen de tekortkomingen en de verloren kans. Het hof overweegt in r.o. 5.13 immers: “
Uit het voorgaande volgt dat [betrokkene 1] en [eiser] geen schade hebben geleden die aan de beroepsfout van [betrokkene 2] kan worden toegerekend.” Ook als het request civiel op juiste wijze was ingesteld, had [eiser] geen kans gehad op een beter resultaat.

4.54

De tweede benaderingswijze is dat het hof het kansschade-leerstuk niet toepaste omdat er in zijn optiek een niet reële (zeer kleine) kans op succes is, gelet op zijn voorgaande overwegingen dat een beroep op art. 1296 BW (oud) geen kans van slagen zou hebben in een eventuele herroepingsprocedure. Zoals hiervoor besproken betekent dit eveneens dat de rechter niet toekomt aan toepassing van het kansschade-leerstuk.

4.55

Uit het voorgaande volgt dat het hof in r.o. 5.13 niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Deze rechtsoverweging is evenmin onbegrijpelijk gelet op de voorgaande overwegingen dat een beroep op art. 1296 BW (oud) geen kans van slagen zou hebben indien het request civiel op de juiste wijze was ingesteld.

4.56

Slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G