Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02886 P
Zitting7 maart 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 juni 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 30.000,00. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 600 dagen.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02662, 21/02661, 21/02787, 21/02784, 21/02851, 21/02907, 21/02885, 21/02673, 21/02675, 21/02686, 21/02767 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Zevenboom, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel keert zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
De hoofdzaak
5. Aan de betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:
“
1. Hij in of omstreeks de periode van 14 december 2015 tot en met 9 april 2016 te Den Haag, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) tenminste 4 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”.
1. Hij in of omstreeks de periode van 14 december 2015 tot en met 9 april 2016 te Den Haag, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) tenminste 4 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”.
6. Het hof heeft in die strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
“
1. hij in de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016 in Nederland meermalen opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd;
1. hij in de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016 in Nederland meermalen opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd;
(…)
Hetgeen onder 1(…)
meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.”
meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.”
Het eerste middel
7. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte voordeel heeft betrokken dat is gerelateerd aan een partiële vrijspraak die in de hoofzaak is gegeven.
De bewijsvoering
8. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:
“
Het hof is in de hoofdzaak gekomen tot een bewezenverklaring van het meermalen vervoeren van hoeveelheden cocaïne gedurende de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016. Dat is een strafbaar feit als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr. Uit het dossier blijkt niet dat de betrokkene met het vervoer zelf geld heeft verdiend. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van cocaïne, zoals hieronder nader wordt uiteen gezet. Bovendien heeft de betrokkene meer afgenomen (vervoerd) dan, vanwege de beperking in de tenlastelegging tot het vervoeren van vier kilo, is bewezenverklaard.
Het hof is in de hoofdzaak gekomen tot een bewezenverklaring van het meermalen vervoeren van hoeveelheden cocaïne gedurende de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016. Dat is een strafbaar feit als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr. Uit het dossier blijkt niet dat de betrokkene met het vervoer zelf geld heeft verdiend. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van cocaïne, zoals hieronder nader wordt uiteen gezet. Bovendien heeft de betrokkene meer afgenomen (vervoerd) dan, vanwege de beperking in de tenlastelegging tot het vervoeren van vier kilo, is bewezenverklaard.
Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 31 mei 2017 opgemaakt door opsporingsambtenaar 162, met bijlagen (hierna: de ontnemingsrapportage, map VD08 1. [medeverdachte 4]).
Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.
Hoeveelheid
Uit de administratie in de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] kan het volgende worden afgeleid over de hoeveelheid cocaïne die door de betrokkene is afgenomen.
Vermeld in de administratie
Uitleg daarvan door het hof
TMeiden
21-12
2x geel rode stip muzieknote leide
gegeven gewicht. 1046 en 1048
2 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot afgenomen door [medeverdachte 4], waarvan de ene is voorzien van een rode stip en de andere van een gele stip
22-12
leiden heeft mij betaald 49.300
1 x witte meegegeven muzieknote
[medeverdachte 4] doet een betaling van € 49.300,-
1 kiloblok cocaïne met het stempel
muzieknoot en een witte stip afgenomen.
28-12
pap gehad 24.710 2x muzieknote
witte 1048 en 1050 leiden meegegeven
een betaling van € 24.700,- verricht en 2 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot en een witte stip meegegeven aan [medeverdachte 4]
31-12
3 omgeruild leiden
Meegegeven 1x wit 1042
1x geel 1040
1x bruin 1046
allemaal rode stip muziek note
terug gekregen
3 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot en een rode stip geruild voor
3 andere kiloblokken cocaïne,
23-02
black leiden 1 mnote teruggehad
1 kiloblok cocaïne teruggegeven door [medeverdachte 4]
15-03
1 x poker leiden black afg
1 kiloblok cocaïne met het stempel poker
afgenomen door [medeverdachte 4]
29-03
1 note aan leiden gegeven
1 kiloblok cocaïne met het stempel muzieknoot afgenomen door [medeverdachte 4]
Uit het voorgaande leidt het hof af dat de betrokkene in totaal tien kilo cocaïne heeft afgenomen van [medeverdachte 8] en [medeverdachte 6], waarbij hij drie kilo heeft geruild voor eerder afgenomen cocaïne en hij één kilo heeft teruggegeven. Aldus heeft de betrokkene zes kilogram cocaïne afgenomen die hij heeft kunnen verkopen. Het hof gaat er, anders dan de raadsman heeft betoogd, vanuit dat hij deze cocaïne ook daadwerkelijk heeft verkocht. Evident is immers dat een dergelijke hoeveelheid cocaïne niet bestemd was voor eigen gebruik, maar voor de verkoop. Uit de administratie blijkt ook dat door betrokkene (deel)betalingen zijn gedaan voor door hem afgenomen cocaïne, wat er eens te meer op wijst dat hij - gelet op de hoogte van deze bedragen - een criminele inkomstenbron had. Bij dat oordeel betrekt het hof ten slotte ook dat de cocaïne niet meer bij de betrokkene of elders aangetroffen en door hem ook geen verklaring is afgelegd die aanleiding geeft om anders te oordelen. De betrokkene heeft zich telkens op zijn zwijgrecht beroepen en is nimmer ter terechtzitting verschenen.
Inkooprijs
In de administratie in de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] is voorts vernield: ‘Leiden Totaal te betalen 3 stuks x 25 = 75000’
. Hieruit blijkt dat de betrokkene voor één kilo cocaïne een bedrag van € 25.000,- diende te betalen.
. Hieruit blijkt dat de betrokkene voor één kilo cocaïne een bedrag van € 25.000,- diende te betalen.
Verkoopprijs
In de ontnemingsrapportage (pagina’s 23 en 24) is over de verkooprijs van cocaïne opgemerkt dat de kiloprijs in 2014 lag tussen een bedrag van € 35.000,00 en € 38.000,00 en dat de prijs in de loop van 2015 is gezakt naar € 33.000,00 tot € 34.000,00. Verder is opgemerkt dat de prijs ook nadien verder is gedaald vanwege vermoedelijk de beschikbaarheid van grote hoeveelheden cocaïne op de markt. Gelet hierop - en in aanmerking genomen dat de betrokkene niet een verklaring heeft afgelegd over de door hem gehanteerde verkooprijs - zal het hof uitgaan van de door de rechtbank en de advocaat-generaal gehanteerde verkoopprijs van € 30.000,00, en daarmee dus van een winstmarge van € 5.000,00, Dat deze marge, zoals de raadsman heeft gesteld, blijkens het OVC-gesprek van 18 januari 2016 (G, map 1, OVC-07-114) slechts € 1.000,00 zou zijn, acht het hof niet aannemelijk. In dit gesprek wordt weliswaar gesproken over een ‘rooitje winst’ pakken, maar uit het verslag van het OVC-gesprek wordt niet duidelijk - en door de betrokkene is ook niet toegelicht - in welke context deze losse opmerking moet worden gezien.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene door middel van andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan voordeel heeft verkregen dat het hof schat op € 30.000,00 (zes kilo cocaïne vermenigvuldigd met een winstmarge van € 5.000,00 per kilo).”
Het beoordelingskader
9. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt:
“
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”
10. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2).
11. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten. [1] De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv Pro), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, terwijl het oordeel van de rechter daarover niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. [2] De ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden). [3]
12. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van het middel zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende.
13. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering:
“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).
(…)
48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.
49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), [4] the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.
50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003). [5]
51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.” [6]
14. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM Pro centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad (voor het eerst) verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit. [7] Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig. [8] De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “
Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.” [9]
Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.” [9]
15. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM Pro zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een (zelfstandig) strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. [10]
16. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten waaruit het – concreet berekende – voordeel afkomstig is. De onherroepelijke vrijspraak voor een dergelijk delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn voortgevloeid. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld.
17. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr Pro centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming. [11] , [12]
18. Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend lijkt of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert. [13] Indien dat het geval is, mag niet wegens hetgeen is doorgehaald worden ontnomen; indien dat niet het geval is (en het doorgehaalde slechts een meer algemene of meer specifieke aanduiding van het wel bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging betreft) dan is ontneming geoorloofd. De Zanger spreekt met betrekking tot het tweede geval over een ‘concretisering’ of ‘precisering’ waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken. [14]
19. Indien ik het goed zie dat doorslaggevend is of het misdrijf waarvoor is veroordeeld enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr Pro moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd. [15] Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr Pro.
De bespreking van het middel
20. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte voordeel dat is gerelateerd aan een in de hoofzaak gegeven partiële vrijspraak heeft betrokken.
21. Ik meen dat de steller van het middel een punt heeft. De motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, zonder nadere motivering, bezwaarlijk te verenigen met de deelvrijspraken van feit 1. Het hof heeft bewezen verklaard dat de betrokkene meermalen en opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd. Daarbij heeft het hof overwogen dat uit het dossier niet blijkt dat de betrokkene met het vervoer zelf geld heeft verdiend. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer gebaseerd op informatie – afgenomen hoeveelheden en inkoopprijs – uit de administratie in een cryptotelefoon van [medeverdachte 6]. Die informatie heeft, zo versta ik ‘s hofs hierboven geciteerde motivering, betrekking op gevallen van handel in cocaïne die zou zijn begaan in grosso modo dezelfde periode als waarop de tenlastelegging het oog had. Ten aanzien van het ten laste gelegde bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren en verstrekken van (een materiaal bevattende) cocaïne is de betrokkene evenwel uitdrukkelijk vrijgesproken.
22. Daarbij merk ik nog op dat zich in deze zaak niet het geval voordoet waarbij hetgeen waarvan is vrijgesproken slechts een specificering of concretisering betreft van een wel bewezen verklaard, meer algemeen onderdeel van de tenlastelegging. Het gaat daarin immers om zelfstandige gedragingen en afzonderlijke verwijten.
23. Het middel slaagt.
Het tweede middel
24. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
25. Namens de betrokkene is op 9 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 mei 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve negen maanden en 24 dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met één maand en 24 dagen is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de grond die als het eerste middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan het tweede middel onbesproken blijven.
Slotsom
26. De middelen slagen.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG