Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00253
Zitting17 maart 2023
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
1. [de maatschap]
2. [advocatenkantoor 1] B.V.
3. [advocatenkantoor 2] B.V.
tegen
[verweerder]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] (in navolging van het hof in enkelvoud) respectievelijk [verweerder] . Eiseres sub 1 wordt hierna afzonderlijk weergegeven als [de maatschap] .
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak gaat over de gevolgen van een beroepsfout van een advocaat. Bij memorie van grieven heeft de cliënt alsnog zich beroepen op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht. Naar aanleiding daarvan is bij memorie van antwoord een beroep gedaan op de korte verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW Pro. In reactie daarop heeft de cliënt bij akte een beroep gedaan op stuiting van de verjaring.
1.2
Het cassatieberoep treft doel. Als gevolg van wat een ‘bedrijfsongeval’ mag heten, heeft het hof ten onrechte verondersteld dat met betrekking tot het beroep op stuiting van de verjaring hoor en wederhoor voltooid waren. Het hof heeft namelijk een akte die
gelijktijdigis genomen met de akte waarin het beroep op stuiting was gedaan, ten onrechte voor een antwoordakte aangezien.
gelijktijdigis genomen met de akte waarin het beroep op stuiting was gedaan, ten onrechte voor een antwoordakte aangezien.
1.3
Heden concludeer ik ook in de met de onderhavige zaak gevoegde zaak met nummer 22/00272. Het incidenteel cassatiemiddel in zaak 22/00272 en het middel in de onderhavige zaak zijn identiek. [1]
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [2]
(i) [verweerder] heeft in 2011 een kortgedingprocedure gevoerd tegen een wederpartij. De wederpartij heeft een eis in reconventie ingesteld. Deze kortgedingprocedure heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Roermond van 17 mei 2011 (zaaknummer 106880 / KG ZA 11-37).
(ii) [verweerder] kon zich niet verenigen met het kortgedingvonnis. Hij heeft zich daarom gewend tot [de maatschap] . [verweerder] en [de maatschap] hebben vervolgens omstreeks eind mei 2011 een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW Pro gesloten. Onder de werking van de overeenkomst van opdracht heeft [de maatschap] namens [verweerder] tijdig hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011 bij dit hof. [de maatschap] heeft voorts op 11 augustus 2011 een memorie van grieven genomen.
(iii) Bij arrest van 8 november 2011 (zaaknummer HD 200.090.559) heeft het hof ’sHertogenbosch in dat hoger beroep geoordeeld dat [verweerder] het griffierecht te laat heeft betaald. Het hof heeft overeenkomstig het bepaalde in art. 127a lid 2 Rv de wederpartij van [verweerder] van instantie ontslagen en [verweerder] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
(iv) [verweerder] heeft [de maatschap] daarna aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden door het niet tijdig betalen van het griffierecht in hoger beroep. [de maatschap] heeft aansprakelijkheid erkend en de aansprakelijkstelling ter verdere afhandeling doorgezonden aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar [3] van [de maatschap] .
(v) De gevolgschade viel onder de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, maar de verzekering bood geen basis voor terugbetaling van de door [verweerder] aan [de maatschap] betaalde honoraria.
(vi) Bij brief van 1 maart 2012 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [de maatschap] aan [verweerder] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Namens Verzekerde benadruk ik nogmaals dat zij de behandeling van het onderhavige dossier wenst neer te leggen nu zij van mening is dat de vertrouwensrelatie tussen u beiden is verbroken. (...) Volledigheidshalve adviseren wij u namens Verzekerde een bodemprocedure en geen herroepingsprocedure te entameren ingeval de wens bestaat eventuele beslissingen van de (voorzieningenrechter van de) Rechtbank Roermond aan te tasten. Een kostbare en tijdrovende herroepingsprocedure, waarvan nog maar de vraag is of deze kans van slagen zou hebben, zou immers enkel kunnen leiden tot eventuele heropening van de kort geding procedure. Hiermee kan dus nog steeds (in het meest gunstige scenario) slechts een voorlopig oordeel worden bewerkstelligd. Ik wijs u er op dat dit rechtsmiddel overeenkomstig artikel 383 Rv Pro moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. Deze termijn vangt niet aan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Als gezegd kan Verzekerde u niet meer bijstaan in genoemde (mogelijke) procedures dus zult u zich desgewenst tijdig tot een andere advocaat moeten wenden en is het bewaken van mogelijke termijnen geen zaak meer voor Verzekerde.’
(vii) [verweerder] heeft begin maart 2012 met de Deken van de Orde van Advocaten – kort gezegd – een onderhoud gehad over zijn advocaat. [de maatschap] heeft daarop met de Deken van de Orde gesproken.
(viii) Bij e-mail van 7 maart 2012 heeft [de maatschap] aan [verweerder] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Op 6 maart jl. besprak ik telefonisch met [de Deken] van onze Orde, de inhoud van uw schrijven d.d. 1 maart jl. Met name gezien het door u, ook tegenover de Deken, gestelde, dat u het vertrouwen in ons kantoor en ondergetekende hebt behouden, zijn wij bereid u verder bij te staan en te trachten met u tot een oplossing van de problemen te geraken. (...) Voor wat betreft de door u gewenste herroepingsprocedure deel ik u mede, dat de aanvangstermijn daarvan niet beloopt 3 maanden vanaf 3 januari jl., maar eerst 3 maanden vanaf de dag, nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend geworden is, zoals vermeld in art. 383 Rv Pro. Zijdens [kantoor] is zulks ook reeds aan u geschreven.
Er is dus geen sprake van, dat er enige termijn in dit verband verstreken is of op korte termijn zal verstrijken, aangezien te verwachten is, dat het gerechtshof Amsterdam pas over geruime tijd uitspraak zal doen in verband met het hoger beroep met betrekking tot de door u ingediende klacht tegen één of meer deurwaarders wegens het opmaken van valse akten.
(…)’
(ix) Bij brief van 23 maart 2012 heeft [de maatschap] aan [verweerder] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Hierbij refereer ik aan de bespreking met u ten onze kantore op 21 maart jl. (...). Wij bespraken met u, dat zo spoedig mogelijk, in ieder geval vóór 3 april a.s., welk tijdstip alstoen in overleg bepaald is, overgegaan zal worden tot het aanhangig maken van een zogenaamde herroepingsprocedure tegen de wederpartij, in welke procedure onder meer herroeping gevorderd zal worden van het kort gedingvonnis (...) van 17 mei 2011; tevens ligt het in de bedoeling, dat vernietiging van alle beweerdelijk door uw broer verschuldigde dwangsommen gevorderd zal worden (...). Ook zal ik bezien of en zo ja op welke wijze in de hierboven bedoelde dagvaarding tevens, voor zover mogelijk, een verbod tot voortzetting executie jegens de wederpartij gevorderd zal worden, terwijl ook verwezen zal worden naar de te verwachten uitspraak inzake de door u tegen verschillende deurwaarders ingediende klachten wegens valse exploiten etc., in welke kwestie over enkele maanden door het gerechtshof te Amsterdam uitspraak gedaan zal worden.
(...)
Tenslotte spraken wij over de kosten van verdere bemoeiingen in dezen. Wij hebben een en ander met de maatschap overlegd en aldus kan ik u namens de maatschap het volgende berichten.
In de onderhavige zaak zijn de kosten van ons kantoor tot en met oktober 2011 door u voldaan, terwijl de aan u verzonden declaraties van 5 december 2011 en 6 januari 2012 met betrekking tot de door ons verrichte werkzaamheden in de maanden november en december 2011 niet door u voldaan zijn.
De maatschap is bereid u de kosten van onze bemoeiingen over de maanden november 2011 tot en met februari 2012 kwijt te schelden c.q. niet in rekening te brengen, hetwelk betekent, dat vanaf deze maand maart 2012 onze werkzaamheden voor u weer op de gebruikelijke wijze gedeclareerd zullen worden.
Behoudens tegenbericht vertrouw ik u hiermee akkoord.’
(x) Bij dagvaarding van 30 maart 2012 heeft [de maatschap] namens [verweerder] de wederpartij uit de bovengenoemde kortgedingprocedure op de voet van art. 384 lid 3 Rv Pro gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, en herroeping van het kortgedingvonnis van 17 mei 2011 gevorderd. Voorts heeft [verweerder] in deze (bodem)procedure enkele andere vorderingen tegen de wederpartij ingesteld. De wederpartij heeft in deze procedure enkele vorderingen in reconventie ingesteld.
(xi) Bij vonnis van 17 juli 2013 (zaaknummer C/04/1 15259 / HA ZA 12-116) heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot herroeping van het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2011, de overige vorderingen van [verweerder] in conventie afgewezen en in reconventie enkele verklaringen voor recht en veroordelingen ten laste van [verweerder] uitgesproken. De rechtbank heeft [verweerder] in de proceskosten van de gedingen in conventie en in reconventie veroordeeld.
(xii) Vanaf omstreeks eind juli 2013 heeft [de maatschap] geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerder] .
(xiii) [de maatschap] heeft in verband met de werkzaamheden die zij vanaf omstreeks eind mei 2011 tot omstreeks eind juli 2013 voor [verweerder] heeft verricht, meerdere facturen aan [verweerder] verzonden. De laatst verzonden factuur dateert van 2 augustus 2013.
(xiv) [verweerder] heeft in mindering op de facturen betalingen gedaan aan [de maatschap] .
(xv) Bij arrest van 29 september 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis met betrekking tot de vordering tot herroeping bekrachtigd, dan wel het hoger beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaard (dit is niet duidelijk omdat partijen het arrest wel kort hebben genoemd in hun akten maar het arrest niet in het geding hebben gebracht).
(xvi) Bij brief van 23 februari 2016 (die in deze procedure niet in het geding is gebracht) heeft [verweerder] aan [de maatschap] meegedeeld, kort gezegd, dat hij terugbetaling wenst van de honoraria die hij aan [de maatschap] heeft betaald voor het hoger beroep in de kortgedingprocedure en voor het voeren van de procedure die geleid heeft tot het vonnis van 17 juli 2013.
(xvii) Bij brief van 13 oktober 2017 (die in deze procedure evenmin in het geding is gebracht) heeft de advocaat van [verweerder] [de maatschap] gesommeerd tot, kort gezegd, terugbetaling van de betaalde honoraria.
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 15 mei 2018 heeft [verweerder] hoofdelijke veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van het door hem aan [de maatschap] betaalde honorarium van in totaal € 22.014,11 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de betaaldata van de verschillende facturen en een bedrag van € 995,14 aan buitengerechtelijke kosten.
2.3
Bij vonnis van 27 november 2019 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de vorderingen van [verweerder] afgewezen.
2.4
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 oktober 2021 het vonnis van de kantonrechter van 27 november 2019 vernietigd en opnieuw recht doende [eiseres] hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerder] (terug) te betalen een bedrag van € 5.677,54 aan honorarium voor het voeren van de hoger beroepsprocedure tegen het kortgedingvonnis, alsmede een bedrag van € 658,88 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van het geding in beide instanties.
2.5
De belangrijkste overwegingen van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:
Met betrekking tot grief I: kan het betaalde honorarium worden opgevat als schade die geleden is doordat [de maatschap] tekortgeschoten is in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht?
a. Grief I en II zijn beide gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van de kantonrechter. Grief I bestrijdt het tweede deel van de rechtsoverweging waarin de kantonrechter overweegt dat de wanprestatie van [de maatschap] het niet anders maakt dat [de maatschap] het aan hem betaalde honorarium niet moet terugbetalen, omdat niet valt in te zien dat de schade van [verweerder] gelijk is aan het volledig betaalde honorarium. Grief II is voorwaardelijk geformuleerd en bestrijdt het eerste deel van rechtsoverweging 4.4 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerder] niet is bevrijd van zijn betalingsverplichting, omdat hij niet de overeenkomst van opdracht heeft ontbonden en er daarom in zoverre geen reden is dat [eiseres] het honorarium moet terugbetalen. Het hof behandelt eerst grief I. (onder 3.6.1)
b. Bij de behandeling van grief I stelt het hof voorop dat het enkele door [verweerder] gestelde feit dat sprake was van tekortkoming van [de maatschap] bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht, niet meebrengt dat de betalingsverplichtingen van [verweerder] zijn vervallen en het betaalde honorarium moet worden terugbetaald. Uit het stelsel van de wet en vaste rechtspraak volgt dat het vervallen van de betalingsverplichtingen dan wel het ontstaan van een plicht om de betaalde bedragen terug te betalen in beginsel pas aan de orde is nadat de overeenkomst vanwege de tekortkomingen is ontbonden. (onder 3.6.2)
c. Het betoog van [verweerder] komt erop neer dat het door hem betaalde honorarium aan hem moet worden terugbetaald, ook indien de overeenkomst van opdracht niet wordt ontbonden. Het hof behandelt de grief per de door [verweerder] gestelde tekortkoming. (onder 3.6.3)
Tekortkoming A: Niet tijdig betalen griffierecht in het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis
d. De door [verweerder] aan [de maatschap] verweten tekortkoming A betreft het niet tijdig betalen van het griffierecht in de hoger beroepsprocedure tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011. Het hof verwerpt het betoog van [verweerder] dat art. 7:411 BW Pro meebrengt dat [de maatschap] slechts recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon en dat dat deel op nihil dient te worden gesteld. Geen van de gevallen bedoeld in art. 7:411 BW Pro doet zich hier voor. (onder 3.7.1 en 3.7.2)
e. Het honorarium voor de werkzaamheden van [de maatschap] voor het voeren van de hoger beroepsprocedure kan ook niet worden beschouwd als schade die door de beroepsfout is veroorzaakt. [verweerder] zou immers ook in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout het honorarium verschuldigd zijn geweest. (onder 3.7.3 en 3.7.4)
f. Het hof merkt voor de duidelijkheid op dat de onderhavige situatie niet te vergelijken is met de situatie die aan de orde was in het (door partijen niet genoemde) arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460 (Rally Dakar). (onder 3.7.5)
g. Het is mogelijk dat [verweerder] nog andere schade heeft geleden doordat het hoger beroep niet inhoudelijk is behandeld als gevolg van het tardief betaalde griffierecht. [verweerder] vordert die andere schade echter niet in de onderhavige procedure, maar verhaalt die op de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. (onder 3.7.6)
h. Grief I treft geen doel voor zover betrekking hebbend op tekortkoming A. (onder 3.7.7)
Tekortkoming B: Het moment van instellen van de vordering tot herroeping van het kortgedingvonnis
i. De door [verweerder] aan [de maatschap] verweten tekortkoming B betreft het te laat instellen van de vordering tot herroeping van het kortgedingvonnis. (onder 3.8.1)
j. Net als over tekortkoming A oordeelt het hof dat het beroep op art. 7:411 BW Pro niet opgaat, dat het honorarium voor de werkzaamheden van [de maatschap] niet als schade kan worden beschouwd en dat [verweerder] geen vergoeding van andere schadeposten dan door hem betaald honorarium vordert. (onder 3.8.2-3.8.5)
Tekortkoming C: Onvoldoende toelichting van de overige vorderingen in conventie (niet de herroeping betreffende) in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 17 juli 2013
k. De door [verweerder] aan [de maatschap] verweten tekortkoming C houdt in dat [de maatschap] de stukken ter onderbouwing van de vorderingen van [verweerder] tot opheffing van het door de wederpartij gelegde beslag, tot staking van de executie en tot schadevergoeding zonder enige toelichting ‘bij de rechtbank over de schutting heeft gegooid’, waardoor de rechtbank die vorderingen heeft afgewezen in het vonnis van 17 juli 2013. (onder 3.9.1)
l. Net als over de tekortkomingen A en B oordeelt het hof dat het beroep op art. 7:411 BW Pro niet opgaat, dat het honorarium voor de werkzaamheden van [de maatschap] niet als schade kan worden beschouwd en dat [verweerder] geen vergoeding van andere schadeposten dan door hem betaald honorarium vordert. (onder 3.9.2-3.9.5)
Conclusie met betrekking tot grief I
m. Het hof verwerpt grief I. (onder 3.10)
Met betrekking tot grief II: alsnog beroep op ontbinding van de overeenkomst van opdracht
n. Grief II is gericht tegen het eerste deel van rechtsoverweging 4.4. van het vonnis van de kantonrechter waarin is geoordeeld dat [verweerder] niet op de voet van art. 6:271 BW Pro [4] bevrijd is van zijn betalingsverplichting, omdat hij de overeenkomst van opdracht niet heeft ontbonden en er daarom in zoverre geen grond is voor terugbetaling van het in rekening gebrachte honorarium van [de maatschap] . (onder 3.11.1)
o. Het hof begrijpt de grief aldus dat [verweerder] op de voet van art. 6:271 lid 1 BW Pro alsnog de buitengerechtelijke ontbinding inroept van de overeenkomst van opdracht voor zover die betrekking heeft op (i) het instellen en voeren van de hoger beroepsprocedure tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011 en (ii) de vordering tot herroeping van dat kortgedingvonnis. Het hof stelt vast dat [verweerder] in de grief niet de buitengerechtelijke ontbinding heeft ingeroepen van de overeenkomst van opdracht voor zover die betrekking heeft op overige vorderingen die [verweerder] in conventie heeft ingesteld in het geding dat heeft geleid tot het vonnis van 17 juli 2013. Het hof zal daarom oordelen over de ingeroepen ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover zij betrekking heeft op werkzaamheden onder (i) en (ii). (onder 3.11.2)
De ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover zij betrekking heeft op de werkzaamheden ten behoeve van het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis (tekortkoming A)
p. Volgens [eiseres] is het recht van [verweerder] op ontbinding van de overeenkomst van opdracht verjaard. Het hof stelt daarbij art. 3:311 lid 1 BW Pro voorop waarin is bepaald dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Door verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding, vervalt ook de bevoegdheid tot het inroepen van buitengerechtelijke ontbinding. (onder 3.12.1)
q. Het hof neemt aan dat de verjaringstermijn met betrekking tot de werkzaamheden die verband houden met tekortkoming A is gaan lopen op de dag na 8 november 2011. (onder 3.12.1)
r. Het hof verwerpt het beroep op verjaring van [eiseres] en overweegt daartoe dat als onbestreden vaststaat dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A binnen vijf jaar is gestuit, namelijk door de brief van [verweerder] van 23 februari 2016, waardoor een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Binnen die termijn heeft [verweerder] in de memorie van grieven een beroep gedaan op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht. (onder 3.12.2 en 3.12.3)
s. De buitengerechtelijke ontbinding door de in de memorie van grieven vervatte schriftelijke ontbindingsverklaring heeft rechtsgeldig plaatsgevonden op de voet van 6:267 lid 1 BW. (onder 3.12.5)
t. Doordat [de maatschap] het griffierecht in de kortgedingprocedure niet tijdig heeft betaald, heeft de verrichte prestatie voor [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen waarde gehad. [eiseres] moet het daarmee gemoeide honorarium aan [verweerder] terugbetalen dat [verweerder] heeft gesteld op € 5.677,54, hetgeen door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd is betwist. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf de datum van de memorie van grieven (23 juni 2020), zijnde de datum waarop de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen. (onder 3.12.6 tot en met 3.12.10)
De ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover zij betrekking heeft op de werkzaamheden ten behoeve van de vordering tot herroeping (tekortkoming B)
u. Het hof verwerpt het standpunt van [verweerder] dat de verjaringstermijn met betrekking tot het recht om de buitengerechtelijke ontbinding in te roepen ten aanzien van de overeenkomst van opdracht die betrekking heeft op de werkzaamheden voor de herroepingsprocedure is gaan lopen op 29 september 2015. Door het vonnis van 17 juli 2013, waarin is geoordeeld dat de vordering tot herroeping niet tijdig is ingesteld, heeft [verweerder] voldoende zekerheid gekregen dat [de maatschap] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (art. 3:311 lid 1 BW Pro en HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603) (onder 3.13.1 tot en met 3.13.3)
v. Er zijn geen omstandigheden aan de orde zoals in HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, die het rechtvaardigen om de ingang van de verjaringstermijn op een later moment in te stellen. Het hof ziet daarom geen aanleiding de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming B later te laten beginnen dan op de dag na 17 juli 2013. (onder 3.13.4)
w. [verweerder] heeft in dit verband geen beroep gedaan op een stuitingshandeling ten aanzien van de verjaring. Omdat het inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht heeft plaatsgevonden in de memorie van grieven van 23 juni 2020, zijn er sinds het vonnis van 17 juli 2013 meer dan vijf jaren verstreken en is daarmee het recht van buitengerechtelijke ontbinding verjaard. (onder 3.13.5)
x. De vordering van [verweerder] is niet toewijsbaar voor zover zij strekt tot terugbetaling van het honorarium dat hij heeft betaald voor de herroepingsprocedure. In het midden kan blijven of [de maatschap] bij het instellen en voeren van die procedure daadwerkelijk tekort is geschoten. (onder 3.13.6)
Conclusie en afwikkeling
y. Het hof zal opnieuw rechtdoende [eiseres] hoofdelijk veroordelen om aan [verweerder] € 5.677,54 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 juni 2020. Het hof wijst ook een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten toe en begroot die op € 658,88. Het hof ziet voorts aanleiding om [eiseres] te veroordelen in de proceskosten van zowel het geding bij de kantonrechter als het hoger beroep. (onder 3.14.1 tot en met 3.14.4)
2.6
Bij procesinleiding van 25 januari 2022 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. [5] [verweerder] is in cassatie niet verschenen.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede enkel voortbouwklachten bevat.
3.2
Onderdeel Ikomt op tegen de overweging van het hof onder 2 van zijn arrest (het verloop van de procedure) en rechtsoverweging 3.12.4. Onder 2 heeft het hof vermeld dat [eiseres] een antwoordakte heeft genomen. Rechtsoverweging 3.12.4 luidt als volgt:
‘3.12.4. [eiseres] zijn in hun antwoordakte nog ingegaan op voormeld betoog van [verweerder] . Zij hebben in dat kader herhaald, samengevat, dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A is gaan lopen op de dag na 8 november 2011. Ook hebben zij erop gewezen dat [verweerder] het beroep op buitengerechtelijke ontbinding niet heeft gedaan in de inleidende dagvaarding van 15 mei 2018, maar pas bij de memorie van grieven van 23 juni 2020. [eiseres] hebben in hun antwoordakte echter niet betwist dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A is gestuit op 23 februari 2016. Als [eiseres] dit hadden willen betwisten, hadden zij dit wel bij die antwoordakte moeten doen. Het hof concludeert dat als onbestreden vaststaat dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A binnen 5 jaar is gestuit, te weten door de brief van 23 februari 2016. Daardoor is een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar gaan lopen. Binnen die termijn heeft [verweerder] in de memorie van grieven een beroep gedaan op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht, voor zover betrekking hebbend op het instellen en voeren van de procedure in hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011. Het beroep van [eiseres] op verjaring moet ten aanzien van tekortkoming A dus worden verworpen, zodat het hof moet beoordelen of de overeenkomst van opdracht in zoverre rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden.’
3.3
Met een beroep op het door [eiseres] overgelegde afschrift van het roljournaal klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte de akte van [eiseres] heeft aangemerkt als een
antwoordakte, omdat partijen hun akten
gelijktijdighebben genomen en [eiseres] dus niet op de akte van [verweerder] heeft gereageerd of dat heeft kunnen doen. Vervolgens klaagt het onderdeel onder verwijzing naar vaste jurisprudentie nader dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een partij niet meer op een memorie (of akte) heeft kunnen reageren tot gevolg heeft dat hetgeen in dat processtuk is opgemerkt niet als onweersproken mag worden aangemerkt.
antwoordakte, omdat partijen hun akten
gelijktijdighebben genomen en [eiseres] dus niet op de akte van [verweerder] heeft gereageerd of dat heeft kunnen doen. Vervolgens klaagt het onderdeel onder verwijzing naar vaste jurisprudentie nader dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een partij niet meer op een memorie (of akte) heeft kunnen reageren tot gevolg heeft dat hetgeen in dat processtuk is opgemerkt niet als onweersproken mag worden aangemerkt.
3.4
In reactie op het door [verweerder] bij memorie van grieven voor het eerst gedane beroep op ontbinding, heeft [eiseres] bij memorie van antwoord het standpunt ingenomen dat de vordering tot het inroepen van de ontbinding van de overeenkomst van opdracht is verjaard. [6] Laatstbedoelde memorie is genomen op de rol van 29 september 2020. Volgens het roljournaal hebben partijen vervolgens op de rol van 13 oktober 2020 beiden om een termijn voor het nemen van een akte gevraagd. Daarna hebben beide partijen op 10 november 2020 en dus
gelijktijdigeen akte genomen.
gelijktijdigeen akte genomen.
3.5
In die akten zijn beide partijen ingegaan op het arrest
Belastingadvies Malta-route. [7] Mogelijk heeft die omstandigheid het hof op het verkeerde been gezet en heeft het verondersteld dat [eiseres] dat arrest besprak omdat [verweerder] zich daarop in zijn akte beriep en dat [eiseres] dus van de inhoud van die akte kennis had genomen – hetzij dat het hof heeft gemeend dat de akten
nietgelijktijdig waren genomen, hetzij dat door [verweerder] aan [eiseres] vooraf inzage in zijn akte was gegund [8] –
met inbegrip vanhet beroep op de stuitende werking van de brief van 23 februari 2016. Voor die veronderstelling bestond echter geen grond. De reden dat partijen bedoeld arrest beiden bespraken, zal eenvoudig zijn dat hun advocaten onafhankelijk van elkaar onderkenden dat de inhoud van het na de memorie van antwoord op 9 oktober 2020 gewezen arrest
Belastingadvies Malta-routepotentieel voor de afdoening van de zaak van belang was.
Belastingadvies Malta-route. [7] Mogelijk heeft die omstandigheid het hof op het verkeerde been gezet en heeft het verondersteld dat [eiseres] dat arrest besprak omdat [verweerder] zich daarop in zijn akte beriep en dat [eiseres] dus van de inhoud van die akte kennis had genomen – hetzij dat het hof heeft gemeend dat de akten
nietgelijktijdig waren genomen, hetzij dat door [verweerder] aan [eiseres] vooraf inzage in zijn akte was gegund [8] –
met inbegrip vanhet beroep op de stuitende werking van de brief van 23 februari 2016. Voor die veronderstelling bestond echter geen grond. De reden dat partijen bedoeld arrest beiden bespraken, zal eenvoudig zijn dat hun advocaten onafhankelijk van elkaar onderkenden dat de inhoud van het na de memorie van antwoord op 9 oktober 2020 gewezen arrest
Belastingadvies Malta-routepotentieel voor de afdoening van de zaak van belang was.
3.6
Hoe dan ook, de kwalificatie door het hof van de akte van [eiseres] als ‘antwoordakte’ is onbegrijpelijk. In het verlengde daarvan geldt dat het hof in verband met het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv Pro) niet als onbestreden mocht aanmerken dat door de brief van 23 februari 2016 de verjaring was gestuit. De klachten van het onderdeel treffen dus doel.
3.7
Terecht gaat
onderdeel IIervan uit dat rechtsoverwegingen 3.12.5 tot en met 3.12.10 voortbouwen op het oordeel dat met betrekking tot tekortkoming A de verjaring is gestuit.
onderdeel IIervan uit dat rechtsoverwegingen 3.12.5 tot en met 3.12.10 voortbouwen op het oordeel dat met betrekking tot tekortkoming A de verjaring is gestuit.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G