ECLI:NL:PHR:2023:336

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00841

Zitting28 maart 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 25 februari 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, onder 2. “opzettelijk een valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en onder 3. “voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 226, eerste lid, onder 2-5, van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de benadeelde partij [A] Elektrospeciaalzaken B.V. niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 21/00931, 21/01117, 22/01647 en 21/00878. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en S.W.M. Stevens, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel richt zich met een tweetal deelklachten tegen ’s hofs oordeel dat sprake is van een ‘organisatie’ in de zin van art. 140 Sr zoals is bewezenverklaard onder feit 1.

2.2

Ten laste van de verdachte is onder feit 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 2 september 2011 tot en met 29 november 2011 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen, te weten de personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten oplichting van (rechtspersonen (artikel 326 Wetboek van Strafrecht) en (gewoonte)witwassen van bedragen (artikel 420ter/420bis Wetboek van Strafrecht) en diefstal (in vereniging) met gebruikmaking van valse sleutels (artikel 311 Wetboek van Strafrecht);”

2.3

Voor de bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaring steunt, verwijs ik, gelet op de omvang hiervan, naar de aanvulling op het bestreden arrest.

2.4

Ten aanzien van het bewijs van feit 1 heeft het hof het volgende overwogen:

“De raadsvrouw heeft - zakelijk weergegeven - naar voren gebracht dat uit het dossier genoegzaam blijkt dat een groep personen zich heeft bezig gehouden met phishing en dat gelet op de keten van handelingen die in dat verband moet worden verricht er ook sprake was van een zekere mate van georganiseerdheid.

Volgens de raadsvrouw was in dit geval sprake van meerdere organisaties die zich bedienden van verschillende phishing-methodes, te weten - kort gezegd - de klassieke manier via postbodes en de digitale manier via bankmedewerkers.

De raadsvrouw stelt dat de verdachte geen deel heeft uitgemaakt van eerstgenoemde organisatie. In zoverre moet hij dan ook worden vrijgesproken. Ten aanzien van de tweede organisatie geldt het volgende. De verdachte heeft verklaard dat hij katvangers heeft geronseld. Dit maakt hem echter nog niet tot deelnemer aan een organisatie; niet alleen omdat er veel katvangers waren maar ook omdat de katvangers elkaar bovendien beconcurreerden. Daarbij zij nog opgemerkt dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring ongeveer zeven keer een rekeningnummer heeft doorgegeven, waarbij dit slechts in één geval een positief resultaat heeft gehad.

De verdachte ontkent stellig betrokken te zijn geweest bij het overboeken van geldbedragen van de rekeningen van rekeninghouders naar de rekeningen van katvangers. Het is op zich juist dat op de laptop van de verdachte een bestand is aangetroffen om phishing e-mails mee te verspreiden. Het was ook verdachtes bedoeling om dit te gaan doen. Uit tapgesprekken blijkt echter het volgende. Uit de tap van 25 oktober 2011 volgt dat dit programma op de laptop van de verdachte moest worden geïnstalleerd. Uit de tap van 7 november 2011 volgt dat de laptop naar de installateur is gebracht. Verdachte heeft zijn laptop pas op 21 november 2012 terug gekregen. Bovendien volgt nog uit een tap op 17 november 2011 dat [betrokkene 3] aangeeft dat zij al een week niet heeft gewerkt. Tot daadwerkelijke activiteiten is verdachte dus niet gekomen gelet op zijn aanhouding op 29 november 2011.

Alles overziend concludeert de raadsvrouw dat geen sprake was van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband, noch dat is gebleken dat de verdachten met elkaar samenwerkten met het oog op het plegen van misdrijven. De verdachte moet dan ook worden vrijgesproken.

Het Openbaar Ministerie heeft tot bewezenverklaring gerequireerd en daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte, ook wel [bijnaam 1] genoemd, is op 29 november 2011 aangehouden. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte heeft samengewerkt met [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Dit blijkt uit de onderling gevoerde telefoon- en/of pinggesprekken, observaties en uit verklaringen van medeverdachten en getuigen. Die bevindingen vormen de bouwstenen voor het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij phishing en de samenwerking binnen de organisatie. In de eerste fase is vooral met nepsites gewerkt. Rekeninghouders werden onder valse voorwendselen naar zo’n site geleid, waarna zij onder meer door [betrokkene 3] werden bewogen hun persoonlijke bankgegevens prijs te geven. Vervolgens werden geldbedragen van die rekeningen overgemaakt naar de rekeningen van katvangers. De verdachte heeft samen met [betrokkene 3] ingelogd met aan rekeninghouders ontfutselde bankgegevens. Hij boekte de geldbedragen weg. Daarnaast heeft hij, ook volgens zijn eigen verklaring, handlangers geronseld. Daarmee vervulde hij een essentiële rol in het phishing proces. Die taak kon hij alleen vervullen in samenspraak met weer andere verdachten en die handelingen vonden met een behoorlijke frequentie plaats. Dat de verdachte deel uitmaakte van de organisatie blijkt bovendien uit de in zijn woning aangetroffen voorwerpen, waaronder een computer met een e-mailbestand waarop tienduizenden e-mailadressen stonden en een handgeschreven briefje met adressen. Verdachtes deelname aan de organisatie is gestart met het ping gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 6] op 2 september 2011 en is geëindigd op 29 november 2011 de dag dat hij is aangehouden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Wettelijk en juridisch kader criminele organisatie

Aan de verdachte wordt verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had misdrijven te plegen. Dit is strafbaar gesteld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Aan deze strafbaarstelling ligt de gedachte ten grondslag dat de openbare orde beschermd dient te worden tegen organisaties die beogen misdrijven te plegen. Het gaat hier om een zelfstandig strafbaar feit. Het doet er niet toe of de misdrijven, waarop de organisatie het oog heeft, zijn gepleegd dan wel pogingen daartoe zijn ondernomen of zelfs maar strafbare voorbereidingen daartoe zijn getroffen. Evenmin is van belang of een deelnemer aan de organisatie heeft meegedaan aan misdrijven die door andere deelnemers daaraan zijn gepleegd (of zijn gepoogd te plegen of voorbereid). Niet is vereist dat een deelnemer aan de organisatie enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven of van enig concreet misdrijfwetenschap heeft gehad. Een persoon is strafbaar louter vanwege zijn (opzettelijke) deelneming aan die organisatie.

Volgens bestendige jurisprudentie moeten onder een organisatie en deelneming daaraan als bedoeld in artikel 140 Sr worden verstaan:

Een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.

Aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk samenwerkingsverband kunnen bijvoorbeeld zijn: gemeenschappelijke regels, het voeren van overleg, gezamenlijke besluitvorming, een taakverdeling, een bepaalde hiërarchie en/of geledingen. Dit zijn echter geen constitutieve vereisten om van een samenwerkingsverband te kunnen spreken.

Niet is vereist dat het samenwerkingsverband steeds uit dezelfde personen bestaat of dat alle deelnemers elkaar kennen. Evenmin is vereist dat ten aanzien van alle deelnemers blijkt van een gestructureerde vorm van samenwerking met een of meer andere deelnemers aan de organisatie. Wel is vereist dat de deelnemers opzet hadden op het deelnemen aan deze organisatie, waartoe het voorwaardelijk opzet onvoldoende is. Daartoe dient vast komen te staan dat zij gedurende zekere tijd hebben samengewerkt met ten minste een van de andere deelnemers aan de organisatie en dat zij in zijn algemeenheid weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Die samenwerking dient voorts te hebben bestaan uit het hebben van een aandeel in of het leveren van een bijdrage aan gedragingen, die strekten tot verwezenlijking van het oogmerk van die organisatie.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de onderhavige - kort gezegd - phishing fraude het volgende af.

In het onderzoek 13Ostara is gebleken dat bij de aan de orde zijnde fraude gebruik is gemaakt van verschillende werkwijzen. Een werkwijze hield in dat e-mailberichten, die afkomstig leken van een bank, werden verzonden naar rekeninghouders, waarna die rekeninghouders door een zogenaamde medewerkster van de bank telefonisch werden benaderd om hun inlogcodes voor internetbankieren aan haar te verstrekken. Opvallend daarbij was dat deze belster/medewerkster over privégegevens van de betreffende rekeninghouders beschikte. Daarmee kon het vertrouwen van de rekeninghouders worden gewonnen. Vervolgens werden geldbedragen van de rekeningen van de rekeninghouders overgeboekt naar rekeningen van katvangers, al dan niet via tussenrekeningen, waarna de geldbedragen contant werden opgenomen door katvangers. De tweede werkwijze ging uit van een postmedewerker, die bankpassen, creditcards en pincode-afhaalberichten uit postzakken verduisterde.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte zich samen met [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de eerste werkwijze heeft bediend.

Vooropgesteld wordt dat deze werkwijze reeds duidt op een zekere organisatie en structuur. Diverse daders verrichten immers diverse handelingen, welke handelingen op elkaar dienen te worden afgestemd. Ten aanzien van deze werkwijze geldt dat het opstellen van het e-mailbericht aan de rekeninghouders, en het ‘bouwen’ van de nepwebsite van de desbetreffende bank planning en organisatie vergt. Dat geldt ook voor het vergaren van de vertrouwelijke gegevens van de rekeninghouders, die nodig zijn om hen te bewegen om de inlogcodes af te geven aan de nep-medewerkster van de bank. En dat geldt ook voor het direct daarna inloggen op de rekening van de betreffende rekeninghouder om gelden over te boeken naar rekeningen van katvangers en ten slotte het hebben klaar staan van katvangers die de overgeboekte gelden kunnen opnemen.

Dat sprake was van een structureel samenwerkingsverband leidt het hof voorts af uit de inhoud van onder meer de tapgesprekken, de observaties en de bij diverse doorzoekingen in beslag genomen voorwerpen.

De vraag of de verdachte van dit samenwerkingsverband deel heeft uitgemaakt, beantwoordt het hof bevestigend. De verdachte heeft op dit punt verklaard dat hij niet tot de harde kern behoorde, maar dat hij wel tussenpersoon is geweest om rekeningnummers te communiceren. Uit de inhoud van het dossier, in het bijzonder de door verdachte gevoerde telecommunicatie, leidt het hof echter af dat de rol die de verdachte heeft vervuld veel omvattender is geweest dan dat hij doet voorkomen. Uit het dossier blijkt immers dat de verdachte als ronselaar heeft gefungeerd. Daarmee vervulde hij een belangrijke rol. Het kunnen beschikken over ‘betrouwbare’ katvangers/katvangersrekeningen op de momenten dat de frauduleus verkregen gelden worden overgeboekt en/of het laten opnemen van die overgeboekte gelden door katvangers, voordat de banken de betreffende rekeningen kunnen blokkeren, is immers van groot belang geweest voor het slagen van het criminele doel en voor het behalen van het beoogde financiële gewin. Dat er ook andere ronselaars voor of binnen de organisatie actief waren, zoals door de raadsvrouw is gesteld, maakt dat niet anders. De vraag of de katvangers van de verdachte vervolgens wel of niet zijn gebruikt evenmin. Aan het neerzetten van een bouwwerk waarbinnen deze vorm van fraude mogelijk is, en de bijdrage die de verdachte daaraan heeft geleverd, doet dit immers niet af. Daar komt bij dat het hof uit het dossier, in het bijzonder uit de door de verdachte gevoerde telecommunicatie, afleidt dat verdachte ook als zogeheten ‘overboeker’ heeft gefungeerd. Illustratief is het sms-bericht van 4 oktober 2011 van [betrokkene 2] aan [verdachte] , waarin [betrokkene 2] aangeeft dat hij in die winkelstraat is om die anderen te seinen als jullie (het hof begrijpt: [betrokkene 3] en [verdachte] ) klaar zijn en een ping gesprek van 9 november 2011 tussen [betrokkene 7] en [bijnaam 1] (het hof begrijpt: verdachte), waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 7] samen met [bijnaam 2] ( [betrokkene 2] ) is en de verdachte bij [betrokkene 3] is, terwijl over namen, rekeningnummers en geldbedragen wordt gesproken. In een ander gesprek bespreekt de verdachte met [betrokkene 2] het werkethos van [betrokkene 3] en komen de belkwaliteiten van ene [betrokkene 8] aan bod. De verdachte heeft ontkend deze voor de phishing fraude cruciale rol te hebben vervuld, maar heeft geen (plausibele) verklaring afgelegd die een andere interpretatie van deze hem belastende feiten rechtvaardigt.

[betrokkene 2] komt in het dossier naar voren als sturende, leidinggevende persoon. Hij heeft contact met alle andere deelnemers in de organisatie en vormt in die zin een verbindende schakel. [betrokkene 3] hield zich in samenwerking met verdachte bezig met het bellen van rekeninghouders als bankmedewerkster om inlogcodes voor het internetbankieren te verkrijgen. Zij heeft zich in die rol meermalen voorgedaan als ‘ [bijnaam 3] ’ van de ABN-AMRO bank.

[betrokkene 1] hield zich bezig met het ronselen van katvangers en het verhogen van de opnamelimieten van katvangersrekeningen. Ook gaf hij gegevens van katvangers door aan [betrokkene 2] en was hij betrokken bij het pinnen van de overgeboekte geldbedragen.

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aan deze criminele organisatie heeft deelgenomen. Het bewijs van het (dubbele) opzet van de verdachte, zowel op de deelname aan de organisatie, als op het oogmerk van deze organisatie, volgt uit de bewijsmiddelen en uit hetgeen hiervoor over de rol van de verdachte is overwogen.”

2.5

Het middel valt in twee deelklachten uiteen. Allereerst klaagt de steller van het middel dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een zekere duurzaamheid en dus niet van een ‘organisatie’ als bedoeld in art. 140 Sr. Ten tweede wordt aangevoerd dat de verdachte niet heeft ‘deelgenomen’ aan een dergelijke organisatie, nu ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij slechts twee maanden onderdeel is geweest van een samenwerkingsverband met een drietal andere personen.

2.6

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Van een ‘organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Het kan daarbij gaan om natuurlijke personen en/of rechtspersonen. Van ‘deelneming’ aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het is niet vereist dat vast komt te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is dus bijvoorbeeld niet van belang of andere personen meer hebben gedaan of een belangrijker rol vervulden dan de betrokkene. Voor ‘deelneming’ in de zin van artikel 140 Sr is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.^[1]

2.7

Mijn ambtgenoot Keulen merkt ten aanzien van de ‘duurzaamheid’ van de organisatie mijns inziens terecht op dat reeds uit de formulering van de Hoge Raad dat sprake moet zijn van ‘een zekere duurzaamheid’ volgt dat noch aan de duurzaamheid noch aan de structuur heel hoge eisen gesteld worden.^[2]Met het vereiste van ‘een zekere duurzaamheid’ wordt naar het mij voorkomt betoogd om slechts heel incidentele samenwerkingsverbanden van de werking van art. 140 Sr uit te sluiten.^[3]

2.8

In de onderhavige zaak heeft het hof – met vooropstelling van het juridische kader van art. 140 Sr – vastgesteld dat in het onderzoek naar de aan de orde zijnde fraude gebruik is gemaakt van verschillende werkwijzen, waaronder de werkwijze die inhield dat e-mailberichten die afkomstig leken van een bank werden verzonden naar rekeninghouders, waarna die rekeninghouders door een zogenaamde medewerkster van de bank telefonisch werden benaderd om hun inlogcodes voor internetbankieren aan haar te verstrekken. Daarbij beschikte de ‘bankmedewerkster’ over de privégegevens van de desbetreffende rekeninghouders. Vervolgens werden geldbedragen van de rekeningen van de rekeninghouders overgeboekt naar rekeningen van katvangers – al dan niet via tussenrekeningen – waarna de geldbedragen contant werden opgenomen door katvangers. De verdachte heeft zich volgens het hof samen met zijn medeverdachten [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van deze werkwijze bediend.

2.9

Vervolgens stelt het hof voorop dat deze werkwijze reeds duidt op een zekere organisatie en structuur. Diverse daders verrichten immers diverse handelingen, welke handelingen op elkaar dienen te worden afgestemd. Ten aanzien van deze eerste werkwijze geldt dat het opstellen van het e-mailbericht aan de rekeninghouders en het ‘bouwen’ van de nepwebsite van de desbetreffende bank planning en organisatie vergt. Dat geldt ook voor het vergaren van vertrouwelijke gegevens van de rekeninghouders die nodig zijn om hen te bewegen om de inlogcodes af te geven aan de nep-medewerkster van de bank, voor het direct daarna inloggen op de rekening van de betreffende rekeninghouder om gelden over te boeken naar rekeningen van katvangers en het klaar hebben staan van katvangers die de overgeboekte gelden opnemen. Tot slot leidt het hof uit de inhoud van onder meer de tapgesprekken, de observaties en de bij diverse doorzoekingen in beslag genomen voorwerpen af dat sprake was van een structureel samenwerkingsverband en dat aldus sprake is van een criminele organisatie.

2.1

Uit deze overwegingen van het hof kan zonder meer worden afgeleid dat sprake was van een zekere duurzaamheid, ook al heeft het hof dat niet expliciet overwogen. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverwegingen blijkt immers evident dat niet sprake was van een slechts incidenteel samenwerkingsverband. Dit oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook toereikend en begrijpelijk gemotiveerd.

2.11

Dat door het hof is bewezenverklaard dat de verdachte slechts twee maanden onderdeel is geweest van een samenwerkingsverband van een beperkt aantal personen, zoals door de steller van het middel nog wordt aangevoerd, doet aan het oordeel van het hof niet af.

2.12

Voorts klaagt de steller van het middel dat ’s hofs bewijsvoering tegenstrijdig is, althans de bewezenverklaring onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd, nu het bewezenverklaarde samenwerkingsverband een andere is dan waarover in het arrest over wordt gesproken. De steller van het middel voert ter onderbouwing in de kern aan dat uit het bestreden arrest volgt dat de criminele organisatie waar de verdachte deel van zou hebben uitgemaakt meer personen betrof dan de in de bewezenverklaring genoemde personen.

2.13

Ik zie niet in waarom hetgeen de steller van het middel aanvoert ertoe zou leiden dat ’s hofs bewijsvoering tegenstrijdig is, zodat ook deze klacht faalt.

2.14

Dit brengt mee dat het eerste middel in al zijn onderdelen faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel behelst de klacht dat het onder feit 2 bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als het door het hof beoogde delict en/of geen strafbaar feit oplevert, waardoor de verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging is ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2

Aan de verdachte is onder feit 2 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 1 december 2010 en/of 2 december 2010 en/of 29 november 2011 te Hoofddorp en/of Schiphol, in elk geval in Nederland, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van en/of voorhanden heeft gehad een of meer valse of vervalste betaalpas(sen) en/of waardekaart(en), te weten

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 1] , en/of

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 2] , en/of

- een creditcard ten name van [betrokkene 9] (rekeningnummer [001] );

bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, als ware die pas(sen) en/of kaart(en) echt en onvervalst, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat op die pas(sen) en/of kaart(en) alle echtheidskenmerken (opdruk(ken) en/of logo('s) en/of (geëmbosseerde) kaartnummer(s) en/of kenteken(s) en/of rekeningnummers) ontbraken;”

3.3

Hiervan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 29 november 2011 te Hoofddorp voorhanden heeft gehad valse of vervalste betaalpassen en waardekaarten, te weten

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 1] , en

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 2] , en

- een creditcard ten name van [betrokkene 9] (rekeningnummer [001] ),

bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, als ware die passen en/of kaarten echt en onvervalst, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat op die passen en/of kaarten alle echtheidskenmerken opdrukken en logo's en geëmbosseerde kaartnummers en kentekens en/of rekeningnummers) ontbraken;”

3.4

Het hof heeft deze bewezenverklaring gekwalificeerd als opzettelijk een valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd, zoals strafbaar is gesteld in art. 232 lid 2 Sr.

3.5

Art. 232 Sr hield ten tijde van het tenlastegelegde feit in het volgende in:^[4]

“1. Hij die opzettelijk een betaalpas, waardekaart, enige andere voor het publiek beschikbare kaart of een voor het publiek beschikbare drager van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van de valse of vervalste pas of kaart als ware deze echt en onvervalst, dan wel opzettelijk zodanige pas of kaart aflevert, voorhanden heeft, ontvangt, zich verschaft, vervoert, verkoopt of overdraagt, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de pas of kaart bestemd is voor zodanig gebruik.”

3.6

Art. 232 Sr en diverse andere valsheidsdelicten volgen in hoofdlijn de structuur van het al veel langer bestaande delict van art. 225 Sr (valsheid in geschrift). Die structuur houdt kort samengevat in dat strafbaar is gesteld in lid 1 het opzettelijk vervalsen van een geschrift/betaalpas e.d. en in lid 2 het opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift/betaalpas als ware het een onvervalst geschrift/betaalpas. Daarbovenop is in art. 225 Sr en 232 Sr in lid 2 echter ook het afleveren, voorhanden hebben (en in art. 232 Sr nog meer handelingen) strafbaar gesteld, maar daarbij geldt een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, namelijk dat degene die een dergelijk object aflevert, voorhanden heeft enz. weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat dit bestemd is voor ‘zodanig gebruik’, dat wil zeggen: als echt en onvervalst. Deze bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid behelst dus het subjectieve bestanddeel en is als het ware ‘onmisbaar’ aangezien het om een misdrijf gaat.

3.7

Uit de tenlastelegging nu volgt dat de verdachte wordt verweten dat hij opzettelijk gebruik heeft gemaakt en/of voorhanden heeft gehad een of meer valse of vervalste betaalpas(sen) en/of waardekaart(en). Door het hof is daarvan - met vrijspraak van het gebruik maken - vervolgens bewezenverklaard dat de verdachte valse betaalpassen en waardekaarten voorhanden heeft gehad, als ware(n) die echt en onvervalst.

3.8

Het hof lijkt daarbij art. 232 lid 2 Sr (oud) voor ogen te hebben gehad, gelet op de kwalificatie van het bewezenverklaarde, namelijk het opzettelijk een valse pas als bedoeld in art. 232 lid 1 Sr voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd. Het weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat de passen bestemd zijn voor gebruik als ware deze echt en onvervalst is echter niet aan de verdachte tenlastegelegd, noch door het hof bewezenverklaard.

3.9

Ik meen met de steller van het middel dat dit alles meebrengt dat een essentieel bestanddeel van de bewezenverklaring ontbreekt, zodat het middel slaagt.

3.1

Ik heb mij nog afgevraagd of het ontbrekende bestanddeel in cassatie kan worden gerepareerd, bijvoorbeeld doordat uit de bewijsvoering van het hof genoegzaam zou volgen dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de betaalpassen bestemd zijn voor gebruik als ware deze echt en onvervalst. Gelet op de volgende redenen meen ik echter van niet.

3.11

Allereerst volgt uit ’s hofs bewijsvoering niet genoegzaam van de wetenschap bij de verdachte. Het hof heeft onder het kopje ‘
Ten aanzien van de feiten 2 en 3’ overwogen dat het uit de verklaring van de verdachte afleidt dat hij op de hoogte was van de aanwezigheid van die passen/kaarten in zijn woning, maar dit kan evenwel goed slaan op hetgeen door het hof is bewezenverklaard onder feit 3. Ten laste van de verdachte is onder feit 3 immers bewezenverklaard dat hij voorwerpen voorhanden heeft gehad waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in art. 226 lid 1 onder 2-5 Sr omschreven misdrijf. Bovendien is de enkele wetenschap van het aanwezig zijn van de passen/kaarten in de woning niet voldoende voor het oordeel dat de verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de passen bestemd zijn voor gebruik als ware deze echt en onvervalst. Daarbij komt dat het missende bestanddeel niet ten laste is gelegd en dus geen onderdeel is geweest van het onderzoek ter terechtzitting, zodat de verdachte ook niet in de gelegenheid is geweest zijn verdediging af te stemmen op deze wetenschap.

3.12

Naar ik meen dient het onderhavige kwalificatiegebrek te leiden tot terugwijzing naar het gerechtshof.^[5]

3.13

Het tweede middel slaagt.

4.Het derde middel

4.1

Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4.2

De verdachte heeft op 1 maart 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 5 juli 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden met ruim acht maanden. Het middel is terecht voorgesteld. Het hof naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.

5.Slotsom

5.1

Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede en derde middel slagen.

5.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM geschonden. Dit dient eveneens betrokken te worden bij de eventuele strafoplegging in hoger beroep.

5.3

Overige gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

5.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder feit 2 tenlastegelegde, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij [A] Elektrospeciaalzaken B.V. en tot terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden