Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/01828
Zitting4 april 2023
AANVULLENDE CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 11 juni 2020 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens 1. ‘medeplegen van het voorbereiden of het bevorderen een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en vervoermiddelen en stoffen vervoeren en voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd’ en 2. ‘medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’ veroordeeld tot 300 dagen gevangenisstraf, waarvan 290 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro, alsmede tot 240 uren taakstraf subsidiair hechtenis. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde, dat zag op overtreding van de kennisgevingsplicht van voorvallen als omschreven in artikel 8 verordening Pro nr. 273/2004.
Op 21 september 2021 heb ik in deze zaak geconcludeerd. Die conclusie strekte ertoe dat Uw Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en vragen van uitleg, verband houdende met artikel 8, eerste lid, van verordening nr. 273/2004 stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
‘1. Moeten natuurlijke personen en rechtspersonen die op zodanige wijze betrokken zijn bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen dat die betrokkenheid een op grond van artikel 2 lid Pro 1, aanhef en onder d, van het Kaderbesluit 2004/757 strafbaar te stellen feit oplevert, worden aangemerkt als “marktdeelnemer” als bedoeld in artikel 2 onder Pro d Verordening 273/2004?
Indien het antwoord op deze eerste vraag bevestigend luidt:
2a. Leveren die gedragingen van de onder 1 bedoelde marktdeelnemer een “voorval” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 op?
2b. Zijn gedragingen als het ontvangen, vervoeren en opslaan van geregistreerde stoffen een “voorval” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004, als deze gedragingen niet plaatsvinden met de bedoeling deze stoffen te leveren aan een derde?’
Het antwoord op de prejudiciële vragen
4. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de gestelde vragen inmiddels bij arrest van 2 februari 2023 beantwoord. [3] Het betreffende arrest houdt onder meer het volgende in:
‘Hoofdgeding en prejudiciële vragen
22 TF werd ervan beschuldigd een voertuig te hebben gehuurd dat hij vervolgens heeft gebruikt om zich op of omstreeks 12 januari 2016 naar een te Luik (België) gevestigde onderneming voor chemische producten te begeven en verschillende malen grote hoeveelheden chemische producten in ontvangst te nemen, waaronder zwavelzuur, zoutzuur, mierenzuur en caustic soda. Hij heeft deze producten vervolgens ter aflevering vervoerd naar een garagebox en een parkeerterrein in Nederland. Terwijl hij op weg was naar Waalre (Nederland) om er een extra levering te doen, werd TF, evenals de persoon die hem met een ander voertuig vergezelde, door de politie aangehouden.
23 De betrokken chemische stoffen waren voor het merendeel niet geëtiketteerd en TF beschikte niet over de vereiste vervoersdocumenten.
24 Zoutzuur en zwavelzuur, twee van de producten die door TF werden vervoerd en afgeleverd (hierna: „betrokken producten”), worden vermeld in bijlage I, categorie 3, bij verordening nr. 273/2004 en zijn dus „geregistreerde stoffen” in de zin van artikel 2, onder a), van die verordening. Bijgevolg heeft het Nederlandse Openbaar Ministerie strafvervolging ingesteld tegen TF wegens, ten eerste, het voorbereiden of bevorderen van het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en in- en uitvoeren van MDMA en/of amfetamine, welke handelingen strafbaar zijn krachtens artikel 10a, lid 1, 1° en 3°, van de Opiumwet, en, ten tweede, het niet voldoen aan de kennisgevingsplicht van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 273/2004.
25 Bij arrest van 11 juni 2020 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Nederland) TF schuldig verklaard op het eerste punt van de tenlastelegging. TF verklaarde dat hij wist om wat voor producten het ging, maar dat hij deze bij wijze van vriendendienst had vervoerd. Het gerechtshof oordeelde evenwel dat, aangezien het algemeen bekend is dat dergelijke producten kunnen worden gebruikt bij de grootschalige productie van synthetische drugs, met name amfetamine of MDMA, en TF de producten heeft vervoerd ter aflevering op ongebruikelijke plaatsen, hij niet onkundig kon zijn van het feit dat deze producten een illegale of criminele bestemming hadden. Met zijn wezenlijke bijdrage aan het vervoer en de aflevering daarvan had TF volgens het gerechtshof de kans aanvaard dat de betrokken producten zouden worden gebruikt voor de vervaardiging van synthetische drugs. Het gerechtshof heeft TF daarentegen vrijgesproken op het tweede punt van de tenlastelegging, door te oordelen dat, hoewel TF kan worden aangemerkt als „marktdeelnemer” in de zin van artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004, de feiten die hem worden verweten, te weten het vervoeren, ontvangen, opslaan en voorhanden hebben van geregistreerde stoffen, geen „voorval ” vormen waarvan krachtens artikel 8, lid 1, van die verordening kennis moest worden gegeven.
26 Het Openbaar Ministerie heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.
27 De Hoge Raad heeft vragen over de uitlegging van deze bepalingen. Hij merkt in het bijzonder op dat artikel 10a, lid 1, 3°, van de Opiumwet een implementatie vormt van artikel 2, lid 1, onder d), van kaderbesluit 2004/757, dat voorschrijft dat elke lidstaat ervoor zorgt dat het vervaardigen, vervoeren of distribueren van precursoren in de wetenschap dat ze zullen worden gebruikt voor het illegaal produceren of vervaardigen van drugs, zal worden bestraft. Hij vraagt zich dan ook af of een persoon, wanneer hij precursoren heeft vervaardigd, vervoerd of gedistribueerd in de wetenschap dat deze zullen worden gebruikt bij of voor de productie of vervaardiging van drugs, tegelijkertijd schuldig kan worden bevonden aan schending van de nationale wetgeving ter uitvoering van kaderbesluit 2004/757 en aan schending van de kennisgevingsplicht van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 273/2004.
28 De verwijzende rechter vraagt zich in het bijzonder af of een dergelijke cumulatie verenigbaar is met het beginsel nemo tenetur se ipsum accusare, dat is neergelegd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950. De betrokkene zou in dat geval namelijk niet kunnen voorkomen dat de kennisgeving van zijn eigen strafbare handelen overeenkomstig artikel 8, lid 1, van verordening nr. 273/2004 leidt tot vervolging en eventueel bestraffing wegens schending van de nationale wettelijke regeling ter uitvoering van artikel 2, lid 1, van kaderbesluit 2004/757.
29 Om uit te maken of een dergelijke cumulatie mogelijk is, moet volgens de verwijzende rechter ten eerste worden vastgesteld of het begrip „marktdeelnemer”, zoals gedefinieerd in artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004, ruim moet worden uitgelegd, zodat eenieder die geregistreerde stoffen in de handel brengt een „marktdeelnemer” is, dan wel beperkt, in die zin dat het enkel ziet op personen die zich bezighouden met de legale handel in dergelijke stoffen. Ten tweede is het ook van belang om vast te stellen of het begrip „voorval ” in artikel 8, lid 1, van die verordening ruim moet worden uitgelegd, in die zin dat het ziet op alle gedragingen, daaronder begrepen die van de marktdeelnemer zelf, dan wel beperkt, zodat het enkel verwijst naar gedragingen van derden, aangezien de gedragingen van de marktdeelnemer onder kaderbesluit 2004/757 vallen.
30 Daarop heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moeten natuurlijke personen en rechtspersonen die op zodanige wijze betrokken zijn bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen dat die betrokkenheid een op grond van artikel 2, lid 1, aanhef en onder d, van het kaderbesluit 2004/757 strafbaar te stellen feit oplevert, worden aangemerkt als ,marktdeelnemer’ als bedoeld in artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004?
2) Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord:
a) Leveren die gedragingen van de onder 1 bedoelde marktdeelnemer een ,voorval’ als bedoeld in artikel 8, lid 1, verordening nr. 273/2004 op?
b) Zijn gedragingen als het ontvangen, vervoeren en opslaan van geregistreerde stoffen een ,voorval’ als bedoeld in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 273/2004, als deze gedragingen niet plaatsvinden met de bedoeling deze stoffen te leveren aan een derde?”
31 Bij beslissing van 2 december 2022 heeft de president van het Hof overeenkomstig artikel 53, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist de onderhavige zaak bij voorrang te berechten.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
32 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004 aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen, een „marktdeelnemer” in de zin van die bepaling is.
33 Daartoe is het in het bijzonder van belang of het „in de handel brengen” in de zin van die bepaling verwijst naar elke levering van in de Unie geregistreerde stoffen, ongeacht of dit gebeurt in het kader van een legale of illegale activiteit, dan wel of het enkel betrekking heeft op leveringen van dergelijke stoffen in het kader van een legale activiteit.
34 Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt (arrest van 18 oktober 2022, IG Metall en ver.di, C-677/20, EU:C:2022:800, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35 Artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004 definieert het begrip „marktdeelnemer” als „elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen”. Zoals zij is geformuleerd, preciseert deze bepaling niet of het in de handel brengen van dergelijke stoffen ook de verhandeling ervan in het kader van een illegale activiteit omvat.
36 Artikel 8, lid 1, van deze verordening bepaalt dat „[d]e marktdeelnemers [...] de bevoegde instanties onverwijld in kennis [stellen] van elk voorval, zoals ongewone orders voor of transacties met geregistreerde stoffen, dat erop kan wijzen dat deze in de handel te brengen stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen” en dat „de marktdeelnemers [daartoe] alle beschikbare informatie aan de hand waarvan de bevoegde instanties de legitimiteit van de desbetreffende order of transactie kunnen verifiëren”.
37 Uit die bepaling volgt dat de door de Uniewetgever vastgestelde kennisgevingsplicht betrekking heeft op orders en transacties die ongewoon lijken, te weten die welke kunnen zijn verricht met het doel deze geregistreerde stoffen op onrechtmatige wijze aan hun normale bestemming te onttrekken.
38 Hieruit volgt dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 273/2004 de „marktdeelnemers” in de zin van artikel 2, onder d), van deze verordening verplicht kennis te geven van elk voorval dat erop kan wijzen dat geregistreerde stoffen die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht, wellicht onrechtmatig aan het legale handelscircuit worden onttrokken om illegaal verdovende middelen of psychotrope stoffen te vervaardigen.
39 Bijgevolg kunnen alleen personen die betrokken zijn bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen worden beschouwd als „marktdeelnemers” in de zin van laatstgenoemde bepaling.
40 Deze letterlijke uitlegging vindt in de eerste plaats steun in de context van de betrokken bepaling.
41 Om te beginnen heeft verordening nr. 273/2004 onder meer richtlijn 92/109 en verordening (EG) nr. 1485/96 van de Commissie van 26 juli 1996 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van richtlijn 92/109 inzake de verklaringen van afnemers over de gebruiksdoelen van bepaalde stoffen die worden gebruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen (PB 1996, L 188, blz. 28), ingetrokken en vervangen. Deze handelingen hadden betrekking op de legale handel in drugsprecursoren. In de eerste overweging van richtlijn 92/109 werd immers uitdrukkelijk gewezen op de noodzaak om „op communautair niveau gemeenschappelijke regels vast te stellen met het oog op de voltooiing van de interne markt, teneinde een distorsie van de mededinging in de legale handel te vermijden en te zorgen voor een eenvormige toepassing van de vastgestelde regels”. In de tweede overweging van verordening nr. 1485/96 stond te lezen dat „de vaststelling van bepalingen inzake de verklaringen van afnemers mede zal verzekeren dat het door de afnemer van de geregistreerde stoffen te maken gebruik bij iedere transactie duidelijk wordt vastgelegd; dat deze vastlegging ertoe zal bijdragen dat misbruik van de geregistreerde stoffen voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen wordt voorkomen”.
42 Vervolgens wordt in de overwegingen 3, 6 en 17 van verordening nr. 273/2004 gewezen op een systeem van toezicht op de „handel” in drugsprecursoren, en wordt in de overwegingen 5 en 11 van deze verordening melding gemaakt van de noodzaak „eventueel misbruik van drugsprecursoren in de Gemeenschap op te sporen” en „maatregelen [te nemen] om een beter toezicht op de handel in [...] geregistreerde stoffen binnen de Gemeenschap te waarborgen”. In de overwegingen 6, 8 en 13 van die verordening wordt evenwel onderscheid gemaakt tussen de legale handel in deze stoffen enerzijds en de illegale vervaardiging ervan anderzijds.
43 Tot slot bepaalt artikel 3 van Pro verordening nr. 273/2004, dat betrekking heeft op de voorschriften voor het in de handel brengen van geregistreerde stoffen, in lid 1 dat „elke marktdeelnemer die geregistreerde stoffen van de categorieën 1 en 2 van bijlage I in de handel wil brengen, [...] een verantwoordelijke [moet] aanwijzen voor de handel in geregistreerde stoffen”, „die [ervoor zorgt] dat de handel in geregistreerde stoffen door de marktdeelnemer overeenkomstig de bepalingen van deze verordening plaatsvindt”. De leden 2 en 3 van dit artikel bepalen ook dat „[a]lvorens geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I in hun bezit te mogen houden of in de handel te mogen brengen, [...] marktdeelnemers en gebruikers een vergunning [moeten verkrijgen] die door de bevoegde instanties van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, is afgegeven”, en dat „[m]arktdeelnemers die houder zijn van een vergunning, [...] geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I alleen [leveren] aan marktdeelnemers of gebruikers die zelf tevens houder zijn van een vergunning en die een afnemersverklaring als bedoeld in artikel 4, lid 1, hebben ondertekend”. Bovendien verplicht lid 6 van dit artikel de marktdeelnemers een registratie te verkrijgen bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar zij zijn gevestigd. Uit de voorschriften voor het in de handel brengen van geregistreerde stoffen, die zijn vastgelegd in artikel 3 van Pro die verordening, volgt dat deze tot doel hebben de handel in geregistreerde stoffen aan een wettelijk kader te onderwerpen.
44 Dezelfde uitlegging moet gelden voor de artikelen 4 tot en met 7 van verordening nr. 273/2004, die formele regels bevatten voor de handel in geregistreerde stoffen, zoals de verplichting voor de afnemer om het gebruik van deze stoffen aan te geven, de verplichting voor de marktdeelnemer om bij de transacties documenten bij bepaalde stoffen te voegen of het feit dat bepaalde stoffen van een passende etikettering moeten worden voorzien.
45 Dit geldt tevens voor artikel 10 van Pro deze verordening, dat bepaalt dat „[m]et het oog op een correcte toepassing van de artikelen 3 tot en met 8 [...] elke lidstaat de nodige maatregelen [neemt] om de bevoegde instanties in staat te stellen hun controle- en toezichtstaken uit te oefenen, en met name [...] de bedrijfsruimten van de marktdeelnemers en gebruikers te betreden om bewijzen van onregelmatigheden te verzamelen”.
46 Uit al deze bepalingen volgt dat zij tot doel hebben de handel in geregistreerde stoffen wettelijk te regelen.
47 De letterlijke uitlegging, in punt 39 van het onderhavige arrest, van het begrip „marktdeelnemer”, in de zin van artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004, vindt in de tweede plaats steun in de doelstellingen van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt.
48 Zoals blijkt uit artikel 1 ervan Pro, stelt verordening nr. 273/2004 namelijk geharmoniseerde maatregelen vast voor het toezicht binnen de Unie op bepaalde stoffen die vaak voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen worden gebruikt, teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen. Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, is deze verordening vastgesteld ter bestrijding van het misbruik van stoffen die vaak bij de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen worden gebruikt, door een systeem van toezicht op de handel in deze stoffen in te voeren, met doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties (arresten van 5 februari 2015, M. e.a., C-627/13 en C-2/14, EU:C:2015:59, punt 53, en 12 februari 2015, Gielen e.a., C-369/13, EU:C:2015:85, punt 36).
49 Uit de overwegingen 1 tot en met 6 van verordening nr. 273/2004 volgt dat zij binnen de rechtsorde van de Unie uitvoering geeft aan artikel 12 van Pro het Verdrag van Wenen tegen de sluikhandel (arrest van 5 februari 2015, M. e.a., C-627/13 en C-2/14, EU:C:2015:59, punt 47), dat bepaalt dat de lidstaten die partij zijn bij dit verdrag de door hen passend geachte maatregelen dienen te treffen om te voorkomen dat de genoemde stoffen worden misbruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen, en hiertoe met elkaar samenwerken. Die staten moeten met name de nodige maatregelen nemen om een systeem van toezicht op de internationale handel in stoffen in te stellen en in stand te houden, teneinde de ontdekking van verdachte transacties te vergemakkelijken.
50 Hieraan moet overigens worden toegevoegd dat volgens de rechtspraak van het Hof de Uniewetgever in de verordeningen nr. 273/2004 en nr. 111/2005, die hetzelfde doel nastreven, de regeling voor drugsprecursoren gedetailleerd heeft omschreven (arrest van 5 februari 2015, M. e.a., C-627/13 en C-2/14, EU:C:2015:59, punt 52). Zo zijn, ten eerste, in verordening nr. 273/2004 geharmoniseerde maatregelen vastgesteld voor de controle en het toezicht, binnen de Unie, op drugsprecursoren teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen, en worden, ten tweede, in verordening nr. 111/2005 overeenkomstig artikel 1 ervan Pro regels vastgesteld voor het toezicht op de handel in drugsprecursoren tussen de Unie en derde landen.
51 Verordening nr. 273/2004 past dus in het kader van een ruimere regeling, waartoe ook kaderbesluit 2004/757 behoort.
52 Benadrukt moet worden dat kaderbesluit 2004/757 minimumvoorschriften vaststelt met betrekking tot de bestanddelen van de strafbare feiten en met betrekking tot de straffen op het gebied van de handel in drugs, aan de hand waarvan op het niveau van de Unie een gemeenschappelijke aanpak van de bestrijding van de illegale drugshandel kan worden opgezet. Daartoe bepaalt artikel 2 ervan Pro dat elke lidstaat de nodige maatregelen neemt opdat de daarin genoemde opzettelijke gedragingen, met name de vervaardiging, het vervoer en de distributie van precursoren in de wetenschap dat zij zullen worden gebruikt bij of voor de illegale productie of vervaardiging van drugs, bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Voorts wordt de term „precursor ” in artikel 1, punt 2, van dit kaderbesluit gedefinieerd als elke stof die is geregistreerd in de communautaire wetgeving welke uitvoering geeft aan de verplichtingen op grond van artikel 12 van Pro het Verdrag van Wenen tegen de sluikhandel.
53 Hieruit volgt dat, hoewel kaderbesluit 2004/757, verordening nr. 273/2004 en verordening nr. 111/2005 hetzelfde doel nastreven, deze teksten weliswaar complementair zijn, maar een andere strekking hebben. Kaderbesluit 2004/757 stelt de bestanddelen vast van de strafbare feiten op het gebied van de illegale drugshandel en heeft derhalve betrekking op drugsprecursoren en dus op geregistreerde stoffen, terwijl de werkingssfeer van de verordeningen nr. 273/2004 en nr. 111/2005 beperkt is tot de legale handel in dergelijke stoffen.
54 Dit onderscheid vloeit overigens voort uit de rechtsgrondslagen van deze verschillende handelingen. Kaderbesluit 2004/757 is immers gebaseerd op artikel 31, onder e), en artikel 34, lid 2, onder b), van het EU-Verdrag, welke bepalingen zijn vervangen door de artikelen 82, 83 en 85 VWEU die vallen onder titel V daarvan, met het opschrift „De ruimte van vrijheid, veiligheid en recht”, en meer in het bijzonder onder hoofdstuk 4 ervan, betreffende justitiële samenwerking in strafzaken. Verordening nr. 273/2004 heeft echter als rechtsgrondslag artikel 95 EG Pro, welke bepaling is vervangen door artikel 114 VWEU Pro dat valt onder titel VII daarvan, met het opschrift „Gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen”. Verordening nr. 111/2005 is op haar beurt gebaseerd op artikel 133 EG Pro, welke bepaling is vervangen door artikel 207 VWEU Pro. Laatstgenoemd artikel valt onder het vijfde deel van het VWEU, met als opschrift „Extern optreden van de Unie”, en meer in het bijzonder onder titel II ervan, met het opschrift „De gemeenschappelijke handelspolitiek”.
55 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat een situatie waarin een persoon in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 273/2004 valt.
56 Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004 aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen, geen „marktdeelnemer” in de zin van die bepaling is.
Tweede vraag
57 Gezien het antwoord op de eerste vraag behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
58 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht:
Artikel 2, onder d), van verordening (EG) nr. 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 inzake drugsprecursoren, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1258/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 2013,
moet aldus worden uitgelegd dat
een persoon die in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Europese Unie geregistreerde stoffen, geen „marktdeelnemer” in de zin van die bepaling is.’
Enkele opmerkingen over het gegeven antwoord
5. Het antwoord dat het HvJ EU heeft gegeven is – grosso modo – in lijn met de overwegingen die Uw Raad in het arrest waarin de prejudiciële vragen werden omschreven onder het kopje ‘Aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen’ heeft geformuleerd (vgl. in het bijzonder rov. 4.8). Het is niet een antwoord op de vraag die door het openbaar ministerie in het middel centraal werd gesteld. Het middel bevatte de klacht, kort gezegd, dat het hof met het oordeel dat geen sprake was van een kennisgevingsplichtig voorval blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan dit begrip een onjuiste uitleg te geven. De rechtsvraag die in het middel is voorgelegd behoeft naar het mij voorkomt niet te worden beantwoord ingeval de vrijspraak in stand kan blijven omdat – anders dan het hof heeft aangenomen – de verdachte geen marktdeelnemer is.
6. In de overwegingen van het HvJ EU kunnen vijf delen worden onderscheiden. In het eerste deel (randnummers 32 t/m 39) stelt het Hof vast dat marktdeelnemer ingevolge art. 2 van Pro verordening nr. 273/2004 is ‘elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen’. Van in de handel brengen is volgens dat artikel sprake bij ‘elke levering, al dan niet tegen betaling, van geregistreerde stoffen in de Unie, dan wel, met het oog op de levering ervan in de Unie, de opslag, vervaardiging, productieverwerking, de handel, distributie of handelsbemiddeling in deze stoffen’. Het Hof overweegt dat de kennisgevingsplicht van art. 8, eerste lid, van verordening nr. 273/2004 betrekking heeft op ‘orders en transacties die ongewoon lijken’. En het concludeert dat ‘alleen personen die betrokken zijn bij het in een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen’ als marktdeelnemers in de zin van art. 2 van Pro verordening nr. 273/2004 worden beschouwd (randnummer 39). [4]
7. Ter onderbouwing van deze – door het HvJ EU als ‘letterlijk’ aangemerkte – interpretatie wijst het Hof in een tweede deel (randnummers 40 t/m 46) op de context van deze bepaling. Richtlijn 92/109 en verordening (EG) nr. 1485/96, die door verordening nr. 273/2004 werden ingetrokken en vervangen, hadden, zo leidt het Hof uit overwegingen in die rechtsinstrumenten af, ‘betrekking op de legale handel in drugsprecursoren’. Uit overwegingen in verordening nr. 273/2004 blijkt volgens het Hof, zo begrijp ik, dat onderscheid wordt gemaakt tussen ‘de legale handel in deze stoffen enerzijds en de illegale vervaardiging ervan anderzijds’. En uit de in de artikelen 3, 4 t/m 7 en 10 van verordening nr. 273/2004 opgenomen voorschriften volgt ‘dat zij tot doel hebben de handel in geregistreerde stoffen wettelijk te regelen’.
8. In een derde deel, dat de randnummers 47 t/m 49 behelst, beargumenteert het HvJ EU dat de gegeven interpretatie ook steun vindt in de doelstellingen van de regeling waarvan artikel 2 van Pro verordening nr. 273/2004 deel uitmaakt. De verordening is vastgesteld ter ‘bestrijding van het misbruik van stoffen die vaak bij de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen worden gebruikt, door een systeem van toezicht op de handel in deze stoffen in te voeren, met doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties’. De verordening geeft uitvoering aan art. 12 van Pro het Verdrag van Wenen tegen de sluikhandel, dat de lidstaten die partij zijn bij het verdrag verplicht de nodige maatregelen te nemen om ‘een systeem van toezicht op de internationale handel in stoffen in te stellen en in stand te houden, teneinde de ontdekking van verdachte transacties te vergemakkelijken’.
9. Het HvJ EU voegt daar in een vierde deel (randnummer 50 t/m 55) vervolgens enkele overwegingen aan toe. Het Hof merkt op dat de Uniewetgever de regeling voor drugsprecursoren in de verordeningen nr. 273/2004 en nr. 111/2005 gedetailleerd heeft omschreven en leidt daaruit af dat de eerstgenoemde verordening ‘in het kader van een ruimere regeling (past), waartoe ook kaderbesluit 2004/757 behoort’. Het Hof benadrukt dat dit kaderbesluit ‘minimumvoorschriften vaststelt met betrekking tot de bestanddelen van de strafbare feiten en met betrekking tot de straffen op het gebied van de handel in drugs’, en dat artikel 2 bepaalt Pro ‘dat elke lidstaat de nodige maatregelen neemt opdat (…) de vervaardiging, het vervoer en de distributie van precursoren in de wetenschap dat zij zullen worden gebruikt bij of voor de illegale productie of vervaardiging van drugs, bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is’. Daaruit leidt het Hof af dat, ‘hoewel kaderbesluit 2004/757, verordening nr. 273/2004 en verordening nr. 111/2005 hetzelfde doel nastreven, deze teksten weliswaar complementair zijn, maar een andere strekking hebben’. Het kaderbesluit stelt de bestanddelen vast van de strafbare feiten terwijl de werkingssfeer van beide verordeningen beperkt is tot de legale handel in geregistreerde stoffen. Dit onderscheid vloeit volgens het Hof voort uit de rechtsgrondslagen van deze verschillende handelingen. Vervolgens stelt het Hof gelet op ‘het voorgaande (vast) dat een situatie waarin een persoon in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 273/2004 valt’ (randnummer 55).
10. In het vijfde en laatste deel (randnummer 56) vertaalt het HvJ EU deze laatste vaststelling naar een antwoord op de gestelde prejudiciële vraag. Een persoon die in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen is geen ‘marktdeelnemer’ in de zin van artikel 2, onder d) van verordening nr. 273/2004. Aldus luidt ook het antwoord op de eerste prejudiciële vraag.
11. Uit (de opbouw van) deze overwegingen blijkt dat de invalshoek bij de benadering van het begrip ‘marktdeelnemer’ in de eerste drie delen en in de laatste twee delen wat verschilt. In de eerste drie delen staat de in randnummer 39 gegeven interpretatie centraal. Marktdeelnemers in de zin van artikel 2 van Pro verordening nr. 273/2004 zijn alleen ‘personen die betrokken zijn bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen’. Met die omschrijving formuleert het HvJ EU, zo begrijp ik, een voorwaarde voor het bestaan van de kennisgevingsplicht. Op personen die niet betrokken zijn bij het in een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen kan de kennisgevingsplicht niet rusten. In het vierde en vijfde deel is de benadering niet zozeer ‘persoonsgebonden’ als wel ‘situatie gebonden’. Uit de omstandigheid dat kaderbesluit 2004/757 (kort gezegd) voorschriften bevat in verband met strafbare feiten inzake vervaardiging van drugs, wordt – zo begrijp ik – afgeleid dat ‘een situatie’ waarin een persoon in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 273/2004 valt. Deze beperking, waarvan de bewoordingen op een kwalificatie-uitsluitingsgrond duiden, wordt in de daaropvolgende overweging in het begrip ‘marktdeelnemer’ ondergebracht.
12. Dat alleen personen die betrokken zijn bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen worden beschouwd als ‘marktdeelnemers’ in de zin van artikel 2 van Pro verordening nr. 273/2004 roept de vraag op wanneer van zulk binnen ‘een legaal kader’ in de handel brengen sprake is. De verordening stelt een groot aantal eisen aan de marktdeelnemer (vgl. randnummer 43). Het ligt naar het mij voorkomt niet in de rede pas van een marktdeelnemer te spreken als een (rechts)persoon aan al deze voorschriften voldoet. Ik neem daarbij in aanmerking dat ook deze voorschriften zich richten tot ‘marktdeelnemers’. Een uitleg waarin een (rechts)persoon eerst een marktdeelnemer is als deze (rechts)persoon voldoet aan de voorschriften die zich tot een marktdeelnemer richten, brengt mee dat overtreding van deze voorschriften niet denkbaar is. Wellicht mag de omschrijving in randnummer 39 aldus worden begrepen dat van een marktdeelnemer sprake is als de (rechts)persoon geregistreerde stoffen in het kader van reguliere (openlijke) handel met onbekende derden levert, opslaat, vervaardigt etc.
13. Dat het HvJ EU de ‘situatie gebonden’ benadering in het verlengde van de ‘persoonsgebonden’ benadering plaatst, duidt erop dat het Hof tussen beide benaderingen geen wezenlijke spanning ziet. Van een (rechts)persoon die betrokken is bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen wordt niet verwacht dat hij in een situatie verzeild raakt waarin hij in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen. Dat lijkt voor een groot deel van de situaties waarin van illegale activiteiten sprake is geen onjuiste aanname. Een en ander neemt evenwel niet weg dat, gegeven de opbouw van de overwegingen van het Hof, bij de kennisgevingsplicht (van marktdeelnemers) uiteindelijk de situatie gebonden benadering, die een vertaling heeft gekregen in de interpretatie van het begrip marktdeelnemer, leidend is. Dat brengt naar het mij voorkomt mee dat ook een (rechts)persoon die betrokken is bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen, niet kennisgevingsplichtig is indien het in de handel brengen van de geregistreerde stoffen in kwestie in verband staat met een ‘illegale activiteit’. Misschien kan dit het best zo worden begrepen dat de betreffende (rechts)persoon deze geregistreerde stoffen niet als marktdeelnemer in de handel brengt.
14. De opbouw van de overwegingen maakt duidelijk dat de door het HvJ EU in het antwoord geformuleerde beperking zijn grondslag (vooral) vindt in de verhouding tussen kaderbesluit 2004/757 en verordening nr. 273/2004, waarvan de teksten volgens het Hof ‘complementair zijn, maar een andere strekking hebben’ (vgl. randnummer 53). Het ligt zo bezien in de rede om na te gaan of het begrip ‘illegale activiteit’, dat in het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag centraal staat, kan worden ingevuld aan de hand van het kaderbesluit.
15. De overwegingen bij het kaderbesluit houden onder meer in dat het ‘noodzakelijk (is) minimumvoorschriften betreffende de elementen van de strafbare feiten van illegale handel in drugs en in precursoren aan te nemen’. Onder ‘precursoren’ verstaat het kaderbesluit ‘elke stof die is geregistreerd in de communautaire wetgeving welke uitvoering geeft aan de verplichtingen op grond van artikel 12 van Pro het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen van 20 december 1988’ (artikel 1). Lidstaten dienen strafbaar te stellen ‘het vervaardigen, vervoeren of distribueren van precursoren in de wetenschap dat ze zullen worden gebruikt voor het illegaal produceren of vervaardigen van drugs’ (artikel 2). Het kaderbesluit schrijft daarbij in nader omschreven gevallen minimale maximumstraffen voor (artikel 4).
16. Denkbaar is, het begrip ‘illegale activiteit’ aansluitend bij artikel 2 van Pro het kaderbesluit te interpreteren als ‘het vervaardigen, vervoeren of distribueren van precursoren in de wetenschap dat ze zullen worden gebruikt voor het illegaal produceren of vervaardigen van drugs’. Het is evenwel de vraag of alle in Nederland strafbare activiteiten in het kader waarvan een (rechts)persoon betrokken kan zijn bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen onder het ‘vervaardigen, vervoeren en distribueren’ van precursoren kunnen worden gebracht. Artikel 10a Opiumwet stelt onder meer strafbaar hij die ‘om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen: (…) 3o. (…) stoffen (…) voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’. Het vervoeren en distribueren zal veelal volgen op het voorhanden hebben van precursoren die bestemd zijn tot het plegen van het feit, en in ieder geval het vervoeren behoeft niet per definitie plaats te vinden door de persoon die de stoffen daaraan voorafgaand voorhanden heeft. In de gevallen waarin dat wel het geval is, speelt er een temporeel aspect. Op het moment waarop de ongewone order geplaatst wordt en de kennisgevingsplicht derhalve in beginsel ontstaat, moet het vervoeren en distribueren nog plaatsvinden. Een interpretatie van het begrip ‘illegale activiteit’ die alleen het ‘vervaardigen, vervoeren en distribueren’ zou omvatten, zou de kennisgevingsplicht in die (daaraan voorafgaande) situatie niet beperken.
17. Het HvJ EU legt in de overwegingen in het vierde deel geen rechtstreekse koppeling tussen de omvang van de verplichting tot strafbaarstelling uit hoofde van het kaderbesluit en het begrip ‘illegale activiteit’. Het Hof citeert onder de ‘Toepasselijke bepalingen’ onder het kopje ‘Nederlands recht’ wel (onder meer) artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet. Het Hof wijst er voorts op dat Uw Raad heeft opgemerkt dat artikel 10a, eerste lid, onder 3o, van de Opiumwet ‘een implementatie vormt van artikel 2, lid 1, onder d) van kaderbesluit 2004/757’ (randnummer 27). De overwegingen van het Hof dwingen er derhalve niet toe, slechts een uitzondering op de kennisgevingsplicht aan te nemen als sprake is van een gedraging die uit hoofde van het kaderbesluit strafbaar dient te worden gesteld. De enkele omstandigheid dat een gedraging ingevolge een kaderbesluit strafbaar moet worden gesteld, brengt ook niet mee dat deze activiteit illegaal is. Het ligt al met al meer in de rede van een ‘illegale activiteit’ te spreken als het om een feit gaat dat in de nationale wetgeving strafbaar is gesteld, en met (de implementatie van het kaderbesluit en) drugs verband houdt.
18. Een aanvullend argument voor deze interpretatie van het begrip ‘illegale activiteit’ kan gevonden worden in het nemo tenetur-beginsel. Uw Raad refereert in het arrest waarin de prejudiciële vragen zijn geformuleerd aan dat beginsel (vgl. in het bijzonder rov. 4.5). Het HvJ EU gaat in zijn argumentatie niet op het beginsel in, maar dat wil niet zeggen dat het – op de achtergrond – bij de keuze om een beperking in te lezen in de omschrijving van het begrip ‘marktdeelnemer’ geen rol kan hebben gespeeld. Door die beperking in te lezen was het Hof evenwel van de verplichting ontslagen om de verhouding tussen de kennisgevingsplicht en het nemo tenetur-beginsel nader te duiden. Spanning met het nemo tenetur-beginsel wordt geminimaliseerd als van een illegale activiteit wordt gesproken bij elk feit dat in de nationale wetgeving strafbaar is gesteld en met drugs verband houdt.
19. Door het nemo tenetur-beginsel bij de interpretatie van het gegeven antwoord te betrekken wordt duidelijk dat de afgrenzing van het begrip ‘marktdeelnemer’ ook een processueel aspect heeft. Het behoeft niet altijd glashelder te zijn of de (rechts)persoon in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen. De feiten en omstandigheden waaruit van een ongewone order blijkt kunnen zodanig zijn dat zij in sterke mate de verdenking rechtvaardigen dat de precursoren gebruikt zullen worden voor de productie van verdovende middelen, en dat de (rechts)persoon waarbij de order geplaatst is, dit wist. Het uitblijven van een kennisgeving en het desondanks wel leveren van de stoffen kan er in dat geval op wijzen dat de (rechts)persoon in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen. Het ligt – meen ik – in de rede de bewijsbaarheid van die betrokkenheid te betrekken bij de vraag of de (rechts)persoon als een marktdeelnemer kan worden aangemerkt. Het komt onwenselijk voor dat de (rechts)persoon de dans zou kunnen ontspringen doordat enerzijds het bewijs van strafbare betrokkenheid bij (voorbereiding van) drugsdelicten niet geleverd kan worden, terwijl anderzijds geen kennisgevingsplicht bestaat vanwege aanwijzingen dat de levering in het kader van betrokkenheid bij een illegale activiteit plaatsvindt.
20. In het licht van een en ander zou het gegeven antwoord wellicht aldus kunnen worden begrepen dat een (rechts)persoon niet als marktdeelnemer kan worden aangemerkt indien uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende aannemelijk wordt dat deze persoon een (drugs)misdrijf heeft begaan dat bestaat in een gedraging met de geregistreerde stoffen ter zake waarvan de kennisgeving van een ongewoon voorval is uitgebleven. Denkbaar is dat de (rechts)persoon die vervolgd wordt wegens het niet naleven van de kennisgevingsplicht, ter terechtzitting een bekentenis aflegt ter zake van een dergelijk misdrijf. [5] Buiten de gevallen waarin de betrokkenheid bij een drugsmisdrijf bewijsbaar wordt, is een veroordeling ter zake van het niet naleven van de kennisgevingsplicht dan in beginsel mogelijk.
Verdere bespreking van het middel
21. Het gerechtshof heeft de verdachte als marktdeelnemer aangemerkt. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde niet naleven van de kennisgevingsplicht omdat geen sprake zou zijn van een kennisgevingsplichtig voorval. Het hof heeft de verdachte daarnaast veroordeeld wegens 1. ‘medeplegen van het voorbereiden of het bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en vervoermiddelen en stoffen vervoeren en voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd’ alsmede 2. ‘het medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’.
22. Uit de tenlastelegging alsmede de bewezenverklaring en bewijsvoering van de feiten 1 en 2 blijkt dat deze feiten betrekking hebben op (onder meer) de stoffen die in het onder 3 tenlastegelegde feit vermeld worden. De stoffen die in de tenlastelegging van feit 3 vermeld staan bij 22 september, 2 oktober en 8 oktober 2015, alsmede bij het eerste onderdeel dat op 30 oktober 2015 ziet, komen terug in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1. De stoffen die in de tenlastelegging van feit 3 vermeld staan bij het tweede onderdeel dat op 30 oktober 2015 ziet, komen terug in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 2.
23. In dat licht doet zich naar het mij voorkomt de situatie voor dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van de in de tenlastelegging onder 3 vermelde geregistreerde stoffen, en dat hij derhalve geen ‘marktdeelnemer’ is in de zin van artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004. Daar komt bij dat uit de bewijsvoering van de feiten 1 en 2 (vgl. de conclusie van 21 september 2021, randnummer 35) niet blijkt dat de verdachte in het kader van reguliere (openlijke) handel met onbekende derden geregistreerde stoffen levert, opslaat, vervaardigt etc. Dat brengt mee dat het hof de verdachte terecht van feit 3 heeft vrijgesproken, wat er zij van de gronden waar deze vrijspraak op rust.
24. Het middel leidt derhalve niet tot cassatie.
25. Ambtshalve merk ik op dat het bestreden arrest dateert van 11 juni 2020 en dat het openbaar ministerie op 16 juni 2020 cassatieberoep heeft ingesteld. Derhalve is de behandeling van het cassatieberoep niet met een einduitspraak afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Naar het mij voorkomt kan het stellen van prejudiciële vragen evenwel worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die met de ingewikkeldheid van de zaak in verband kan worden gebracht en die meebrengt dat de redelijke termijn in de onderhavige zaak in de cassatiefase niet is geschonden. [6] Ik wijs er daarbij op dat de eerste conclusie op 21 september 2021 is genomen, dat Uw Raad op 14 december 2021 het arrest heeft gewezen waarin de prejudiciële vragen zijn geformuleerd en dat het arrest van het HvJ EU van 2 februari 2023 dateert. Ook voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG