ECLI:NL:PHR:2023:472

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00152 U

Zitting9 mei 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[opgeëiste persoon],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de opgeëiste persoon

I.
Inleiding

1. De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 16 december 2022 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) toelaatbaar verklaard met het oog op strafvervolging van (naar het Nederlands vertaald):

“samenzwering met elkaar en anderen om de Racketeering Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Act, 18 U.S.C. § 1962 (d) te schenden, via een patroon aan misdadige praktijken, bestaande uit:

a) meerdere overtredingen waarbij handel in gereguleerde stoffen was betrokken met schending van 21 U.S.C. § 841, 846, 952, 953, 959, 960 en 963;

b) meerdere handelingen die strafbaar zijn onder 18 U.S.C. § 1512 (obstructie van de rechtsgang); en

c) meerdere overtredingen waarbij witwassen van de opbrengsten van de handel in gereguleerde stoffen was betrokkene, met schending van 18 U.S.C. § 1956.”

2. Namens de opgeëiste persoon hebben Th.O.M. Dieben en G.A. Jansen-de Wolf, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Het uitleveringsverzoek en deAffidavitvan de assistant United States attorney d.d. 18 juni 2021

3. De uitlevering van de opgeëiste persoon is op 21 juli 2021 door de VS verzocht in verband met een strafrechtelijk onderzoek waarin hij wordt verdacht van het feit als hierboven (in de Nederlandse vertaling) weergegeven.

4. Bij het verzoek tot uitlevering is overgelegd de
Affidavit in support of request for extraditiond.d. 18 juni 2021 van de Assistant United States Attorney S.R. Prewitt van het Southern District of California (verder: de Affidavit)^[1]. Daarin is onder meer het feit omschreven waarvoor uitlevering wordt verzocht en waarvoor uitlevering door de rechtbank toelaatbaar is verklaard, te weten ‘racketeering conspiracy’.^[2]De Affidavit houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“I. OVERVIEW OF THE INVESTIGATION

5. In or about October 2019, the Federal Bureau ofInvestigation (FBI) in San Diego, California commenced an investigation centering on the now-defunct, hardened encrypted device provider, Anom. Hardened encrypted devices are tools of the trade for sophisticated transnational criminal organizations (TCOs). Indeed, the industry exists purely for criminal use. The hardened encrypted devices used by TCOs cost approximately $1000-$2000 for a stripped-down device with only messaging capabilities. Anom devices, for example, while looking like typical smart phones, only had the capacity to send text, photo, video, and audio messages to other Anom devices. Telephone communication, GPS navigation, Internet access, and the ability to communicate with non-Anom devices was not possible. The high-price, low-function Anom devices were marketed for its criminal users’ very specific and shared goal: keep law enforcement from seeing the messages. To that end, in addition to the stripped-down capabilities that made Anom devices more secure, Anom also allowed an Anom agent or distributor to remotely erase the contents of a device if it was seized by law enforcement. Anom users, when setting up a device, also were encouraged to set a duress password, which wiped the phone in case law enforcement was able to force someone to enter a password. Under this shield of ultimate privacy, TCOs openly planned and executed criminal activities using Anom because of the perceived reduced risk of being disrupted by law enforcement.

6. Anom devices could not be purchased on the open market but could only be purchased by knowing an agent or distributor of Anom devices. To even be able to access the password-protected Anom website, a potential buyer must have known an agent to get the password. Anom consisted of administrators, distributors, agents, influencers, and customers and generated profits through sales of Anom devices and services related to Anom:

[…]

b. Distributors were in charge of a large network of agents (i.e., resellers) of Anom devices, received payments for ongoing subscription fees, sent associated funds (minus personal profit) to administrators, and provided second-level technical support. Distributors also coordinated directly with administrators and had the power and authority to set up and disable accounts, as well as to remotely wipe and reset devices. Most distributors also had access to various Anom “portals” (i.e., internal recordkeeping systems), which allowed the distributors to manage services for their agents and customers and to otherwise “control” the geographical area for which they were responsible.

7. [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] were top distributors for Anom. As Anom distributors, each knew that they were working with the joint goal to create, maintain, use, and control a method of secure communication to facilitate the importation, exportation, and distribution of illegal narcotics into Australia, Asia, Europe, and North America; to launder the proceeds of such drug trafficking conduct; and to obstruct law enforcement investigations by creating, maintaining, using, and controlling a system whereby Anom would remotely delete evidence of such illicit activities.

8. [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [opgeëiste persoon], and other Anom distributors were wildly successful in their shared goal. At the time Anom was taken down in or about June 7, 2021, there were at least 9,500 Anom devices in use worldwide, including in the United States. That included the distribution of devices to more than 300 criminal syndicates operating in more than 100 countries, including Italian organized crime, Outlaw Motorcycle Gangs, and various international drug trafficking organizations. Indeed, pursuant to lawful authority, United States authorities intercepted and reviewed, recorded, and translated nearly all messages sent and received by Anom users since Anom’s inception. A review of the messages reflects that Anom devices were used exclusively by criminals and/or criminal organizations. Additionally, those who used Anom were primarily command and control leadership of TCOs, who used the devices to coordinate the importation and distribution of large-scale narcotics transactions and the repatriation of proceeds from narcotics sales.

[…]

III. THE CHARGE AND PERTINENT UNITED STATES LAW

12. On May 28, 2021, a federal grand jury sitting in the Southern District of California returned a one-count indictment in Case Number 21-CR-1623-JLS, captioned United States of America v. Joseph Hakan Ayik et al., formally charging [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] (and others) with conspiring with each other and others to violate the Racketeering Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Act, 18 U.S.C. § 1952(c),^[3]through a pattern of racketeering activity consisting of: (a) multiple offenses involving trafficking in controlled substances in violation of 21 U.S.C. §§ 841, 846, 952, 953, 959, 960, and 963; (b) multiple acts indictable under 18 U.S.C. § 1512 (obstruction of justice); and (c) multiple offenses involving the laundering of proceeds from the trafficking in controlled substances, in violation of 18 U.S.C. § 1956. The indictment also contains forfeiture allegations against [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] (and others), seeking the forfeiture of property and substitute assets pursuant to 21 U.S.C. § 1963(a)(l)-(3). Forfeiture is a consequence of a conviction on the charges alleged in the indictment and is not a charge in itself. The forfeiture allegations are included in the indictment mainly to give the defendant notice of the forfeiture provision.

13. Under United States law, a conspiracy is an agreement to commit one or more criminal offenses. The agreement on which the conspiracy is based need not be expressed in writing or in words but may be simply a tacit understanding by two or more persons to do something illegal. A conspirator can be held criminally responsible for all reasonably foreseeable actions undertaken by other conspirators in furtherance of the criminal partnership. Moreover, because of this partnership, statements made by a conspirator in the course of and while he is a member of the criminal conspiracy are admissible against all other members of the conspiracy. This is so because a conspirator acts as an agent or representative of the other conspirators when he is acting in furtherance of their illegal scheme.

14. In order to convict [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] of a RICO conspiracy, the United States must prove at trial that: (1) Anom was an association-in-fact enterprise; (2) Anom was engaged in interstate or foreign commerce, or its activities in some way affected (or were contemplated to in some way affect) interstate or foreign commerce; (3) [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] were employed by or associated with Anom; and (4) [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] conducted or participated, directly or indirectly, in the conduct of the affairs of Anom through a pattern of racketeering activity. To conduct or participate means that the defendant had to be involved in the operation or management of Anom.

15. An “enterprise” includes a group of people who have associated together for a common purpose of engaging in a course of conduct over a period of time. The group need not be a legal entity. It must have an ongoing organization, either formal or informal, but no particular structure is required. Its personnel may change over time. The enterprise must have some minimal effect upon interstate or foreign commerce, that is, a demonstrated connection or link with commerce between states in the United States or between the United States and another country. It is not necessary to prove that the enterprise or the defendant knew or intended that the conduct would affect commerce. The minimal effect on commerce can be shown by, for instance, the enterprise’s use of interstate or foreign communication devices (such as cellular telephones, or the internet), possession and use of firearms which have traveled across state or international lines, and travel by members across state or international lines. The enterprise alleged here is Anom, which is an association-in-fact enterprise.

16. A “pattern of racketeering activity” is two or more “racketeering acts” that have a relationship to each other (such as having the same or similar purposes, results, participants, victims, or methods of commission) and that constitute or pose a threat of continued criminal activity. “Racketeering acts” include, among other crimes, narcotics trafficking, money laundering, witness retaliation, witness tampering, and obstruction of justice. A pattern of racketeering activity can consist of the same types of racketeering acts. Thus, the crime of racketeering conspiracy is agreeing to conduct, or to participate in the conduct of the affairs of an enterprise - here Anom - through a contemplated pattern of racketeering activity. No racketeering act need be committed or even attempted. The unlawful agreement in itself is sufficient.

17. The statutes cited in the indictment and applicable to the defendants in this case are attached hereto at Exhibit A. A violation of these statutes is a felony under United States law. Each of these statutes was the duly enacted law of the United States at the time that the offenses were committed, at the time the indictment was filed, and is now in effect.

[…]

IV. SUMMARY OF THE FACT

21. Anom messages intercepted by law enforcement have resulted (to date) in more than 800 arrests and seizures of more than eight tons of cocaine, 22 tons of marijuana, two tons of methamphetamine/amphetamine, six tons of precursor chemicals, 250 firearms, and more than $48 million in various worldwide currencies. Dozens of public corruption cases have been initiated and more than 50 clandestine drug labs have been dismantled, including one of the largest clandestine labs in German history. As top distributors of Anom, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], and [opgeëiste persoon] not only facilitated the criminal activities of others, but also used Anom to coordinate their own illicit activities, including drug trafficking, money laundering, and/or obstruction of justice.

[…]

[opgeëiste persoon] Identified as a Distributor of Anom and His Racketeering Activities

46. [opgeëiste persoon] is a citizen of the Netherlands, born on [geboortedatum], 1994, in the Netherlands. [opgeëiste persoon] is described as a Caucasian male with black hair and brown eyes. During the investigation, [opgeëiste persoon] was identified as an international distributor of Anom devices based in the Netherlands, who was aware that Anom existed to cater exclusively to the communication needs of criminals. Indeed, in or about November 5, 2020, [opgeëiste persoon] reached out to another Anom distributor “for connection and advice” because he had just started to distribute Anom devices and did not have customers. That Anom distributor responded, “If you have good criminal contacts or know someone who has it could be a advantages.” He also added, “That how it works.” [opgeëiste persoon] also was a participant in the group chat of administrators and distributors of Anom in or about January 2021 (discussed above). Then, in or about March 15, 2021, [opgeëiste persoon] complained to another user that, “Bro what i learned in this work is that criminals dont know how to work with phones.” This statement followed a conversation in which an Anom agent had texted [opgeëiste persoon] because, “One of my clients text me that he set his regular pin on anom, he logged in a few times with it and now the pin doesnt work again and only 2 times left.”

Also, in or about April 17, 2021, [opgeëiste persoon] participated in a group chat about Anom devices going to new agents in Ukraine and Latvia. During the conversation, [betrokkene 5] (discussed above) suggested that they needed to “pay customs” to take the phones through the Czech Republic. [betrokkene 5] then amended his statement to make clear that they needed to pay customs workers (i.e., corrupt workers), not customs taxes. ([betrokkene 2] also was a participant in this group discussion.)

47. [opgeëiste persoon] was identified through messages on the Anom platform. For example, in or about November 6, 2020, the JID believed to be used by [opgeëiste persoon] sent another Anom user a screenshot of a shoe order confirmation from Louis Vuitton. “[opgeëiste persoon]” in the Netherlands appeared under “Delivery address” and “Billing address” on the confirmation. Separately, in or about November 14, 2020, the JID believed to be used by [opgeëiste persoon] communicated with another Anom user, asking “where can I find my wickr id” and stating “Have signed up via me mail.” The JID believed to be used by [opgeëiste persoon] then appeared to identify the e-mail address as [e-mail]@gmail.com. The Anom user to whom he was communicating responded, “I would have used something else” (apparently advising [opgeëiste persoon] that using his true name is inadvisable). Additionally, a significant number of GPS pings associated with the JID believed to belong to [opgeëiste persoon] pinged at a location at or in the vicinity of an address Dutch police have confirmed is [opgeëiste persoon]’s.

48. Pictures sent on the Anom platform also appear to match a picture of [opgeëiste persoon] provided by Dutch authorities. For example, in or about March 10, 2021, the JID believed to be used by [opgeëiste persoon] and an Anom user discussed the activation of phones. During the conversation, the Anom user sent a picture of a man, stated “nice shoes bro,” and asked about the shoes’ brand. The JID believed to be used by [opgeëiste persoon] responded, “Where did you take that picture bro?” and stated that the shoe brand was “yeezy.” Similarly, in or about April 8, 2021, Anom administrator and influencer, [betrokkene 6] (discussed above), who resides in Turkey, sent a photograph of a man, who he described as a “VIP visitor ... From Holland.” The photograph is attached hereto at Exhibit K. Based on messages sent by the JID believed to be used by [opgeëiste persoon] and GPS pings putting the Anom user in Turkey at the time, it is believed that the photographed “VIP visitor . . . From Holland” was [opgeëiste persoon]. For example, the day before the picture was sent, the JID believed to be used by [opgeëiste persoon] sent [betrokkene 6] a message that stated, “Just landed bro ... Picking up my bagage and than im omw to hotel.” [betrokkene 6] responded, “Im there in 2-3 hours will maybe be late.” Additionally, GPS pings associated with the JID believed to be used by [opgeëiste persoon] placed the Anom user in Turkey during this timeframe. The photographs discussed above, sent through the Anom platform in or about March 10, 2021 and April 8, 2021, match each other, as well as a photograph of [opgeëiste persoon] provided by the Dutch police.

49. A review of messages sent and received by [opgeëiste persoon] on the Anom platform reflects that he conspired with others in Anom to violate RICO by conducting or participating, directly or indirectly, in the conduct ofthe affairs of Anom through a pattern of racketeering acts, including trafficking in controlled substances and obstruction of justice. For example, in or about April 4, 2021, [opgeëiste persoon] communicated with another Anom user about the price for crystal methamphetamine. That user responded, “At the moment its between 7-8 in Holland for top quality.” Separately, in or about April 20, 2021, an Anom user requested that [opgeëiste persoon] wipe the Anom device of “a friend of mine’s driver.” Shortly thereafter, [opgeëiste persoon] responded, “Wiped.””.

III.
De bestreden uitspraak

5. De rechtbank heeft, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, overwogen:

“2. Beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering

Het uitleveringsverzoek

Blijkens het uitleveringsverzoek en de overige procestukken wordt de opgeëiste persoon verdacht van ‘racketeering conspiracy’ op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van oktober 2019 tot en met juni 2021 in en/of vanuit Nederland en/of in de Verenigde Staten van Amerika en/of in/buiten Europa, en/of elders.

Zijn uitlevering wordt verzocht met het oog op de berechting daarvan.

Toepasselijke wetten en verdragen

Op het verzoek zijn van toepassing:

- de Uitleveringswet: artikelen 2, 5, 18, 26, 28 en 51a van de UW;

- het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, gesloten te ’s-Gravenhage op 25 juni 1980 (Trb. 1980, 11; Trb. 1983, 133; Trb. 2004, 296).

Genoegzaamheid van de stukken

Uit de stukken volgt dat er tegen de opgeëiste persoon een verdenking bestaat dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het in het uitleveringsverzoek genoemde feit. Het is in de uitleveringsprocedure in beginsel niet aan de rechter om te toetsen of die verdenking gegrond is.

Uit de feitomschrijving zoals deze voortvloeit uit de diplomatic note, affidavit en het aanhoudingsbevel blijkt dat de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon ook zou zijn gerechtvaardigd indien het feit in Nederland zou zijn gepleegd. Ook blijkt uit deze stukken dat het feit gepleegd is tussen oktober 2019 tot en met juni 2021.

In de
diplomatic notevan 21 juli 2021 is het volgende vermeld: “[opgeëiste persoon] is wanted to stand trial in the United States for conspiring with others to violate the Racketeering Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Act. He is the subject of an indictment in case number 21 CR1623JLS, filed on 28 May 2021, in the United States District Court for the Southern District of California, charging [opgeëiste persoon] with the following offense:

Count 1: Racketeering conspiracy, in violation of Title 18, United States Code, Section 1962 (d).”

Uit het
affidavitblijkt het volgende:

“In or about October 2019, the Federal Bureau of Investigation (FBI) in San Diego, California commenced an investigation centering on the now-defunct, hardened encrypted device provider, Anom. (...) and [opgeëiste persoon] were top distributors for Anom. As Anom distibutors, each knew that they were working with the joint goal to create, maintain, use and control a method ofsecure communication to facilitate the importation, exportation, and distribution of illegal narcotics into Australia, Asia, Europe and North America; to launder the proceeds of such drug trafficking conduct; and to obstruct law enforcement investigations by creating, maintaining, using and controlling a system whereby Anom would remotely delete evidence of such illicit activities. (...) At the time Anom was taken down in or about June 7, 2021, there were at least 9,500 Anom devices in use worldwide, including in the United States. (...) A review of the messages reflects that Anom devices were used exclusively by criminals and/or criminal organizations. Additionally, those who used Anom were primarily command and control leadership of TCO’s, who used the devices to coordinate the importation and distribution of large-scale narcotics transactions and the repatriation of proceeds from narcotics sales. (...) As top distributors of Anom, (...) and [opgeëiste persoon] not only facilitated the criminal activities of others, but also used Anom to coordinate their own illicit activities, including drug trafficking, money laundering, and/or obstruction of justice.”

De rechtbank overweegt voorts dat het in beginsel niet aan de rechtbank is om een oordeel te geven over de rechtsmacht van een verzoekende staat. Uit de overgelegde stukken kan voldoende worden opgemaakt op grond waarvan de Verenigde Staten rechtsmacht hebben. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten tot twijfel hierover. Daarmee kan worden aangenomen dat de strafbare feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd in ieder geval deels op het grondgebied van de Verenigde Staten hebben plaatsgevonden. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1589) in de zaak van een persoon die wordt genoemd in hetzelfde onderzoek als dat van de opgeëiste persoon waarbij het oordeel van de rechtbank hierover in die zaak in stand is gelaten.

Gelet op de inhoud van het
affidavitstaan pleegperiode en pleegplaats voldoende vast en daarnaast blijkt dat het strafbare feit onder meer in de Verenigde Staten van Amerika heeft plaatsgevonden, zodat aan het vereiste van tijd en plaats conform artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b van het Verdrag is voldaan. Tevens is hiermee vast komen te staan dat het feit niet uitsluitend buiten het grondgebied van de Verenigde Staten is gepleegd en hoefde de justitiële autoriteit van de Verenigde Staten krachtens artikel 9, tweede lid, aanhef en onder e, van het Verdrag niet bij het verzoek tot uitlevering te vermelden op grond van welke wetsartikelen rechtsmacht aan de Verenigde Staten kan worden toegekend.

Het Uitleveringsverdrag met de Verenigde Staten van Amerika van 1980 eist in geval van vervolgingsuitlevering dat wordt overgelegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en de dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen, indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd (art. 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag). Aan deze eis is voldaan, indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voortvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn (HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2Ö12:BX6949). Dat bewijsmateriaal kan blijken uit een affidavit waarin het verloop en het resultaat van het strafrechtelijk onderzoek wordt gerelateerd (HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2Ö14:1571). De bewijsmiddelen waarop het affidavit is gebaseerd, hoeven niet te worden overgelegd (HR 1 juli 1986, NJ 1987/218).

In het dossier bevindt zich een affidavit in support of request for extradition van 18 juni 2021 waarin het resultaat en het verloop van het onderzoek uiteen wordt gezet; hoe de opgeëiste persoon in beeld is gekomen, waarin de handelingen van de opgeëiste persoon beschreven, alsmede zijn vermeende rol en zijn aandeel in het strafbare feit. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat voldaan is aan de eis van artikel 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag.

Dubbele strafbaarheid en strafbedreiging met vrijheidsstraffen van tenminste één jaar

Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a van de UW kan uitlevering alleen worden toegestaan indien zowel naar het recht van de verzoekende staat als naar het recht van Nederland, een vrijheidsstraf van tenminste één jaar kan worden opgelegd voor het strafbare feit waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht.

De opgeëiste persoon wordt in de verzoekende staat verdacht van - kort gezegd - samenzwering, waarop naar het recht van de verzoekende Staat vrijheidsbenemende straffen van meer dan een jaar staan. Naar Nederlands recht zijn deze feiten - met inachtneming van het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de UW - strafbaar gesteld onder artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht, en bedreigd met een vrijheidsbenemende straf van meer dan een jaar. Daarmee is voldaan aan de dubbele strafbaarheid en aan het vereiste dat sprake moet zijn van een feit waarvoor een vrijheidsstraf van een jaar of langer kan worden opgelegd.”

IV.Het eerste middel en de bespreking daarvan wat betreft de eerste deelklacht

6. Het in twee deelklachten opgedeelde eerste middel klaagt dat (a) de uitspraak van de rechtbank niet voldoet aan de eis dat zij een voldoende duidelijke vermelding dient te bevatten van de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan en (b) in de uitspraak ten onrechte niet zijn opgenomen de toepasselijke Nederlandse wetsbepalingen naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek. De tweede deelklacht bespreek ik vanwege de samenhang daarmee bij het tweede middel.

7. Art. 28, derde lid, Uitleveringswet (verder: Uw) schrijft voor dat de rechtbank bij haar uitspraak tot toelaatbaarverklaring van de uitlevering “de toepasselijke wets- en verdragsbepalingen, alsmede […] het feit of de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan” vermeldt. Die vermelding dient voldoende specifiek te zijn, waarbij geldt dat slechts een kwalificatie van de feiten niet volstaat.^[4]Blijkens HR 28 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1764,
NJ2000/491 is aan het bepaalde in art. 28, derde lid, Uw voldaan indien in de uitspraak met voldoende duidelijkheid wordt “verwezen naar” enig stuk dat al dan niet aan de uitspraak is gehecht.

8. Ik meen dat in de uitspraak van de rechtbank voldoende duidelijk de verwijzing naar de Affidavit besloten ligt. Zo wordt voor de Amerikaanse kwalificatie van het feit waarvoor de uitlevering is gevraagd, en de pleegplaatsen en -tijd daarvan, in de uitspraak verwezen naar “het uitleveringsverzoek en de overige stukken” (onder het kopje ‘Het uitleveringsverzoek’). Vervolgens wordt onder het kopje ‘Genoegzaamheid van de stukken’ vermeld dat uit de stukken volgt dat er tegen de opgeëiste persoon een verdenking bestaat dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het in het uitleveringsverzoek genoemde feit en dat de feitomschrijving onder meer voortvloeit uit de Affidavit. Deze Affidavit bevat een overzicht van onder meer het feitenonderzoek met betrekking tot Anom en het feitencomplex waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht. Daarmee is de verdenking jegens de opgeëiste persoon en diens rol in het geheel, met tijds- en plaatsaanduiding, gespecificeerd.

9. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld. Overigens, indien de Hoge Raad daarover anders denkt en van oordeel is dat de eerste deelklacht van het eerste middel gegrond is, kan hij, denk ik, het verzuim van de rechtbank zelf herstellen door de uitlevering toelaatbaar te verklaren voor het feit dat is omschreven in de door de verzoekende Staat bij het uitleveringsverzoek overgelegde stukken, waaronder de ‘Affidavit in support of request for extradition’, opgesteld door S.R. Prewitt, Assistant United States Attorney for the Southern District of California, van 28 juni 2021.

V.
Het tweede middel en de bespreking van dit middel en in samenhang daarmee de tweede deelklacht van het eerste middel

10. Het tweede middel keert zich eveneens met twee deelklachten tegen beslissingen van de rechtbank, die volgens de stellers van het middel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd. De eerste deelklacht is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan het vereiste van dubbele strafbaarheid omdat het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht kan worden gekwalificeerd als deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro. De tweede deelklacht richt de pijlen op het oordeel van de rechtbank dat (ik citeer uit de schriftuur) “uit het bij het uitleveringsverzoek gevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld voortvloeit van de opgeëiste persoon aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op de dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn”. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking, waarin ik tevens de tweede deelklacht van het eerste middel betrek, inhoudende dat in de uitspraak van het hof niet de toepasselijke Nederlandse wetsbepalingen naar de stand van het recht ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek zijn opgenomen.

11. De relevante bepalingen uit het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 24 juni 1980 (verder: het Uitleveringsverdrag) luiden, voor zover hier van belang, in de Nederlandse vertaling als volgt:

Art. 2, eerste en vierde lid onder a:

“1. Feiten die tot uitlevering kunnen leiden krachtens dit Verdrag zijn:

a. feiten, vermeld in de Bijlage bij dit Verdrag, die strafbaar zijn krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen;

b. feiten, al dan niet in de Bijlage bij dit Verdrag opgenomen, mits zij strafbaar zijn krachtens de federale wetten van de Verenigde Staten van Amerika en de wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden. In dit verband is het niet van belang of de wetten van de Verdragsluitende Partijen het feit onder dezelfde categorie strafbare feiten rangschikken dan wel een feit met dezelfde termen aanduiden.

4. Met inachtneming van de in het eerste tot en met het derde lid vermelde voorwaarden wordt uitlevering eveneens toegestaan:

a. voor poging tot of deelneming aan strafbare feiten die tot uitlevering kunnen leiden, daarbij inbegrepen deelneming aan een vereniging van personen wier oogmerk het is het strafbare feit te plegen.

Art. 9, derde lid, aanhef en onder b:

3. Bij een verzoek tot uitlevering met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging dienen te worden gevoegd:

[…]

b. het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie het bevel tot aanhouding betrekking heeft.”

12. In het arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4255,
NJ2004/522 heeft de Hoge Raad de toelichtende Nota op dit Verdrag aangehaald en het volgende overwogen:

“3.7. De toelichtende Nota op dit Verdrag houdt met betrekking tot art. 2, vierde lid, onder meer in:

"De deelneming in een vereniging van personen wier doelstelling is gericht op het plegen van een misdrijf, dekt gedeeltelijk het Amerikaanse begrip conspiracy, echter slechts voor zover naar Nederlands recht sprake is van overtreding van artikel 140 Wetboek Pro van Strafrecht (vlg. NJ 1979, 11). Daartoe is nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat de opgeëiste persoon behoort tot een vereniging van personen die zich in algemene zin op het plegen van misdrijven richt."

(
Kamerstukken II, 1981-1982, 17 122 (R1193), nr. 1, blz. 4)

3.8.

Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt, zoals uit het vorenoverwogene volgt, ook in de rechtshulpverhouding tussen Nederland en de Verenigde Staten niet dat er overeenstemming bestaat tussen de Nederlandse strafbepaling en de desbetreffende strafbepaling van de Verenigde Staten. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen (vgl. HR 25 mei 1999, NJ 1999, 587 en HR 3 februari 2004, LJN AO1740).

3.9.

Anders dan het middel kennelijk voorstaat, kan dus de enkele omstandigheid dat de verzoekende Staat geen strafbepaling heeft overgelegd die met de Nederlandse strafbepaling van art. 140 Sr Pro overeenstemt, de in het middel getrokken conclusie niet dragen dat niet de uitlevering is gevraagd voor een feitencomplex dat naar Nederlands recht mede strafbaar is gesteld bij art. 140 Sr Pro. In aanmerking genomen hetgeen de hiervoor weergegeven uiteenzetting van de feiten inhoudt omtrent de aard, structuur en de werkzaamheden van het samenwerkingsverband waarvan de opgeëiste persoon deel uitmaakte en waarvan de activiteiten waren gericht op het meermalen begaan van misdrijven die naar Nederlands recht overtreding van de Opiumwet inhouden, heeft de Rechtbank terecht art. 140 Sr Pro aangehaald.”

13. De Affidavit geeft in par. 16 een uitleg van de reikwijdte van ‘racketering conspiracy’ in de VS. Daarin wordt in zoveel woorden uiteengezet wat een “pattern of racketeering activity” is en wat “racketeering acts”, naast andere delicten, inhouden. Het gaat daarbij om “agreeing to conduct, or
to participatein the conduct of the affairs of an enterprise - here Anom - through a contemplated pattern of racketeering activity” (cursivering door mij, A-G).

14. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder het hoofd ‘Dubbele strafbaarheid en strafbedreiging met vrijheidsstraffen van tenminste één jaar’ het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht – ‘racketeering conspiracy’ – naar Nederlands recht gekwalificeerd als deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro. Volgens de stellers van het middel valt ‘racketeering conspiracy’ echter niet onder het bereik van art. 140 Sr Pro omdat een enkele ‘agreement’ naar Nederlands recht niet strafbaar is, terwijl uit de bij het uitleveringsverzoek gevoegde stukken evenmin een zodanig redelijk vermoeden van schuld volgt aan het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht dat naar Nederlands recht de aanhouding van de opgeëiste persoon dan wel enig nader onderzoek met het oog op de dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn.

15. In die opvatting volg ik de stellers van het middel niet. In de Affidavit is ‘racketeering conspiracy’ immers niet alleen omschreven als “agreeing to conduct”, maar ook als “to participate in the conduct of the affairs of an enterprise - here Anom - through a contemplated pattern of racketeering activity”. In de toelichting op het middel wordt niet onderbouwd waarom in het onderhavige geval de kwalificatie van deelneming aan een criminele organisatie niet zou opgaan. Het enkele argument dat een ‘agreement’ naar Nederlands recht niet onder het bereik van art. 140 Sr Pro valt, is daarvoor ook onvoldoende in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (zie het hierboven aangehaalde arrest uit 2004). Daarnaast gaat de opvatting van de stellers van het middel er aan voorbij dat blijkens de, bij het uitleveringsverzoek overgelegde, Affidavit de verdenking jegens de opgeëiste persoon wel iets meer omvat dan alleen een agreement in de door de stellers van het middel bedoelde zin. In die Affidavit wordt immers Anom aangemerkt als de leverancier van communicatie-apparatuur, die erop gericht was dat transnationale criminele organisaties (TCO) versleutelde berichten konden verzenden, en de opgeëiste persoon als actief handelende distributeur voor Anom. De Affidavit houdt in dit verband onder meer het volgende in. “Under this shield of ultimate privecay, TOCs openly planned and executed criminal activities using Anom because of the perceived reduced risk of being disrupted by law enforcement.”^[5]Deze apparaten waren bovendien niet verkrijgbaar op de open markt maar konden slechts worden gekocht via een agent of distributeur van Anom.^[6]De opgeëiste persoon was één van de topdistributeurs^[7]en nam (in die hoedanigheid) deel aan groep-chats met andere ‘Anom-agents’. Ook was hij kennelijk in staat apparaten van gebruikers op verzoek te wissen.^[8]Anom werd, tot slot, alleen door criminelen gebruikt.^[9]

16. Gelet op de in de Affidavit beschreven aard, structuur en werkzaamheden van het samenwerkingsverband waarvan de opgeëiste persoon door de autoriteiten van de verzoekende Staat verdacht wordt deel te hebben uitgemaakt en waarvan de activiteiten, volgens die autoriteiten, waren gericht op het meermalen begaan van misdrijven, is het bestreden oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd. Daaraan doet niet af de constatering van de stellers van het middel dat in de affidavit de criminele organisatie wel erg veel deelnemers kent, waaronder
administrators,
distributors,
agents,
influencersen
customers, en dit aantal volgens hen zou neerkomen op een totaal van bijna tienduizend personen; dit aantal doet namelijk niet ter zake.

17. In het verlengde daarvan – ik ben aangekomen bij mijn bespreking van de tweede deelklacht van het eerste middel – meen ik dat de rechtbank er niet toe gehouden was in haar uitspraak specifiek aan te duiden welke misdrijven de criminele organisatie op het oog had. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro een zelfstandig strafbaar feit betreft.^[10]Overigens heeft de rechtbank in het dictum van haar uitspraak wel verwezen naar een patroon aan misdadige praktijken en dat patroon nader gespecificeerd in de onderdelen a) tot en met c).

18. Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat de uitspraak van de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Ook is zij mijns inziens niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

19. Dat betekent dat de tweede deelklacht van het eerste middel alsook de beide in het tweede middel vervatte deelklachten doel missen.

20. In de schriftuur lees ik nog twee voorwaardelijk geformuleerde deelklachten. Naar het mij toeschijnt hoeft daarop niet te worden ingegaan.^[11]

VI.
Slotsom

21. Beide middelen falen in alle onderdelen en kunnen naar mijn inzicht met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat de eerste deelklacht van het eerste middel terecht is voorgesteld, kan de Hoge Raad het verzuim van de rechtbank zelf herstellen.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling uitlevering wegens racketeering conspiracy en dubbele strafbaarheid onder art. 140 Sr

Conclusie

IV.Het eerste middel en de bespreking daarvan wat betreft de eerste deelklacht

Voetnoten