ECLI:NL:PHR:2023:626

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00506

Zitting27 juni 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte

De procedure in cassatie

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 januari 2021 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 17 april 2018 bevestigd, behalve ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf, het vonnis in zoverre vernietigd en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden, met aftrek van het voorarrest. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 ten laste gelegde.

2. De rechtbank had de verdachte bij het genoemde vonnis wegens onder 1 “
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 2 “
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, onder 5 “
medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd en medeplegen van een overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, artikel 2 onder Pro a, meermalen gepleegd” en onder 6 “
gewoontewitwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast had de rechtbank voorwerpen verbeurd verklaard.

3. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (21/00507). In deze zaak heb ik op 10 januari 2023 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur is het eerste middel ingetrokken.

5. Ik houd bij bespreking van de middelen de hierna genoemde volgorde aan. Ik begin met de bespreking van het vijfde middel. Daarna volgt het derde middel. Vervolgens bespreek ik de middelen twee en vier. Ik sluit af met de bespreking van het zesde middel.

Het vijfde middel

6. Het vijfde middel klaagt dat het hof bij de bewezenverklaring van feit 5 aan de begrippen ‘marktdeelnemer’ en ‘voorval’, als bedoeld in Verordeningen 273/2004 en 111/2005, een onjuiste uitleg heeft gegeven, althans dat zijn oordeel dat de verdachte als ‘marktdeelnemer’ is aan te merken en de aan hem verweten handelingen als ‘voorval’, onbegrijpelijk is of onvoldoende met redenen is omkleed.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

7. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezen verklaard dat:
“
hij op tijdstippen in de periode van 26 oktober 2016 tot en met 18 april 2017, te Purmerend en/of te Heerhugowaard en/of te Noord-Beemster, gemeente Beemster, althans in Nederland, en/of te Antwerpen, althans in België, en/of in Hamburg, althans in Duitsland, en/of in Iran en/of in Afghanistan, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen feiten, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet,te weten het opzettelijk- bereiden, vervoeren en/of- vervaardigen en/of- binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van enig middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, telkens stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en zijn mededaders wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van die feitenimmers hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s), daartoe- containers met de nummers [0001] en/of [0002] en/of [0003] voorhanden gehad en- die containers gevuld en/of doen en/of laten vullen met een lading auto-onderdelen en/of olie en/of grote hoeveelheden, te weten 1900 liter en/of 750 liter en/of 1000 liter azijnzuuranhydride en/of 1940 liter zoutzuur, en/of- die grote hoeveelheden azijnzuuranhydride en/of zoutzuur vervoerd en voorhanden gehad en/of doen/laten vervoeren en/of- voornoemde containers met daarin hoeveelheden azijnzuuranhydride en/of zoutzuur door [A] B.V en/of [B] en/of een andere transporteur van en/of naar Hamburg, Duitsland, en/of naar Heerhugowaard en/of Noord-Beemster, Nederland, en/of Antwerpen, België, en/of Bandar Abbas, Iran en/of Afghanistan (proberen te) laten vervoeren, en/of- daartoe (medewerkers van) [A] B.V. en/of [B] meermalen, per e-mail of telefoon transportopdrachten gegeven en/of documenten die op die transporten zagen toegestuurd- plastic flessen/jerrycans besteld en opgehaald en afgeleverd in Hamburg en/of gevuld en/of doen en/of laten vullen met azijnzuuranhydride en/of zoutzuur en/of olie, en/of die flessen/jerrycans beplakt en/of doen beplakken met etiketten bevattende valse productinformatie over olie, en/of die flessen/jerrycans verpakt in dozen beplakt met etiketten bevattende valse productinformatie over olie, en/of- een valse “Packlist & Invoice” opgemaakt en verstuurd en voorhanden gehad, en/of- telefonisch overleg gevoerd met medeverdachten/zakenpartner(s) in Hamburg, Duitsland, en/of Afghanistan;ENhij op tijdstippen in de periode van 26 oktober 2016 tot en met 18 april 2017, te Purmerend en/of te Heerhugowaard en/of te Noord-Beemster, gemeente Beemster, althans in Nederland, en/of te Antwerpen, althans in België, en/of in Hamburg, althans in Duitsland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, als marktdeelnemers opzettelijk de bevoegde instanties niet onverwijld in kennis heeft gesteld van voorvallen met betrekking tot geregistreerde stoffen, als omschreven in bijlage(s) van de Verordeningen nrs. 273/2004 en 111/2005 van het Europees Parlement en de Raad, te weten de invoer en uitvoer van grote hoeveelheden azijnzuuranhydride, die er op kunnen en/of konden wijzen dat deze in de handel te brengen stoffen wellicht zullen worden misbruikt om verdovende middelen op illegale wijze te vervaardigen, hebbende hij, verdachte en zijn mededaders telkens opzettelijk grote hoeveelheden azijnzuuranhydride vervoerd en voorhanden gehad.”

8. Voor zover relevant houdt de door het hof bevestigde promis-bewijsoverweging van de rechtbank het volgende in (met weglating van voetnoten; onderstrepingen mijnerzijds):

“Opiumwet lijst I
Azijnzuuranhydride is een belangrijke stof voor het productieproces van drugs en van drugsprecursoren. Azijnzuuranhydride wordt meestal in relatie gebracht met de productie van heroïne in Afghanistan. Er is ookgeen legale behoefteaan invoer van azijnzuuranhydride in Afghanistan, de invoer is dan ook verboden. Zoutzuur is een chemische stof welke verschillende toepassingen heeft in het productieproces van drugs.De rechtbank acht gelet daarop wettig en overtuigend bewezen dat verdachte door het (proberen te) vervoeren van azijnzuuranhydride en/of zoutzuur naar Afghanistan, het opzet heeft gehad op de voorbereiding van het bereiden van enig middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Wet voorkoming misbruik chemicaliënNu uit het voorgaande volgt dat verdachte stoffen die kunnen worden gebruikt voor de vervaardiging of bewerking van drugs (in grote hoeveelheden) heeft vervoerd ten behoeve van verder onbekend gebleven afnemers, acht de rechtbank tevens bewezen datverdachte tezamen met anderen ‘marktdeelnemer’ was in de zin van Verordening 273/2004, aangezien verdachte betrokken was bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen. Nu verdachte de bevoegde instanties daarvan niet (onverwijld) in kennis heeft gesteld, heeft verdachte tevens artikel 2 van Pro de Wet voorkoming misbruik chemicaliën overtreden.”

9. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van feit 5 onder meer het volgende overwogen (onderstrepingen mijnerzijds):

“Wet voorkoming misbruik chemicaliën
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte geen ‘marktdeelnemer’ was in de zin van Verordening 237/2004, aangezien deze Verordening uitsluitend bedoeld is voor het in de handel brengen van stoffen in de EU, terwijl het in deze zaak juist de bedoeling was het een en ander buiten de EU te brengen. De verdachte moet dus van het tweede deel van feit 5 worden vrijgesproken.

De raadsman heeft verwezen naar de definities van de begrippen ‘marktdeelnemer’ en ‘in de handel brengen’ die zijn opgenomen in de Verordening 273/2004. De wet voorkoming misbruik chemicaliën is echter niet alleen een uitwerking van de Verordening 273/2004, maar ook van de Verordening 111/2005. Deze laatste Verordening houdt voorschriften in voor het toezicht op de handel tussen de Gemeenschap en derde landen in drugsprecursoren, en ziet dus op de situatie in deze zaak. In de Verordening 111/2005 wordt het begrip marktdeelnemer – onder andere – gedefinieerd als elke natuurlijke persoon die betrokken is bij de in- en uitvoer van geregistreerde stoffen. Het begrip uitvoer is gedefinieerd als elk vertrek van geregistreerde stoffen uit het douanegebied van de Gemeenschap.Gelet hierop was de verdachte tezamen met anderen ‘marktdeelnemer’ in de zin van Verordening 111/2005, aangezien hij betrokken was bij de uitvoer van de geregistreerde stof azijnzuurhydride.

Overigens was de verdachte eveneens een marktdeelnemer in de zin van verordening 273/2004, aangezien hij ook betrokken is geweest bij het in handel brengen van de geregistreerde stof azijnzuurhydride in de Gemeenschap.Immers was de verdachte betrokken bij de levering en tussentijdse opslag van de azijnzuurhydride in container met nummer [0003] van Hamburg via Noord-Beemster naar Antwerpen en vervolgens naar Afghanistan. Hetzelfde geldt voor de container met nummer [0001] – waarvan 1900 liter azijnzuurhydride is aangetroffen – die door de verdachte in Heerhugowaard is ingeladen, waarna deze container via tussentijdse opslag in Noord-Beemster naar Antwerpen is vervoerd.”

Aan het middel voorafgaand

10. In de toelichting op het vijfde middel wordt erop gewezen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1841, heeft geoordeeld dat er aanleiding is tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) nu de begrippen ‘marktdeelnemer’ en ‘voorval’ als bedoeld in Verordening (EG) nr. 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 inzake drugsprecursoren (Pb EU L 47/1; hierna: Verordening 273/2004) verschillend kunnen worden uitgelegd. De steller van het middel voert aan dat de aan deze uitspraak ten grondslag liggende zaak vergelijkbaar is met de onderhavige zaak en verzoekt om aanhouding van de zaak totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan. Het aanhoudingsverzoek is in overleg met de rolraadsheer en raadsvrouw op 10 januari 2023 toegewezen. Inmiddels heeft het Hof van Justitie de door de Hoge Raad voorgelegde vragen bij arrest van 2 februari 2023 beantwoord (zie hiervoor onderstaand juridisch kader).

Het juridisch kader

11. Voor de beoordeling van het vijfde middel zijn de volgende bepalingen uit Verordening 273/2004 en Verordening (EG) nr. 111/2005 van de Raad van 22 december 2004 houdende voorschriften voor het toezicht op de handel tussen de Gemeenschap en derde landen in drugsprecursoren (Pb EU L 22/1; hierna: Verordening 111/2005) van belang.

12. Artikel 2, aanhef en onder d, Verordening 273/2004 definieert het begrip ‘marktdeelnemer’ als
“elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen”.Artikel 2, aanhef en onder f, Verordening 111/2005 definieert het begrip ‘marktdeelnemer’ als “
elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij de in- en uitvoer van geregistreerde stoffen”.

13. In artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 is een plicht opgenomen voor ‘marktdeelnemers’ om ‘voorvallen’ met betrekking tot geregistreerde stoffen bij de bevoegde autoriteiten te melden. Het niet voldoen aan deze meldplicht is strafbaar gesteld als economisch delict. Het gaat daarbij om
“elk voorval, zoals ongewone orders voor of transacties met in de handel te brengen geregistreerde stoffen, dat erop kan wijzen dat die in de handel te brengen stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen”.In artikel 9 lid 1 Verordening Pro 111/2005 is een soortgelijke plicht opgenomen voor ‘marktdeelnemers’. Daarin staat vermeld:
“marktdeelnemers stellen de bevoegde instanties onverwijld in kennis van elk voorval, zoals ongewone orders voor of transacties met geregistreerde stoffen, dat erop kan wijzen dat dergelijke voor in- en uitvoer of intermediaire activiteiten bestemde stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen.”

14. In zijn arrest van 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1841, heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie verzocht om de volgende vragen over Verordening 273/2004 te beantwoorden:

“
1. Moeten natuurlijke personen en rechtspersonen die op zodanige wijze betrokken zijn bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen dat die betrokkenheid een op grond van artikel 2 lid Pro 1, aanhef en onder d, van het Kaderbesluit 2004/757 strafbaar te stellen feit oplevert, worden aangemerkt als “marktdeelnemer” als bedoeld in artikel 2 onder Pro d Verordening 273/2004? Indien het antwoord op deze eerste vraag bevestigend luidt:

2a. Leveren die gedragingen van de onder 1 bedoelde marktdeelnemer een “voorval” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 op?

2b. Zijn gedragingen als het ontvangen, vervoeren en opslaan van geregistreerde stoffen een “voorval” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004, als deze gedragingen niet plaatsvinden met de bedoeling deze stoffen te leveren aan een derde?”

15. Bij arrest van 2 februari 2023 heeft het Hof van Justitie in antwoord op de eerste prejudiciële vraag het volgende overwogen (onderstrepingen mijnerzijds):

“
Eerste vraag

32. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004 aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die in het kader vaneen illegale activiteitbetrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen, een “marktdeelnemer” in de zin van die bepaling is.

33. Daartoe is het in het bijzonder van belang of het “in de handel brengen” in de zin van die bepaling verwijst naar elke levering van in de Unie geregistreerde stoffen, ongeacht of dit gebeurt in het kader van een legale of illegale activiteit, dan wel of het enkel betrekking heeft op leveringen van dergelijke stoffen in het kader van een legale activiteit.

(…)

38. Hieruit volgt dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 273/2004 de “marktdeelnemers” in de zin van artikel 2, onder d), van deze verordening verplicht kennis te geven van elk voorval dat erop kan wijzen dat geregistreerde stoffen die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht, wellicht onrechtmatig aan het legale handelscircuit worden onttrokken om illegaal verdovende middelen of psychotrope stoffen te vervaardigen.

39. Bijgevolg kunnen alleen personen die betrokken zijn bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen worden beschouwd als “marktdeelnemers” in de zin van laatstgenoemde bepaling.

(…)

52. Benadrukt moet worden dat kaderbesluit 2004/757 minimumvoorschriften vaststelt met betrekking tot de bestanddelen van de strafbare feiten en met betrekking tot de straffen op het gebied van de handel in drugs, aan de hand waarvan op het niveau van de Unie een gemeenschappelijke aanpak van de bestrijding van de illegale drugshandel kan worden opgezet. Daartoe bepaalt artikel 2 ervan Pro dat elke lidstaat de nodige maatregelen neemt opdat de daarin genoemde opzettelijke gedragingen, met name de vervaardiging, het vervoer en de distributie van precursoren in de wetenschap dat zij zullen worden gebruikt bij of voor de illegale productie of vervaardiging van drugs, bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Voorts wordt de term “precursor ” in artikel 1, punt 2, van dit kaderbesluit gedefinieerd als elke stof die is geregistreerd in de communautaire wetgeving welke uitvoering geeft aan de verplichtingen op grond van artikel 12 van Pro het Verdrag van Wenen tegen de sluikhandel.

53. Hieruit volgt dat, hoewel kaderbesluit 2004/757, verordening nr. 273/2004 en verordening nr. 111/2005 hetzelfde doel nastreven, deze teksten weliswaar complementair zijn, maar een andere strekking hebben. Kaderbesluit 2004/757 stelt de bestanddelen vast van de strafbare feiten op het gebied van de illegale drugshandel en heeft derhalve betrekking op drugsprecursoren en dus op geregistreerde stoffen,terwijl de werkingssfeer van de verordeningen nr. 273/2004 en nr. 111/2005 beperkt is tot de legale handel in dergelijke stoffen.

(…)

55. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat een situatie waarin een persoon in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 273/2004 valt.

56. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2, onder d), van verordening nr. 273/2004 aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die in het kader vaneen illegale activiteitbetrokken is bij het in de handel brengen van in de Unie geregistreerde stoffen,geen “marktdeelnemer”in de zin van die bepaling is.”

16. In zijn arresten van 30 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:766 tot en met 769, heeft de Hoge Raad in vervolg op dit arrest van het Hof van Justitie het volgende kader geschetst (onderstrepingen mijnerzijds):

“
3.3.1. (…) Alleen personen die betrokken zijn bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen, kunnen worden beschouwd als “marktdeelnemer” (overweging 39). De werkingssfeer van Verordening 273/2004 is ook beperkt tot de legale handel in geregistreerde stoffen. Waar het gaat om illegale activiteiten met betrekking tot geregistreerde stoffen, is daarentegen het Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel, van belang (overweging 53). Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Europese Unie geregistreerde stoffen, is daarom geen “marktdeelnemer” in de zin van artikel 2, aanhef en onder d, Verordening 273/2004 (overwegingen 55 en 56).

3.3.2. Dit brengt het volgende mee voor gevallen waarin aan de verdachte (mede) is tenlastegelegd dat hij de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 niet heeft nageleefd.

3.3.3. Voor een veroordeling wegens het niet naleven van de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 is vereist dat de verdachte kan worden aangemerkt als “marktdeelnemer”. Het begrip “marktdeelnemer” is dus een te bewijzen bestanddeel.Dat bestanddeel kan niet bewezen worden verklaard als komt vast te staan dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van de betreffende geregistreerde stoffen. Daarvan is in ieder geval sprake als de verdachte met betrekking tot de geregistreerde stoffen gedragingen heeft verricht, die een in de Opiumwet strafbaar gesteld feit opleveren.Op deze wijze wordt ook voorkomen dat op een persoon die zich met betrekking tot geregistreerde stoffen schuldig maakt aan een Opiumwetdelict, tevens de meldplicht zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 zou komen te rusten en hij dus het eigen strafbare handelen zou moeten melden.

3.3.4. In het geval dat aan een verdachte zowel het niet voldoen aan de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004, als een Opiumwetdelict met betrekking tot dezelfde geregistreerde stoffen (cumulatief of alternatief) is tenlastegelegd,moet de rechter als eerste beoordelen of dat tenlastegelegde Opiumwetdelict kan worden bewezenverklaard. Als dat het geval is, heeft dat immers tot gevolg dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als “marktdeelnemer” in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004.

Als aan een verdachte uitsluitend het niet voldoen aan de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening Pro 273/2004 is tenlastegelegd, kan het bestanddeel “marktdeelnemer” niet worden bewezenverklaard als komt vast staan – gelet op wat daarover rechtstreeks uit de bewijsvoering volgt dan wel door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd – dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen.”

De bespreking van het vijfde middel

17. Het hof heeft de verdachte onder het cumulatief ten laste gelegde feit 5 veroordeeld voor (i) overtreding van de Opiumwet én (ii) het als ‘marktdeelnemer’ opzettelijk de bevoegde instanties niet onverwijld in kennis stellen van ‘voorvallen’ met betrekking tot geregistreerde stoffen als omschreven in Verordeningen 273/2004 en 111/2005. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering van feit 5 onder (i) blijkt dat dit feit betrekking heeft op (onder meer) de geregistreerde stof azijnzuuranhydride, een stof die tevens in de bewezenverklaring van feit 5 onder (ii) wordt vermeld.

18. In de onderhavige zaak doet zich dan ook de situatie voor dat de verdachte in het kader van een
illegaleactiviteit is betrokken bij het in de handel brengen en bij de uitvoer van de geregistreerde stof azijnzuuranhydride. De verdachte kan in dat geval niet óók worden aangemerkt als ‘marktdeelnemer’ in de zin van artikel 2, aanhef en onder d van Verordening 273/2004. Dat bestanddeel kan immers niet bewezen worden verklaard als de verdachte met betrekking tot geregistreerde stoffen gedragingen heeft verricht die een in de Opiumwet strafbaar gesteld feit opleveren. Nu ook de werkingssfeer van Verordening 111/2005 zich beperkt tot de
legalehandel in geregistreerde stoffen kan de verdachte, naar het mij voorkomt, evenmin worden aangemerkt als ‘marktdeelnemer’ in de zin van artikel 2, aanhef en onder f van Verordening 111/2005.^[1]

19. Gelet op het voorgaande heeft het hof, die de verdachte wél als marktdeelnemer heeft gekwalificeerd in de zin van voornoemde verordeningen, bij de bewezenverklaring van het tweede onder 5 cumulatief ten laste gelegde feit aan het begrip ‘marktdeelnemer’ een onjuiste uitleg gegeven. De steller van het middel klaagt daarover terecht.

20. De overige door de steller van het middel geformuleerde klachten over de uitleg van het begrip ‘voorval’, spelen enkel als de verdachte een marktdeelnemer is en behoeven om die reden geen bespreking.

21. Het vijfde middel slaagt.

Het derde middel

22. Het derde middel bevat de klacht dat het hof in strijd met artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de (on)betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

De bewezenverklaring en de motivering van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen

23. De bewezenverklaring houdt, voor zover voor de beoordeling van het derde middel relevant, in:

“
1. hij omstreeks 30 december 2016 te Purmerend opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 1604 hennepplanten;

2. hij in de periode van 1 september 2016 tot en met 30 december 2016 te Purmerend in een pand aan de [a-straat 1] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit toebehorende aan Liander, waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”

24. De door het hof bevestigde promis-bewijsoverweging van de rechtbank houdt voor zover relevant in (met weglating van voetnoten):

“[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij door de eigenaar van het pand, genaamd [verdachte], op 30 december 2016 rond 20.00 uur met de auto naar het pand is gebracht om het pand te bewaken. (…)

[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij door [verdachte] naar het pand is gestuurd en dat hij daar een aantal nachten heeft geslapen. (…)

[betrokkene 3] heeft verklaard dat hij door [verdachte] naar de [a-straat 1] te Purmerend is gebracht in de Polo waarin de politie hem later heeft aangehouden. (…)

Betrouwbaarheid verklaringen van de getuigen

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] aantoonbaar onjuist is, nu verdachte niet degene kan zijn geweest die hen naar het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend zou hebben gebracht, omdat verdachte op dat moment niet in Nederland was.De verklaring van verdachte wordt op dat onderdeel volgens de raadsman ondersteund door zijn telefoongegevens en een verkeersboete van 31 december 2016 om 17.09 uur in Oostenrijk. De rechtbank gaat niet mee in dat betoog, reeds omdat de auto – van de zoon van verdachte – is geflitst bijna een etmaal na de rit waar [betrokkene 1] over heeft verklaard.De raadsman van verdachte heeft verder gesteld dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat deze verklaringen niet betrouwbaar zijn, nu zij zelf eerder bij hennepkwekerijen betrokken zijn geweest. De rechtbank heeft deze verklaringen alsmede die van [betrokkene 3] inderdaad met de nodige behoedzaamheid voor het bewijs gebezigd, nu zij er als verdachten belang bij kunnen hebben om hun eigen rol te minimaliseren. Hun verklaringen vinden echter op belangrijke onderdelen steun in ander bewijsmateriaal en worden voldoende betrouwbaar geacht om voor het bewijs te worden gebruikt op de wijze als door de rechtbank is gedaan.”

25. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“
De raadsman deelt mee dat hij enkele gerichte vragen wil stellen zodat de verdachte nog een korte verklaring kan afleggen en dat de verdachte enkele bonnetjes heeft meegenomen.

De verdachte legt op vragen van de raadsman een verklaring af inhoudende:

Ik ben onlangs naar Zwitserland gegaan. Van 28 december 2016 tot en met 2 januari 2017 was ik niet in Nederland. Ik ging via Duitsland richting Zwitserland. Bij de grens tussen Duitsland en Zwitserland mocht ik niet verder reizen omdat ik een Nederlandse auto had. Mijn auto werd daar gecontroleerd en dat heeft enkele uren geduurd. Vervolgens was ik op 2 januari 2017 weer in Nederland. Dat vind ik belangrijk om te zeggen, omdat ik in die periode dus niet in Zoetermeer was. Ik was helemaal niet in Nederland. Ik zou vervoerd hebben, maar ik was hier niet. Twee weken geleden ben ik naar de grens gegaan en heb ik gezegd wanneer ik ben gecontroleerd en dat ik daarvan bewijs wilde. Toen zeiden zij dat deze gegevens niet bewaard worden als een persoon niet een tweede keer wordt gecontroleerd. Ik heb een lijst meegenomen met een uitdraai van T-Mobile van mijn telefoongesprekken. Mijn vrouw heeft mij toen in het buitenland gebeld. Verder heb ik tankbonnetjes bij me, ik reed op gas en het tanken is daarop zichtbaar. De auto stond op naam van mijn zoon. Ik heb ook andere bewijzen die ondersteunen dat ik in de auto van mijn zoon reed, zoals bonnetjes, telefoonlijsten en een verklaring van mijn zoon. Mijn vrouw, evenals mijn zoon, heeft verklaard dat ik op 28 december 2016 ben weggegaan en op 2 januari 2017 weer ben teruggekomen. Verder heb ik nog een verklaring van de persoon die ik in Italië bezocht heb. Het gaat om de broer van mijn vrouw. Hij heeft gezegd dat ik op 29 december 2017 bij hem ben aangekomen, daar een nacht heb geslapen en daarna weer terug ben gereden.

De raadsman legt foto’s van tankbonnetjes, verklaringen van familieleden en telefoonlijsten aan het hof en de advocaat-generaal over.

De raadsman vat de verklaring van de verdachte aldus samen dat hij eind december 2016 en begin januari 2017 niet in Nederland is geweest en dus niet in Zoetermeer bij de hennepkwekerij is geweest.(…)

Na hervatting van het onderzoek voert de raadsman het woord tot verdediging:

(…) Mijn cliënt verklaart dat hij niet in Nederland was voorafgaand aan de inval in het pand, hij was onderweg in Europa. Er zijn drie mannen aangehouden en zij hebben verklaard dat zij contact hebben gehad met mijn cliënt, dat hij ze naar het pand heeft gebracht en andere handelingen heeft verricht. Op de regiezitting is mijn cliënt tegengeworpen dat hij geen bewijs had dat hij bij de grens was geweest. Hij heeft geprobeerd dit te achterhalen, maar dat bleek niet mogelijk. Vervolgens heeft hij geprobeerd dit met andere stukken te onderbouwen. Die stukken die zijn overgelegd in ogenschouw nemend heeft mijn cliënt dit voldoende kunnen doen. Als we daarvan uitgaan, plaatst dat de verklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in een ander licht. De drie mannen verklaren dus niet naar waarheid en zijn voor het overige ook niet betrouwbaar. De verklaringen zijn enigszins gelijkluidend, maar ze hebben voor de aanhouding in de auto tijd gehad om te overleggen over wat ze zouden verklaren. Maar als die verklaringen beter bekeken worden, blijken ze op essentiële punten te verschillen.

(…) De verklaringen van de medeverdachten rammelen. (…) Er is te weinig bewijs voor een bewezenverklaring.”

26. In zijn arrest heeft het hof ten aanzien van de feiten 1 en 2 aanvullend overwogen (pagina 2, onderstrepingen mijnerzijds):

“
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte nieuwe stukken overgelegd teneinde te onderbouwen dat hij van 28 december 2016 tot en met 2 januari 2017 met de auto van zijn zoon een familielid van zijn vrouw in Napels heeft opgezocht, daar één nacht heeft verbleven en vervolgens weer naar Nederland is gereden en hij in genoemde periode dus niet in Nederland was. De verklaring van de getuige [betrokkene 1] is dus onbetrouwbaar.

De overgelegde bonnetjes betreffen allerlei kosten, maar nergens blijkt uit dat die door de verdachte zijn gemaakt.Verder heeft de verdachte verklaard dat hij vanuit Nederland heen en weer is gereden naar Napels, uitsluitend voor een bezoek aan een familielid van zijn vrouw. Onder de door de verdachte overgelegde stukken bevindt zich echter ook een bonnetje van een restaurant gesitueerd in Loipersdorf-Kitzladen, een plaats vlak bij de Oostenrijk-Hongaarse grens. Deze plaats ligt ver af van de route van Nederland naar Napels v.v.Verder is onduidelijk hoe de verkeersboete ter zake waarvan een bekeuring is overgelegd op de naam van de verdachte kan staan, terwijl hij zelf heeft verklaard dat hij in de auto van zijn zoon reed en ten tijde van de overtreding niet is aangehouden. Al met al onderbouwen de overgelegde stukken de stelling van de verdachte op dit punt niet, althans onvoldoende. Ten overvloede geldt nog dat ook overigens de nieuwe stukken nog steeds de mogelijkheid openlaten dat de gang van zaken is geweest zoals door getuige [betrokkene 1] verklaard. Het hof houdt daar dan ook met de rechtbank aan vast.”

De toelichting op het derde middel

27. In de toelichting op het derde middel wordt in de kern betoogd dat de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] weliswaar hebben verklaard dat de verdachte hen (op 30 december 2016) naar het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend heeft gebracht (zie hiervoor onder randnummer 24), maar dat deze verklaringen niet betrouwbaar zijn omdat de verdachte op dat moment in het buitenland verbleef. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging verschillende (nieuwe) stukken overgelegd om haar standpunt te onderbouwen.
“Aan de hand van telefoonlijsten, tankbonnetjes, een verkeersboete en verklaringen van de vrouw en zoon van verzoeker is onderbouwd dat verzoeker in het buitenland was, en dat het aldus niet mogelijk is dat hij, zoals volgens het gerechtshof door de getuigen(n) is verklaard, die getuige(n) naar het pand heeft gebracht”, aldus de steller van het middel. Nu het hof zich niet heeft uitgelaten over de inhoud van deze overgelegde stukken – in het bijzonder de telefoonlijsten die mogelijkerwijs informatie kunnen verschaffen over de locatie van de verdachte gedurende meerdere dagen – is het oordeel van het hof dat de verdachte in Nederland was zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk en bovendien in strijd met artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv.

28. In de toelichting richt de steller van het middel haar pijlen nog in het bijzonder op de onder randnummer 24 onderstreepte, en door het hof bevestigde, overweging van de rechtbank dat zij
“niet meegaat in dat betoog, reeds omdat de auto – van de zoon van verdachte – is geflitst bijna een etmaal na de rit waar [betrokkene 1] over heeft verklaard”. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank daarmee miskend (i) dat de bekeuring een onderbouwing is van het standpunt van de verdachte dat hij van 28 december 2016 tot en met 2 januari 2017 in het buitenland verbleef en bovenal (ii) dat dit standpunt daarnaast in hoger beroep aanvullend is onderbouwd met andere stukken waarover de rechtbank zich niet kon uitlaten en het hof zich niet heeft uitgelaten.

Het beoordelingskader inzake de motivering van bewijsoordelen

29. De rechter die over de feiten oordeelt, beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet te motiveren. Dat is anders in een aantal specifieke gevallen, onder meer wanneer door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Hoe ver die motiveringsplicht gaat, hangt onder meer af van de inhoud en indringendheid van de argumenten die zijn aangevoerd. Die motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[2]

De bespreking van het derde middel

30. Klaarblijkelijk heeft het hof het betoog over de (on)betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3], begrepen als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv. Daarover wordt in cassatie uiteraard niet geklaagd. Het hof is van dit ter terechtzitting ingenomen standpunt afgeweken door de getuigenverklaringen tot het bewijs te bezigen.

31. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof in een aanvullende bewijsoverweging, zoals geciteerd onder randnummer 26, uiteengezet dat, en waarom, de (nieuwe) overgelegde stukken de stelling van de verdachte dat hij in de periode van 28 december 2016 tot en met 2 januari 2017 niet in Nederland was niet, althans onvoldoende onderbouwen. Het hof heeft immers overwogen:
“De overgelegde bonnetjes betreffen allerlei kosten, maar nergens blijkt uit dat die door de verdachte zijn gemaakt (…) Verder is onduidelijk hoe de verkeersboete ter zake waarvan een bekeuring is overgelegd op de naam van de verdachte kan staan, terwijl hij zelf heeft verklaard dat hij in de auto van zijn zoon reed en ten tijde van de overtreding niet is aangehouden.”Ten overvloede merkt het hof op dat de stukken nog steeds de mogelijkheid openlaten dat de gang van zaken is geweest zoals door de getuige [betrokkene 1] is verklaard en dat het hof daaraan dan ook, evenals de rechtbank, vasthoudt.^[3]

32. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de telefoonlijsten – die overigens ook al in eerste aanleg waren overgelegd en derhalve niet ‘nieuw’ zijn – niets meer volgt dan dat op 30 december 2016 om 12.07 uur een bepaald nummer vanuit Italië zou zijn gebeld. Bovendien is de aanwezigheid van
de auto van de zoonvan de verdachte (een Citroën Xsara) op 31 december 2016 om 17.09 uur in Oostenrijk, zoals blijkt uit de verkeersboete, niet onverenigbaar met het scenario dat
de verdachteop 30 december 2016 omstreeks 20.00 uur de drie getuigen (in een Volkswagen Polo) heeft weggebracht naar de [a-straat 1] te Purmerend.

33. Gelet op het voorgaande kan niet worden gesteld dat het hof niet of ontoereikend heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de betrouwbaarheid van de getuigen. Dat het hof niet is ingegaan op elk onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt doet daaraan niet af. Daartoe was het hof immers niet gehouden.

34. Het derde middel faalt.

Het tweede middel

35. Het tweede middel komt met twee deelklachten op tegen het onder 1 en 2 bewezen verklaarde. De eerste deelklacht klaagt dat de bewezenverklaring van het telen van hennep onvoldoende met redenen is omkleed. De tweede deelklacht klaagt dat de bewezenverklaring van diefstal van elektriciteit onvoldoende met redenen is omkleed. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De bewijsvoering van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde

36. Voor zover ter beoordeling van het tweede middel van belang houdt de door het hof bevestigde promis-bewijsoverweging van de rechtbank het volgende in (met overneming van voetnoten):

“Redengevende feiten en omstandigheden'^[4]

De rechtbank komt tot bewezenverklaring van de onder 1, 2 (…) ten laste gelegde feiten op grond van het volgende.

Ten aanzien van de feiten 1 en 2^[5]

In het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend is op 30 december 2016 een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Verdeeld over twee ruimtes stonden 1604 hennepplanten in potten met een lengte van 40 cm. Er zijn omstandigheden aangetroffen die duiden op één of meerdere oogsten.^[6]De huidige teelt was tenminste negen weken oud.^[7]Aan de zijkant van het pand stond op het afgesloten terrein een zeecontainer met daarin onder meer 107 vuilniszakken met potgrond en in totaal 2.482,4 stekblokjes.^[8]Dit betekent dat er (omgerekend naar de aangetroffen hoeveelheid planten) 1,55 eerdere oogsten zijn geweest.^[9]

De fraudespecialist van Liander heeft geconstateerd dat de stroom ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. De zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken en er was buiten de elektriciteitsmeter om een illegale aansluiting gemaakt waardoor de voor de kwekerij afgenomen elektriciteit niet werd geregistreerd.^[10]

In de nacht van 30 december 2016 worden [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in een Volkswagen Polo, op naam gesteld van een persoon uit [plaats], genaamd [verdachte], aangehouden.^[11][betrokkene 2] is in het bezit van sleutels die passen op de deur van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Purmerend.^[12]

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij door de eigenaar van het pand, genaamd [verdachte], op 30 december 2016 rond 20.00 uur met de auto naar het pand is gebracht om het pand te bewaken. Hij zou dat samen met twee andere jongens doen. Ze zouden € 50,- van [verdachte] krijgen. [verdachte] is een Afghaan, klein en woont in [plaats], [verdachte] had tegen hem gezegd dat hij boven in zijn pand mocht slapen en als hij iets hoorde moest hij [verdachte] bellen en niet de politie. [verdachte] heeft hem de sleutels van de garage gegeven. [betrokkene 2] heeft het telefoonnummer van [verdachte] in zijn iPhone staan onder de naam [verdachte].^[13]

[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij door [verdachte] naar het pand is gestuurd en dat hij daar een aantal nachten heeft geslapen. Hij werd daarheen gebracht omdat hij geen woning heeft. [verdachte] heeft een garagebedrijf. [betrokkene 2] had de sleutel van het pand. Dat pand staat op naam van [verdachte].^[14]

[betrokkene 3] heeft verklaard dat hij door [verdachte] naar de [a-straat 1] te Purmerend is gebracht in de Polo waarin de politie hem later heeft aangehouden. [verdachte] had iemand nodig voor beveiliging en hij kon boven slapen. [betrokkene 3] heeft verdachte van een door de politie aan hem getoonde foto herkend als de man die hem naar Purmerend heeft gebracht. [verdachte] heeft een autobedrijf.^[15][betrokkene 3] zei ‘[verdachte]’ tegen hem. [verdachte] kwam hem ophalen, nam hem mee en zei dat hij boven moest blijven.^[16]

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij gebruik maakt van de telefoonnummers [telefoonnummer 1]^[17]en [telefoonnummer 2]^[18]. In de bij [betrokkene 2] inbeslaggenomen iPhone is onder de naam [verdachte] het telefoonnummer [telefoonnummer 1] aangetroffen alsmede, eveneens onder de naam [verdachte], het telefoonnummer [telefoonnummer 2].^[19]Onder de contactgegevens staat vermeld dat [betrokkene 2] 175 keer contact heeft gehad met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] en 13 keer met het telefoonnummer [telefoonnummer 1]. De mobiele telefoon van [betrokkene 2] heeft vanaf 2 september 2016 tot en met 30 december 2016 1135 keer een zendmast aan de Spinnekop 1 te Purmerend aangestraald. De mobiele telefoon van [betrokkene 1] heeft vanaf 22 november 2016 tot en met 30 december 2016 38 keer een zendmast aangestraald aan de Spinnekop 1 te Purmerend.^[20]Internetraadpleging leert de rechtbank dat de ANWB routeplanner de afstand tussen de Spinnekop 1 en de [a-straat 1] te Purmerend berekent op 310 meter. Verdachte heeft verklaard dat hij [verdachte] heet, maar door sommige Afghanen [verdachte] wordt genoemd.^[21]

Getuige [betrokkene 4] is samen met haar man eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend. Zij heeft het pand vanaf 22 april 2015 tot en met 30 april 2017 met een koopoptie aan verdachte verhuurd. De huurprijs bedroeg € 3.025,- per maand. Verdachte had hen verteld dat hij er een autobedrijf wilde exploiteren. Op 25 juli 2016 is een definitief koopcontract ondertekend met financieringsvoorbehoud. Nadien is [betrokkene 4] geregeld langs het pand gereden. Het viel op dat er wel personenauto’s bij het pand stonden, maar in het pand zelf stond niets.^[22]Na de inval van de politie heeft [betrokkene 4] het pand en het terrein moeten opruimen. Zij trof toen in de op het terrein staande auto’s allerlei hennepgerelateerde goederen aan, zoals groeimiddelen, laarzen, plastic zeil en grond.^[23]

Bewijsoverwegingen

De rechtbank acht op grond van het bovenstaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan hennepteelt in het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend en dat verdachte ten behoeve daarvan elektriciteit heeft gestolen. Zoals hieronder zal blijken treffen de verweren van verdachte geen doel. Nu er sprake is geweest van minst genomen één eerdere oogst, neemt de rechtbank 1 september 2016 als aanvangsdatum voor de diefstal van de elektriciteit, aangezien voorafgaand aan de aangetroffen teelt van negen weken oud vanaf de begindatum van een eerdere oogst elektriciteit moet zijn afgenomen. De rechtbank zal verdachte vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen, nu de betrokkenheid van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zoals deze uit het dossier naar voren komt onvoldoende wordt geacht voor een bewezenverklaring van een nauwe en bewuste samenwerking.

Betrouwbaarheid verklaringen van de getuigen

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] aantoonbaar onjuist is, nu verdachte niet degene kan zijn geweest die hen naar het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend zou hebben gebracht, omdat verdachte op dat moment niet in Nederland was. De verklaring van verdachte wordt op dat onderdeel volgens de raadsman ondersteund door zijn telefoongegevens en een verkeersboete van 31 december 2016 om 17.09 uur in Oostenrijk. De rechtbank gaat niet mee in dat betoog, reeds omdat de auto – van de zoon van verdachte – is geflitst bijna een etmaal na de rit waar [betrokkene 1] over heeft verklaard. De raadsman van verdachte heeft verder gesteld dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat deze verklaringen niet betrouwbaar zijn, nu zij zelf eerder bij hennepkwekerijen betrokken zijn geweest. De rechtbank heeft deze verklaringen alsmede die van [betrokkene 3] inderdaad met de nodige behoedzaamheid voor het bewijs gebezigd, nu zij er als verdachten belang bij kunnen hebben om hun eigen rol te minimaliseren. Hun verklaringen vinden echter op belangrijke onderdelen steun in ander bewijsmateriaal en worden voldoende betrouwbaar geacht om voor het bewijs te worden gebruikt op de wijze als door de rechtbank is gedaan.

(…)

Verwerping alternatief scenario gegeven door verdachte

Verdachte heeft verklaard het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend op 1 september 2016 te hebben onderverhuurd aan [betrokkene 5], wonende aan de [b-straat 1] te [plaats], en dat hij aan hem tevens de zeecontainer had verkocht waarin later het hennepafval is aangetroffen. De rechtbank volgt verdachte hier niet in en overweegt daartoe als volgt. [betrokkene 5] heeft bij de politie verklaard dat hij slechts eenmaal in het pand in Purmerend is geweest. Hij heeft toen een huurcontract getekend, waarvoor hij een kleine vergoeding heeft ontvangen. Daarna zegt hij er nooit meer te zijn geweest. Dit wordt ondersteund door de historische verkeersgegevens van de drie bij [betrokkene 5] in gebruik zijnde telefoonnummers. Die telefoons hebben in de periode van 27 november 2016 tot en met 27 februari 2017 geen enkele telefoonmast in of rondom Purmerend aangestraald maar juist voornamelijk in Zuid-Holland. De verklaring van verdachte vindt ook geen steun in de overige inhoud van het dossier. Daarnaast acht de rechtbank het door verdachte gegeven scenario ook volstrekt onaannemelijk. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij zijn auto (de Polo) kort voordat de hennepkwekerij ontdekt werd ter reparatie door [betrokkene 5] in het betreffende pand heeft geplaatst. Dat er geen bedrijfsactiviteiten in en rond het pand waren en dat de bedrijfshal (op een andere auto van verdachte na) nagenoeg leeg was, maar [betrokkene 5] volgens verdachte desondanks in staat zou zijn gebleken om vier maanden huur à € 3.000,- contant aan hem te betalen, zou bij verdachte niet tot enige vragen hebben geleid. Zo ook niet het feit dat [betrokkene 5] in het met verdachte gesloten onderhuurcontract het adres van de verslavingszorg in [plaats] heeft opgegeven. Ten slotte is het scenario strijdig met de verklaringen van de drie hierboven genoemde getuigen, door de politie aangetroffen in de auto van verdachte, die [betrokkene 5] niet kennen en hun instructies van verdachte hebben gekregen. De rechtbank volgt dan ook de officier van justitie in diens standpunt dat [betrokkene 5] door verdachte als zogenaamde katvanger is ingezet.”

37. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd:

“
(…) Hieruit concludeer ik dat de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] een belangrijke rol hebben gespeeld in de bewijsconstructie en aanzien van de feiten 1 en 2. Kunnen die verklaringen echter het gewicht dragen dat de advocaat-generaal eraan verbindt?

Mijn cliënt verklaart dat hij niet in Nederland was voorafgaand aan de inval in het pand, hij was onderweg in Europa. Er zijn drie mannen aangehouden en zij hebben verklaard dat zij contact hebben gehad met mijn cliënt, dat hij ze naar het pand heeft gebracht en andere handelingen heeft verricht. Op de regiezitting is mijn cliënt tegengeworpen dat hij geen bewijs had dat hij bij de grens was geweest. Hij heeft geprobeerd dit te achterhalen, maar dat bleek niet mogelijk. Vervolgens heeft hij geprobeerd dit met andere stukken te onderbouwen. Die stukken die zijn overgelegd in ogenschouw nemend heeft mijn cliënt dit voldoende kunnen doen. Als we daarvan uitgaan, plaatst dat de verklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in een ander licht. De drie mannen verklaren dus niet naar waarheid en zijn voor het overige ook niet betrouwbaar. De verklaringen zijn enigszins gelijkluidend, maar ze hebben voor de aanhouding in de auto tijd gehad om te overleggen over wat ze zouden verklaren. Maar als die verklaringen beter bekeken worden, blijken ze op essentiële punten te verschillen.

In deze zaak is eveneens door forensische onderzoekers onderzoek gedaan. Qua technisch bewijs is er niets dat mijn cliënt rechtstreeks aan die kwekerij koppelt. De verklaringen van de medeverdachten rammelen. Dan blijft over dat mijn cliënt de hoofdhuurder is van het pand en dat er een overeenkomst is waaruit volgt dat het pand is onderverhuurd. Niet met voldoende grote mate van zekerheid kan gesteld worden dat mijn cliënt betrokken is geweest bij deze kwekerij. Er is te weinig bewijs voor een bewezenverklaring.

Feit 2. Wat hebben we concreet aan bewijs dat mijn cliënt als pleger of medepleger met de diefstal van elektriciteit te maken heeft gehad? Er is geen informatie waaruit blijkt dat hij zich hiermee heeft beziggehouden. Enkele wetenschap is onvoldoende voor het aannemen van plegen of medeplegen, dus mijn cliënt moet ook hiervan worden vrijgesproken.”

De toelichting op het tweede middel

38. In de toelichting op het tweede middel wordt aangevoerd dat uit de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat in een pand aan de [a-straat 1] te Purmerend hennep werd geteeld en stroom werd gestolen door middel van verbreking, maar dat daaruit niet volgt dat de verdachte als
“alleen-pleger”betrokken is geweest bij het telen van deze hennep en het stelen van de stroom. De bestreden uitspraak is daardoor niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

De bespreking van het tweede middel

39. De (door het hof bevestigde) bewijsoverweging van de rechtbank komt op het volgende neer. Vanaf 22 april 2015 tot en met 30 april 2017 heeft de verdachte een pand aan de [a-straat 1] te Purmerend, onder optie van koop, gehuurd. Naar zijn zeggen wilde hij daarin een autobedrijf opstarten. Nadat er in juli 2016 (onder voorwaarden) een koopovereenkomst tot stand was gekomen, is de eigenaar diverse malen langs het pand gereden, maar nam zij géén activiteiten waar. Gelet op de kosten die aan de verhuur c.q. koop zijn verbonden, is het opmerkelijk dat het pand (ogenschijnlijk) niet voor (legale) financiële doeleinden werd geëxploiteerd. Op 30 december 2016 is in het pand een hennepkwekerij in werking aangetroffen met 1604 hennepplanten, ten behoeve waarvan illegaal elektriciteit werd afgenomen. In diezelfde nacht zijn in de nabijheid van het bewuste pand drie mannen – [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] – aangehouden in een Volkswagen Polo, die op naam stond van ene ‘[verdachte]’ uit [plaats]. [betrokkene 2] heeft verklaard dat ‘[verdachte]’ de eigenaar is van het betreffende pand en [betrokkene 3] heeft de verdachte op een aan hem getoonde foto herkend als de man die hem naar Purmerend heeft gebracht. Voorts hebben de drie mannen zodanige verklaringen afgelegd dat de rechtbank daaruit heeft afgeleid dat zij door de verdachte zijn gecharterd om het pand te bewaken, ook ‘s nachts. Deze uitleg vindt steun in de telefoongegevens van twee van de drie mannen. Met de telefoon van [betrokkene 2] is 188 maal contact gelegd met telefoonnummers die in gebruik zijn bij de verdachte en twee toestellen van de drie mannen zijn de maanden vóór de ontmanteling veelvuldig in de buurt geweest van een gsm-basisstation in de nabije omgeving van het betreffende pand. De rechtbank heeft de verklaringen van de drie mannen voldoende betrouwbaar geacht en die verklaringen zijn niet weerlegd door het ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Bovendien heeft de rechtbank het door de verdachte geschetste alternatieve scenario dat hij het pand heeft onderverhuurd aan ene [betrokkene 5], onaannemelijk geacht. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verdachte [betrokkene 5] als katvanger heeft ingezet om als fictieve onderhuurder op te treden. Ondanks dat al deze pijlen in zijn richting wijzen, heeft de verdachte geen plausibele, de redengevendheid ontzenuwende verklaring afgelegd over de hem belastende, ‘redengevende’ feiten en omstandigheden.^[24]

40. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, acht ik ‘s hofs kennelijke oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte degene is geweest die de kwekerij in het door hem gehuurde pand heeft geëxploiteerd en de telings- en wegnemingshandelingen heeft verricht,^[25]noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde is dan ook naar de eis der wet met redenen omkleed, waardoor het middel faalt.

Het vierde middel

41. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring van gewoontewitwassen (feit 6) onvoldoende met redenen is omkleed. Het middel valt uiteen in drie deelklachten. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering van feit 6

42. Ten laste van de verdachte is onder 6 bewezen verklaard dat:

“
hij op tijdstippen in de periode van 15 november 2016 tot en met 18 april 2017, te Purmerend en/of te Heerhugowaard, althans in Nederland, telkens een voorwerp, te weten geldbedragen opgeteld met een hoogte van EUR 22.615,52 aan huursommen van bedrijfspanden en/of transportkosten voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt, en/of van die geldbedragen, de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij wist dat die bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, en hij aldus van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

43. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 3 april 2018 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“
De verdachte verklaart als volgt:

Feit 1 en 2:

(…) Ik ben november 2016 failliet ben verklaard. Ik had mijn bedrijf eind oktober 2016 aan een Roemeen verkocht. De koop is gewoon doorgegaan en ik heb uit de verkoop € 5.000,- ontvangen. U vraagt mij waarom eind december 2016 er nog auto’s van mij op het terrein van de [a-straat 1] in Purmerend stonden. De koper moet reageren, niet ik. Ik heb het pand vanaf september 2016 onderverhuurd aan [betrokkene 5]. Hij wilde er een autobedrijf beginnen. De container heb ik verkocht aan [betrokkene 5]. Ik heb de Volkswagen Polo ter reparatie bij [betrokkene 5] neergezet. Dat was kort voor de inval. U houdt mij voor dat het pand leeg was en er geen bedrijfsactiviteiten plaatsvonden. U vraagt mij of ik dat niet vreemd vond. [betrokkene 5] zei dat hij opnieuw moest beginnen. Het was voor mij belangrijk dat hij de huur betaalde.

Feit 3 en 4:

Ik heb het pand [c-straat 1-2] in Purmerend onderverhuurd aan [betrokkene 6]. Hij heeft twee keer de huur betaald, maar er is nooit een huurcontract opgemaakt. Ik heb het pand voor [betrokkene 7] gehuurd, maar hij wilde een pand in Zaandam. Ik heb toen aan mijn vriend [betrokkene 8] gevraagd of hij iemand voor [c-straat] wist en hij kwam met zijn zoon [betrokkene 6].

(…)

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat [betrokkene 7] € 15.000,- heeft geleend van mijn schoonvader. Nee, dat was van zijn oom, [betrokkene 9]. Mijn schoonvader heeft € 13.000,- aan mijn vrouw geleend.

De tolk vertaalt het door de raadsman overgelegde stuk uit Afghanistan met betrekking tot de geldlening. Kort en zakelijk weergegeven: Ik heb € 13.000,- aan mijn dochter geleend. De lening loopt van 15 augustus 2016 tot 15 augustus 2018 en moet dan terugbetaald zijn.

Verdachte verklaart voorts: Ik heb € 5.000,- van de Roemeen gehad. Dat is gelijk in het notariskantoor betaald. Verder heb ik leningen van vrienden gehad. Ik heb er stukken van, maar die heb ik naar de gemeente gestuurd. Ik heb in juli 2016 de Audi verkocht. Ik heb het niet met de curator gehad over handelen na de faillietverklaring.”

44. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“
Mijn cliënt heeft in kaart proberen te brengen hoe hij ondanks het faillissement aan legale liquide middelen kon komen. De partiële vrijspraak is juist. Ten onrechte heeft het openbaar ministerie geen nader onderzoek gedaan. Mijn cliënt heeft een concrete en verifieerbare verklaring afgelegd en die is in hoger beroep niet nader onderzocht. Om die reden moet hij worden vrijgesproken.”

45. Voor zover ter beoordeling van het middel van belang houdt de (door het hof bevestigde) promis-bewijsoverweging van de rechtbank het volgende in (onderstrepingen mijnerzijds):

“
Ten aanzien van feit 6

Op 15 november 2016 is het faillissement van verdachte als eigenaar van de eenmanszaak [C] van verdachte uitgesproken. De curator heeft verklaard dat de boedel leeg was. Ondanks dat verdachte niet meer over vermogen zou kunnen beschikken heeft hij, na zijn faillissement, diverse huurpanden gehad waarvoor hij huur betaalde. Verdachte heeft van november 2016 tot en met december 2016 in totaal € 5.280,- aan huur betaald voor het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend. Van december 2016 tot en met februari 2017 heeft verdachte in totaal € 14.616,- aan huur betaald voor het pand aan de [d-straat 1] te Heerhugowaard. Verdachte heeft van december 2016 tot en met maart 2017 € 6.532,- aan huur betaald voor [c-straat 1-2] te Purmerend. Ook de huur en de borg van het pand aan de [e-straat 1] te Purmerend, werd door verdachte betaald voor in totaal € 4.149,50. Voornoemde bedragen opgeteld heeft verdachte in de periode november 2016 tot en met 1 maart 2017 een bedrag van € 30.577,50 betaald. Uit de administratie van verdachte is gebleken dat hij in totaal € 9.600,- aan transportkosten voor de door hem georganiseerde containertransporten heeft betaald. Voor de flessen die verdachte heeft gekocht heeft hij een bedrag van € 438,02 betaald. Geconcludeerd kan worden dat verdachte na zijn faillissement op 15 november 2016 in totaal een bedrag van € 40.615,52 heeft uitgegeven.

Op grond van deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen zodat van verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de geldbedragen die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk is aan te merken.

Uit het onder 1 bewezenverklaarde volgt dat de rechtbank de verklaring van verdachte ten aanzien van de onderverhuur van de [a-straat 1] te Purmerend niet geloofwaardig acht. Op de vraag waar verdachte het geld voor de huur van dit pand vandaan haalde, is dan ook niet afdoende door hem verklaard.

Wat betreft de [c-straat 1-2] te Purmerend geldt dat verdachte door het huren van het pand op naam van het bedrijf van zijn zoon en het vervolgens onderverhuren daarvan aan een derde, hij de inkomsten die hij daaruit heeft verkregen heeft witgewassen.Verdachte heeft gewezen op een bedrag van € 60.000,- dat hij van de gemeente Zaanstad heeft ontvangen alsook op een belastingteruggave die hij heeft gehad ter hoogte van een bedrag van € 8.672,-. Blijkens de door verdachte overgelegde bankafschriften heeft hij op 24 oktober 2014 een bedrag van € 30.000,- en op 31 december 2014 een bedrag van € 30.000,- van de gemeente Zaanstad (ter leen) ontvangen. De belastingteruggave dateert van 19 mei 2016. Die inkomsten hebben derhalve geruime tijd voor het intreden van het faillissement van verdachte plaatsgevonden en derhalve voor de constatering van de curator dat de boedel leeg was. Gelet daarop kunnen deze bedragen de uitgaven in de laste gelegde periode niet verklaren.

Verdachte heeft verder aangevoerd dat hij een bedrag van € 1.500,- van een vriend heeft geleend en dat een oom een bedrag van € 15.000,- aan de zoon van verdachte heeft geleend ten behoeve van bedrijfsactiviteiten. De rechtbank merkt ten aanzien van dit laatst genoemde bedrag op dat verdachte daarover wisselend heeft verklaard, hetgeen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid daarvan. Zo heeft verdachte eerst verklaard dat de lening aan zijn zoon zou zijn verstrekt door zijn grootvader en ter terechtzitting dat het om een oom zou gaan genaamd ‘[betrokkene 9]’. Daarnaast zijn voornoemde gestelde inkomsten niet met enig bewijsstuk gestaafd. De rechtbank acht derhalve ten aanzien van deze bedragen geen sprake van een verklaring die concreet en min of meer verifieerbaar is.

Verdachte heeft tot slot aangevoerd dat hij op 25 oktober 2016 een bedrag van € 5.000,- heeft ontvangen in het kader van de overdracht van zijn bedrijf en dat de vader van zijn echtgenote € 13.000,- aan haar heeft geleend. In het dossier bevindt zich een notariële akte waaruit volgt dat verdachte zijn bedrijf [C] op 25 oktober 2016 voor een bedrag van € 5.000,-. heeft verkocht. Op de terechtzitting heeft verdachte tevens stukken overgelegd waarmee voornoemde lening aan zijn echtgenote is onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte ten aanzien van deze bedragen dan ook een min of meer verifieerbare verklaring gegeven, zodat hij voor het bedrag van € 18.000,- van witwassen zal worden vrijgesproken.

Voor het overige, te weten een bedrag van € 22.615,52, is de rechtbank, al het voorgaande in overweging nemende, van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen waarmee verdachte zijn uitgaven aan huren en het organiseren van transporten heeft bekostigd, middellijk of onmiddellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn en dat verdachte dat wist. Gezien de frequentie van de transacties over een tijdsbestek van ruim vijf maanden acht de rechtbank sprake van gewoontewitwassen. Het ten laste gelegde is aldus wettig en overtuigend bewezen te achten.”

46. Blijkens zijn arrest van 26 januari 2021 heeft het hof de hiervoor door mij onderstreepte overweging van de rechtbank vervangen door de volgende overweging:

“
Het hof kan zich vinden in de motivering van de rechtbank, behalve ten aanzien van de overweging over de [c-straat 1-2] te Purmerend (halverwege pagina 15 van het vonnis). Niet de huurinkomsten die hij heeft ontvangen, maar de bedragen die de verdachte maandelijks voor de huur van het pand [c-straat 1-2][ik begrijp: [c-straat 1-2], D.A.]
aan zijn verhuurder heeft betaald, heeft hij witgewassen.”

47. De door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden komen op het volgende neer. Nadat op 15 november 2016 zijn faillissement was uitgesproken en de verdachte niet meer over vermogen kon beschikken, heeft hij in de ten laste gelegde periode (maandelijks) huur (en borg) betaald voor vier door hem gehuurde panden en heeft hij kosten gemaakt voor door hem georganiseerde containertransporten, met een totaal bedrag van € 40.615,52. Op grond daarvan heeft de rechtbank een vermoeden van witwassen aangenomen, zodat van de verdachte mocht worden verlangd dat hij een verklaring gaf voor de herkomst van dat geldbedrag. De verdediging heeft gepoogd aan te tonen dat de verdachte het totaalbedrag aan huur- en transportkosten heeft betaald uit een belastingteruggave en verschillende aan hem verstrekte leningen. De daartoe door de verdachte afgelegde verklaringen zijn gedeeltelijk onderzocht. Uit de stukken is gebleken dat de belastingteruggave en de ontvangst van het geldbedrag dat de verdachte van de gemeente Zaanstad heeft geleend geruime tijd vóór het intreden van het faillissement van de verdachte hebben plaatsgevonden, waardoor zij de uitgaven in de ten laste gelegde periode niet kunnen verklaren. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van een lening van een vriend, en een lening van de oom van de verdachte, geoordeeld dat geen sprake is van een verklaring die concreet en min of meer verifieerbaar is. De door de verdachte afgelegde verklaring over het bedrag dat hij heeft gekregen voor de overdracht van zijn bedrijf en de lening van zijn schoonvader, heeft de rechtbank wel min of meer verifieerbaar geacht. De rechtbank is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat een bedrag van € 22.615,52, waarmee de verdachte voornoemde uitgaven heeft bekostigd, middellijk of onmiddellijk uit enig misdrijf afkomstig is en dat de verdachte dat wist. Het hof heeft het oordeel, dat de verdachte ten aanzien van dat bedrag kan worden veroordeeld voor gewoontewitwassen, in stand gelaten, met aanvulling van gronden zoals weergegeven onder randnummer 46.

De eerste en tweede deelklachten van het vierde middel

48. De eerste deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat het geldbedrag dat de verdachte voor het pand [c-straat 1-2] heeft betaald ‘van enig misdrijf afkomstig’ is. De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte ‘geen concrete verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ heeft gegeven voor de herkomst van een van de aan hem verstrekte leningen.

Het beoordelingskader omtrent het bewijs van witwassen

49. Bij beoordeling van deze twee deelklachten is het volgende van belang. Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen een bepaald misdrijf en het aangetroffen voorwerp, kan witwassen niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.^[26]In zijn arrest 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:156, heeft de Hoge Raad ten aanzien van het bestanddeel ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen het volgende overwogen:

“
2.3.2. Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf”, kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat deze verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte zo’n verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs. (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.)”

50. Bij afwezigheid van rechtstreeks bewijs voor de vaststelling dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, kan de rechter deze vaststelling afleiden uit een samenstel van omstandigheden die in voldoende mate in deze richting wijzen. Aan de jurisprudentie valt in dit verband een redeneerschema te ontlenen dat het ‘(drie)stappenplan’ wordt genoemd.^[27]Die stappen zijn:

i. Rechtvaardigen de door het OM aangedragen feiten en omstandigheden ‘het vermoeden’ dat het betreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is?

ii. Zo ja, heeft de verdachte omtrent de herkomst van het voorwerp ‘een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ gegeven met de strekking dat het voorwerp legaal verkregen is? In dit verband valt op te merken dat van de verdachte niet mag worden verlangd dat hij aannemelijk maakt, laat staan bewijst, dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

iii. Zo ja, dan ligt het op de weg van het OM om naar die verklaring nader onderzoek te doen. De rechter zal vervolgens op basis van de resultaten van dit onderzoek moeten beoordelen of de criminele herkomst van het voorwerp bewezen kan worden.

De eerste deelklacht van het vierde middel

51. In de toelichting op de eerste deelklacht wordt geklaagd dat het hof op onjuiste c.q. onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de verdachte
“de bedragen die hij maandelijks voor de huur van het pand [c-straat 1-2] aan zijn verhuurder heeft betaald”heeft witgewassen. Daartoe voert de steller aan dat
“verzoeker niet (vermag) in te zien welke bedragen, die hij voor welke maanden voor de huur van dit pand heeft betaald, hij zou hebben witgewassen”en dat met ’s hofs overweging dat de verdachte huur heeft betaald voor het pand [c-straat 1-2], niets is gezegd over
“waar dit geld vandaan kwam”.

De beoordeling van de eerste deelklacht van het vierde middel

52. Naar het mij voorkomt staat bij de beoordeling van deze deelklacht niet ter discussie of de feiten en omstandigheden een vermoeden van witwassen opleveren (stap 1) en evenmin of de verdachte daarvoor een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven (stap 2). Met de klacht beoogt de steller te klagen over ’s hofs (kennelijke) oordeel dat (het niet anders kan zijn dan dat) het bedrag dat de verdachte voor het pand [c-straat 1-2] heeft betaald uit crimineel vermogen afkomstig is (stap 3 van voornoemd stappenplan).

53. Ten aanzien van [c-straat 1-2] is vastgesteld, en in cassatie onbestreden, dat de verdachte ná zijn faillissement voor dat pand in de maanden december 2016 tot en met maart 2017 een bedrag van € 6.532,- heeft betaald. Nu de overige vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een vermoeden van witwassen rechtvaardigen, terwijl de verdachte voor het merendeel (€ 22.615,52-) van de door hem verrichte betalingen hetzij geen aannemelijke, hetzij geen concrete en min of meer verifieerbare verklaring heeft gegeven, acht ik ’s hofs oordeel dat het door de verdachte betaalde bedrag van € 6.532,- voor het pand [c-straat 1-2] mede uit crimineel vermogen afkomstig is, waardoor hij dit bedrag heeft witgewassen, niet onbegrijpelijk.

54. Voor zover de steller van het middel daarnaast klaagt dat niet begrijpelijk is dat het hof (kennelijk) heeft geoordeeld dat de huur is betaald met
“uit illegale onderhuur ontvangen gelden”, gaat het uit van een verkeerde lezing van de desbetreffende overweging. Het heeft immers slechts overwogen dat de verdachte de bedragen die hij maandelijks voor de huur van het pand aan zijn verhuurder heeft betaald, heeft witgewassen, en niet dat hij de huur heeft betaald met geld dat door middel van illegale onderhuur is verdiend.

55. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht van het vierde middel

56. In de toelichting op de tweede deelklacht klaagt de steller van het middel over het oordeel van het hof dat de verdachte met de mededeling dat
“een oom een bedrag van € 15.000,- aan de zoon van verdachte heeft geleend ten behoeve van bedrijfsactiviteiten”voor de herkomst van dat bedrag geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven. Volgens de steller van het middel is dat oordeel onjuist c.q. onbegrijpelijk.

De beoordeling van de tweede deelklacht van het vierde middel

57. Met de rechtbank heeft het hof overwogen dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft voor de herkomst van voornoemd bedrag van € 15.000,-. In zoverre heeft het hof het hiervoor onder randnummer 50 beschreven stappenplan gevolgd en getuigt die overweging niet van een onjuiste rechtsopvatting.

58. Het hof heeft vervolgens geoordeeld (a) dat de door de verdachte gegeven verklaring voor de herkomst van (onder meer) de € 15.000 niet concreet en min of meer verifieerbaar is en heeft daarbij in zijn oordeel betrokken dat de verdachte over dit bedrag wisselend heeft verklaard, hetgeen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid daarvan.
“Zo heeft verdachte eerst verklaard dat de lening aan zijn zoon zou zijn verstrekt door zijn grootvader en ter terechtzitting dat het om een oom zou gaan genaamd ‘[betrokkene 9]’. Daarnaast zijn voornoemde gestelde inkomsten niet met enig bewijsstuk gestaafd.”Kennelijk heeft het hof daarmee tevens tot uitdrukking willen brengen (b) dat het de verklaring van de verdachte, in het licht van de overige feiten en omstandigheden zoals die blijken uit het dossier, op voorhand hoogst onwaarschijnlijk heeft geacht. Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

59. Ook de klacht dat het hof wél aannemelijk heeft geacht dat de lening van de schoonvader van de verdachte voor zijn vrouw was bestemd, waardoor er geen onduidelijkheid meer kon bestaan over de vraag
“wat de verdachte van wie had geleend”,heeft geen kans van slagen. Uit het door de verdediging overgelegde bewijsstuk (
“Ik heb € 13.000,- aan mijn dochter geleend”), waarop de steller van het middel kennelijk doelt, volgt enkel dat de schoonvader van de verdachte aan zijn dochter € 13.000,- heeft geleend, maar meer ook niet.

60. De tweede deelklacht faalt in al zijn onderdelen.

De derde deelklacht van het vierde middel

61. Ten slotte klaagt de steller van het middel dat het hof op onjuiste gronden c.q. ontoereikend gemotiveerd bewezen heeft verklaard dat de verdachte geldbedragen heeft omgezet en/of de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld. In de toelichting op de klacht betoogt de steller dat slechts is vastgesteld dat de verdachte huur en transport heeft betaald, maar dat ‘omzetten’, ‘verhullen’ of ‘verbergen’, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet genoegzaam uit de bewijsvoering kan blijken.

De beoordeling van de derde deelklacht van het vierde middel en de slotsom over dit middel

62. Blijkens de bewezenverklaring van feit 6 bestaat het ‘witwassen’ uit het voorhanden hebben, overdragen, gebruikmaken en/of omzetten van geldbedragen, dan wel het verbergen en/of verhullen van de werkelijke aard en de herkomst van geldbedragen die middellijk of onmiddellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn. Met de rechtbank heeft het hof vastgesteld dat de verdachte in de onderzochte periode maandelijks huur heeft betaald voor vier door hem gehuurde panden en dat uit zijn administratie is gebleken dat hij kosten heeft gemaakt voor de door hem georganiseerde containertransporten. Voornoemde betalingen heeft verdachte verricht nádat zijn faillissement was uitgesproken en hij dus niet meer over vermogen kon beschikken. Deze feitelijke vaststellingen zijn in cassatie niet betwist.

63. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van ‘omzetten’ sprake is in geval van handelingen (wisseling, vervanging, ruil, investering) die meebrengen dat de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijk misdrijf belichaamt. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.^[28]Het huren van panden en transportcontainers met illegaal verkregen geld kan dus ‘omzetten’ opleveren.

64. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, getuigt zijn oordeel dat de verdachte de oorspronkelijke opbrengst van het grondmisdrijf heeft ‘omgezet’, niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

65. Dat ligt anders voor zover het hof heeft geoordeeld dat de verdachte gedragingen heeft verricht die er kennelijk op gericht zijn geweest om de werkelijke aard en/of de herkomst van de geldbedragen te verbergen of te verhullen. De termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ impliceren een zekere doelgerichtheid. Zij hebben betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op – onder andere en voor zover hier van belang – de werkelijke aard en/of de herkomst van geldbedragen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.^[29]

66. ’ ’s Hofs (kennelijke) oordeel dat het complex van de (maandelijks) door de verdachte verrichte betalingen erop was gericht de werkelijke aard en de herkomst van de betaalde geldbedragen te verbergen en te verhullen en daartoe ook geschikt was, acht ik zonder nadere uitleg niet toereikend gemotiveerd.

67. Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft het hof naar mijn inzicht
kunnenoordelen dat de bedoelde geldbedragen zijn omgezet, maar – zonder nadere toelichting –
nietkunnen oordelen dat de verdachte de werkelijke aard en de herkomst van deze bedragen heeft verborgen of verhuld. Ook dan nog blijft in cassatie naar mijn inzicht – naast het bewijs van het omzetten – het (in zoverre niet bestreden) bewijsoordeel omtrent het voorhanden hebben, overdragen én gebruikmaken van die geldbedragen overeind. Daardoor komt aan het middel m.i. onvoldoende rechtens te respecteren belang toe om cassatie te kunnen rechtvaardigen. Uit de strafmotivering blijkt niet dat het hof aan de bewezenverklaring van het verbergen en verhullen bijzonder gewicht in strafverhogende zin heeft toegekend. Anders dan de steller van het middel in het slot van haar toelichting betoogt, meen ik dan ook dat niet kan worden gezegd dat in het geval het bedoelde ‘verbergen’ en ‘verhullen’ uit de bewezenverklaring zou wegvallen, de aard en ernst van het bewezen verklaarde in hun geheel beschouwd worden aangetast.

68. Het vierde middel faalt in al zijn onderdelen.

Het zesde middel

69. Het zesde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

70. Namens de verdachte is op 9 februari 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 februari 2022 bij de Hoge Raad binnengekomen, derhalve twaalf maanden en negen dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.

71. Het zesde middel is terecht voorgesteld. Indien de Hoge Raad mij volgt ten aanzien van het vijfde middel, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen deze termijnoverschrijding in aanmerking kunnen nemen bij het bepalen van de straf.

Slotsom

72. Het eerste middel is bij aanvullende schriftuur ingetrokken. Het vijfde en zesde middel zijn terecht voorgesteld. Het tweede, derde en vierde middel falen.

73. Hoewel de behandeling van deze zaak mede op verzoek van de steller van het middel is aangehouden, meen ik dat (ook) de redelijke termijn waarbinnen de zaak in cassatie moet worden afgedaan, is overschreden. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen, kan bij de strafoplegging met deze termijnoverschrijding rekening houden. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

74. Deze conclusie strekt

- tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het tweede onder feit 5 ten laste gelegde en de strafoplegging,

- tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en

- tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad vernietigt deels vonnis hennepteelt, diefstal elektriciteit en gewoontewitwassen

Conclusie

Nummer21/00506

De procedure in cassatie

Het vijfde middel

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

Aan het middel voorafgaand

Het juridisch kader

De bespreking van het vijfde middel

Het derde middel

De toelichting op het derde middel

Het beoordelingskader inzake de motivering van bewijsoordelen

De bespreking van het derde middel

Het tweede middel

De bewijsvoering van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde

Bewijsoverwegingen

De toelichting op het tweede middel

De bespreking van het tweede middel

Het vierde middel

De bewezenverklaring en de bewijsvoering van feit 6

De eerste en tweede deelklachten van het vierde middel

Het beoordelingskader omtrent het bewijs van witwassen

De eerste deelklacht van het vierde middel

De beoordeling van de eerste deelklacht van het vierde middel

De tweede deelklacht van het vierde middel

De beoordeling van de tweede deelklacht van het vierde middel

De derde deelklacht van het vierde middel

Het zesde middel

Slotsom

Voetnoten