ECLI:NL:PHR:2023:691

• Datum uitspraak: 9 juni 2023
• Publicatiedatum: 14 juli 2023
• Zaaknummer: 23/00034
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdheden en kosten van executeur bij afwikkeling nalatenschap en informatieplicht jegens erfgenamen

In deze zaak tussen twee broers, erfgenamen van hun moeder, staat centraal of kosten van een notaris die door de executeur is ingeschakeld ten onrechte als kosten van de executele zijn aangemerkt. De moeder had haar zoon als executeur benoemd met bevoegdheden tot beheer en afwikkeling van de nalatenschap. Er ontstond onenigheid over de vakantiewoning in de nalatenschap, waarna de executeur een notaris inschakelde voor afwikkelingswerkzaamheden.

De rechtbank wees grotendeels de vorderingen van de eiser af, behalve dat de advocaatkosten van de executeur niet ten laste van de nalatenschap mochten komen. Het hof bevestigde dit oordeel en oordeelde dat de executeur in redelijkheid de notaris mocht inschakelen, ook voor werkzaamheden die niet strikt tot de executele behoren. Het hof overwoog dat de executeur niet bevoegd is om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen of te verdelen, maar wel voorbereidingen mag treffen.

De Hoge Raad bevestigt dat de kosten van de notaris als kosten van de executele gelden indien de executeur deze redelijkerwijs kon maken. Tevens wordt bevestigd dat de inlichtingenplicht van de executeur jegens erfgenamen eindigt met het einde van het beheer. De klachten van de eiser over de uitleg van het testament, de bevoegdheden van de executeur en de informatieplicht worden verworpen. Het cassatieberoep wordt afgewezen.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; de executeur mocht de notariskosten als kosten van de executele aanmerken en had geen inlichtingenplicht na het einde van het beheer.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00034

Zitting 9 juni 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie
adv.: J. van Duivendijk-Brand

tegen

[verweerder]
verweerder in cassatie
niet verschenen

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder] . In cassatie speelt of de kosten van een aantal werkzaamheden van de door de executeur ingeschakelde notaris ten onrechte zijn aangemerkt als kosten van de executele in de zin van art. 4:7 lid 1 sub d BW, omdat deze werkzaamheden zouden vallen buiten de bevoegdheden van de executeur. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof ten onrechte een beroep op de inlichtingenplicht van de executeur jegens de erfgenamen heeft afgewezen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

• i) [eiser] en [verweerder] zijn broers en de enige erfgenamen van hun [moeder] (verder: moeder). Moeder heeft op 29 oktober 2015 een testament (verder: het testament) opgemaakt bij het notariskantoor van [de notaris] . In dat testament is (na haar echtgenoot, maar die is voor moeder overleden) [verweerder] aangewezen als executeur.
• ii) In het testament is over de taak en bevoegdheden van de executeur het volgende opgenomen:

"De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen. De executeur is daarom, voor zover van toepassing, onder meer bevoegd:

- mijn begrafenis of crematie te verzorgen;

- de legaten af te geven;

- registergoederen te vervreemden en te leveren;

- de erfbelasting te betalen;

- alle schulden van de nalatenschap te voldoen;

- de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen.

(...)

De executeur heeft het recht om een boedelnotaris en zo nodig taxateurs - aan te wijzen."

• iii) Moeder is op 5 juni 2019 overleden. [verweerder] heeft zijn benoeming tot executeur aanvaard. [verweerder] en [eiser] hebben beiden de nalatenschap (waarin zij voor gelijke delen als erfgenaam waren benoemd) aanvaard.
• iv) De nalatenschap – in de aanslag erfbelasting gesteld op € 642.052 (te verdelen saldo) – omvatte onder meer een huis (verkocht voor € 820.000) en een vakantiewoning op een park in [plaats] . Over de vraag wat er met de vakantiewoning moest gebeuren ontstond onenigheid tussen de broers.
• v) [verweerder] heeft het kantoor van [de notaris] ingeschakeld bij de afwikkeling van de nalatenschap. [de notaris] is als betrokken notaris ingeschreven in het boedelregister. Een medewerkster van [de notaris] heeft [verweerder] op 19 augustus 2019 geschreven dat zij onafhankelijk optreedt en geen partijadviseur is. In die brief is ook het tarief voor de werkzaamheden genoemd.
• vi) [eiser] heeft veelvuldig met de notaris gecorrespondeerd.
• vii) De notaris heeft de vakantiewoning in de verkoop gezet. Nadat de aangezochte makelaar zelf interesse toonde voor de woning is de opdracht aan hem ingetrokken. De vakantiewoning is uiteindelijk door [eiser] en [verweerder] samen verkocht en op 15 juni 2020 aan de koper geleverd. De verkoopopbrengst van € 151.257,32 is op de ervenrekening bijgeschreven.

1.2.1

In deze procedure heeft [eiser] – samengevat en voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank: (i) [verweerder] veroordeelt tot het overleggen van documenten, vooral correspondentie van de notaris; (ii) voor recht verklaart dat de executeur ( [verweerder] ) onbevoegd is de nalatenschap te verdelen; (iii) voor recht verklaart dat een bedrag van € 6.214,53 aan kosten notaris niet ten laste kan worden gebracht van de nalatenschap en derhalve door [verweerder] dient te worden voldaan; (iv) voor recht verklaart dat de kosten van [verweerder] advocaat niet voor rekening van de nalatenschap komen en derhalve door [verweerder] dienen te worden voldaan; (v) [verweerder] veroordeelt om met [eiser] over te gaan tot verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap; en (vi) het saldo van de nalatenschap op de ervenrekening aldus verdeelt, dat aan [eiser] € 8.858,02 meer toekomt dan aan [verweerder] .

1.2.2

[verweerder] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie – voor zover in cassatie van belang – gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [verweerder] als executeur op basis van de rekening en verantwoording tot 18 juni 2020 alsmede de aanvullende rekening en verantwoording deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over het door hem gevoerde beheer; en (ii) veroordeling van [eiser] tot ondertekening van de aanvullende rekening en verantwoording waarmee hij kwijting en décharge aan de executeur verleent voor het gevoerde beheer.

1.2.3

Bij eindvonnis van 3 november 2021 heeft rechtbank Midden-Nederland in conventie de gevorderde veroordeling tot het overleggen van documentatie en de vermelde gevorderde verklaringen voor recht afgewezen, uitgezonderd aangaande de advocaatkosten. De vordering aangaande de advocaatkosten heeft zij gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de kosten van de advocaat van [verweerder]
als erfgenaam ten bedrage van € 10.158 niet voor rekening van de nalatenschap komen en derhalve door [verweerder] dienen te worden voldaan. Zij heeft de nalatenschap zo verdeeld dat aan [eiser] te voldoen was € 172.097,43 en aan [verweerder] € 177.880,15. De rechtbank heeft de vermelde vorderingen in reconventie toegewezen. ^[2]

1.3.1

Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen. [verweerder] is in hoger beroep niet verschenen.

1.3.2

In zijn thans in cassatie bestreden arrest van 4 oktober 2022 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis in conventie deels vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de kosten van de advocaat van [verweerder] niet voor rekening van de nalatenschap komen en door [verweerder] zelf moeten worden voldaan, en de verdeling vastgesteld. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. In reconventie heeft het het hof de verklaring voor recht dat [verweerder] deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over het door hem gevoerde beheer, bekrachtigd. Het hof heeft de overige vorderingen in reconventie alsnog afgewezen. ^[3]

1.4

Van deze uitspraak heeft [eiser] op 3 januari 2023 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] is niet verschenen en jegens hem is verstek verleend. Het cassatiemiddel is niet afzonderlijk schriftelijk toegelicht. Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in de procesinleiding om het cassatiemiddel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen klagen over verschillende stappen in de redenering van het hof. Ik geef deze hieronder kort weer.

2.1.2

Het hof stelt voorop dat [eiser] bezwaren heeft tegen de handelwijze van de notaris en een klacht tegen de notaris overweegt, maar dat het hof hierop niet zal ingaan omdat de procedure gaat over de vraag of [verweerder] als executeur juist heeft gehandeld (rov. 3.1). Hierover klaagt
onderdeel I van het middel.

2.1.3

De bezwaren van [eiser] houden onder meer in dat de notaris ten onrechte – omdat [verweerder] in het testament niet ook als afwikkelingsbewindvoerder is aangesteld − in het testament en in de verklaring van erfrecht heeft vermeld dat de executeur de nalatenschap in staat van verdeling mag brengen en mag verdelen (rov. 3.7). Daarom mogen volgens [eiser] kosten voor werkzaamheden van de notaris in verband met de verklaring voor erfrecht (waarin dit ook is vermeld) en kosten met het oog op het tot stand brengen van de verdeling niet (geheel) voor rekening van de boedel komen (rov. 3.7 en 3.11). ^[4] Over de kostenkwestie heeft het hof geoordeeld in rov. 3.3-3.12.
Het hof stelt voorop − zeer kort samengevat − dat kosten van de executele schulden van de nalatenschap zijn (art. 4:7 lid 1 onder d BW), dat getoetst moet worden of de executeur in redelijkheid niet had kunnen komen tot het maken van deze kosten of het ontstaan daarvan had kunnen voorkomen (rov. 3.4), dat niet onredelijk is dat de executeur de notaris heeft ingeschakeld (rov. 3.5) en dat fouten van de notaris niet zonder meer voor rekening van de executeur komen (rov. 3.6). Hiertegen zijn de
onderdelen II tot en met IV van het middel gericht.
Het hof verwerpt vervolgens het standpunt van [eiser] dat de kosten in verband met de voorbereiding van de verkoop van de vakantiewoning niet ten laste van de boedel mogen worden gebracht (rov. 3.8). Hierover klaagt
onderdeel V , dat is opgedeeld in de
subonderdelen V.1 tot en met V.6 .

2.1.4

Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] , dat [verweerder] als executeur had moeten bewerkstelligen dat [eiser] alle correspondentie van de notaris met de executeur en met derden had ontvangen (rov. 3.14). Hiertegen richt
onderdeel VI klachten in de
subonderdelen VI.1 en VI.2 .

2.1.5

Tot slot bevat
onderdeel VII een voortbouwklacht.

Juridisch kader

2.2

Ter inleiding schets ik het juridisch kader omtrent de bevoegdheden van executeurs en afwikkelingsbewindvoerders.

2.3

Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking een of meer executeurs benoemen (art. 4:142 lid 1 BW). De benoeming, taken en bevoegdheden van deze executeurs zijn geregeld in afdeling 4.5.6 BW. Een erflater kan er ook voor kiezen om (goederen uit) zijn nalatenschap onder bewind te stellen. Het bewind is geregeld in afdeling 4.5.7 BW. In de praktijk is de zogenaamde ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ ontwikkeld, een persoon aan wie zowel executeurstaken en -bevoegdheden als bewind is toevertrouwd.

Executeur

2.4

Art. 4:144 lid 1 BW bepaalt dat de executeur, onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan hem mocht hebben opgelegd, de taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, een en ander voor zover de erflater niet anders heeft beschikt. Voor het begrip ‘beheren’ kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW. ^[5] Het ‘beheren’ betreft een veelzijdig begrip, dat onder meer omvat alle handelingen die dienstig kunnen zijn aan een normale exploitatie van het goed. ^[6]

2.5

De erflater kan de taken en bevoegdheden van de executeur beperken, bijvoorbeeld door hem niet het beheer van de goederen tot taak te stellen (maar hem slechts met de begrafenis te belasten) of door hem het beheer van slechts enkele, bepaalde goederen over te laten. ^[7]

2.6.1

Voor zover de erflater de executeur het beheer van goederen tot taak heeft gelaten, gelden voor dit beheer de art. 4:145 BW e.v. Tenzij uitdrukkelijk vermeld, zijn van deze bepalingen afwijkende beschikkingen niet toegelaten. ^[8]

2.6.2

Gedurende het beheer kunnen de erfgenamen niet zonder medewerking van de executeur (of machtiging van de kantonrechter) over de betrokken goederen beschikken en vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen (zie art.4:145 BW).

2.6.3

De executeur kan een boedelnotaris inschakelen. Hij moet een boedelbeschrijving opmaken en de hem bekende schuldeisers van de nalatenschap oproepen hun vorderingen in te dienen (zie hiervoor art. 4:146 BW).

2.6.4

Op grond van art. 4:147 lid 1 BW is de executeur bevoegd om door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap en de nakoming der hem opgelegde lasten.
Voor de uitoefening van deze bevoegdheid treedt de executeur volgens art. 4:147 lid 2 BW zoveel mogelijk in overleg met de erfgenamen over de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking. Als bij een erfgenaam bezwaar bestaat tegen een voorgenomen tegeldemaking, stelt de executeur die erfgenaam in de gelegenheid de beslissing van de kantonrechter in te roepen. Dit tweede lid bevat regelend recht; het staat de erflater vrij om de bevoegdheid van de executeur uit te breiden en hem toe te staan goederen te verkopen zonder voorafgaand overleg met de erfgenamen. Op grond van art. 4:147 lid 3 BW kan de erflater echter ook bepalen dat de executeur voor de tegeldemaking van een goed toestemming van de erfgenamen nodig heeft, die kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter.

2.7

Het is mogelijk de executeur een of meer testamentaire lasten op te leggen. Volgens art. 4:130 lid 2 BW rusten aan de executeur opgelegde testamentaire lasten in beginsel op de erfgenamen gezamenlijk. Aan de executeur komen alle bevoegdheden toe die hij tot het volvoeren van de last behoeft. ^[9]

2.8

Uitbreiding van de taken en bevoegdheden van de executeur is slechts mogelijk voor zover afdeling 4.5.6 BW daarin voorziet. Verdere uitbreiding van de taken en bevoegdheden van de executeur is, binnen het kader van de executele, niet mogelijk. ^[10] Zo heeft de wetgever de taakomschrijving van de executeur bewust niet uitgebreid tot het in staat van verdeling brengen of zelfs verdelen van de nalatenschap. ^[11] De achtergrond van deze keuze is gelegen in de verhouding van de executeur tot de legitimaris. De legitimaris immers moet de aanwezigheid en het beheer van de executeur dulden: executele maakt zijn verkrijging niet inferieur, zodat de waarde van hetgeen de legitimaris als onder executele gesteld erfdeel kan verkrijgen in mindering van zijn legitieme portie komt als hij de nalatenschap verwerpt. ^[12]

2.9

De executeur moet aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak geven (art. 4:148 BW).
De executeur dient bij het einde van zijn beheer rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer (art. 4:151 BW). Dit stelt de erfgenamen in staat om te beoordelen of hij heeft gehandeld als een goed executeur. Zij kunnen hem eventueel voor geleden schade aansprakelijk stellen. ^[13]

Testamentair bewind

2.1

De erflater kan een testamentair bewind instellen in de zin van afdeling 4.5.7 BW. Een dergelijk bewind is een rechtstoestand: een verband dat op bepaalde goederen ligt, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt. Op dit punt bestaat dus een verschil met executele. Zonder executeur is er geen executele, maar bewind bestaat ook als een bewindvoerder ontbreekt. ^[14] Als er geen bewindvoerder is, kan de kantonrechter op verzoek van in de wet genoemde belanghebbenden een persoon die daartoe bereid is als bewindvoerder aanwijzen (zie art. 4:157 BW). ^[15] Bewind heeft tot gevolg dat de rechthebbende zelfstandige beheers- en beschikkingsbevoegdheid mist ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen. ^[16] Een bewind maakt – anders dan executele – een making van de onder bewind gestelde goederen inferieur (art. 4:72 en art. 4:73 BW). Dit betekent dat de legitimaris de making kan verwerpen zonder dat de waarde van de goederen die onder bewind zijn nagelaten in mindering komt op zijn legitieme portie.

2.11

Art. 4:166-170 BW geven een regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder. Deze regeling is van regelend recht. De erflater is op grond van art. 4:171 lid 1 BW in hoge mate vrij in de vormgeving van het testamentaire bewind. In wiens belang het bewind is ingesteld en welke taken en bevoegdheden de (afwikkelings-)bewindvoerder heeft, moet door uitleg van het testament worden vastgesteld.

2.12

Ten tijde van de invoering van het nieuwe erfrecht is er in de literatuur discussie geweest over hoe ver de uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW zou mogen gaan. Dit debat spitste zich vooral toe op de vraag of het mogelijk is de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig een verdeling tot stand te brengen. ^[17] Inmiddels mag als heersende leer worden aangemerkt dat deze mogelijkheid bestaat. ^[18]

Executeur-afwikkelingsbewindvoerder

2.13

Voor het toekennen van taken en bevoegdheden buiten de grenzen van executele in de zin van afdeling 4.5.6 BW, kan de erflater een testamentair bewind instellen in de zin van afdeling 4.5.7 BW. De erflater kan dus bij uiterste wil een executeur benoemen en daarnaast een testamentair bewind instellen. De hoedanigheden van executeur en bewindvoerder kunnen ook in één persoon worden verenigd. ^[19] Dit is het geval bij de ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’. Deze executeur-afwikkelingsbewindvoerder heeft dan de taken en bevoegdheden van een executeur en die van een bewindvoerder. Tussen de beide functies kan een onlosmakelijke verbondenheid bestaan. ^[20] Het woord ‘afwikkeling’ heeft in dit verband geen specifieke juridische betekenis, doch dient ertoe de feitelijke afhandeling van een nalatenschap aan te duiden. ^[21] Het kan zowel de fase van de vereffening als de fase van de verdeling omvatten. ^[22] Als er sprake is van een afwikkelingsbewind, is het bewind doorgaans ingesteld in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen. ^[23]

2.14

In de literatuur is de executeur-afwikkelingsbewindvoerder wel aangeduid als een ‘driesterrenexecuteur’, teneinde hem te onderscheiden van de beherend executeur zonder bewind, die dan ‘tweesterrenexecuteur’ wordt genoemd. ^[24] In deze voorstelling van zaken heeft een executeur aan wie geen beheer van goederen is overgelaten één ster. Bij deze terminologie plaats ik enige kanttekeningen. Ten eerste: anders dan deze terminologie wellicht doet vermoeden, bestaat er geen vast omlijnd pakket taken en bevoegdheden voor driesterrenexecuteurs. De ene executeur-afwikkelingsbewindvoerder is de andere niet. ^[25] Ten tweede is op te merken dat in de driesterrenterminologie het gebruik van de term ‘executeur’ wordt opgerekt buiten de door de wet aangegeven grenzen van de executele, omdat daarmee een executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder wordt bedoeld.

2.15

HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, heeft geoordeeld dat een bij testament, opgemaakt naar het oude erfrecht, aangestelde executeur tevens boedelberedderaar naar het huidige erfrecht moest worden aangemerkt als executeur, maar niet als bewindvoerder. ^[26]

2.16.1

Of een testament al dan niet een executeursbenoeming en/of instelling van een testamentair bewind bevat, is een vraag die moet worden beantwoord door uitleg van het testament. ^[27] In het algemeen geldt bij de uitleg van testamenten dat een zorgvuldige vaststelling van de bedoeling van de erflater op de eerste plaats staat. ^[28]

2.16.2

Tijdens de parlementaire behandeling van de regeling van executele en testamentair bewind is de vraag aan de orde geweest hoe het geval moet worden beoordeeld waarin een erflater bij testament spreekt van ‘executeur’ en ‘executele’, maar daaraan een regeling van duur en bevoegdheden toevoegt die niet in de executele-regeling maar wel in die van het bewind past:

‘Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?

De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.’ ^[29]

2.16.3

Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt. ^[30] Deze uitbreiding heeft volgens Schols dan ook tot gevolg dat de legitimaris kan verwerpen zonder gevaar voor zijn legitieme portie. ^[31]

2.17

Tegen deze achtergrond bespreek ik de onderdelen van het middel.

Onderdeel I (omvang van het geschil)

2.18

Onderdeel I klaagt zekerheidshalve dat het oordeel in rov. 3.1 onjuist en onbegrijpelijk is indien de overweging zo moet worden gelezen dat ook de stelling van [eiser] dat de notaris een onjuist testament heeft opgesteld, in dit geschil met [verweerder] buiten beschouwing kan blijven, nu deze stelling ten grondslag ligt aan de zienswijze van [eiser] dat [verweerder] als executeur niet juist heeft gehandeld.

2.19

Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals het onderdeel zelf ook al vermeldt, heeft het hof bij zijn beoordeling van de handelwijze van de executeur mede betrokken de stelling van [eiser] dat de notaris een onjuist testament heeft opgesteld in die zin dat [verweerder] daarin niet mede is aangesteld als afwikkelingsbewindvoerder (rov. 3.7, 3.8 en 3.11).

Onderdeel II (schulden van de nalatenschap)

2.2

Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.4, waarin het hof tot uitgangspunt neemt dat de kosten van de executele hebben te gelden als schulden van de nalatenschap en voor rekening van de erfgenamen komen op grond van art. 4:7 lid 1 onder d BW.
Volgens het onderdeel is rov. 3.4 onbegrijpelijk, voor zover daaruit blijkt dat het hof de stellingen van [eiser] anders heeft uitgelegd dan dat zij inhouden dat de notariskosten niet zien op werkzaamheden van de executeur en om die reden niet als kosten van de executele kunnen worden aangemerkt.

2.21

Deze klacht gaat niet op, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Rov. 3.4 bevat niets anders dan een verwijzing naar de wet en een uiteenzetting van het beoordelingskader voor persoonlijke aansprakelijkheid van de executeur voor kosten van de executele. Voorts heeft het hof de door het onderdeel bedoelde stelling van [eiser] beoordeeld (rov. 3.7-3.8).

Onderdeel III (inschakeling van een (boedel)notaris)

2.22

Onderdeel III bestrijdt rov. 3.5. Hierin overwoog het hof:

“3.5 De executeur heeft de bevoegdheid om een boedelnotaris in te schakelen. Dit is ook in het testament van moeder opgenomen. In het algemeen geldt ook dat het bij de afwikkeling van een nalatenschap noodzakelijk of wenselijk kan zijn dat de executeur hulppersonen inschakelt. Dat [verweerder] de notaris heeft ingeschakeld – zowel voor 'verplichte' zaken als de afgifte van de verklaring voor erfrecht, als voor deelproblemen rond de verdere afwikkeling van de nalatenschap – oordeelt het hof niet onredelijk. Dit is tegen de achtergrond van de verslechterde verstandhouding tussen beide broers die de afwikkeling door de executeur bemoeilijkte ook begrijpelijk. Het antwoord op de vraag of die verslechterde verstandhouding nu vooral aan [verweerder] of aan [eiser] lag kan daarbij in het midden blijven.”

2.23

Het onderdeel klaagt (in
nr. 2 van de procesinleiding) in de eerste plaats dat rechtens niet juist is het uitgangspunt dat het bij de afwikkeling van een nalatenschap noodzakelijk of wenselijk kan zijn dat de executeur hulppersonen inschakelt.
Het onderdeel klaagt voorts − onder verwijzing naar
onderdeel V − dat het uitgangspunt van rov. 3.5 onjuist is, omdat de bekritiseerde werkzaamheden (‘de vakantiewoning in de verkoop zetten’) niet op de afwikkeling (konden) zien nu de executeur niet kon verdelen en afwikkelen.

2.24.1

Deze klachten slagen mijns inziens niet. Het hof heeft in rov. 3.5 getoetst aan de in rov. 3.4 bedoelde maatstaf die inhoudt, kort gezegd, of de executeur in redelijkheid niet had kunnen komen tot het maken van bepaalde kosten. In dat verband overweegt het hof dat het inschakelen van een hulppersoon noodzakelijk of wenselijk kan zijn. Naar mijn mening valt niet in te zien, waarom een redelijk handelend executeur geen hulppersoon zou mogen of kunnen inschakelen. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval.
Anders dan de eerste klacht lijkt te veronderstellen, is daartoe niet vereist dat sprake is van een ‘gecompliceerde’ nalatenschap (nog afgezien van de complicaties die zich in de praktijk zouden kunnen voordoen bij beantwoording van de vraag of een bepaalde nalatenschap al dan niet ‘gecompliceerd’ is). ^[32] Het hof ziet ruimte voor het inschakelen van de notaris als hulppersoon van de executeur, ook voor zover het niet verplichte notariële werkzaamheden betreft. Dit is naar mijn mening een correct uitgangspunt. De notaris heeft ervaring met en kennis van het (praktisch) afwikkelen van nalatenschappen, ook voor zover dat niet wettelijk verplichte notariële werkzaamheden betreft. Voor een executeur behoeft dit niet het geval te zijn. Het is dan veelal te billijken – dus niet onredelijk − dat de executeur een beroep doet op de notaris voor (ook) bepaalde andere werkzaamheden dan verplichte werkzaamheden.

2.24.2

Ik merk nog op dat
onderdeel III het ‘afwikkelen’ van de nalatenschap betrekt op het ‘verdelen’ daarvan. Het woord “afwikkeling” heeft echter, zoals gezegd (zie hiervoor in 2.13), geen specifieke juridische betekenis, doch dient ertoe de feitelijke afhandeling van een nalatenschap aan te duiden. Het woord afwikkelen kán in dit verband op verdelen zien, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Het hof heeft in deze zaak met afwikkelen in ieder geval niet verdelen op het oog. Zo spreekt het hof in rov. 3.8 van het treffen van voorbereidingen voor de verkoop van de woning ter onderscheiding van de verdeling. Dit punt komt terug bij de bespreking van
onderdeel V (hierna in 2.33 e.v. ).

2.25

Het onderdeel klaagt (in
nr. 3 ) dat de overweging over de verslechterde verstandhouding tussen de beide broers rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is voor zover het hof ermee heeft bedoeld dat de werkzaamheden van de notaris als ‘communicator’ tussen de broers als werkzaamheden in het kader van de executele kunnen worden aangemerkt. Daartoe voert het middel aan dat voor de executeur in de zienswijze van de wetgever geen taak is weggelegd in het ‘bemiddelen, apaiseren en tot elkaar brengen van partijen’, hetgeen betekent dat de executeur deze taak ook niet aan een notaris kan delegeren. Volgens het middel volgt hieruit dat waar [verweerder] aan de notaris heeft gevraagd de communicatie met [eiser] van hem over te nemen, hij dit heeft gedaan in zijn hoedanigheid van erfgenaam, zodat de kosten niet als kosten van de nalatenschap kunnen worden aangemerkt.

2.26.1

Het onderdeel wijst er op zichzelf terecht op, dat voor de executeur in de zienswijze van de wetgever geen taak is weggelegd in het ‘bemiddelen, apaiseren en tot elkaar brengen van partijen’. ^[33] Een actieve rol als ‘vredestichter’ is dus niet inherent is aan de functie van executeur. Overigens lijkt de wetgever wel te veronderstellen dat de instelling van een executele als zodanig kan bijdragen aan het voorkómen van ‘moeilijkheden en wrijvingen’ tussen erfgenamen die zouden kunnen ontstaan als de erfgenamen zelf moeten handelen en samenwerken ten behoeve van een nauwgezette uitvoering van de uiterste wil en een ordelijke voorbereiding van de verdeling der nalatenschap. ^[34]

2.26.2

De klacht in
nr. 3 van het onderdeel faalt echter, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de notaris (als hulppersoon van de executeur) in het kader van de executele tussen de erfgenamen als zodanig heeft bemiddeld, geapaiseerd of heeft getracht de erfgenamen tot elkaar te brengen. Het hof heeft het begrijpelijk en niet onredelijk geacht dat de executeur de communicatie met [eiser] aan de notaris heeft overgelaten, omdat de verslechterde verstandhouding tussen de broers de afwikkeling van de nalatenschap bemoeilijkte. [verweerder] heeft volgens het hof dus niet gehandeld in strijd met de van een goed executeur te verwachten zorg door de communicatie met [eiser] die van hem als executeur werd gevergd, aan de notaris over te laten.

Onderdeel IV (eigen verantwoordelijkheid executeur)

2.27

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 3.6. Hierin overweegt het hof dat fouten van de notaris niet zonder meer voor rekening van de executeur komen. Als een (andere) erfgenaam het niet eens is met de handelwijze van de notaris of de door de notaris in rekening gebrachte kosten, heeft de executeur volgens het hof een eigen verantwoordelijkheid om de notaris daarop al dan niet aan te spreken en kan er alleen reden zijn om de notariskosten voor rekening van de executeur te brengen als de executeur bij de uitoefening van die eigen verantwoordelijkheid niet redelijk heeft gehandeld.
Volgens het onderdeel geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft bedoeld dat de executeur een eigen verantwoordelijkheid heeft om de door hem ingeschakelde notaris aan te spreken op (grove) fouten en daaruit voortvloeiende kosten.

2.28

Deze klacht faalt naar mijn mening. De executeur heeft een eigen verantwoordelijkheid om de notaris al dan niet aan te spreken op fouten. Hij is daartoe niet verplicht in die zin dat niet aanspreken van de notaris ertoe zouden leiden dat de kosten die het gevolg zijn van (grove) fouten van de notaris, steeds voor rekening van de executeur komen. De maatstaf daarvoor blijft steeds de redelijk handelende executeur. Ook als het gaat om grove fouten geldt deze maatstaf: dit zijn slechts feitelijke omstandigheden die meegewogen moeten worden bij de toepassing van de maatstaf.

Onderdeel V (bevoegdheden van de executeur)

2.29

Onderdeel V richt in zes subonderdelen klachten tegen onderdelen van rov. 3.8. Het hof overwoog in rov. 3.7-3.8:

“3.7 Volgens [eiser] is [verweerder] in het testament niet mede aangesteld als afwikkelingsbewindvoerder en mist de onder 2.3 aangehaalde passage uit het testament waarbij de executeur ook de bevoegdheid heeft gekregen “de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen” betekenis omdat daar niet expliciet staat opgenomen dat de executeur ook tot afwikkelingsbewindvoerder is benoemd. Omdat de notaris daarvan wel is uitgegaan en dit ook in de verklaring voor erfrecht heeft opgenomen, kunnen volgens [eiser] de kosten van de verklaring voor erfrecht niet geheel voor rekening van de boedel gebracht worden en evenmin de werkzaamheden die de notaris heeft verricht met het oog op het tot stand brengen van de verdeling. Volgens [eiser] doet het er daarbij niet toe dat de verdeling uiteindelijk door beide erfgenamen zelf tot stand is gebracht. Volgens [eiser] was [verweerder] , in de terminologie die in de erfrechtelijke literatuur gebruikelijk is, een ‘tweesterrenexecuteur’ en geen ‘driesterrenexecuteur’.

3.8

Het hof verwerpt dit standpunt. In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend. [verweerder] heeft in zijn ondertekende verklaring de benoeming tot executeur […] aanvaard, over het al dan niet zijn van afwikkelingsbewindvoerder laat hij zich in die verklaring niet uit. Dat [verweerder] feitelijk als afwikkelingsbewindvoerder heeft gefungeerd, is verder niet gebleken.

Voor de beoordeling van de vorderingen is het antwoord op de vraag of de executeur zelf – als afwikkelingsbewindvoerder – de verdeling tot stand mocht brengen, overigens niet van belang. Ook een executeur die die bevoegdheid mist (dus in de hiervoor bedoelde terminologie een ‘tweesterrenexecuteur’) moet de nalatenschap verdelingsrijp maken en mag wel voorbereidingen treffen voor de verdeling. De door [eiser] bekritiseerde werkzaamheden van de notaris zien op de voorbereidingen van de verkoop van de vakantiewoning. Dat de notaris de indruk wekte dat [verweerder] ook daadwerkelijk zonder [eiser] tot verkoop mocht overgaan, zoals [eiser] stelt, is gelet op het voorgaande niet van belang.

Het hof acht wel van belang dat de verdeling van de vakantiewoning door toedeling aan een van de erfgenamen of verdeling van de netto-opbrengst daarvan na verkoop een partiële verdeling was. Op dat moment was de executele nog niet geëindigd en had [verweerder] als executeur nog steeds het beheer van de nalatenschap. Dat betekent dat [verweerder] niet alleen als erfgenaam, maar ook als executeur daarbij betrokken was. Hij moest daaraan ook als executeur meewerken (artikel 4:145 lid 1 BW). Niet valt in te zien dat hij daarbij dan geen notaris mocht inschakelen. Grief 4 gaat niet op.” [witregels toegevoegd; plv.]

2.3

De
subonderdelen V.1 en V.2 betreffen de overwegingen over de uitleg van het testament in de tweede tot en met vierde volzin van rov. 3.8. Volgens
subonderdeel V.1 is de overweging in de tweede volzin rechtens onjuist als het hof hiermee blijk geeft van de opvatting dat de bevoegdheden van de executeur door de erflater kunnen worden uitgebreid tot verdeling van de nalatenschap.
Volgens de rechtsklacht van
subonderdeel V.2 zijn de overwegingen in de derde en vierde volzin rechtens onjuist als het hof heeft bedoeld dat het ontbreken van de door het hof genoemde termen er niet aan in de weg staat dat in het testament moet worden gelezen dat moeder [verweerder] tot (afwikkelings)bewindvoerder heeft benoemd. Het middel bestrijdt met name de hiervoor (in 2.16.3) genoemde opvatting van Schols en betoogt dat de eerder (in 2.16.2) geciteerde opmerking in de parlementaire geschiedenis betrekking heeft op gevallen waarin sprake is van een ‘slip of the pen’ in de aanduiding, maar waarin de regeling van het testament voor het overige dwingt tot de conclusie dat is beoogd een bewind in te stellen. Het subonderdeel bevat voorts drie motiveringsklachten.

2.31.1

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij dienen te falen, omdat de bestreden overwegingen niet dragend zijn voor het oordeel van het hof. Het hof besteedt weliswaar enige overwegingen aan de mogelijkheid om bij testament een afwikkelingsbewind in te stellen en aan de vraag of [verweerder] als bewindvoerder kan worden aangemerkt, maar het hof overweegt in rov. 3.8 ook dat voor de beoordeling van de vorderingen het antwoord op de vraag of de executeur zelf – als afwikkelingsbewindvoerder – de verdeling tot stand mocht brengen, niet van belang is. Het hof heeft daarom in rov. 3.8 in het midden gelaten of in het testament naast de executele ook een bewind was ingesteld en de vordering van [eiser] op andere gronden afgewezen. Ik voeg hieraan ten overvloede nog het volgende toe.

2.31.2

Subonderdeel V.1 berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet bedoeld dat de bevoegdheden van een executeur kunnen worden uitgebreid buiten de in afdeling 4.5.6 BW gegeven grenzen − wat inderdaad niet is toegestaan. Het hof heeft slechts gewezen op de mogelijkheid dat een executeur in het testament meer bevoegdheden worden toebedeeld, zoals de bevoegdheid om te verdelen, en dat dan sprake kan zijn van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder (vgl. rov. 3.8, zevende volzin, waarin het hof de term afwikkelingsbewindvoerder gebruikt).

2.31.3

Het middel wijst bij
subonderdeel V.2 op zichzelf terecht op enige verschillen tussen bewind en executele. Deze verschillen staan, zo meen ik met de literatuur, als zodanig niet in de weg aan de mogelijkheid dat in een testament zowel een executele als een bewind wordt ingesteld. Het middel betoogt ook niet het tegendeel (zie
nr. 4 bij het subonderdeel), maar benadrukt dat uit het testament moet blijken welke figuur de testateur op het oog heeft.
Uiteraard zal uit het testament moeten blijken of daarin een executele en/of bewind wordt ingesteld. Dit dient door uitleg van het testament te worden vastgesteld. Anders dan het subonderdeel (in
nr. 5 ) aanvoert, meen ik dat het enkele gegeven dat het testament niet de term ‘bewind’ bevat op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan de conclusie dat daarin een executele en afwikkelingsbewind wordt ingesteld.
Dit strookt met de hiervoor (in 2.16.2) geciteerde opmerking in de parlementaire geschiedenis. Dat in die opmerking wordt gesproken van een foutieve benaming, houdt mijns inziens slechts de constatering in, dat de term executeur in geval van een executele-afwikkelingsbewind de lading niet meer dekt.

2.32

Volgens
subonderdeel V.3 is de overweging in de zesde volzin, dat niet is gebleken dat [verweerder] feitelijk als afwikkelingsbewindvoerder heeft gefungeerd, onjuist of onbegrijpelijk nu [verweerder] zich als bewindvoerder heeft gedragen door de voorbereidende handelingen voor de verkoop van de vakantiewoning aan de notaris te delegeren.
Volgens
subonderdeel V.4 geven de overwegingen in de zevende en achtste volzin dat de zogenaamde ‘tweesterrenexecuteur’ de nalatenschap verdelingsrijp mag maken en voorbereidingen mag treffen voor de verdeling, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de executeur de nalatenschap niet in staat van verdeling mag brengen. Hierop voortbouwend bestrijdt
subonderdeel V.5 de overweging over de indruk die de notaris wekte over de bevoegdheid van [verweerder] om de vakantiewoning te verkopen.
Volgens
subonderdeel V.6 zijn de slotoverwegingen, kort gezegd, dat [verweerder] als executeur moest meewerken aan de verdeling (art. 4:145 lid 1 BW) en daarbij de notaris mocht inschakelen, onnavolgbaar en onvoldoende gemotiveerd. De klacht voert aan dat de door [eiser] bekritiseerde werkzaamheden van de notaris en de daarvoor in rekening gebrachte kosten zien op voorbereidingen van de verkoop en niet op de verdeling van de netto-opbrengst van de woning of de medewerking door [verweerder] in zijn hoedanigheid van executeur aan de levering van de vakantiewoning, omdat de notaris daarmee geen bemoeienis meer had.

2.33

Deze subonderdelen kunnen gezamenlijk besproken worden. De klachten zijn gebaseerd op het juiste uitgangspunt, dat de bevoegdheden van de executeur niet kunnen omvatten de bevoegdheid om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen of te verdelen (zie hiervoor in 2.8).
Het hof is mijns inziens echter niet van een ander uitgangspunt uitgegaan. Het hof spreekt immers van het
verdelingsrijp maken van de nalatenschap en van het in dat verband treffen van
voorbereidingen voor de verkoop. Het hof heeft hier kennelijk het oog op andere werkzaamheden dan werkzaamheden die betreffen het
in staat van verdeling brengen van de nalatenschap. De klachten van het middel beschouwen dit echter wel als werkzaamheden in het kader van het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap. Ik bezie dit punt hieronder. Daartoe is het nodig nader in te gaan op de terminologie van verdelen, in staat van verdeling brengen en verdelingsrijp maken.

2.34

Ik stel voorop dat in art. 1061 (oud) BW in verband met de executeur niet werd gesproken van verdeling, maar van scheiding en deling, wat in 1992 bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht is gewijzigd in verdeling. ^[35] In de oude terminologie was scheiding betrokken op het maken van kavels door de deelgenoten en deling op de toescheiding daarvan. In plaats van het opmaken van kavels, konden de deelgenoten (erfgenamen) ook overgaan tot verkoop van een (of meer) goed(eren) teneinde de opbrengst daarvan te verdelen. ^[36]

2.35

De regels over gemeenschap zijn in beginsel ook van toepassing op de gemeenschap van een nalatenschap (art. 3:189 lid 2 BW). Art. 3:182, eerste zin, BW merkt als een
verdeling aan iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. ^[37] Men kan dit kort omschrijven als de rechtshandeling waarbij de deelgenoten vaststellen wat aan ieder van hen toekomt. ^[38] De verdeling kan in beginsel geschieden in de vorm en op de wijze die partijen goeddunkt (vgl. art. 3:183 lid 1 BW) en zo nodig door de rechter op een van de in art. 3:185 lid 2 BW genoemde wijzen of op een andere wijze. ^[39] Een van de genoemde wijzen is de verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht (art. 3:185 lid 2 onder c BW). Partijen kunnen hiertoe uiteraard ook in onderling overleg overgaan. In overeenstemming hiermee verwijst het hof in rov. 3.8 naar de (partiële)
verdeling van de nalatenschap in de vorm van het toedelen van de vakantiewoning aan een van de erfgenamen of de verdeling van de netto-opbrengst van de verkoop van de vakantiewoning onder de erfgenamen.

2.36.1

Waar de verdeling van de opbrengst van de verkoop van een tot de nalatenschap behorend goed kan worden gerekend tot de verdeling, kan de verkoop van dat goed door de erfgenamen met het oog op de verdeling van de opbrengst daarvan worden aangemerkt als een handeling die ertoe strekt de nalatenschap
in staat van verdeling te brengen. De term
in staat van verdeling brengen wordt niet in Boek 3 omschreven. Men kan daarbij denken aan het treffen van voorbereidingen voor de verdeling, ^[40] in het bijzonder het te gelde maken van (delen van) het actief met het oog op de verdeling van de opbrengst. ^[41]

2.36.2

De executeur in de zin van afdeling 4.5.6 BW is slechts bevoegd tot verkoop van tot de nalatenschap behorende goederen voor zover dat nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van de schulden der nalatenschap en de nakoming van de hem opgelegde lasten (art. 4:147 lid 1 BW) en voorts voor zover dit in het kader in het kader van het beheer dienstig kan zijn aan de normale exploitatie van het goed (art. 4:144 lid 1 in verbinding met art. 3:170 lid 2 BW). Een verkoop met het oog op de verdeling behoort niet tot de in afdeling 4.5.6 BW bedoelde bevoegdheden van de executeur. ^[42]

2.37.1

Het hof spreekt in rov. 3.8 van de bevoegdheid van de tweesterrenexecuteur – dus de executeur met de reguliere bevoegdheden van afd. 4.5.6 BW – om de nalatenschap
verdelingsrijp te maken en
voorbereidingen voor de verdeling te treffen. Dit is in abstracto ruim omschreven, maar mijns inziens niet te ruim voor dit geval.

2.37.2

In zekere zin kunnen alle in de wet omschreven taken en bevoegdheden van de executeur worden aangemerkt als voorbereidingen voor de verdeling, aangezien zij betrekking hebben op een fase die aan de verdeling voorafgaat. Zo brengt de executeur de nalatenschap dichter bij het stadium dat deze verdeeld kan worden door de schulden van de nalatenschap te voldoen. ^[43] In de parlementaire geschiedenis wordt in verband met de executele ook gesproken over de ordelijke voorbereiding van de verdeling der nalatenschap (zie hiervoor in 2.26.1). In de parlementaire geschiedenis is evenwel uitdrukkelijk vermeld dat het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap niet behoort tot de taken en bevoegdheden van de executeur. Hieruit volgt dat niet
alle voorbereidingshandelingen voor de verdeling tot de taken en bevoegdheden van de executeur behoren.
Het hof heeft dit m.i. niet miskend, omdat het hof in rov. 3.8 per saldo slechts een oordeel heeft gegeven over de vraag of in dit geval de kosten van de werkzaamheden van de notaris die zien op de
voorbereiding van de verkoop van de vakantiewoning kunnen worden gerekend tot de kosten van de executele.

2.38.1

In dit verband moet worden teruggevallen op de rov. 3.4 en 3.5, die in cassatie vergeefs zijn bestreden door de
onderdelen II en III . Blijkens deze overwegingen dient in cassatie tot uitgangspunt, kort gezegd, dat tot de kosten van de executele behoren de kosten die de executeur in redelijkheid kon maken en dat daartoe, in dit geval, behoren de kosten die [verweerder] heeft gemaakt voor het inschakelen van de notaris voor andere dan de verplichte notariële werkzaamheden. In deze sleutel lees ik ook het slot van rov. 3.8, waarin het hof onder verwijzing naar art. 4:145 lid 1 BW – op zichzelf terecht − overweegt dat [verweerder] in zijn hoedanigheid van executeur moest meewerken aan de verdeling, dat wil hier zeggen de vervreemding van de vakantiewoning door [verweerder] en [eiser] als erfgenamen. Het hof overweegt vervolgens dat niet valt in te zien dat [verweerder] daarbij geen notaris mocht inschakelen. Het woord ‘daarbij’ in de voorlaatste volzin van rov. 3.8 verwijst mijns inziens niet specifiek naar de in art. 4:145 lid 1 BW bedoelde rol van de executeur. Ik begrijp dit deel van rov. 3.8 zo dat de executeur sowieso in beeld zou komen bij de vervreemding van de vakantiewoning en dat daarom denkbaar is dat hij ook betrokken is in een voorstadium daarvan.

2.38.2

Een en ander komt naar mijn mening hierop neer. Nadat de erfgenamen onderling niet tot overeenstemming konden komen over de toedeling van de vakantiewoning aan een van hen, hebben zij besloten deze te verkopen. [verweerder] schakelde, als executeur, de reeds bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken notaris in als hulppersoon om behulpzaam te zijn bij de voorbereiding van de verkoop.
In rov. 3.8 ligt besloten dat deze kosten volgens het hof niet zien op de verdeling van de opbrengst van de vakantiewoning of op het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap door de verkoop van de vakantiewoning. Deze kosten betreffen volgens het hof de voorbereiding van de verkoop. Daarmee brengt het hof deze kosten onder de algemene noemer van de beheerstaken van de executeur.
De omvang van de beheerstaak kan niet steeds scherp worden afgebakend.Het beheer kan allerlei praktische aspecten van de afwikkeling van de nalatenschap omvatten die dienstig kunnen zijn voor een ordelijke voorbereiding van de verdeling der nalatenschap. Denkbaar is dat bepaalde kosten de ene keer (meer) liggen in de sfeer van het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap en de andere keer meer in de sfeer van het beheer van de nalatenschap. ^[44] Het hof beschouwt de notariskosten in dit geval als kosten die de executeur in redelijkheid kon maken. Het oordeel of de executeur, gelet op zijn taak en de vervulling daarvan, in redelijkheid niet tot het maken van bepaalde kosten heeft kunnen komen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het oordeel in rov. 3.8 over de kosten die in dit geval waren gemoeid met de inschakeling van de notaris, geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Op het voorgaande stuiten de klachten van de
subonderdelen V.3 tot en met V.6 af.

Onderdeel VI (informatieplicht van de executeur)

2.39

Onderdeel VI klaagt in twee subonderdelen over rov. 3.14. Hierin verwerpt het hof grief 2 van [eiser] inzake de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot afgifte van kopieën van de correspondentie van de notaris met derden. ^[45] Het hof overwoog:

“3.14 Het hof stelt vast dat de executele is geëindigd. Het beheer van de executeur is geëindigd en de nalatenschap is verdeeld. De grondslag van de vordering van [eiser] is artikel 4:148 BW. De daarin opgenomen inlichtingenplicht van de executeur eindigt met het einde van het beheer en werkt niet door na de beëindiging van de executele. [eiser] kan aan dat artikel niet meer de aanspraak ontlenen dat [verweerder] meer stukken bij de notaris opvraagt. Voor zover [eiser] die stukken wenst met het oog op het indienen van een klacht tegen de notaris is het hof van oordeel dat de inlichtingenplicht van de executeur daar niet op ziet. De subsidiaire door [eiser] gestelde grondslag van artikel 3:166 lid 3 biedt evenmin basis voor toewijzing van de vordering tot verstrekking van de brieven, waarover [verweerder] zelf niet beschikt.

Grief 2 faalt.”

2.4

Ik maak ter introductie enige opmerkingen over de twee door het hof behandelde grondslagen voor een inlichtingenplicht.

2.41.1

De in art. 4:148 BW bedoelde informatieplicht van de executeur is ingevoerd, omdat een periodieke rekening- en verantwoordingsplicht (zoals die voor de bewindvoerder geldt, art. 4:161 BW) gelet op de doorgaans korte duur van de executele niet opportuun werd geacht. ^[46]

2.41.2

In het algemeen wordt aangenomen dat de informatieplicht van de executeur zich niet uitstrekt tot na het einde van zijn beheer. ^[47] Hiervoor wordt vaak verwezen naar een arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 7 december 2006. ^[48] Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen met toepassing van artikel 81 RO. In haar conclusie in die zaak leidde de plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense uit de wet en de parlementaire stukken af dat de inlichtingenplicht van art. 4:148 BW slechts geldt tijdens het beheer van de executeur, is beperkt tot de periode tijdens het beheer en dat voor de periode nadien de rekening- en verantwoordingsplicht van art. 4:151 BW geldt. ^[49]

2.41.3

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de informatieplicht van de executeur betrekking heeft op dezelfde gegevens als waarover hij op grond van art. 4:151 BW bij het einde van zijn beheer rekening en verantwoording schuldig is. ^[50] De in deze artikelen geregelde plichten van de executeur volgen elkaar met betrekking tot deze gegevens daarom in tijd op: vóór beëindiging van het beheer geldt de informatieplicht van art. 4:148 BW, na beëindiging de plicht tot rekening en verantwoording van art. 4:151 BW. ^[51] De personen
aan wie de executeur de gegevens moet verstrekken kunnen verschillen, aangezien art. 4:148 BW gaat over het verstrekken van informatie aan de erfgenamen, terwijl art. 4:151 BW een verplichting oplegt jegens degene die na de executeur tot het beheer bevoegd is. In de onderhavige procedure zijn dit dezelfde personen.

2.42

Uit artikel 3:166 lid 3 BW volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn op de verhouding tussen deelgenoten. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan onder meer volgen dat er een recht op informatie is van een deelgenoot jegens een andere deelgenoot. ^[52] Of uit eisen van redelijkheid en billijkheid een informatieplicht voortvloeit en wat deze inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval.

2.43

Volgens
subonderdeel VI.1 , samengevat, geeft de overweging dat art. 4:148 BW na de beëindiging van de executele geen basis meer kan bieden voor een vordering tot informatieverstrekking blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het geval de op dit wetsartikel ingestelde vordering is ingesteld vóór het einde van de executele/het beheer. Het subonderdeel betoogt (in
nr. 6 ) dat een redelijke wetstoepassing en de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat de vordering op de voet van art. 4:148 BW wordt beoordeeld indien de daarop gebaseerde vordering voor het einde van de executele/het beheer is ingesteld. ^[53]

2.44.1

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Als tijdens een procedure het beheer van de executeur eindigt – waarvan gezien de in cassatie niet bestreden rov. 3.14, eerste volzin, moet worden uitgegaan − en in diezelfde procedure de door deze executeur afgelegde rekening en verantwoording mede ter discussie staat, ligt het gelet op het hiervoor (in 2.41.1-2.41.3) vermelde voor de hand dat de rechter in de context van de rekening en verantwoording beoordeelt of de gewezen executeur gehouden is tot het verstrekken van inlichtingen.

2.44.2

Het hof heeft in het bestreden arrest in rov. 3.19 in navolging van de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] in voldoende mate en op de juiste wijze rekening en verantwoording heeft afgelegd en dat er geen reden is om hem te verplichten tot een aanvullende rekening en verantwoording. Hierin ligt kennelijk het oordeel besloten dat het hof de gevorderde bescheiden voor de rekening en verantwoording niet relevant acht. Dit oordeel wordt als zodanig door het middel niet bestreden (al wordt rov. 3.19 wel genoemd in
onderdeel VII) .

2.44.3

Overigens ontbreekt naar mijn mening belang bij de klacht van het subonderdeel.
In de eerste plaats ontbreekt belang omdat – ook indien het middel terecht zou klagen over het oordeel van het hof dat [eiser] aan art. 4:148 BW geen aanspraak op stukken meer kan ontlenen − de informatieplicht van de executeur betrekking heeft op dezelfde gegevens als waarover hij op grond van art. 4:151 BW bij het einde van zijn beheer rekening en verantwoording schuldig is. Dit betekent dat het oordeel in het kader van art. 4:148 BW niet anders zou zijn uitgevallen dan het oordeel in rov. 3.19. Niet is aangevoerd dat tussentijdse informatieverschaffing op de voet van art. 4:148 BW meer of anders zou hebben opgeleverd dan informatieverschaffing in het kader van art. 4:151 BW.
In de tweede plaats ontbreekt belang bij de klacht van het subonderdeel voor zover de inlichtingenvordering betrekking had op de onderbouwing van de overige vorderingen van [eiser] tegen [verweerder] (zo wijst
subonderdeel VI.2 in
nr. 3 op het belang van de inlichtingenvordering in verband met het “bewijs dat de notaris, onder het mom van 'delegatie' van bevoegdheden door de executeur aan hem, zich bevoegdheden heeft aangemeten die de executeur niet had en dat hij dusdoende werkzaamheden heeft verricht die niet tot het takenpakket van de executeur behoorden en dus ook qua kosten niet ten laste van de nalatenschap kunnen worden gebracht.”). Het hof heeft de overige vorderingen van [eiser] tegen [verweerder] beoordeeld. Voor zover het middel daartegen klachten richt in de
onderdelen I tot en met V , is hiervoor geconcludeerd dat deze klachten niet slagen. Hieruit volgt dat het oordeel van het hof definitief wordt. Ook hieruit volgt dat belang bij de inlichtingenvordering ontbreekt.

2.45

Voorts klaagt
subonderdeel VI.1 (in
nr. 7 ) dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen en grieven van [eiser] , voor zover het hof met zijn overweging omtrent de strekking van de inlichtingenplicht heeft bedoeld dat het verzoek om inlichtingen uitsluitend het doel heeft een klacht tegen de notaris voor te bereiden.

2.46

Deze klacht gaat niet op. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat het verzoek om inlichtingen uitsluitend het doel heeft een klacht tegen de notaris voor te bereiden. Het hof leidt de betreffende overweging immers in met de clausulering “[v]oor zover”.

2.47

Subonderdeel VI.2 voert aan dat uit een in het subonderdeel genoemde stelling van [eiser] volgt dat de notaris niet heeft geweigerd diens correspondentie met derden aan [verweerder] te verschaffen, maar dat [verweerder] het verzoek daartoe aan de notaris ‘on hold’ heeft gezet. Voor het geval het hof van oordeel is dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] niet over de stukken beschikt, terwijl hij daar wel over had kúnnen beschikken, maakt dat de vordering niet kan worden toegewezen, is dat oordeel volgens het subonderdeel onjuist, althans zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk. Ook had het hof, aansluitende op art. 4:148 BW, een ruimhartige toepassing aan art. 3:166 lid 3 BW moeten geven, aldus het subonderdeel.

2.48

Het subonderdeel slaagt mijns inziens niet. Het hof kon oordelen dat op [verweerder] in zijn hoedanigheid van executeur geen inlichtingenplicht ex art. 4:148 BW jegens [eiser] rustte om [eiser] kopieën te verschaffen van de correspondentie tussen de notaris en derden (zie hiervoor in 2.44.1-2.44.3). Daarom kon het hof zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat de een dergelijke inlichtingenplicht in dit geval evenmin volgt uit art. 3:166 lid 3 BW. Dat oordeel behoefde naar mijn mening geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Daarbij kon het hof in het midden laten of [verweerder] over de correspondentie van de notaris met derden had kunnen beschikken.

Onderdeel VII; slotsom

2.49

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de
onderdelen I tot en met VI niet slagen. Dit geldt dan ook voor
onderdeel VII , dat louter een voortbouwklacht bevat. De slotsom is dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 2.2-2.8 van Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605;

2. Rb. Midden-Nederland 3 november 2021, zaaknr. C/16/514311 / HL ZA 20-365.

3. Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605, JERF 2023/9 m.nt. E.A. de Jong.

4. Het gaat om een bedrag van ruim zesduizend euro. Het hof overweegt dat [eiser] aanvaardt dat van de totale kosten van de notaris van € 8.513,83 een deel, € 1.918,15, ten laste van de boedel kan worden gebracht (rov. 3.3). Dan gaat het om € 6.595,68. De procesinleiding (p. 8 nr. 19) vermeldt een bedrag van € 6.214,53.

5. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2009:BD5985, NJ 2009/116 m.nt. S. Perrick, rov. 4.2 en 4.5. Voor de gemeenschap van een nalatenschap gelden blijkens artikel 3:189 lid 2 BW de bepalingen van afdeling 3.7.2 (art. 3:190-3:194 BW), alsmede de bepalingen van afdeling 3.7.1 (art. 3:166-3:188 BW) voorzover daarvan in afdeling 3.7.2 niet wordt afgeweken.

6. Vgl. Asser/Perrick 3-V 2019/21 e.v.; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (mon. BW B9) 2015/18 e.v.; H.H. Lammers. GS Vermogensrecht, art. 3:170 BW, aant. 13.

7. B.M.E.M. Schols, in: M.J.A. van Mourik e.a. (red.),

8. MvA II,

9. MvA I,

10. MO,

11. MvT,

12. Zie art. 4:72 BW.

13. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985;

14. M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols,

15. Vgl. Asser/Perrick 4 2021/715.

16. Vgl. aanvullende concl. A-G Langemeijer 5 april 2013, ECLI:NL:PHR:2012:BY5241, nr. 2.8.

17. Zie bijv. M.J.A. van Mourik, ‘Verdeling door de executeur’, WPNR 2004/6560, p. 20; B.M.E.M. Schols, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I)’,

18. J.L.D.J. Maasland, ‘10 jaar nieuw erfrecht en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder’,

19. Anders nog: Klaassen/Luijten & Meijer 2008, p. 257 en uitgebreider p. 317-319, die betoogden dat de regelingen van executele en bewind te veel van elkaar verschilden; K.D. de Lange, ‘Gouden tijden voor de executeur?’,

20. Vgl. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1646.

21. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241, NJ 2014/58 m.nt. Perrick, rov. 3.7.

22. A-G Langemeijer, conclusie sub 2.5 voor HR 6 september 2013 alsmede Perrick in diens NJ-noot onder 2 bij dit arrest.

23. Mellema-Kranenburg,

24. Voor zover ik zie, is deze terminologie geïntroduceerd door B.M.E.M. Schols, ‘Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.),

25. Vgl. F.W.J.M. Schols, ‘Testamentair bewind naar nieuw erfrecht. Theoretische en praktische varia’, in:

26. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38,

27. Vgl. T.J. Mellema-Kranenburg, ‘Het bestaansrecht van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, in: P.C. van Es e.a. (red.)

28. Zie de conclusie van A-G Valk 14 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:444, nrs. 3.23 en 3.28 e.v.

29. MO,

30. B.M.E.M. Schols,

31. B.M.E.M. Schols, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I)’,

32. Het hof verwees naar punt 2.27 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 5 november 2011, ECLI:HR:2021:1646, Jurisprudentie Erfrecht 2022/28 m.nt. B.M.E.M. Schols. In die conclusie wordt – in navolging van het cassatiemiddel in die zaak − gesproken van een complexe respectievelijk gecompliceerde nalatenschap.

33. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 846.

34. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 845: “Men pleegt een executeur aan te stellen om de erfgenamen in het beheer der nalatenschap te vertegenwoordigen, ter voorkoming van moeilijkheden en wrijvingen die te vrezen zijn als de erfgenamen zelf moeten handelen en samenwerken ten behoeve van een nauwgezette uitvoering van de uiterste wil en een ordelijke voorbereiding van de verdeling der nalatenschap tot welke voorbereiding de voldoening van schulden en legaten valt te rekenen, voor zover deze opeisbaar zijn.”

35. Art. 1061 (oud) BW luidde: “Zij hebben geene bevoegdheid om de goederen der nalatenschap te verkoopen, ten einde dezelve in staat van scheiding en deeling te brengen, (…)”. Zie voorts Parl. Gesch. Inv. 3,5, en 6 Aanpassing BW 1991, p. 359.

36. Asser/Perrick 3-V 2019/108; W.M. Kleyn, De boedelscheiding, 1969, p. 282 en (t.a.v. de verkoop) p. 285.

37. Art. 3:182, tweede zin, BW bevat een beperking, die verder buiten beschouwing kan blijven. Zie daarover Asser/Perrick 3-V 2019/170.

38. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 3 1990, p. 1299.

39. Art. 3:185 lid 2 BW is enuntiatief. Zie HR 12 juli 2013, ECLI:HR:2013:BZ8746, NJ 2013/490 m.nt. S. Perrick, rov. 3.5.

40. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 843 (nr. 5): “Verschillende leden hebben bepleit in de wet tot uitdrukking te brengen dat tot de taak van een executeur mede behoort (…) in het algemeen het brengen van de boedel in staat van verdeling. Evenals de andere in het voorlopig verslag te dezer plaatse aan het woord zijnde leden ziet de ondergetekende in een wettelijke opdracht van die strekking geen heil (…). Voorts zou een algemeen luidende opdracht om de boedel in staat van verdeling te brengen door haar vaagheid tot onzekerheid en verschil van mening kunnen leiden. Op welk tijdstip en hoe de verdeling zal geschieden, dus welke voorbereidingen daartoe moeten worden getroffen, kan naar de mening van de ondergetekende wettelijk beter aan de erfgenamen zelf worden overgelaten (…)”.

41. Vgl. bijvoorbeeld MvA I, Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 830 (nr. 2) (“het te gelde maken van goederen der nalatenschap om haar in staat van scheiding en deling te brengen”); Asser/Perrick 4 2021/683; W.M. Kleyn, De boedelscheiding, 1969, p. 257. Art. 1061 (oud) BW, bepaalde onder meer dat de executeurs (zonder bezit) geen bevoegdheid hadden om ‘de goederen der nalatenschap te verkoopen, teneinde dezelve in staat van scheiding en deeling te brengen.’

42. Behoudens wanneer het testament een last daartoe bevat. Vgl. in verband met een last tot verkoop van onroerend goed MvA I, Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 848 (nr. 6), en voorts Asser/Perrick 4 2021/72; W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap (diss. Groningen), 2006, p. 66; B.M.E.M. Schols, T&C Erfrecht, art. 4:144, aant. 2.

43. M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Priv. 1) 2021/80 (op p. 195) en 82 (op p. 200) betrekken met name hierop het verdelingsrijp maken van de nalatenschap.

44. Zo is een scherpe afbakening tussen de in art. 4:7 lid 1 onder c en d BW bedoelde kosten van vereffening en kosten van de executele ook niet steeds mogelijk. Zie W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap, 2006, p. 69-70, die er in dit verband op wijst dat het beheer van de executeur beheer ter liquidatie betreft.

45. Zie rov. 4.4 van het vonnis van de rechtbank van 3 november 2021.

46. MvA II,

47. W.D. Kolkman, ‘Rekening en verantwoording door de executeur’,

48. ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3676,

49. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4161; conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense onder 9 en 15.

50. MvA I,

51. Zie de conclusie onder 9 en 14 van de plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense.

52. W.R. Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap (Mon. (echt)scheidingsrecht 1), 2007, par. 2.6.3; H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:166 BW, aant. 13.3; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense onder 9 voor HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4161; Vgl. ook A. van der Kruk en mr. M.E.A. Möhring, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 2.2.2.

53. De door het subonderdeel opgeworpen vraag wordt in de literatuur vermeld door Lieber. Deze auteur stelt zich op het standpunt dat als het beheer van de executeur gedurende de procedure is geëindigd, de inlichtingenplicht vervalt en dat een vordering tot veroordeling van de gewezen executeur om inlichtingen te geven dan zal moeten worden afgewezen. Zie J.H. Lieber, in: Autar, Biemans & Fluitmans (red.), Compendium Erfprocesrecht, 2021, p. 145.