ECLI:NL:PHR:2023:706

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03065

Zitting16 juni 2023

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [eiseres 1] N.V.

2. [eiser 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2] B.V.

3. [verweerster 3] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder]

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Het principaal cassatieberoep betreft het beginmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro en een beroep op eigen schuld. Geen van de klachten van het cassatiemiddel treft doel. Ik stel voor dat uw Raad de zaak met toepassing van art. 81 RO Pro afdoet.

1.2

Voor zover het incidenteel hoger beroep een onvoorwaardelijk karakter draagt, ziet het op de beslissing van het hof met betrekking tot nodeloos door [verweerder] aangewende kosten (wat betreft een deel van het aan [verweerder] in rekening gebrachte griffierecht) respectievelijk nodeloos door [verweerder] veroorzaakte kosten (wat betreft een deel van het aan [eiser] in rekening gebrachte griffierecht. Het arrest van het hof bevat op dit punt mijns inziens (niet meer dan) een schoonheidsfout.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [verweerder] was actief in de bouwbranche. [verweerder 1] is bestuurder van [verweerster 2] B.V., [verweerster 2] B.V. is enig aandeelhouder van [verweerster 3] B.V. [verweerster 3] B.V. was enig aandeelhouder van B.V. [A] , welke vennootschap inmiddels failliet is.

(ii) [eiser 2] was als openbaar accountant aan [eiseres 1] verbonden.

(iii) [eiseres 1] , namens deze [eiser 2] , was de accountant van [B] B.V. waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) (middellijk) aandeelhouder en bestuurder was. De dochtervennootschap van [B] B.V. is [C] B.V. [C] B.V. hield alle aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] ).

(iv) Op 18 oktober 2010 heeft [B] B.V. aan [eiseres 1] opdracht verleend tot het opmaken van de jaarrapporten, waarin opgenomen de jaarstukken, en de controle van de (geconsolideerde) jaarrekening van [B] B.V. en haar dochter [C] B.V. [D] publiceerde zelf geen aparte jaarrekening. Haar jaarcijfers werden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van [C] B.V. op grond van de door [C] B.V. voor [D] afgegeven 403-verklaring. [B] B.V en [C] B.V. waren vanwege de afnemende omvang vanaf 2008 slechts nog controleplichtig tot en met 2010.

(v) Op 26 mei 2011 heeft [eiser 2] een goedkeurende verklaring verleend aan de geconsolideerde jaarrekening van [B] B.V. over het jaar 2010.

(vi) Medio 2011 werd [verweerder 1] door [betrokkene 1] benaderd, omdat deze vanwege zijn naderende pensioen zijn aandelen in [D] wilde verkopen.

(vii) In de periode september tot en met december 2011 zijn diverse gesprekken tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] gevoerd.

(viii) De huisbankier van [D] , de Rabobank, gaf, onder bepaalde voorwaarden, groen licht aan de voorgestelde overname. Zij was bereid een nieuwe (werk)kapitaalsinjectie – ter grootte van € 300.000,00 te doen, mits [verweerder] zelf ook werkkapitaal verschafte – eveneens € 300.000,00 en zekerheden aan de bank zou geven. [verweerder] heeft zich hoofdelijk mede schuldig verklaard jegens de bank voor de lopende verplichtingen van [D] . Ook zijn zijn eigen, eerder afgegeven, zekerheden waaronder diverse hypothecaire onderpanden en een persoonlijke borgtocht van [verweerder 1] ter grootte van maximaal € 500.000,00 mede als zekerheden gesteld voor de lopende verplichtingen van [D] .

(ix) In maart 2012 zijn de aandelen [D] aan [verweerster 3] B.V. overgedragen voor één euro.

(x) Na de overname is het gezamenlijk hoofdkantoor van [D] en [verweerder] gevestigd in het kantoor van [D] .

(xi) Medio 2012 vroeg [verweerder 1] zich, als nieuwe – middellijk – eigenaar van [D] , af waarom de accountant nog niet klaar was met de cijfers van 2011, het inmiddels afgesloten boekjaar. De cijfers lieten langer dan nodig op zich wachten. De financieel directeur van [D] , [de financieel directeur] (hierna: [de financieel directeur] ), die het contact met de accountant onderhield, gaf diverse redenen van die vertraging op. [verweerder 1] en zijn adviseur hebben toen zelf contact opgenomen met de accountant. Die was niet met de door [de financieel directeur] opgegeven redenen van de ‘vertraging’ bekend. De vertraging lag bij [de financieel directeur] zelf, die nog informatie bij de accountant zou aanleveren. Uiteindelijk bleek dat [de financieel directeur] de cijfers van [D] al sinds 2010 manipuleerde door de lijst onderhanden projecten zodanig te wijzigen dat deze substantieel hoger uitkwamen.

(xii) [eiser] heeft vervolgens zelf onderzoek uitgevoerd, de fraude bevestigd en uiteindelijk op 11 oktober 2012 de eerder afgegeven accountantsverklaring bij de jaarrekening [B] B.V 2010 ingetrokken. De werkelijke financiële situatie van [D] was dat het eigen vermogen, ultimo 2011, geen € 1.300.000,00 negatief was, maar € 3.338.530,00 negatief. Over 2011 was aldus geen break-even resultaat behaald, maar juist een fors verlies geleden, te weten € 937.568,00.

(xiii) Eind 2012 werd bekend dat het merendeel van de Nederlandse woningcorporaties moest gaan bezuinigen op onderhoud en geplande investeringen, vanwege de Vestia-affaire en de gevolgen daarvan. Dit merkte [D] direct. Zij was namelijk in grote mate – zo niet geheel – afhankelijk van de omzet uit vastgoedonderhoud die werd behaald bij woningcorporaties.

(xiv) Op 8 maart 2013 is [D] failliet verklaard.

(xv) Rabobank heeft [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de door de bank geleden schade vanwege het faillissement van [D] . Het geschil is beslecht met een vaststellingsovereenkomst van 4 december 2013. De daarin neergelegde regeling komt er in de kern op neer dat [verweerder] Rabobank € 100.000,00 betaalt, welk bedrag door Rabobank wordt gefinancierd middels een lening aan [verweerder] van eveneens € 100.000,00. De paraplufinanciering – waaronder dus voornamelijk het [betrokkene 1] -arrangement waar [verweerder] zich hoofdelijk voor verbonden had – en de overige zekerheden jegens de bank (hypotheken en borg) bleven geheel intact.

(xvi) De werkmaatschappij van [verweerder] B.V. [A] , is op 28 oktober 2015 gefailleerd.

(xvii) Op 8 november 2012 heeft [verweerster 3] B.V. [C] B.V. en [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld.

(xviii) Tegen [eiser 2] is door [betrokkene 1] c.s.^[2]een tuchtklacht ingediend over zijn handelen bij het controleren van de jaarrekening 2010 van [B] B.V. De Accountantskamer heeft in zijn uitspraak van 25 januari 2016 onder meer overwogen:

‘2.6 Bij het uitvoeren van de samenstellingsopdracht over het jaar 2011 voor [D] door [eiseres 1] bleek er medio september 2012 een aanwijzing van fraude te bestaan. Nadat [de financieel directeur] daarmee werd geconfronteerd, heeft hij erkend al sinds 2010 de post ‘onderhanden projecten’ (hierna: OHP) te manipuleren en heeft betrokkene nader onderzoek gedaan. Toen is gebleken dat in de jaarrekening 2010 de post OHP voor een bedrag van € 845.209 te hoog is weergegeven. Ultimo 2011 kon deze post voor een totaalbedrag van € 1,7 miljoen niet afdoende worden onderbouwd met documentatie.

2.7

Op 9 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] namens het bestuur van [C] , conform artikel 2:362 BW Pro, met betrekking tot de goedgekeurde jaarrekening 2010 van [C] , in een mededeling neergelegd:

‘Onlangs is gebleken dat de jaarrekening 2010 van [C] ernstig tekortschiet in het geven van het vereiste inzicht zoals bedoeld in artikel 2:362 BW Pro. De post onderhanden projecten is voor een bedrag van € 845.209 te hoog weergegeven. Dit betekent dat tevens de posten eigen vermogen, bruto-omzetresultaat en resultaat na belastingen voor eenzelfde bedrag te hoog verantwoord zijn.

De accountant (..) heeft laten weten dat zij haar toestemming tot verdere openbaarmaking of verspreiding van de controleverklaring bij de jaarrekening 2010 (..) van 26 mei 2011 intrekt. (...)’

(…)

4.7

Het staat vast dat de post OHP door [de financieel directeur] vanaf het tweede kwartaal 2010 stelselmatig in de administratie van [D] voor een te hoog bedrag is opgenomen. Hij nam op de lijst met OHP een fictief project op en draaide elke maand een lijst uit met de standen van die projecten, inclusief het fictieve project. De totaaltelling van deze lijst werd ook in de administratie verwerkt. Vervolgens werd het fictieve project in het onderhanden werken systeem door [de financieel directeur] op nihil gezet en werd de lijst, waarop het fictieve project niet stond vermeld, nogmaals uitgeprint. De desbetreffende pagina werd verwisseld met dezelfde pagina van de eerder geprinte lijst. De andere pagina 's van de eerder geprinte lijst, waaronder de laatste pagina met de gemanipuleerde totaaltelling, bleven onveranderd.

(...)

4.12 (...)

Betrokkene heeft geconcludeerd dat [de financieel directeur] een volledige bevoegdheid had en hij heeft dan ook terecht als risico een tendens tot flatteren van de resultaten met mogelijke gevolgen voor de waardering van de OHP en de volledigheid van verliesneming en juiste winstneming onderkend. Op grondslag van (de destijds geldende) NV COS 315 ‘het onderkennen en inschatten van de risico's van een afwijking van materieel belang door middel van het verwerven van inzicht in de entiteit en haar omgeving’ heeft hij daarmee risico’s van materieel belang geïdentificeerd waarop hij op grondslag van de (destijds geldende) NVCOS 330 ‘De wijzen van inspelen door de accountant op ingeschatte risico’s adequaat had moeten inspelen. Te dier zake verlangt (de destijds geldende) NVCOS 500 ‘Controle-informatie’ onder paragraaf 9. dat, wanneer de accountant gebruik maakt van informatie die afkomstig is van de entiteit, hij evalueert of die informatie voldoende betrouwbaar is voor de doeleinden van de accountant. In dat kader dient hij onder meer – naar gelang nodig in de gegeven omstandigheden – controle-informatie te verkrijgen over de nauwkeurigheid en volledigheid van de informatie. Dit impliceert naar het oordeel van de Accountantskamer dat, als een accountant output uit het systeem van de entiteit gebruikt zoals betrokkene heeft gedaan, hij moet beoordelen of die informatie (op zich) voldoende betrouwbaar is. Gelet op de omstandigheid dat de lijst een belangrijk document betrof diende hij controle-informatie te verkrijgen over de nauwkeurigheid en volledigheid daarvan. Daarbij valt te denken aan het beoordelen van de betrouwbaarheid van de output die de accountant uit een IT-systeem gebruikt door het verkrijgen van controle-informatie over opzet en werking daarvan (zogenaamde IT general controls), het vaststellen of hetgeen de accountant ontvangt ook daadwerkelijk een (standaard)lijst uit het systeem is, en of er een nabewerkingsmogelijkheid is die extra controlewerkzaamheden met zich brengt. Het vaststellen van de authenticiteit van de lijst, zoals betrokkene stelt te hebben gedaan, aan de hand van de omstandigheid dat deze een originele print betrof, voorzien van datum en doorlopende nummering volstaat in dit licht bezien, niet. In dat kader en onder deze omstandigheden had hij naar het oordeel van de Accountantskamer de lijst OHP in ieder geval ook wat betreft de totaaltelling dienen te controleren door deze na te tellen.

4.13

Gelet op vorenstaande is de Accountantskamer van oordeel dat betrokkene bij de uitvoering van de controleopdracht over het boekjaar 2010 in die zin tekortgeschoten is dat hij wat betreft de lijst OHP niet had mogen volstaan met de detailcontroles van geselecteerde onderhandenprojecten. De aard van zijn (controlewerkzaamheden bracht een plicht tot het verrichten van meer verifiërende werkzaamheden, zoals hiervoor aangegeven, mee. De klacht dient in zoverre dan ook gegrond te worden verklaard.

4.14

Dit nalaten van betrokkene moet worden aangemerkt als een schending van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. en nader omschreven in hoofdstuk A-130 van de VGC en als een schending van het fundamentele beginsel van professioneel gedrag (in casu, het zich niet houden aan de voor hem relevante wet- en regelgeving) als bedoeld in artikel A-100.4 onder e. en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-150 van de VGC.

4.15

Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van het verzuim van de betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden.’

(xix) In hoger beroep heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in haar uitspraak van 19 april 2017 onder meer geoordeeld:

‘5.1 Het College overweegt dat appellant het risico van fraude met de lijst OHP heeft onderkend en dat hij aanvullende controlehandelingen heeft uitgevoerd om de authenticiteit van de lijst OHP vast te stellen. (...)

5.2

Wat betreft de lijst zelf – die geen excel-lijst was, maar een print uit de projectadministratie – heeft appellant echter volstaan met het controleren van de datum, of de nummering doorliep en, zoals hij op de zitting heef toegelicht, het globaal bezien van de bedragen en schattenderwijs vaststellen of het totaalbedrag klopte. Vaststaat dat in deze door [de financieel directeur] aan appellant ter beschikking gestelde geprinte lijst, [de financieel directeur] simpelweg de pagina met het fictieve project heeft vervangen door de pagina waarop het fictieve project niet meer stond vermeld, waarbij de andere pagina's van de eerder geprinte lijst, waaronder de laatste pagina met de gemanipuleerde totaaltelling, en de paginanummering onveranderd bleven. Gelet op de omstandigheden dat de lijst OHP in deze bedrijfssector een zeer belangrijk document is, de post OHP hoog was en de lijst was opgesteld door [de financieel directeur] , en gelet op het door appellant gesignaleerde risico als gevolg van het gebrek aan functiescheiding bij [D] , is het College met de accountantskamer van oordeel dat appellant meer controle-informatie had moeten verkrijgen over de nauwkeurigheid en volledigheid van die lijst, dat hij niet alleen had mogen afgaan op de omstandigheid dat het – ogenschijnlijk – een originele print betrof, voorzien van datum en doorlopende nummering, en dat hij in ieder geval de totaaltelling had moeten controleren door deze na tellen. Dat [de financieel directeur] van oorsprong accountant was en dat geen aanleiding bestond om te twijfelen aan de integriteit van [de financieel directeur] , kan niet afdoen aan de verplichtingen die in dit geval voortvloeien uit de risico’s die appellant terecht heeft onderkend. Dat het controlemiddel “narekenen” van de vier pagina’s tellende lijst in dit geval zoveel extra werk zou opleveren dat het een bedrijfseconomisch onverantwoorde keuze was, heeft appellant niet aannemelijk gemaakt. Nu appellant de controle van de totaaltelling heeft nagelaten is zijn handelen niet in overeenstemming met het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid (artikel A-100.4, onder c, van de VGC). De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel terecht gegrond verklaard. (...)’

(xx) [verweerder] heeft [eiser] bij brief van 24 oktober 2018 aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van de overname geleden schade.

2.2

Op vordering van [verweerder] heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, bij vonnis van 25 maart 2020^[3]voor recht verklaard dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerder] op grond van een toerekenbare onrechtmatige daad en [eiser] veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

2.3

Door [eiser] is van dit vonnis hoger beroep ingesteld. In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 95.000,00. Bij eindarrest van 17 mei 2022^[4]heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis bekrachtigd en de vordering in het incidenteel hoger beroep afgewezen. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

2.4

De dragende overwegingen en het dictum van ’s hofs arrest – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:

Verjaring?

a. Ook wanneer er vanuit zou moeten worden gegaan dat [verweerder] tijdens de bespreking op 12 september 2012 op de hoogte was gesteld van het nalaten van [eiser 2] , dan betekent dat nog niet dat [verweerder] daarom bekend was met de aansprakelijke persoon voor de door [verweerder] gestelde schade. [verweerder] mocht op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant vertrouwen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom [verweerder] en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield op grond waarvan [verweerder] [eiser] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen. [eiser 2] is er kennelijk zelf van uit gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde. (onder 6.10.4)

Eigen schuld

b. [verweerder] mocht op de goedgekeurde jaarrekening 2010 vertrouwen. Niet (voldoende) is onderbouwd dat [verweerder] reden had om aan de tussentijdse cijfers te twijfelen. Voor het verrichten van een due dilligence onderzoek bestond gelet op de door [eiser] goedgekeurde jaarcijfers over 2010 geen aanleiding. Ook de Rabobank vond het in het kader van de verstrekking van nadere financiering in verband met de voorgenomen overname van [D] kennelijk niet nodig een due dilligence onderzoek te verrichten of [verweerder] te verplichten een dergelijk onderzoek te (doen) verrichten. Dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, heeft [eiser] niet voldoende onderbouwd. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerder] in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen [D] , en daarmee enige schade van [verweerder] (onder 6.13.2)

Proceskosten

c. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep met dien verstande dat [eiser] slechts in het griffierecht aan de zijde van [verweerder] zal worden veroordeeld voor zover het een vordering van onbepaalde waarde betreft, omdat [verweerder] in incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld en het griffierecht op de gewijzigde vordering in incidenteel hoger beroep is gebaseerd. (onder 6.15)

d. In het dictum is [eiser] vervolgens in het principaal hoger beroep veroordeeld in de proceskosten, wat betreft het griffierecht begroot op € 760,—. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof [verweerder] veroordeeld in de proceskosten, wat betreft griffierecht begroot op € 1.311,—. (onder 7)

2.5

Bij procesinleiding van 17 augustus 2022 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend waartegen [eiser] een verweerschrift heeft ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en daarna nog gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro en het tweede onderdeel tegen de verwerping van het beroep op eigen schuld.

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverweging 6.10.4 van het arrest van het hof:

‘6.10.4 Het hof oordeelt als volgt. Ook wanneer er met [eiser] van uit zou moeten worden gegaan dat [verweerder 1] c.s bij de bespreking op 12 september 2012 op de hoogte was gesteld van het nalaten van [eiser 2] , dan betekent dat nog niet dat [verweerder 1] c.s daarom bekend was met de aansprakelijke persoon voor de door [verweerder 1] c.s gestelde schade. Naar het oordeel van het hof mocht [verweerder] op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant vertrouwen. Feiten die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken. Zonder nadere toelichting, die [eiser] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom [verweerder] en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield op grond waarvan [verweerder] [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen voor geleden schade. Immers [eiser 2] is er kennelijk zelf van uit gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde. Dat [verweerder 1] c.s op enig ander moment voor 24 oktober 2013 er mee bekend was dat [eiser 2] de projectenlijst niet had nagerekend of anderszins zodanig had gecontroleerd dat de onjuistheid van de waardering van de onderhanden projecten aan het licht zou zijn gekomen is te bewijzen aangeboden, maar niet onderbouwd zodat bewijslevering niet aan de orde is. Nog daar gelaten dat zonder nadere toelichting, die [eiser] niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat die kennis er toe zou leiden dat [verweerder] voldoende zekerheid had dat sprake was van een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] . Het hof verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is geoordeeld. Grief 1 faalt.’

3.3

Dit oordeel van het hof volgt op een samenvatting van het partijdebat in rechtsoverwegingen 6.10.1 en 6.10.2:

‘
Verjaring?

6.10.1

Met grief 1 betoogt [eiser] dat de vordering van [verweerder] is verjaard. Volgens [eiser] heeft zij [verweerder] en [betrokkene 1] op 12 september 2012 in een uitgebreide bespreking op de hoogte gebracht van de fraude en een globaal actieplan opgesteld. Door de bespreking wist [verweerder] dat de post onderhanden projecten te hoog was gewaardeerd in de goedgekeurde jaarrekening 2010, omdat [de financieel directeur] de lijst met onderhanden projecten had gemanipuleerd en [eiser 2] dat bij zijn controle niet had opgemerkt. Hoe [de financieel directeur] de fraude had uitgevoerd en hoe [eiser 2] die fraude en de onjuistheid van de post heeft kunnen missen, namelijk door het niet natellen van de door [de financieel directeur] verstrekte lijst onderhanden projecten, is volgens [eiser] , eveneens besproken. Aldus had [verweerder] op 12 september 2012 voldoende zekerheid dat de door hem gestelde schade was veroorzaakt door het door hem gestelde tekortschietende foutieve handelen of nalaten van [eiser 2] . Voldoende zekerheid omtrent de aansprakelijke persoon bestond dus al eerder dan vijf jaar voor de aansprakelijkstelling op 24 oktober 2018. De tuchtrechtelijke kwalificatie is volgens [eiser] niet relevant, omdat het gaat om de feitelijke bekendheid van [verweerder] met het aan [eiser] verweten handelen en niet om de juridische kwalificatie. Voorts is de tuchtrechtelijke kwalificatie niet bepalend voor de civiel-juridische kwalificatie. Bij pleitnotities heeft [eiser] gesteld dat bij de bespreking van 12 september 2012 aanwezig waren, [verweerder 1] en [betrokkene 1] , [eiser 2] en [de accountant] , accountant en adviseur van [verweerder] die bij [D] werkzaam was. De accountant en adviseur van [verweerder] , [de accountant] , was vanaf 12 september 2012 ook nauwkeurig op de hoogte van het nalaten van [eiser 2] en de gevolgen daarvan, zo onderbouwt [eiser] haar betoog nader bij pleitnotities. [de accountant] zal op zijn minst hebben geweten dat dit nalaten tot aansprakelijkheid van [eiser] kon leiden. Deze kennis van [de accountant] geldt naar verkeersopvattingen als kennis van [verweerder] zo betoogt [eiser] bij pleitnotities. Ter zitting heeft [eiser] voorts betoogd dat op 12 september 2012 precies is verteld wat er in 2010 niet is gebeurd.

6.10.2

[verweerder] heeft betwist dat hij op 12 september 2012 wist hoe [eiser] had gehandeld dan wel zou hebben moeten handelen, in het kader van het afgeven van de goedkeurende accountantsverklaring over de jaarcijfers van [B] B.V. waarvan [D] een wezenlijk onderdeel uitmaakte. Volgens [verweerder] heeft [eiser] de oorzaak voor het moeten intrekken van de goedkeurende verklaring gelegd bij de gepleegde fraude die voor haar als controlerend accountant niet was op te merken. [verweerder] is eerst eind augustus/begin september 2018 bekend geraakt met het daadwerkelijk handelen dan wel nalaten van [eiser] als controlerend accountant, door kennisname van de uitspraken in 2016 en 2017 van de Accountantskamer respectievelijk het College van Beroep voor het bedrijfsleven.’

3.4

Het onderdeel presenteert ons
onder 1.1 tot en met 1.6(deels zijn de subonderdelen nader onderverdeeld in subsubonderdelen) vele klachten, die echter mijns inziens zijn terug te brengen tot het volgende:

a. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het beroep dat [eiser] heeft gedaan op de omstandigheid dat (a) door het nalaten van [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 niet aan het licht is gekomen dat die jaarrekening geen getrouw beeld van het vermogen en het resultaat gaf en (b) [eiser 2] de goedkeurende verklaring niet kon handhaven en heeft ingetrokken (subonderdeel 1.1, subsubonderdeel 1.3.2 en subsubonderdeel 1.6.1).

b. Het oordeel van het hof is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of onjuist omdat [verweerder] werd bijgestaan door accountant [de accountant] , wiens deskundigheid naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend (subonderdeel 1.2, subsubonderdeel 1.3.1, subonderdeel 1.5 en subsubonderdeel 1.6.1).

c. Het hof miskent het uitgangspunt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling niet aan het aanvangen van de verjaring in de weg staat (subsubonderdeel 1.4.1), en miskent bovendien/althans dat het gemotiveerd had moeten oordelen waarom deze onbekendheid of onzekerheid bij [verweerder] voor rekening van [eiser] komt (subsubonderdeel 1.4.2).

d. Dat [verweerder] op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen en dat [eiser 2] kennelijk zelf ervan uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde, is geen begrijpelijke redengeving door het hof, waarbij van belang is dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] dit op 12 september 2012 zo aan [verweerder] of [de accountant] heeft gecommuniceerd (subsubonderdelen 1.6.1 en 1.6.2).

3.5

Mijns inziens falen alle klachten van het onderdeel. Ik licht dit hierna toe.

3.6

De stand van het recht wat betreft het beginpunt van de zogenaamde korte verjaringstermijn (de vijfjaarstermijn) van art. 3:310 lid 1 BW Pro is door uw Raad samengevat in een arrest van 21 april 2023:^[5]

‘3.1.2 Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.^[6]

3.1.3

Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.1.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel.^[7]

3.7

Wat het hof heeft overwogen komt op het volgende neer. Op 12 september 2012 is tussen partijen aan de orde gekomen dat [eiser 2] bij de uitvoering van zijn controleopdracht de lijst van onderhanden projecten niet had nageteld en ook dat dit tot gevolg heeft gehad dat [eiser 2] de fraude door [de financieel directeur] niet ontdekte. Daarmee had [verweerder] nog niet voldoende zekerheid dat sprake was van tekortschietend of foutief handelen van [eiser 2] . Dit hangt immers ervan af of het natellen van de lijst van onderhanden projecten ook tot de taak van [eiser 2] als controlerend accountant behoorde. Dat is een vraag waarop een eenduidig antwoord niet op voorhand gegeven was, omdat wat een controlerend accountant wel of niet behoort te doen, mede afhankelijk is van een door hem te maken risico-inschatting.^[8]Dat het natellen van de lijst onder de gegeven omstandigheden wel degelijk tot [eiser 2] ’ taak moest worden gerekend, was voor [verweerder] destijds nog niet duidelijk. In dit verband is van belang dat [eiser 2] kennelijk zelf ervan uitging dat het bedoelde natellen
niettot zijn taak behoorde. [verweerder] mocht in dit verband op de deskundigheid van [eiser 2] vertrouwen.

3.8

Dit oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Dat het niet natellen van de lijst van onderhanden project tot gevolg had gehad dat de door [de financieel directeur] gepleegde fraude niet aan het licht was gekomen en dat die fraude een zodanige omvang had dat de jaarrekening 2010 in het geheel niet klopte, doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel niet af. Een en ander betreft immers enkel
de gevolgenvan het nalaten door [eiser 2] , en zegt niets over de toelaatbaarheid van dat nalaten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser 2] , nádat de fraude door [de financieel directeur] was ontdekt, zich verplicht achtte zijn goedkeurende verklaring in te trekken.

3.9

Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof mede betekenis heeft toegekend aan het vertrouwen dat [verweerder] in de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht stellen. Dit brengt volgens het hof hier mee dat [verweerder] op 12 september 2012 (en ook in de relevante periode daarna) nog geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het handelen van [eiser 2] . Daaraan doet niet af dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] op 12 september 2012 met zoveel woorden heeft gezegd dat het natellen van de lijst van onderhanden projecten niet zijn taak was. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat onder omstandigheden ook een door een deskundige opdrachtnemer min of meer impliciet ingenomen standpunt van belang kan zijn. Communicatie vindt nu eenmaal ook non-verbaal plaats.

3.1

Indien de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, neemt de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro eenvoudig nog geen aanvang. Dat geldt ook in het geval dat het ontbreken van voldoende zekerheid erop berust dat de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen in de zin van het arrest 9 oktober 2020 inzake
Belastingadvies Maltaroute.^[9]Anders dan de steller van het middel veronderstelt, is een bijzondere rechtvaardiging daarvoor niet vereist. Dat ook [eiser] in onzekerheid verkeerde, namelijk over haar eventuele aansprakelijkheid, maakt dit niet anders. Zulke onzekerheid is de onvermijdelijke prijs van genuanceerde rechtsregels en wordt door ieder van de rechtsgenoten in beginsel zelf gedragen. Door verjaring komt daaraan een einde, maar dan moet die verjaring wel eerst zijn voltooid. En om te zijn voltooid, moet een verjaring eerst zijn aangevangen. Het gelukt mij niet het minder eenvoudig te zien.

3.11

Ten slotte de rol van [de accountant] . Het standpunt van [eiser] komt erop neer dat wat [verweerder] mogelijk op zichzelf nog niet duidelijk was, toch geacht moet worden duidelijk te zijn geweest, omdat [verweerder] door [de accountant] als accountant werd bijgestaan en diens deskundigheid naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend. Indien in de klachten de opvatting moet worden gelezen dat de verjaring ook is aangevangen indien [de accountant]
behoordete begrijpen dat [eiser 2] een fout had gemaakt, zonder dat [de accountant] geacht kan worden daarmee daadwerkelijk bekend te zijn geweest, meen ik dat dit niet juist is. Voor het begin van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro is immers
daadwerkelijkebekendheid het ijkpunt.

3.12

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] onvoldoende toegelicht waarom [de accountant] voldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield, op grond waarvan [verweerder] [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen voor geleden schade (rechtsoverweging 6.10.4, vijfde volzin). Dit feitelijk oordeel dunkt mij in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Veelbetekenend is dat volgens de pleitnota van de advocaten van [eiser] [de accountant] ‘op zijn minst zal hebben geweten’ dat het nalaten van [eiser 2] om de lijst onderhanden project na te tellen ‘tot aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiseres 1]
konleiden’ (cursivering toegevoegd).^[10]De scheidslijn tussen voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn) en nog onvoldoende zekerheid is naar zijn aard niet scherp en behoort daarom bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. In dit verband merk ik nog op dat [de accountant] volgens de eigen stellingen van [eiser] AA-accountant (accountant-administratieconsulent) is^[11], en niet RA-accountant (registeraccountant), zoals [eiser 2] dat wel is.^[12]

3.13

Bij deze stand is het niet nodig om nog uit te maken of de steller van het middel op zichzelf terecht ervan uitgaat dat een eventuele wetenschap bij [de accountant] naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend. Ten overvloede merk ik het volgende op. Volgens de stellingen van [eiser] was [de accountant] in dienst van het vaste accountantskantoor van [verweerder] en dus niet een functionaris binnen de eigen organisatie van [verweerder] De klacht beweegt zich dus niet op het terrein van de toerekening van interne kennis van een rechtspersoon, maar in plaats daarvan op dat van de toerekening van externe kennis, hier van een opdrachtnemer van de benadeelde. Dat we de terughoudendheid die volgens uw Raad bij de toerekening van externe kennis in het algemeen past,^[13]juist in de context van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro behoren te laten varen, dunkt mij allerminst vanzelfsprekend.^[14]Het waarom daarvan wordt door [eiser] in de klachten en de daarop gegeven toelichting ten onrechte niet uiteengezet. In plaats daarvan wordt de bedoelde toerekening door de steller van het middel als een vanzelfsprekendheid geponeerd.

3.14

Kortom, het onderdeel faalt in al zijn delen.

3.15

Over de klachten van
onderdeel 2kan ik kort zijn. Die klachten zien op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6.13.2, zoals hiervoor 2.4 onder b samengevat. Omdat het hof alleen de aansprakelijkheidsvraag heeft beslist en de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen, heeft het hof in die overweging uitsluitend onderzocht of sprake is van zodanige eigen schuld aan de zijde van [verweerder] dat het causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen is doorbroken.^[15]Waar het middel
onder 2.3erover klaagt dat het hof bij de beoordeling of vanwege eigen schuld van [verweerder] in de zin van art. 6:101 BW Pro de vergoedingsplicht van [eiser] dient te worden verminderd, van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, ziet het dit over het hoofd. Of voor een zodanige vermindering van de vergoedingsplicht grond bestaat, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, evenals andere kwesties met betrekking tot de omvang van de door [eiser] verschuldigde schadevergoeding.

3.16

Het achterwege laten van due dilligence onderzoek door [verweerder] is evident onvoldoende om het causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen [D] te doorbreken. Verondersteld dat aan [verweerder] terecht zou kunnen worden verweten dat zij zonder eigen onderzoek op de door [eiser] goedgekeurde jaarrekening 2010 is afgegaan (iets wat ik uitdrukkelijk in het midden laat), is dat enkel reden voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op de voet van art. 6:101 BW Pro. Tegen deze achtergrond falen ook alle overige klachten van het onderdeel.

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

4.1

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit twee onderdelen.

4.2

Het
eerste onderdeelis ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van het principale middel gegrond is en tot vernietiging van het arrest leidt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan.

4.3

Het
tweede onderdeelricht zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de proceskosten in het principaal hoger beroep.

4.4

De achtergrond van dit onderdeel is als volgt. Naar aanleiding van de eiswijziging in het incidenteel beroep door [verweerder] is het aan partijen in rekening gebrachte griffierecht verhoogd: in plaats van een vordering van onbepaalde waarde is uitgegaan van het door [verweerder] gevorderde voorschot (vergelijk hiervoor 2.3). Omdat het hof dit voorschot heeft afgewezen, heeft het [eiser] in het principaal hoger beroep niet veroordeeld in het volledige door [verweerder] betaalde griffierecht, maar in plaats daarvan in het deel daarvan dat correspondeert met een vordering van onbepaalde waarde. Ook heeft het hof [verweerder] veroordeeld in een gedeelte van het door [eiser] betaalde griffierecht, namelijk in het verschil tussen het griffierecht behorend bij de gewijzigde eis van [verweerder] en het griffierecht dat correspondeert met een vordering van onbepaalde waarde. Het hof heeft deze laatste veroordeling ondergebracht bij de beslissing omtrent de proceskosten in het incidenteel hoger beroep. Vergelijk de samenvatting hiervoor 2.4 onder c en d.

4.5

De strekking van het onderdeel is dat de beslissing van het hof onjuist is omdat de hoogte van het griffierecht uitsluitend door de vordering wordt bepaald, waarvan niet bij de proceskostenveroordeling kan worden afgeweken. Verder zou onjuist of onbegrijpelijk zijn dat het hof in het incidenteel hoger beroep [verweerder] tot betaling van griffierecht heeft veroordeeld, omdat in incidenteel hoger beroep geen griffierecht wordt geheven (art. 4 lid 2 aanhef Pro en onder c Wgbz). Ook meent de steller van het middel dat gegeven het verhoogde griffierecht ten onrechte is uitgegaan van tarief II in plaats van tarief IV van het liquidatietarief.

4.6

Op grond van de tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv Pro kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Wat het hof met betrekking tot het griffierecht heeft beslist, is een toepassing van deze regel. De steller van het middel ziet daaraan ten onrechte voorbij.

4.7

Dat het hof tarief II van het liquidatietarief heeft toegepast is consequent, want past evenals de beslissing met betrekking tot het griffierecht bij een vordering van onbepaalde waarde. Intussen geldt dat de begroting van salariskosten aan de hand van het liquidatietarief voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt; het bedoelde tarief draagt het karakter van een niet-bindende richtlijn en is geen recht in de zin van art. 79 lid 1 RO Pro.^[16]

4.8

Dat het hof de door [verweerder] nodeloos veroorzaakte hogere kosten voor griffierecht aan de zijde van [eiser] bij de proceskostenveroordeling in het
incidenteelhoger beroep heeft ondergebracht, is een schoonheidsfout. Die hogere kosten zien strikt genomen op het principaal hoger beroep; inderdaad is in incidenteel hoger beroep geen griffierecht verschuldigd. In plaats daarvan had het hof de bedoelde hogere kosten in de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep mee moeten nemen. De tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv Pro maakte dit mogelijk, ook al werd in het principaal hoger beroep voor het overige [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

4.9

Het komt er dus op neer dat het hof [verweerder] in het principaal hoger beroep had moeten veroordelen tot juist hetzelfde bedrag als waarin zij [verweerder] ten onrechte in het incidenteel hoger beroep heeft veroordeeld. Ik noemde dit reeds een schoonheidsfout. Daarin ligt besloten dat er vervolgens twee smaken zijn. Volgens de eerste smaak heeft [eiser] bij de klacht geen belang. Volgens de tweede smaak dient vernietiging te volgen uitsluitend wat betreft de beslissing met betrekking tot de proceskosten en doet uw Raad de zaak alsnog aldus af, dat [verweerder] – in plaats van in het incidenteel hoger beroep – in het
principaalhoger beroep wordt veroordeeld in de kosten van het gedeelte van het door [eiser] betaalde griffierecht dat nodeloos door de eiswijziging van [verweerder] is veroorzaakt.

5.Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot hetzij verwerping, hetzij tot afdoening als hiervoor 4.6 omschreven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt verjaringstermijn en eigen schuld bij aansprakelijkheid accountant