ECLI:NL:PHR:2023:450

• Datum uitspraak: 21 april 2023
• Publicatiedatum: 20 april 2023
• Zaaknummer: 22/00999
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 88 uitgaand · 5 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling verjaring en zorgplichtschending bij beëindiging kredietrelatie en renteswapovereenkomsten

De zaak betreft een geschil tussen eiseres en Deutsche Bank over vermeende schending van de zorgplicht bij het afsluiten en verlengen van renteswapovereenkomsten en kredietfaciliteiten. Eiseres stelt dat zij miljoenen schade heeft geleden door onvoldoende informatie en waarschuwing door Deutsche Bank. Zowel rechtbank als hof wezen de vorderingen af; de rechtbank oordeelde dat geen zorgplichtschending was, het hof dat de vorderingen waren verjaard.

In cassatie staat centraal het aanvangsmoment van de verjaringstermijn zoals bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW, met toepassing van het arrest Belastingadvies Maltaroute van 9 oktober 2020. Dit arrest nuanceert de vereiste bekendheid met schade en aansprakelijke persoon, waarbij de verjaringstermijn pas begint te lopen als de benadeelde voldoende zekerheid heeft dat de schade door tekortkomend handelen is veroorzaakt.

De Hoge Raad concludeert dat het hof terecht heeft geoordeeld dat eiseres reeds ruim vóór haar eerste stuitingshandeling bekend was met de feiten en omstandigheden die haar schadegrond vormden, en dat zij geen omstandigheden heeft gesteld die maken dat de verjaringstermijn later zou zijn aangevangen. Het beroep op een cessie ter incasso faalt omdat eiseres dit niet voldoende heeft gemotiveerd en bewezen. De overige grieven falen eveneens. Het arrest bevestigt de toepassing van de nuancering van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn in renteswapzaken en benadrukt de bewijslastverdeling bij verjaring.

Uitkomst: De vorderingen van eiseres tegen Deutsche Bank worden afgewezen wegens verjaring en het ontbreken van een bewezen cessie ter incasso.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00999

Zitting 21 april 2023

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

Deutsche Bank A.G.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiseres] respectievelijk
Deutsche Bank .

1. Inleiding

Na beëindiging van haar kredietrelatie met Deutsche Bank in 2016 heeft [eiseres] gesteld dat zij en haar rechtsvoorgangers in de loop van die kredietrelatie een miljoenenschade hebben geleden doordat Deutsche Bank haar onvoldoende heeft geïnformeerd met betrekking tot een renteswap.
Rechtbank en hof hebben de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat van een zorgplichtschending van Deutsche Bank geen sprake is. Naar het oordeel van het hof stuiten de vorderingen van [eiseres] in het bijzonder af op het feit dat ze zijn verjaard.
Het cassatieberoep van [eiseres] treft m.i. doel. Ten aanzien van de verjaringskwestie hangt de zaak samen met de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/00978, waarin ik vandaag ook concludeer.

2. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.2, onder (i) t/m (xii) van het arrest van 21 december 2021 van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof ). ^[1]

2.1

[eigenaar 1] (hierna:
[eigenaar 1] ) en [eigenaar 2] (hierna:
[eigenaar 2] ) zijn eigenaars van verschillende hotels en horecagelegenheden in [plaats] . [eigenaar 1] en [eigenaar 2] zijn bestuurders van [eiseres] en zij houden ieder 50% van de aandelen in [eiseres] .

2.2

Van 1992 tot april 2016 heeft tussen [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk [eiseres] enerzijds en Deutsche Bank anderzijds een kredietrelatie bestaan.

2.3

In 2002 hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten behoeve van hun onderneming een kredietfaciliteit van € 33.300.000,-- bij Deutsche Bank. De kredietfaciliteit bestond uit een zogenoemde roll over-lening van € 26.300.000,--, die was aangegaan ter financiering van de overname van een hotel, en een rekening-courantkrediet van € 7.000.000,--. Daarnaast hadden [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in juli 2005 bij Deutsche Bank een twintigjarige roll over-lening van € 7.000.000,-- (waarop al was afgelost) en een rekening-courant krediet van € 6.000.000,--. De totale omvang van de kredietfaciliteit van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] per juli 2005 was daarmee € 39.300.000,--.

2.4

[eigenaar 1] en [eigenaar 2] hadden hun roll over-leningen afgesloten tegen een variabele rente, verhoogd met een opslag. Ter afdekking van het renterisico op hun leningen hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in november 2005 twee renteswaps met Deutsche Bank (hierna: de
renteswaps 2005 ) gesloten.

2.5

In januari 2008 hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] de renteswaps 2005 beëindigd. De positieve waarde van € 765.000,-- en € 150.000,-- is in februari 2008 door Deutsche Bank uitgekeerd.

2.6

[eigenaar 1] en [eigenaar 2] hebben op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap met Deutsche Bank (hierna: de
renteswap 2008 ) gesloten voor een vaste hoofdsom van € 26.300.000,-- met een looptijd van tien jaar ingaande op 1 juli 2008.

2.7

In oktober 2009 is de kredietfaciliteit van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij Deutsche Bank verhoogd naar ruim € 50.000.000,-- in totaal. Daarbij werd de aflossingstermijn voor de lening van € 26.300.000,-- verlengd en werd de opslag op de rente verhoogd.

2.8

Eind 2009/begin 2010 heeft Deutsche Bank, naar aanleiding van een verzoek van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] over mogelijkheden om de renteswap 2008 aan te passen om lagere rentelasten te krijgen, onder meer gewezen op het feit dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap 2008 een negatieve waarde daarvan zou moeten worden afgerekend. Tijdens een presentatie van 13 januari 2010 heeft Deutsche Bank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] erop gewezen dat de renteswap 2008 een negatieve waarde had.

2.9

In december 2010 heeft [eiseres] de schuld uit hoofde van onder meer de lening van € 26.300.000,-- van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] overgenomen. Bij akte van 16 februari 2011 heeft [eiseres] alle rechten en plichten uit hoofde van de renteswap 2008 van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] overgenomen.

2.1

De looptijd van de renteswap 2008 is op 12 januari 2012 met 3,5 jaar verlengd tot 1 februari 2022. De roll over-lening van € 26.300.000,-- is op 29 april 2013 opgegaan in een nieuwe kredietfaciliteit van totaal € 39.600.000,--. De renteopslag werd daarbij per 1 januari 2013 verhoogd naar 2,5%.

2.11

Op verzoek van [eiseres] zijn de kredietrelatie met Deutsche Bank en de lopende renteswap per eind april 2016 beëindigd. De renteswap had toen een negatieve waarde van € 7.380.000,--, die [eiseres] aan Deutsche Bank heeft betaald.

2.12

Bij brief van 20 december 2016 heeft de advocaat van [eiseres] en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] Deutsche Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiseres] en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geleden zouden hebben als gevolg van, kort gezegd, (de advisering over) het afsluiten van de renteswap 2008 en de verlenging daarvan in 2012. Deutsche Bank heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 28 februari 2017 heeft [eiseres] Deutsche Bank in rechte betrokken. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- I. een verklaring voor recht dat Deutsche Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht(en) jegens [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk [eiseres] en dat Deutsche Bank schadeplichtig is voor de dientengevolge geleden schade;

- II. veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan [eiseres] van € 16.268.516,--, te vermeerderen met wettelijke rente;

- III. veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan [eiseres] van p.m. te begroten kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

- IV. veroordeling van Deutsche Bank in de kosten van deze procedure.

Daartoe stelt [eiseres] , samengevat, het volgende. Deutsche Bank heeft haar (privaat- en publiekrechtelijke) zorgplicht jegens [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geschonden als gevolg waarvan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en [eiseres] schade hebben geleden. [eigenaar 1] en [eigenaar 2] zijn onvoldoende geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de aan de renteswap 2008 verbonden risico’s. Ook heeft Deutsche Bank onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] . Deutsche Bank had [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en – toen de renteswap 2008 werd verlengd – ook [eiseres] moeten waarschuwen dat de renteswap een voor hen ongeschikt product was. [eiseres] maakt Deutsche Bank een viertal concrete verwijten:

- (i) Deutsche Bank heeft [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er niet over geïnformeerd dat de opslag(verhoging) op de onder de kredietfaciliteit te betalen rente geen deel uitmaakt van de renteswap. De opslagverhogingen moesten onder druk van dreigende hoge afkoopkosten (negatieve waarde van de renteswap) worden geaccepteerd.

- (ii) De renteswap kende een overhedge in looptijd. De renteswap werd met ingang van 1 juli 2008 voor tien jaar gesloten, terwijl de onderliggende roll-over lening van € 26.300.000,-- op dat moment nog maar een maand (tot 1 augustus 2008) liep. De overhedge in looptijd heeft tot overmatige rentekosten geleid en tot het verschuldigd zijn van de negatieve waarde.

- (iii) Deutsche Bank heeft [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er niet over geïnformeerd dat zij zich bij het sluiten van de renteswap 2008 een marge heeft toegekend van € 392.592,--.

- (iv) Deutsche Bank heeft voor het sluiten van de renteswap onvoldoende onderzoek gedaan naar het cliëntenprofiel van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] .

3.2

Deutsche Bank heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

3.3

Bij vonnis van 21 juni 2017 ^[2] heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank ) een comparitie van partijen bevolen, die heeft plaatsgevonden op 5 juli 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben naar aanleiding van het proces-verbaal faxen gestuurd.

3.4

Bij eindvonnis van 16 januari 2019 ^[3] heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen, waarbij [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat van een zorgplichtschending van Deutsche Bank geen sprake is. Bij die stand van zaken kwam de rechtbank niet toe aan het verjaringsverweer van Deutsche Bank.

In hoger beroep

3.5

Bij dagvaarding van 9 april 2019 is [eiseres] bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2019 (hierna: het
vonnis ).

3.6

[eiseres] heeft vervolgens een memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis en incidentele memorie ex art. 843a Rv ingediend. In de hoofdzaak heeft [eiseres] geconcludeerd, na vermeerdering van eis, dat het hof het vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de renteswap 2008 en de verlenging daarvan in 2012 zal vernietigen wegens dwaling, voor recht zal verklaren dat Deutsche Bank jegens [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eiseres] heeft gehandeld, Deutsche Bank zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en te lijden schade c.q. tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag van € 18.473.963,50, vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van € 24.302,35 aan buitengerechtelijke kosten, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. In het door haar geopende incident heeft [eiseres] gevorderd dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot afgifte van bescheiden in de zin van art. 843a Rv.

3.7

Deutsche Bank heeft daarop een memorie van antwoord, tevens memorie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv, tevens voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv ingediend. Deutsche Bank heeft zich tegen de eisvermeerdering van [eiseres] niet verzet. Deutsche Bank heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Voorts heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van [eiseres] , met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Onder de voorwaarde dat een van de grieven van [eiseres] slaagt, heeft Deutsche Bank incidenteel gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot afgifte van bescheiden in de zin van art. 843a Rv.

3.8

Bij antwoordmemorie in het voorwaardelijke incident ex art. 843a Rv heeft [eiseres] geconcludeerd tot afwijzing van de voorwaardelijke incidentele vordering van Deutsche Bank.

3.9

Op 21 mei 2021 heeft bij het hof een zitting plaatsgevonden, waar beide partijen de zaak aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen hebben doen bepleiten. Het hof heeft ter zitting kennis genomen van nr. 1.1 t/m 6.27 en nr. 8.3 t/m 8.6 van de pleitaantekeningen van [eiseres] . Van de tekst achter de overige randnummers heeft het hof geen kennis genomen in verband met overschrijding van de (verlengde) spreektijd. Van de mondelinge behandeling in hoger beroep is proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal ik overigens alleen aantrof in het B-dossier.

3.1

Op 21 december 2021 heeft het hof arrest gewezen. ^[4] Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het door haar geopende incident ex art. 843a Rv, te vermeerderen met nakosten. Aan deze beslissing van het hof ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag.

- Het hof overweegt dat de grieven 1 t/m 4 en overige door de memorie van grieven verspreide klachten over een verkeerde of lacuneuze weergave van de feiten falen (r.o. 3.1).

- Het hof stelt de voor de beslissing relevante vaststaande feiten vast (r.o. 3.2).

- Het hof geeft weer wat [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en overweegt dat Deutsche Bank de vorderingen van [eiseres] heeft bestreden (r.o. 3.3).

- Het hof overweegt dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] heeft afgewezen, merkt op dat [eiseres] in hoger beroep met zestien grieven tegen die beslissing en de motivering ervan door de rechtbank opkomt en dat het hof recht zal doen op de door [eiseres] bij gelegenheid van haar memorie van grieven vermeerderde eis (r.o. 3.4).

- Het hof overweegt dan als volgt over de door [eiseres] gestelde en door Deutsche Bank betwiste ‘cessie ter incasso’:

“4.1. In haar memorie van antwoord wijst Deutsche Bank er terecht op dat (a) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] enerzijds en [eiseres] anderzijds verschillende partijen zijn, (b) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geen partij zijn in dit geding, (c) schade die [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van een tekortkoming van Deutsche Bank zouden hebben geleden, niet (zonder meer) door [eiseres] op Deutsche Bank kan worden verhaald, en (d) van een overdracht van een schadevergoedingsvordering betrekkelijk de renteswaps 2005 niet is gebleken. Deutsche Bank heeft tegelijkertijd de door [eiseres] gestelde cessie ter incasso betwist. Anders dan Deutsche Bank stelt, had [eiseres] de gestelde cessie ter incasso bij gelegenheid van de mondelinge behandeling alsnog kunnen motiveren en te bewijzen aanbieden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995), maar dat heeft [eiseres] niet gedaan. Het verweer dat [eiseres] geen schadevergoeding kan vorderen wegens het gestelde tekortschieten van Deutsche Bank ter zake van de renteswaps 2005, slaagt daarom. De vordering van [eiseres] die ertoe strekt dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de marge en/of het teveel aan positieve waarde dat zij in verband met renteswaps 2005 heeft geïncasseerd, is reeds daarom niet toewijsbaar. De grieven 1 en 2 falen ook in zoverre.”

- Het hof overweegt vervolgens dat het verweer van Deutsche Bank dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij gelegenheid van de contractsoverneming van 16 februari 2011 kwijting hebben verleend ter zake van vorderingen uit hoofde van de renteswap 2008 van € 26.300.000,-- faalt (r.o. 4.2).

- Het hof overweegt dan als volgt over het verweer van Deutsche Bank dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard:

“4.3. Deutsche Bank voert ook het verweer dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard. Volgens Deutsche Bank zijn [eigenaar 1] en [eigenaar 2] uiterlijk vanaf eind 2009 feitelijk bekend geworden met de kenmerken en eigenschappen van de renteswap 2008 en wisten zij toen ook dat Deutsche Bank, zoals [eiseres] betoogt, hen vooraf over die kenmerken en eigenschappen niet voldoende had voorgelicht. [eiseres] ontkent niet dat de tekortkomingen die zij Deutsche Bank verwijt – schending van een bancaire zorgplicht ter zake van renteswap 2008 – dateren van meer dan vijf jaar voor haar eerste stuitingshandeling van 20 december 2016. Zij ontkent evenmin dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met de schade – hogere opslagen, negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van dalende rente – die zij op Deutsche Bank wil verhalen. [eiseres] stelt evenwel dat zij pas eind 2016 bekend is geworden met het feit dat het gedrag van Deutsche Bank als een tekortkoming en de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, doordat haar advocaten en Cadension [een financieel adviesbureau, A-G] haar toen in die zin hadden voorgelicht. Aldus behelst het standpunt van [eiseres] dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij bekend werd met de
juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Onder verwijzing naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 stelt [eiseres] dat zij niet eerder daadwerkelijk in staat was om een vordering tegen Deutsche Bank in te stellen, maar zij stelt daarbij niet dat het voor haar onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van Deutsche Bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van [eiseres] komende oorzaken. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Intussen volgt uit de eigen stellingen van [eiseres] wel dat zij ruim voor november 2011 bekend was met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken: Deutsche Bank kwam gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, de renteswap 2008 ontwikkelde een negatieve waarde en de bank bracht meer rente of hogere opslagen in rekening. Uit niets blijkt dat [eiseres] Deutsche Bank erop heeft aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten van partijen. De stelling van Deutsche Bank dat [eiseres] zich juist nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet, in reactie op zulke klachten, aan [eiseres] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [eiseres] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de eigen stellingen van [eiseres] . Het beroep van Deutsche Bank op verjaring van de gestelde schadevergoedingsvordering van [eiseres] slaagt dan ook.”

[cursivering in origineel, A-G]

- Het hof verwerpt daarna het standpunt van [eiseres] dat het beroep van Deutsche Bank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 4.4).

- Het hof vervolgt dan met de volgende rechtsoverwegingen:

“4.5. Ook ter zake van de vordering tot vernietiging van de renteswap 2008, op de grond dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van uitlatingen van Deutsche Bank in de onjuiste veronderstelling zijn komen te verkeren dat de rente zou stijgen, beroept Deutsche Bank zich terecht op verjaring, nu [eigenaar 1] en [eigenaar 2] kort na het aangaan van de renteswap hebben geconstateerd dat de rente juist daalde en zij hun gestelde dwaling toen dus hebben ontdekt. De vernietigingsvordering is pas ingesteld bij de eisvermeerdering in de memorie van grieven van 10 september 2019.

Omdat de vernietiging van de renteswap 2008 afstuit op het feit dat de vernietigingsvordering is verjaard, faalt ook het standpunt van [eiseres] dat (ten gevolge van de vernietiging van de renteswap 2008) de verlengde renteswap moet worden vernietigd.

4.6.

Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 3 tot en met 7, 9 tot en met 12 en 15 (verder) geen behandeling omdat zij, ook als juist zou zijn dat de rechtbank ten onechte geen tekortkoming van Deutsche Bank heeft aanvaard, niet de toewijzing van de (immers verjaarde) vorderingen van [eiseres] tot gevolg kunnen hebben. Dat geldt ook voor de vorderingen die zijn verbonden aan de aanpassing, in 2012, van de renteswap 2008, omdat deze voortbouwen op de verwijten die [eiseres] Deutsche Bank maakt in verband met renteswap 2008 en dezelfde schade betreffen.

Voor zover grief 8 zelfstandige betekenis heeft, faalt zij eveneens. Ook als juist zou zijn dat Deutsche Bank bij gelegenheid van de aanpassing van de renteswap 2008 had moeten wijzen op het feit dat zij een eigen beëindigingsbevoegdheid kreeg, staat vast dat Deutsche Bank deze bevoegdheid niet heeft uitgeoefend, zodat zonder nadere (maar ontbrekende) toelichting niet valt in te zien dat de gestelde tekortkoming op enigerlei wijze schade aan [eiseres] heeft veroorzaakt.

Voor zover de grieven 13 en 14, betreffende de (naar [eiseres] stelt: excessieve) marges van Deutsche Bank, zelfstandige betekenis hebben (punt 5.43 van de memorie van grieven suggereert iets anders), stuit de klacht dat Deutsche Bank [eiseres] had moeten informeren over de marges die zij in rekening bracht, reeds af op het feit dat de renteswapovereenkomsten niet zijn vernietigd en dus een titel voor de betaling van de marges blijven opleveren (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398).”

- Het hof constateert dat grief 16 zelfstandige betekenis mist en dat in het voorgaande ligt besloten dat zij faalt (r.o. 4.7).

- Het hof komt tot de slotsom dat alle grieven falen. Met het bekrachtigen van het vonnis ontvalt ook het belang aan behandeling van de incidentele vordering ex art. 843a Rv van [eiseres] , zodat het hof die zal afwijzen. Aan de voorwaarde waaronder Deutsche Bank haar incidentele vordering ex art. 843a Rv heeft ingesteld, is niet voldaan. Daarom komt het hof aan bespreking van de incidentele vordering van Deutsche Bank niet toe. (r.o. 4.8)

In cassatie

3.11

Bij procesinleiding van 21 maart 2022 – en dus tijdig – heeft [eiseres] bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 21 december 2021 (hierna: het
arrest ). Deutsche Bank heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd, Deutsche Bank heeft afgezien van dupliek.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van [eiseres] is opgebouwd uit vijf onderdelen. De eerste drie onderdelen vallen uiteen in verschillende subonderdelen, de onderdelen 4 en 5 bevatten geen nadere uitwerking in subonderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4.1, onderdeel 2 tegen r.o. 4.3, onderdeel 3 tegen r.o. 4.5 en onderdeel 4 tegen r.o. 4.6 van het arrest. Onderdeel 5, ten slotte, bevat een voortbouwklacht in het bijzonder gericht tegen r.o. 4.5, tweede alinea, r.o. 4.6 en r.o. 4.8 van het arrest.

Onderdeel 1: cessie ter incasso

4.2

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

4.3

Subonderdeel 1.1 stelt dat r.o. 4.3, gelet op de stellingen van [eiseres] , niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel kunnen de stellingen waar het subonderdeel zich op beroept ^[5] niet anders worden begrepen dan als een motivering van de door [eiseres] gestelde cessie ter incasso.
Volgens het subonderdeel is hierbij van belang – en voor zover het hof dit heeft miskend, getuigt het oordeel volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting – dat een overeenkomst van lastgeving (zoals een overeenkomst tot cessie ter incasso) vormvrij is. Volgens het subonderdeel volstond dus (dat bleek van) wilsovereenstemming tussen, enerzijds, [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in privé en, anderzijds, [eigenaar 1] en [eigenaar 2] als bestuurders van [eiseres] . Volgens het subonderdeel is niet in te zien dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] die lastgeving aan [eiseres] in privé niet zouden hebben gewild. Dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in hun verschillende hoedanigheden hetzelfde wilden, blijkt volgens het subonderdeel ook uit die stellingname van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] namens [eiseres] in deze procedure, waaronder de mededeling van hun advocaat dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] konden verklaren dat zij [eiseres] een last ter incasso hebben verstrekt.

4.4

Subonderdeel 1.2 stelt dat de opmerking van de advocaat van [eiseres] , dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] konden verklaren dat zij een last ter incasso aan [eiseres] hebben verstrekt, bovendien niet anders kan worden begrepen dan dat [eiseres] ter zake bewijs aanbood in de vorm van verklaringen van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] . Hierbij is volgens het subonderdeel van belang dat het hof de opmerking van hun advocaat dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] “vandaag” aldus konden verklaren in redelijkheid niet zo kon begrijpen dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet eveneens bereid waren om, zo nodig, op een latere zitting als getuigen te worden gehoord.
Voor zover het hof heeft gemeend dat een bewijsaanbod niet mondeling ter zitting kan worden gedaan, heeft het blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, aangezien bewijs ook aldus rechtsgeldig kan worden aangeboden, aldus het subonderdeel.

4.5

Ik maak eerst enige inleidende opmerkingen over de rechtsfiguur ‘cessie ter incasso’. ^[6] Cessie ter incasso wordt gebruikt in verschillende betekenissen. Het is een kwestie van uitleg of partijen met het begrip daadwerkelijk de overdracht van de vordering hebben bedoeld of slechts een last tot inning in eigen naam. ^[7] Van Schaick duidt de cessie ter incasso in de laatste betekenis als een ‘procedeeropdracht’ oftewel:

“de Nederlandse procesrechtelijke regel dat een partij in
eigen naam kan procederen
ten behoeve van een ander, die hem opdracht heeft gegeven om een procedure tegen een derde te beginnen, bijvoorbeeld om een vordering te incasseren die tot het vermogen van de opdrachtgever behoort […]. Omdat de procespartij in eigen naam procedeert, heeft zij
niet de hoedanigheid van partijvertegenwoordiger. De opdracht – die in bepaalde gevallen, misleidend, ‘cessie ter incasso’ wordt genoemd – kan mondeling of schriftelijk zijn verstrekt maar ook in een overeenkomst besloten liggen. […] Zekerheidshalve kan natuurlijk een schriftelijke bevestiging van een mondelinge opdracht, zo nodig met terugwerkende kracht, in het geding worden gebracht. De opdrachtnemer die in eigen naam maar ten behoeve van een ander procedeert, is niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij in de procedure de belangen van een ander behartigt. Pas als het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft – bijvoorbeeld omdat deze tegenwerpt dat de rechtsvordering moet worden afgewezen omdat het vorderingsrecht niet tot het vermogen van de eiser behoort – moet de eiser in het eerstvolgende processtuk stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van een opdracht bevoegd is om de procedure in eigen naam maar ten behoeve van de rechthebbende te voeren.” ^[8]

[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

4.6

Over een ‘cessie ter incasso’ van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] aan [eiseres] is in hoger beroep het volgende naar voren gebracht. In de memorie van grieven van [eiseres] wordt in het kader van grief 1 gesteld:

“5.5 […] Indien en voor zover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] deze vordering [ten aanzien van de renteswaps 2005, A-G] niet reeds aan [eiseres] bij akte hebben overgedragen, is sprake van een vordering op basis van cessie ter incasso. ^[9] ” ^[10]

[voetnoot (noot 173 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In de memorie van antwoord van Deutsche Bank wordt onder de kop ‘Onderscheid tussen [eiseres] en [eigenaar 1] & [eigenaar 2] wel relevant’ onder meer opgemerkt:

“134. [eiseres] kan geen schade vorderen in verband met de Renteswaps 2005, nu deze zijn aangegaan door [eigenaar 1] & [eigenaar 2] en de Renteswaps bovendien niet tot enig nadeel voor hen hebben geleid […]. Zelfs indien in dit verband enige schade zou zijn geleden door [eigenaar 1] & [eigenaar 2] , die volgens [eiseres] uitsluitend bestaat uit de aan de Bank betaalde marge […], kan daarover in dit geding niet worden geoordeeld nu [eigenaar 1] & [eigenaar 2] geen procespartij zijn en zij evenmin enig vorderingsrecht hebben overgedragen aan [eiseres] (via een cessie of anderszins). De akte van cessie die door [eiseres] in eerste aanleg als productie 30 is ingediend, ziet alleen op de Renteswap 2008. De contractsoverneming uit 2010 […] ziet ook uitsluitend op de Renteswap 2008.
De gestelde cessie ter incasso (zie par. 5.5 MvG) is niet onderbouwd en wordt door de Bank betwist.

135. Gezien de tweeconclusieregel en het grievenstelsel bestaat ook geen plaats voor een eiswijziging of eisvermeerdering aan de zijde van [eiseres] in verband met de pretense vorderingen in verband met de Renteswaps 2005. […]” ^[11]

[mijn onderstreping, A-G]

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [eiseres] blijkens haar spreekaantekeningen onder meer het volgende gezegd, onder de kop ‘Cessie ter incasso’:

“2.1 In aanvulling op hetgeen daarover is gesteld ^[12] , merk ik omtrent het verweer van de Bank dat [eiseres] geen schade kan vorderen het volgende op.

2.2

Ten aanzien van de vordering aangaande Renteswap 2005 stelt de Bank uitsluitend dat de cessie ter incasso niet zou zijn onderbouwd en wordt betwist. ^[13] Die betwisting is echter niet gemotiveerd, zodat dit verweer geen aanleiding geeft om [eiseres] zulks verder te laten bewijzen. ^[14] Bovendien is voldoende aannemelijk dat [eigenaar 1] & [eigenaar 2] c.q. bestuurders van [eiseres] – het betreft de eerste letters van hun achternamen – die last aan [eiseres] hebben verstrekt, hetgeen zij desgevraagd ook vandaag kunnen verklaren.” ^[15]

[voetnoten (noten 2-4 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

4.7

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het hof in r.o. 4.1 (zie ook onder 3.10 hiervoor). Het hof verwijst eerst naar het verweer van Deutsche Bank in haar memorie van antwoord, onder 134-135 (geciteerd onder 4.6 hiervoor). Het hof overweegt vervolgens dat (anders dan Deutsche Bank stelt) [eiseres] de gestelde cessie ter incasso bij gelegenheid van de mondelinge behandeling alsnog had kunnen motiveren en te bewijzen aanbieden. Het hof verwijst in dat verband naar een arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010. Het hof heeft kennelijk het oog op de volgende overweging uit dat arrest:

“[E]en lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), [is] niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (HR 26 november 2004, nr. C03/202, LJN AP9665, NJ 2005, 41). Aangezien Nationale-Nederlanden pas in haar memorie van antwoord na verwijzing voor het eerst het verweer voerde dat Allianz de schade al uit hoofde van de AVB-verzekering had vergoed en in de rechten van […] was getreden, zodat […] zelf geen rechthebbende meer was, behoefde […] niet eerder dan bij de eerstvolgende gelegenheid (haar akte na tussenarrest) te stellen dat zij door Allianz gemachtigd was de vordering jegens Nationale-Nederlanden op eigen naam doch ten behoeve van Allianz geldend te maken.” ^[16]

Het hof concludeert vervolgens dat [eiseres] dat (dus: de gestelde cessie ter incasso bij gelegenheid van de mondelinge behandeling alsnog motiveren en te bewijzen aanbieden) niet heeft gedaan, hetgeen het hof tot de conclusie brengt dat het verweer van [eiseres] op dit punt slaagt, dat de vordering van [eiseres] ten aanzien van de renteswaps 2005 “reeds daarom” niet toewijsbaar is en dat de grieven 1 en 2 ook in zoverre falen (zie ook onder 3.10 hiervoor).

4.8

Ik keer terug naar het onderdeel. Er kan m.i. redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat in deze zaak met ‘cessie ter incasso’ een last tot inning in eigen naam oftewel een ‘procedeeropdracht’ (zie onder 4.5 hiervoor) van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] aan [eiseres] is bedoeld. Dat blijkt reeds uit de bewoordingen in de memorie van grieven van [eiseres] , onder 5.5, waarin de cessie ter incasso wordt onderscheiden van een daadwerkelijke overdracht van de vordering. Dat blijkt verder uit de verwijzing door [eiseres] naar het arrest
X/Euretco ^[17] , waarin ‘cessie ter incasso’ eveneens in die betekenis (dus een last tot inning in eigen naam) aan de orde was.
Ik begrijp r.o. 4.1 ook aldus dat het hof de cessie ter incasso in die betekenis (dus een last tot inning in eigen naam) heeft opgevat. Dat blijkt in de eerste plaats uit de gekozen bewoordingen in r.o. 4.1, eerste en tweede zin (zie onder 3.10 hiervoor). In de eerste zin wordt onder meer opgemerkt dat van een overdracht van een schadevergoedingsvordering betrekkelijk de renteswaps niet is gebleken. Daarna merkt het hof op dat Deutsche Bank “tegelijkertijd de door [eiseres] gestelde cessie ter incasso betwist”. Die toevoeging zou zinledig zijn als met de cessie ter incasso een daadwerkelijke cessie zou zijn bedoeld. Een andere aanwijzing dat het hof het oog heeft gehad op cessie ter incasso in de betekenis van een last tot inning in eigen naam is de verwijzing naar het arrest van 26 februari 2010, waaruit ik onder 4.7 hiervoor citeerde. In dat arrest wordt de cessie ter incasso immers eveneens in die betekenis gebruikt.
Een verschil met de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 februari 2010 is dat [eiseres] in deze zaak al in haar eerste processtuk in hoger beroep (in haar memorie van grieven, onder 5.5 en 6.4, geciteerd onder 4.6 hiervoor) heeft gesteld dat sprake is van een cessie ter incasso. ^[18] Dat is vervolgens bloot betwist door Deutsche Bank in haar memorie van antwoord, onder 134 (zie de onderstreepte passage onder 4.6 hiervoor). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [eiseres] er vervolgens op gewezen dat sprake is van een niet-gemotiveerde betwisting, dat voldoende aannemelijk is dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] “die last” aan [eiseres] hebben verstrekt en dat [eigenaar 1] [eigenaar 2] (die aanwezig waren tijdens de zitting) dat “desgevraagd ook vandaag kunnen verklaren” (zie ook onder 4.6 hiervoor).

4.9

Het oordeel van het hof dat [eiseres] de gestelde cessie ter incasso daarmee niet alsnog heeft gemotiveerd en te bewijzen heeft aangeboden is m.i., gelet op het voorgaande, niet begrijpelijk. De motiveringsklachten van subonderdelen 1.1 en 1.2 slagen in zoverre. Het hof gaat ervan uit dat [eiseres] aan haar stelplicht ter zake van de cessie ter incasso heeft voldaan (“de gestelde cessie ter incasso”). Als die naar het oordeel van het hof door Deutsche Bank voldoende gemotiveerd is betwist (“Deutsche Bank heeft tegelijkertijd de door [eiseres] gestelde cessie ter incasso betwist”) had het hof [eiseres] m.i. moeten toelaten tot het (getuigen)bewijs van de cessie ter incasso. Dat [eiseres] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook “zekerheidshalve” een schriftelijke bevestiging van de kennelijk mondelinge procedeeropdracht van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] aan [eiseres] in het geding had kunnen brengen (zoals wordt gesteld in het door Van Schaick bewerkte Asser-deel waaruit ik onder 4.5 hiervoor citeerde) doet daaraan m.i. niet af.
De rechtsklachten in subonderdelen 1.1 en 1.2 falen m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik lees in r.o. 4.1 althans niet dat het hof heeft miskend dat een cessie ter incasso vormvrij is of dat een bewijsaanbod niet mondeling ter zitting kan worden gedaan.

4.1

Ik sta op deze plaats nog kort stil bij de gevolgen van het slagen van dit onderdeel. Dat het hof oordeelt dat de vordering van [eiseres] ten aanzien van de renteswaps 2005 “reeds daarom” niet toewijsbaar is (zie onder 3.10 hiervoor), impliceert immers dat er mogelijk nog andere gronden zijn waarom de vordering van [eiseres] ten aanzien van de renteswaps 2005 niet toewijsbaar is. Het beroep van Deutsche Bank op verjaring, dat naar het oordeel van het hof in r.o. 4.3-4.5 slaagt, heeft volgens mij alleen betrekking op de vordering van [eiseres] ten aanzien van de renteswap 2008. Aan een inhoudelijke beoordeling van schending van de zorgplicht ten aanzien van de renteswaps 2005 is het hof evenmin toegekomen (zie r.o. 4.6). Er dient dan na verwijzing te worden beoordeeld of [eiseres] is geslaagd in het bewijzen van de ‘cessie ter incasso’ ten aanzien van de renteswaps 2005 en, in geval van bevestigende beantwoording van die vraag, of de vordering van [eiseres] ten aanzien van de renteswaps 2005 is verjaard en/of sprake is van een zorgplichtschending ten aanzien van de renteswaps 2005.

Onderdeel 2: verjaring

4.11

Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

4.12

Voordat ik deze subonderdelen bespreek, maak ik inleidende opmerkingen over het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Deze bepaling luidt, voor zover relevant:

“Een rechtsvordering tot vergoeding van schade […] verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de
schade […] als met de
daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden […].”

[mijn onderstrepingen, A-G]

Ik bespreek hierna (onder 4.13-4.14) eerst het arrest van Uw Raad van 9 oktober 2020 ^[19] (hierna ook:
Belastingadvies Maltaroute ) en hoe dat arrest in de literatuur is ontvangen (onder 4.15-4.22 hierna). Vervolgens kom ik tot een nadere algemene beschouwing van het arrest Belastingadvies Maltaroute (onder 4.23-4.26 hierna). Daarna spits ik de bespreking meer toe op renteswapzaken, door onder meer een indruk te geven van de wijze waarop Belastingadvies Maltaroute in de feitenrechtspraak wordt toegepast en enkele opmerkingen te maken over de verdeling van stelplicht en bewijslast in het kader van een beroep op Belastingadvies Maltaroute (onder 4.27-4.30 hierna). Dit alles vormt de opmaat voor de bespreking van de middelonderdelen die betrekking hebben op het verjaringsoordeel van het hof (onder 4.31-4.38 hierna). De rechtvaardiging voor deze wat uitvoerige aanloop is dat in de praktijk kennelijk vragen bestaan over de interpretatie van het arrest Belastingadvies Maltaroute. De hiernavolgende inleidende opmerkingen stemmen grotendeels (afgezien van enkele voor deze zaak specifieke verwijzingen) overeen met hetgeen ik hierover opmerk in mijn conclusie van vandaag in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknr. 22/00978, welke zaak op dit punt over verjaring samenhangt met de onderhavige zaak.

Belastingadvies Maltaroute

4.13

Ik begin met het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 inzake Belastingadvies Maltaroute, waarop [eiseres] blijkens haar spreekaantekeningen in hoger beroep een beroep heeft gedaan ^[20] en waar het hof in r.o. 4.3 ook naar verwijst (zie onder 3.10 hiervoor). In dit arrest gaat het over het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW (zie onder 4.12 hiervoor). ^[21] In de zaak die heeft geleid tot dit arrest had de directeur-grootaandeelhouder (hierna:
dga ) van een bouwconcern in 1997 zijn onderneming verkocht. Na de verkoop had de (op dat moment: voormalige) dga een fiscaal adviseur om advies gevraagd over de wijze waarop hij Nederland kon verlaten met een zo laag mogelijke belastingdruk. Het vervolgens gegeven advies is onjuist gebleken. De belastinginspecteur heeft de fiscaal adviseur bij brief van 9 december 2005 laten weten dat en waarom hij diens standpunt over de door de dga verschuldigde dividendbelasting niet deelt. Kort daarna zijn naheffingsaanslagen opgelegd. Tegen de aanslagen zijn bezwaarprocedures gevoerd. De belastinginspecteur heeft op 18 december 2008 beslist op de bezwaarschriften en de aanslagen grotendeels gehandhaafd. De rechtbank heeft in februari 2012 de aanslagen grotendeels gehandhaafd en het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bekrachtigd. In 2015 heeft de Hoge Raad het tegen het arrest van het gerechtshof gerichte cassatieberoep verworpen. Daarmee werden de belastingaanslagen onherroepelijk.

4.14

De advocaat van de geadviseerde (de dga) heeft de fiscaal adviseur bij brief van 8 oktober 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die was geleden door het belastingadvies. De fiscaal adviseur voerde als verweer onder meer aan dat de vorderingen waren verjaard. Rechtbank en hof hebben dit beroep gehonoreerd. Het gerechtshof oordeelde dat de verjaringstermijn van de vorderingen van de geadviseerde op de fiscaal adviseur aanving op het moment dat de naheffingsaanslagen werden verstuurd, op 14 december 2005, en dat onbekendheid met de juridische beoordeling van de van belang zijnde en bekende feiten en omstandigheden niet eraan afdoet dat de verjaringstermijn aanvangt. Op het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep overweegt de Hoge Raad als volgt:

“3.3.2 […] Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. ^[22]

3.3.3

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. ^[23] Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen ^[24] , kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener ^[25] . Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.3.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. ^[26] Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.”

[voetnoten (noten 2-6 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

De Hoge Raad oordeelt dat de klacht slaagt in het licht van deze overwegingen en van een aantal stellingen van de geadviseerde. Het gerechtshof, zo vervolgt de Hoge Raad, had niet (zonder motivering) voorbij mogen gaan aan deze stellingen, die ertoe strekken dat de geadviseerde met het standpunt van de belastinginspecteur, gezien de daarover door de fiscaal adviseur gedane geruststellende mededelingen, nog niet voldoende zekerheid had dat laatstgenoemde was tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht.

Hoe het arrest is ontvangen

4.15

In zijn
NJ -annotatie onder Belastingadvies Maltaroute schrijft Smeehuijzen dat het arrest niet afdoet aan de hoofdregel dat rechtsdwaling niet aan aanvang van de subjectieve verjaringstermijn in de weg staat. ^[27] Als echter, zo vervolgt hij, een crediteur zich wendt tot een juridisch adviseur,
juist omdat hij zelf het recht niet kent, maakt de algemene reden om rechtsdwaling voor rekening van de dwalende te brengen, weinig indruk. Dat onder die omstandigheden van de benadeelde redelijkerwijze mocht worden verwacht dat hij zijn vordering instelde omdat rechtsdwaling voor zijn rekening komt, is volgens Smeehuijzen niet goed te verdedigen. ^[28] Hij schrijft vervolgens:

“11. De Hoge Raad tekent aan dat zijn oordeel anders is dan uit zijn eerdere rechtspraak zou kunnen worden afgeleid. Hij zal hierbij doelen op HR 26 november 2004,
NJ 2006/115, m.nt. C.E. du Perron, waarin de vordering tot schadevergoeding van de cliënt wegens foutief juridisch advies van zijn advocaat verjaard werd geoordeeld, omdat de rechtsdwaling van de cliënt, naar de Hoge Raad toen overwoog, niet aan aanvang van de termijn in de weg te stond. Op het eerste gezicht lijkt de onderhavige uitspraak hiermee inderdaad op gespannen voet te staan. Opmerking verdient evenwel dat het arrest uit 2004 werd gekenmerkt door de bijzonderheid dat de advocaat van zijn fout redelijkerwijze geen verwijt kon worden gemaakt, omdat hij de regel die hij miskend had, zelf nauwelijks had kunnen kennen – het ging om aanzegging van rente en bepaald geen communis opinio was indertijd dat rente aangezegd moest worden, hetgeen de advocaat dus had nagelaten. De advocaat verkeerde zelf als het ware in een toestand van verschoonbare rechtsdwaling. Die verschoonbaarheid kleurde de casus.

12. Hoe dan ook is met het onderhavige arrest duidelijk geworden dat bij prestaties waarvan juridische advisering, op welk gebied dan ook – proces- of materieelrechtelijke, fiscaal, economisch, etc. – de kern vormt, rechtsdwaling aan aanvang van de termijn in de weg kan staan en meestal zál staan […].

13. Men kan zich vervolgens de vraag stellen wat heeft te gelden als binnen de contractuele verhouding het juridische een meer perifere positie inneemt. De casus van het arrest waarnaar de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 verwijst, vormt hiervan een voorbeeld (HR 8 februari 2013,
NJ 2014/497, m.nt. Jac. Hijma): onbekendheid van de crediteur met het bestaan van de zorgplicht van de bank stond aan het nemen van juridische actie in de weg. Ik vermoed dat de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel zou komen in het geval, bijvoorbeeld, een product ‘juridisch non-conform’ is, in de zin dat het niet voldoet aan zekere reguleringseisen en de afnemer van dat gebrek niet op de hoogte is. Steeds zal de vraag zijn of er een voldoende zwaarwegende reden bestaat om af te wijken van het uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling niet wordt aanvaard. Zeker als de partijverhouding wordt gekenmerkt door een disbalans in kennis, professionaliteit en deskundigheid, kan voor die afwijking aanleiding bestaan.”

4.16

Onder het kopje ‘De omstandigheden van het geval’ schrijft Smeehuijzen:

“14. Met het oordeel dat rechtsdwaling hier niet aan aanvang van de termijn in de weg staat, is nog niet gegeven wanneer de termijn dan aanvangt. Ter bepaling van het moment waarop een voldoende mate van bekendheid bestaat, moet, zoals altijd, worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. In de kern gaat het er om op welk moment van de benadeelde redelijkerwijze verlangd kan worden dat hij tegen de debiteur ageert.

15. In een geval als het onderhavige kan in het bijzonder, zo overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.3.3), van belang zijn dat de benadeelde mocht vertrouwen op de deskundigheid van de aangesprokene en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Verder kan van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.

16. Gegeven deze variëteit aan potentieel relevante feiten, zal het in de praktijk niet altijd eenvoudig zijn te voorspellen hoe een feitenrechter over het aanvangsmoment van de termijn oordeelt. De tijdsspanne waarbinnen het aanvangsmoment mogelijk ligt, kan bovendien erg breed zijn. Tussen het moment waarop de eerste signalen over de juistheid van het advies komen en het moment van een finaal rechterlijk oordeel, – het continuüm […] van steeds toenemende zekerheid –, liggen veelal jaren. Ik vrees dat deze onzekerheid inherent is aan een feitelijke, open toets als de onderhavige.”

4.17

Smeehuijzen stelt dat het opvallend is dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 van Belastingadvies Maltaroute, dat gaat over de subjectieve verjaringstermijn, in belangrijke mate put uit een ‘klachtrechtelijk’ arrest uit 2013. ^[29] Hij wijst erop dat beide termijnen een eigen wettelijk aanvangsmoment hebben: de verjaringstermijn begint te lopen bij bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon (art. 3:310 BW), de klachttermijn wanneer de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken (art. 6:89 BW). Smeehuijzen schrijft vervolgens:

“Beide aanvangsmomenten doen echter in essentie hetzelfde: zij beogen de termijn te doen aanvangen zodra van de crediteur redelijkerwijze verwacht kan worden dat hij ageert. In het specifiek op contractuele remedies gerichte art. 6:89 BW heeft de wetgever ter markering van dat punt andere bewoordingen gekozen dan in het op het algemene recht op schadevergoeding betrekking hebbende 3:310 BW. Maar dat die aanvangsmomenten qua uitkomst gelijklopen, is welbeschouwd logisch. Het enige punt waarop zij tot dusverre verschilden, was rechtsdwaling: bij de klachtplicht kon rechtsdwaling aan aanvang van de termijn in de weg staan, bij verjaring, zo werd aangenomen, niet. Dat verschil is met het onderhavige arrest vervallen. Dat is inhoudelijk gerechtvaardigd en in termen van consistentie een vooruitgang.” ^[30]

4.18

Strijbos vangt zijn
JOR -annotatie onder Belastingadvies Maltaroute aan met de opmerking dat de overwegingen van de Hoge Raad evengoed relevant zijn voor andere gevallen van dienstverlening zoals juridische bijstand door advocaten, dienstverlening door accountants en, voor de onderhavige zaak relevant, dienstverlening in de financiële sector. ^[31] Deze gevallen hebben, zo stelt hij, gemeen dat de afnemer van de dienst pas na een (voorlopige) juridische kwalificatie van de geleverde dienst kan weten dat hij enige schade als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW heeft geleden.

4.19

Strijbos noemt vervolgens dat er in de literatuur (stevige) kritiek is gerezen naar aanleiding van de regel dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon,
niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Hij stelt dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 enigszins aan deze kritiek tegemoetkomt door te overwegen dat de abstrahering van de juridische kwalificatie van de relevante feiten en omstandigheden
niet ziet op “de kennis en inzicht die nodig is om de deugdelijkheid van de geleverde prestatie te beoordelen”. ^[32] Strijbos stelt dat de thans gegeven nuancering niet geldt voor rechtsdwaling in algemene zin, maar “specifiek voor de vraag of de benadeelde in staat is een tekortkoming te onderkennen”. Een benadeelde die reeds heeft aangegeven de schadeveroorzaker aansprakelijk te houden, wordt door deze nuancering derhalve niet beschermd. ^[33]

4.2

Vervolgens gaat Strijbos in op de vraag of het desbetreffende oordeel nu vernieuwend is of dat het reeds in eerdere arresten over art. 3:310 lid 1 BW besloten ligt. Hij doet dit naar aanleiding van de passage “[…] anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid” in r.o. 3.3.3. Strijbos schrijft in dat verband:

“8. Het oordeel bouwt voort op de gedachte dat de subjectieve verjaringstermijn niet kan gaan lopen zolang de benadeelde niet daadwerkelijk in staat is de vordering tot schadevergoeding in te stellen. (Zie HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694,
(BASF/ […] ) , r.o. 3.4.2.) In Asser/Sieburgh 6-II 2017/415 wordt opgemerkt dat men soms enig inzicht in de oorzaak van de schade dient te hebben, wil men daadwerkelijk bekend zijn met deze schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Bij medische klachten kan dat er onder omstandigheden toe leiden dat het pas mogelijk is de aldus geleden schade te verhalen na het verkrijgen van een diagnose waarin voor deze klachten een oorzaak wordt vastgesteld. Ook de onderlinge machtsverhouding tussen de benadeelde en de schadeveroorzaker kan verhinderen dat de eerstgenoemde feitelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Dit is in het verleden onder andere aangenomen voor slachtoffers van incest (zie HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748).

9. Wat het oordeel verder ondersteunt, is dat het vereiste van bekendheid met de schade in subjectieve zin wordt opgevat. Het gaat er in het kader van art. 3:310 lid 1 BW om wanneer de benadeelde zijn schade heeft ontdekt en niet wanneer hij die had kunnen ontdekken. Daaraan doet niet af dat een rechter voorshands kan aannemen dat onder de vastgestelde omstandigheden de benadeelde op een gegeven moment bekend moest worden geacht met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (zie HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900
( […] /Wilton Fijenoord) ). Een onderzoeksplicht om bekend te geraken met eventuele geleden schade wordt in dit verband niet aangenomen (vgl. Asser/Sieburgh 6-II 2017/415 slot). Zo bezien is deze koerswijziging zonder een al te grote dogmatische ingreep uitgevoerd.”

4.21

Strijbos stelt tot slot dat voor de rechtspraktijk de winst vooral gelegen is in een tweetal verduidelijkingen. De
eerste verduidelijking is dat bij het intreden van de subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet veel strenger wordt omgegaan met gevallen van rechtsdwaling dan bij het intreden van de klachttermijn van art. 6:89 BW (zie ook onder 4.17 hiervoor). Strijbos stelt in dat verband dat de benadeelde ten behoeve van de klachtplicht onder omstandigheden juist
wel een onderzoeksplicht heeft, al kan er van de schuldeiser minder snel een voortvarend onderzoek worden verwacht naarmate hij er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is. ^[34] Hij wijst er, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van 8 februari 2013 inzake de klachtplicht ^[35] op dat een particuliere klant van een bank slechts dient te klagen zodra hij van het bestaan van de bancaire zorgplicht op de hoogte is
en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Voorafgaand aan Belastingadvies Maltaroute was het, zo stelt Strijbos, onduidelijk in hoeverre hetzelfde dient te gelden voor de subjectieve verjaringstermijn. ^[36] Strijbos stelt dat een
tweede verduidelijking is dat bij de vraag wanneer de subjectieve verjaringstermijn intreedt, ook acht moet worden geslagen op de mate waarin eventuele rechtsdwaling aan de schadeveroorzaker kan worden toegeschreven. ^[37] Het hof was, zo heeft de Hoge Raad geoordeeld, ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van de geadviseerde dat hij zich door geruststellende mededelingen van de fiscaal adviseur pas later is gaan realiseren dat het advies ondeugdelijk was. Strijbos stelt dat ook dit oordeel aansluit bij wat in het genoemde arrest van 8 februari 2013 over de klachtplicht is opgemerkt. Of geruststellende mededelingen van invloed zijn op de beoordeling van een geleverde prestatie, zal volgens hem sterk afhangen van de hoedanigheid van de betrokken partijen:

“Een weinig deskundige afnemer van juridische, fiscale of financiële diensten zal veel waarde toekennen aan een bericht van zijn opdrachtnemer. Immers, de schadeveroorzaker zal juist vanwege zijn vermeende deskundigheid zijn ingeschakeld. Als een meer algemene oplossing oppert A-G Valk nog dat in dit soort gevallen de verjaringstermijn niet zou moeten lopen zolang de opdracht nog voortduurt (zie punt 3.6 en 3.7 van de conclusie).”

4.22

Belastingadvies Maltaroute is in de (verdere) literatuur (ook) overwegend positief ontvangen. Enkele schrijvers wijzen er, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Valk voor het arrest op, dat zij weliswaar een voorkeur zouden hebben voor een benadering aan de achterzijde (via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid), ^[38] in plaats van de door de Hoge Raad gekozen benadering aan de voorzijde (bij het vaststellen van het aanvangsmoment van de verjaring) en dat het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn met dit arrest slechter voorspelbaar is (geworden) en daarmee minder rechtszekerheid biedt dan voordien. ^[39] In de literatuur wordt verder nog het belang van Belastingadvies Maltaroute onderstreept vanuit het oogpunt van de toegang tot de rechter:

“Hoewel de Hoge Raad daar in zijn overwegingen niet over rept (ondanks dat de AG Valk daar wel op stuurt in overweging 3.[6]. van zijn conclusie), tracht de Hoge Raad in dit arrest wellicht het hoofd te bieden aan een mogelijk verwijt dat de geldende rechtspraak in strijd was met artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces en toegang tot de rechter garandeert. […] Bij een strikte toepassing van verjaringsregels in een situatie zoals in het arrest van 9 oktober 2020 zou de benadeelde worden gehinderd om zijn recht jegens een adviseur uit te oefenen, doordat de verjaring hem belemmerde in zijn toegang tot de rechter.” ^[40]

Nadere beschouwing

4.23

Ik kom op grond van het voorgaande tot de volgende interpretatie van Belastingadvies Maltaroute. De casus die in die zaak voorlag, had betrekking op fiscaal advies en op een geval waarin door de adviseur bij herhaling geruststellende mededelingen waren gedaan over de juistheid van zijn advies. De hiervoor aangehaalde besprekingen van het arrest leggen van daaruit parallellen naar andere gevallen waarin de door Uw Raad gegeven nuancering van betekenis kan zijn, waaronder bij dienstverlening in de financiële sector (zie onder 4.18 hiervoor). Ik citeer nogmaals de relevante passage (zie onder 4.14 hiervoor):

“Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid.”

Deze passage is geformuleerd in ontkenningen: ‘
on bekendheid met of
on zekerheid over’, ‘staat
niet in de weg’, ‘de juridische beoordeling ziet
niet op…’. Dat laat zich verklaren doordat zij een reactie en nuancering is op de toen heersende rechtspraak inzake rechtsdwaling. Uit de grondgedachte dat voor aanvang van de relatieve verjaringstermijn nodig is dat de benadeelde
daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen, vloeit evenwel als hoofdregel het (positief geformuleerde) criterium voort dat de benadeelde ‘voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon’. Voor aanvang van de verjaring is derhalve nodig dat de crediteur niet alleen de feiten
kende waarop hij zijn vordering tot schadevergoeding baseert, maar ook
besef had van de juridische kwalificatie daarvan
als normschending , van de daarvoor aansprakelijke persoon, schade en het verband met dat tekortschieten. Eerst dan kan immers pas redelijkerwijs van hem worden gevergd dat hij rechtens actie onderneemt en vangt hij bij nalaten daarvan aan met verwerken van zijn recht; in de woorden van Drion: “een zaak kan pas beginnen te verjaren als je in voldoende mate kunt weten dat je een zaak hebt.” ^[41] Deze lezing sluit aan bij art. 3:311 lid 1 BW, dat voor de verjaring bij ontbinding bekendheid met de
tekortkoming vergt. ^[42] Dat de benadeelde geen ‘absolute zekerheid’ behoeft te hebben gehad, spreekt in zoverre voor zich, dat die zekerheid doorgaans eerst wordt verkregen doordat de vordering in rechte wordt beoordeeld. Hier doet zich bij de toepassing van het criterium voor verjaring de complicatie voor dat nog niet vast staat dat sprake is van foutief handelen. Het is dan ook alleen redelijk om de eiser op voorhand met verjaring zijn rechtsvordering te onthouden in het geval hij
voldoende zekerheid had dat hij een vordering op de gedaagde had. Dat criterium vraagt om een invulling aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, hetgeen onmiskenbaar gevolgen heeft voor de rechtszekerheid en voorspelbaarheid in concrete gevallen.

4.24

Is de juridische beoordeling van het tekortschieten bij uitstek aan juristen (juridisch advies of fiscaal advies zoals in Belastingadvies Maltaroute), dan springt de rechtvaardigheid van deze gedachtegang direct in het oog. Maar de gelding van de regel lijkt mij niet tot die gevallen beperkt. Ook wanneer het beweerde tekortschieten geen betrekking heeft op juridisch advies, maar niettemin pas later feiten naar voren komen waaruit blijkt dat een geleverde prestatie die voor de gerechtigde negatieve gevolgen heeft gehad mogelijk tekortschiet of tekortschieten mogelijk de oorzaak is van schade, leent de door Uw Raad gegeven regel zich voor toepassing. Een sprekend voorbeeld daarvan, dat Uw Raad ook noemt, is HR 31 oktober 2003 (arrest […] ): de mogelijke alternatieve (of cumulatieve) oorzaak van het letsel van het kind in de vorm van medisch handelen kwam pas later in beeld. ^[43] Maar ook bij andersoortige prestaties kan voor de benadeelde onduidelijk zijn dat de zich bij hem manifesterende negatieve gevolgen moeten worden toegeschreven aan een normschending. Renteswapzaken zijn daarvan een voorbeeld. Op het moment dat een klant wordt geconfronteerd met bijvoorbeeld een negatieve waarde van de renteswap of opslagverhogingen hoeft immers nog niet zonder meer duidelijk te zijn dat daaraan een tekortkoming van de bank ten grondslag ligt. Het antwoord op de vraag wanneer de klant daarover ‘voldoende zekerheid’ heeft verkregen, is als gezegd afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. ^[44] Ook in renteswapzaken spreekt de door Uw Raad gegeven nuancering dus aan.

4.25

Ik lees Belastingadvies Maltaroute niet zo dat dit beperkt is tot juridische prestaties of tot gevallen waarin door de debiteur geruststellende mededelingen zijn gedaan, of tot gevallen waarin bijzondere omstandigheden meebrengen dat de onbekendheid met de tekortkoming voor risico van de debiteur dient te komen, maar als algemene uitwerking van het vereiste dat de crediteur daadwerkelijk in staat is een vordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. ^[45] Daarvoor is dus ook nodig dat hij voldoende zekerheid heeft over het bestaan van een tekortkoming als oorzaak van de schade. Voor deze ruime lezing pleit dat Uw Raad niet heeft gekozen voor de door A-G Valk voorgestelde beperktere nuanceringen van de regel inzake rechtsdwaling. ^[46]

4.26

Met deze lezing is niet gezegd dat de verjaring telkens pas gaat lopen als daadwerkelijk een juridische beoordeling door bijvoorbeeld een eigen advocaat heeft plaatsgevonden. In heel veel gevallen hoeft men niet juridisch onderlegd te zijn om te onderkennen dat een prestatie ondeugdelijk is of kan zijn dan wel of sprake is van een andersoortige normschending. De door Uw Raad gegeven regel roept, als de hiervoor geschetste bredere interpretatie ervan juist is, wel nieuwe vragen op ten aanzien van de invulling van de bekendheidseis, met name ten aanzien van de vraag in hoeverre subjectieve rechtskennis beslissend is, dan wel of daarbij toch enige objectivering mag worden toegepast. Het criterium ‘voldoende zekerheid’ ^[47] biedt m.i. voor dat laatste wel ruimte. De Haan en Van Emden merken in dat verband treffend op:

“Een relevante factor is gelegen in de herkenbaarheid en aard van het gebrek, of anders gezegd, de vraag of de cliënt zelf specialistische kennis nodig zou hebben om te begrijpen dat er aanleiding kan zijn voor het aanspreken van zijn adviseur. Dit betreft hier de factor ‘de kennis en het inzicht’ zoals [in Belastingadvies Maltaroute, A-G] genoemd. Als voor het herkennen van de […]fout specifieke expertise benodigd is die de opdrachtgever (juist) niet zelf heeft, is te begrijpen dat van daadwerkelijke bekendheid van zijn zijde niet steeds sprake is zodra hij bekend wordt met (alleen) zijn nadeel. Anders is dat echter als de fout voor de cliënt wel degelijk redelijkerwijs (her)kenbaar is. ^[48] Er is dan immers geen sprake van de situatie dat het ontbreken van kennis of inzicht maakt dat nog niet voldoende zekerheid is verkregen.” ^[49]

[voetnoot (noot 42 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Toepassing van Belastingadvies Maltaroute in renteswapzaken

4.27

De precieze reikwijdte van de door de Hoge Raad aangebrachte nuancering in Belastingadvies Maltaroute is nog niet uitgekristalliseerd. ^[50] Duidelijk is m.i. wel dat de ‘nuancering’ uit Belastingadvies Maltaroute zich onder omstandigheden kan voordoen in renteswapzaken (zie ook onder 4.24 hiervoor). Als achtergrond over renteswapzaken wijs ik op de inleiding op de beantwoording van prejudiciële vragen door de Hoge Raad in een arrest van 28 juni 2019:

“3.1.1 […] Een renteswap is een overeenkomst waarbij, in de variant van het contract die voor deze zaak van belang is, de bank aan de cliënt een variabele rente betaalt, en de bank daarvoor van de cliënt een vaste rente terugkrijgt. Als de cliënt een lening met dezelfde variabele rente (plus opslag) heeft, die bij dezelfde of een andere bank kan lopen, en de fictieve hoofdsom van de swap (‘de
notional ’) wat betreft omvang en looptijd is afgestemd op de hoofdsom van die lening, betaalt hij onder de lening en de swap gezamenlijk per saldo de vaste rente en de opslag.

Een renteswap is een derivatencontract. De marktwaarde van een dergelijk contract hangt af van een onderliggende waarde, bij een renteswap van een marktrente.

3.1.2 […]

Veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf zijn in het verleden met hun bank renteswaps en andere rentederivaten overeengekomen. Deze derivaten waren doorgaans bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen die de ondernemingen verschuldigd waren over hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de derivaten verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (‘
mismatch ’), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Deze afrekening van de marktwaarde kon betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.

3.1.3

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft tekortkomingen geconstateerd in de dienstverlening ten aanzien van rentederivaten. Zo is in bepaalde gevallen gebleken dat onduidelijk was welke soort dienstverlening de klant van de bank kreeg, dat de afgesloten producten niet geschikt waren voor de klant of dat onjuiste of onvoldoende informatie aan de klant is verstrekt. Mede op grond hiervan zijn banken overgegaan tot herbeoordeling van rentederivatendossiers en is een Uniform Herstelkader Rentederivaten tot stand gekomen. […]

3.1.4

De variabele rente is volgens gegevens van De Nederlandsche Bank, uitgaande van driemaands-Euribor, van november 2000 (5,092%) tot maart 2004 (2,029%) flink gedaald. Van oktober 2005 (2,197%) tot oktober 2008 (5,113%) is de rente, met een korte onderbreking, flink gestegen. Na oktober 2008 is de rente tot april 2010 (0,645%) zeer fors gedaald. Tot oktober 2011 (1,576%) is de rente weer overwegend gestegen, daarna heeft zich een dalende trend ingezet, met vanaf mei 2015 een negatieve rentestand.

3.1.5

Ondernemers hebben zich in procedures voor de burgerlijke rechter over renteswaps beroepen op onder meer dwaling en schending van de zorgplicht van de bank. Zij voeren aan dat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op de risico’s van derivaten te wijzen. […]” ^[51]

[cursivering in origineel, A-G]

In r.o. 3.1.3 van dit arrest wordt onder meer verwezen naar het Uniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: het
UHK ) dat in december 2016 tot stand is gekomen. ^[52] Deutsche Bank heeft zich per 19 april 2016 gecommitteerd aan het UHK. ^[53] Het UHK geldt echter niet voor alle klanten met rentederivaten afgenomen bij (onder andere) Deutsche Bank, maar slechts voor zogenoemde MKB-klanten (die tevens onder de temporele reikwijdte van het UHK vallen). Van een MKB-klant als bedoeld in het UHK is sprake als de desbetreffende klant als niet-professioneel en niet-deskundig kwalificeert. ^[54] [eiseres] is door Deutsche Bank als zogenoemde “deskundige klant” uitgesloten van toepassing van het UHK. ^[55] Over verjaring wordt in het UHK opgemerkt:

“De verjaringstermijnen kunnen al naar gelang de soort vordering verschillen. Een vordering tot schadevergoeding verjaart bijvoorbeeld na vijf jaar. De aanvangsdatum voor een verjaringstermijn is vaak lastig vast te stellen. Over het algemeen wordt aangeknoopt bij het moment waarop de MKB-Klant 'ontdekte' wat het Rentederivaat inhield en wat de risico's zijn die eraan zijn verbonden.” ^[56]

Het UHK hanteert als uitgangspunt dat in het kader van rentederivaten terughoudendheid wordt bepleit waar het gaat om een beroep van de bank op een verjaringstermijn. ^[57] Naast dat het UHK in deze zaak niet is toegepast, merk ik voor de goede orde op dat het UHK geen normerende werking heeft voor in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen. ^[58]

4.28

Het komt mij dienstig voor te bezien hoe in de feitenrechtspraak in renteswapzaken, in geval van een verjaringsverweer van de bank, wordt omgegaan met een beroep van de klant op Belastingadvies Maltaroute. Ik heb daartoe (op 14 april 2023) op rechtspraak.nl gezocht op de (gecombineerde) zoektermen ‘renteswap’, en ‘ECLI:NL:HR:2020:1603’. Dit leverde, naast het hof-arrest in de onderhavige zaak en het hof-arrest in de daarmee samenhangende zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknr. 22/00978, zeven treffers op. In chronologische volgorde luiden de relevante rechtsoverwegingen als volgt.
In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2021 slaagt het verjaringsverweer van de bank:

“4.26. Van de verhoging van de opslag met de liquiditeitspremie is SnowWorld bij brief van 11 maart 2009 op de hoogte gesteld. [naam 3] heeft tijdens de zitting verklaard dat SnowWorld naar aanleiding van de verhoging in 2009 contact heeft opgenomen met Fortis en hierover meermalen telefonisch heeft geklaagd. Hieruit volgt dat SnowWorld vanaf 2009 voldoende zekerheid had dat de betaling van de verhoogde opslag zonder rechtsgrond is geschied. Ook is SnowWorld vanaf dat moment bekend met de schade en had zij vanaf toen ook voldoende zekerheid dat deze schade is veroorzaakt door foutief handelen van Fortis. Uit hetgeen SnowWorld naar voren brengt, kunnen ten aanzien van het verwijt rondom de opslag geen omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.3.3. van HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 worden afgeleid, namelijk omstandigheden die meebrengen dat zij ter zake de opslag pas na een later verkregen juridisch advies geacht kan worden voldoende zekerheid te hebben dat zij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van ABN AMRO. Hiervoor heeft zij onvoldoende gesteld. Verder heeft SnowWorld geen argumenten aangedragen waaruit een ander aanvangsmoment voor de verjaringstermijn dan 11 maart 2009 kan worden afgeleid.” ^[59]

In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2021 slaagt het verjaringsverweer van de bank niet:

“4.10. De rechtbank is van oordeel dat het (mogelijke) niet-naleven van een zorgplicht door Rabobank niet een tekortkoming is die [eiseres] gedurende de looptijd van de renteswap behoorde op te merken. Dat is het geval, omdat [eiseres] niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van het bestaan van de zorgplicht, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte was geweest, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Coöp. Rabobank Noord-Holland Noord U.A., rov. 4.3.2, 4.3.3, en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance). De opslagverhogingen, de negatieve waarde(-ontwikkeling) van de renteswap, de verhoging van het Afgesproken Bedrag en het ontstaan van een overhedge wijzen niet zonder meer op een tekortschieten van Rabobank. Bekend zijn met de kenmerken is niet voldoende voor het gaan lopen van een verjaringstermijn, nu enkel daaruit niet blijkt dat sprake is van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze omstandigheden hoefden voor [eiseres] op zichzelf dus geen reden te zijn om Rabobank aansprakelijk te stellen voor de (mogelijke) schade. Bovendien voert [eiseres] terecht aan dat zij in beginsel af mocht gaan op de geruststellende mededelingen van Rabobank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Rabobank heeft niet gesteld en onderbouwd met concrete omstandigheden waarom [eiseres] voordat zij Cadension heeft ingeschakeld in december 2017 op de hoogte kon zijn van het bestaan van de zorgplicht van Rabobank of waarom [eiseres] ervan uit moest gaan dat Rabobank die zorgplicht niet had nageleefd. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook niet verjaard en zullen hierna inhoudelijk worden beoordeeld.” ^[60]

In een vonnis van de rechtbank Overijssel van 20 oktober 2021 slaagt het verjaringsverweer van de bank ook niet:

“4.6. […] [D]e rechtbank [is] van oordeel dat de vorderingen van Jarola niet zijn verjaard. Rabobank heeft onvoldoende omstandigheden aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat Jarola vóór mei 2014 (subjectief) bekend was met de schade die is veroorzaakt door de gestelde zorgplichtschending. Dergelijke omstandigheden kunnen ook niet uit het dossier worden afgeleid.

Dat Jarola vanaf 2009 geconfronteerd werd met negatieve renteverrekeningen en daarnaast wist dat sprake was van overhedge (renteswap zonder (volledige) onderliggende financiering) doet daar niet aan af. Daaruit blijkt immers niet dat Rabobank foutief had gehandeld. Ook in het geval dat Jarola op de hoogte was geweest van een zorgplicht van Rabobank, mocht zij er in beginsel van uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Naar het oordeel van de rechtbank behoefde Jarola in 2009 dan ook nog niet de gestelde tekortkoming in de bancaire zorgplicht te ontdekken. Anders dan Rabobank betoogt is van rechtsdwaling geen sprake.

Jarola heeft gesteld dat zij pas na berichten in de media in april 2014 op de hoogte is geraakt van het bestaan van een (bijzondere) bancaire zorgplicht in relatie met de door haar aangegane renteswaps. Na advies te hebben ingewonnen bij haar adviseurs, heeft zij zich op 2 mei 2014 aangemeld bij de Stichting Renteswap. Deze omstandigheden wijzen er op dat Jarola in april/mei 2014 daadwerkelijk bekend is geworden met [de] door haar gestelde schending van de zorgplicht en het daardoor ontstaan van schade. Nu Rabobank onvoldoende concreet heeft aangegeven waaruit kan worden afgeleid dat Jarola eerder bekend was dan wel had moeten zijn met de gestelde zorgplichtschending, zal de rechtbank er van uitgaan dat de verjaringstermijn in mei 2014 een aanvang heeft genomen. Door de brief van 14 november 2017 is de verjaring vervolgens tijdig gestuit.” ^[61]

In een arrest van het hof Amsterdam van 3 mei 2022 slaagt het verjaringsverweer van de bank wel:

“4.8 Niet in geschil is dat de wetenschap van [X] [die optrad namens appellanten, A-G] kan worden toegerekend aan [appellanten], op wiens weg dat ligt, hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden eerst na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid hebben verkregen over de gestelde schade en ING als daarvoor aansprakelijke persoon. Hun algemene stelling dat zij een adviesrelatie hadden met ING en op de juistheid van de gegeven adviezen konden en mochten afgaan is daartoe onvoldoende. [appellanten] stellen niet dat het voor hen voor het inwinnen van dat juridisch advies onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van ING of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel het door ING noemen van andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van ING behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat geldt temeer nu de overgelegde correspondentie tussen ING en [X] – zoals de e-mails van 4 juni 2008 en 2 september 2010 – laat zien dat [X] kritische vragen stelde en niet zonder meer en klakkeloos afging op de mededelingen van ING. Uit het e-mailbericht van [X] van 4 juni 2008 volgt dat zij de offerte voor renteswap III goed had begrepen, zodat [appellanten] bij het afsluiten van renteswap III daadwerkelijk ervan op de hoogte waren dat deze renteswap bestemd was om rentekorting te verkrijgen en dat zij – als ING geen gebruik maakte van haar beëindigingsrecht – mogelijk gedurende de hele looptijd van deze renteswap de overeengekomen 4,10% rente zouden moeten betalen. Uit het e-mailbericht van [X] van 2 september 2010 volgt dat [appellanten] toen daadwerkelijk bekend waren met de overhedge van renteswap IV. [appellanten] waren dus bij of rond het afsluiten van de renteswaps III en IV voldoende zeker over de gestelde schade en ING als de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover hun vorderingen zijn gegrond op de verwijten dat ING de renteswaps III en IV niet aan hen had mogen adviseren en met hen had mogen afsluiten omdat renteswap III niet is bedoeld om renterisico af te dekken en renteswap IV een langere looptijd heeft dan de onderliggende financiering en het gestelde verzuim hen hierop te wijzen, is de verjaringstermijn bij of rond het afsluiten van de renteswaps III en IV gaan lopen. De verjaring was dus al voltooid toen [appellanten] de verjaring stuitten bij brief van 1 maart 2018.” ^[62]

In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2022 slaagt het verjaringsverweer van de bank ook:

“4.29. Om de hiernavolgende redenen slaagt het betoog van Vitalis c.s. niet. Uit de weergegeven feiten volgt dat Vitalis c.s. al in mei 2010 bekend was met de specifieke kenmerken en risico’s van de
forward starting renteswaps die zij ten grondslag heeft gelegd aan de zorgplichtschending. Dat blijkt niet alleen uit het memo van [naam 2] aan de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. van 16 juni 2009 en de notulen van 7 september 2009 van de vergadering van de Auditcommissie, maar ook uit de gang van zaken rondom de herstructurering van de
forward starting renteswaps die in mei 2010 heeft plaatsgevonden. Vitalis c.s. werd toen immers geconfronteerd met een negatieve marktwaarde van in totaal € 7.503.407,-- wegens voortijdige beëindiging van vijf
forward starting renteswaps. Deze negatieve marktwaarde is verdisconteerd in het swaptarief van de door VRW en VZG op 19 mei 2010 afgesloten renteswaps. Vitalis c.s. is dus uiterlijk 19 mei 2010 daadwerkelijk op de hoogte geraakt van de schade als gevolg van de gestelde zorgplichtschending. Vitalis c.s. wist toen dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ontwikkeld die zij moest vergoeden, dat er een overhedge was ontstaan doordat zij geen onderliggende financieringen had afgesloten en dat zij als gevolg van de overhedge teveel rente betaalde. Daarmee had zij voldoende zekerheid over de schade en ING als de daarvoor aansprakelijke persoon. De Raad van Bestuur en Raad van Toezicht van Vitalis c.s. beschikte over financiële kennis en zij werd intern ondersteund door haar
financial director en controllers (zie hiervoor in 4.7).

Ook moet Vitalis c.s. hebben beseft dat na de herstructurering van de
forward starting renteswaps in mei 2010 nog steeds sprake was van een overhedge en dat de renteswaps een negatieve marktwaarde hadden. Daarover is zij in maart 2012 door haar financiële adviseur Montesquieu geïnformeerd. In het memo van Montesquieu staat immers dat de renteswaps op dat moment een gezamenlijke negatieve marktwaarde hadden van € 19,8 miljoen en dat sprake was van overhedge bij de door VRW afgesloten renteswaps die voortkwam uit de
forward starting renteswaps die VRW in 2007 had afgesloten ter afdekking van financieringen die uiteindelijk niet zijn aangetrokken.

4.30.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het VRW zodanig ontbrak aan de benodigde kennis en het inzicht in de deugdelijkheid van de handelwijze van ING, dat zij pas in 2017 na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING.

Anders dan Vitalis c.s. betoogt, kan de mededeling van ING dat een herbeoordeling onder het UHK zou worden uitgevoerd niet als een geruststellende mededeling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) worden beschouwd. De uitkomst van de herbeoordeling was immers onzeker. Aan die mededeling kon Vitalis c.s. dus niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen nadeel zou lijden door het handelen van ING.” ^[63]

[cursivering in origineel, A-G]

Ook in een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2022 slaagt het verjaringsverweer van de bank:

“4.28. Naar de rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eiseres 2] beroept zij zich op die laatstbedoelde situatie [in Belastingadvies Maltaroute, A-G]. Zij voert aan dat [eiseres 3] pas in 2021, nadat zij juridisch advies had ingewonnen, op de hoogte is geraakt van het tekortschietend of het foutief handelen van de Bank jegens [eiseres 3]. Dat was volgens haar nog niet het geval in 2013, toen [eiseres 3] bij voortijdige beëindiging van de renteswap de negatieve waarde daarvan moest afrekenen met de Bank. Op dat moment ontbrak de nodige kennis en ervaring bij [eiseres 3] om de deugdelijkheid van de door de Bank geleverde prestatie te beoordelen. Bovendien heeft de Bank sindsdien geruststellende mededelingen over de door haar geleverde prestatie aan [eiseres 3] gedaan. Ten eerste in 2013 door aan te geven dat zij later naar de renteswap zou kijken en ten tweede door [eiseres 3] op 20 juli 2016 te informeren over het Herstelkader en de toepassing daarvan en vervolgens [eiseres 3] jarenlang te laten wachten op de uitkomst daarvan. Toen de Bank voor het eerst bij brief van 15 februari 2021 aan [eiseres 2] communiceerde dat zij niet tot compensatie op grond van het Herstelkader overging, heeft [eiseres 2] het standpunt van de Bank laten beoordelen door gespecialiseerde advocaat en kon [eiseres 2] beoordelen of een actie moest worden ingesteld. De verjaringstermijn is daarom pas op 15 februari 2021 aangevangen, aldus [eiseres 2].

4.29.

De rechtbank verwerpt dit betoog. Uit de brief van [naam 1] van 11 juli 2013 (zie 2.12) volgt dat hij na ontvangst van de aflosnota van de Bank in april 2013 bekend raakte met het kenmerk van de negatieve waarde. Daarnaast blijkt uit de eerder aangehaalde schriftelijke verklaring van [naam 1] (4.11) dat hij door de voortijdige beëindiging van de renteswap ook bekend raakte met een betalingsverplichting jegens de Bank. Hij moest toen niet alleen de achterstanden van € 1.352.023,53 afrekenen, maar ook de negatieve waarde van de renteswap van € 475.000,00, die vergoed moest worden vanwege de voortijdige beëindiging van de renteswap. Deze bedragen heeft [eiseres 3] toen ook betaald. [eiseres 3] is dus uiterlijk in april 2013 daadwerkelijk op de hoogte geraakt van de kenmerken en risico’s die [eiseres 2] aan de zorgplichtschending ten grondslag legt en van de daardoor volgens haar ontstane schade. De stelling van [eiseres 2] dat [naam 1] op dat moment niet de kennis en ervaring had om de deugdelijkheid van de door de Bank geleverde prestatie te beoordelen, is niet te rijmen met het feit dat [naam 1] jur[is]t is en jarenlange ervaring heeft in de financiële wereld en zoals de Bank ook heeft aangevoerd, ook zelf de initiatiefnemer van een bank is geweest, namelijk HKB Bank, die leningen heeft verstrekt met een vergelijkbaar marktwaarderisico. Bovendien heeft [naam 1] naar aanleiding van de aflosnota actie ondernomen en een tweetal specialisten ingeschakeld om naar de berekening van de Bank te laten kijken. Uiterlijk toen moet hij hebben geweten wat het precies inhield dat de renteswap een negatieve waarde had ontwikkeld. Daarmee had [naam 1] voldoende zekerheid over de beweerdelijke schade en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon.

4.30.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het [eiseres 3] zodanig ontbrak aan de benodigde kennis en het inzicht in de deugdelijkheid van de handelwijze van de Bank, dat zij pas in 2021 na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Zoals reeds weergegeven, is voor aanvang van de verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden, zoals [eiseres 2] veronderstelt. Anders dan [eiseres 2] betoogt, kunnen de door [eiseres 2] gestelde mededelingen van de Bank ook niet als geruststellende mededelingen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) worden beschouwd. De door de Bank verrichte uitlatingen gaan niet in op de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Dat de Bank heeft verwezen naar een herbeoordeling onder het Herstelkader, maakt geen wezenlijk verschil omdat ook daarvan de uitkomst in beginsel onzeker is. Aan die mededelingen kon [eiseres 3] dus niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen nadeel zou lijden door het handelen van de Bank.” ^[64]

Tot slot een arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2022, waarin het verjaringsverweer van de bank eveneens slaagt:

“4.5 Met een beroep op HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 voeren Forte c.s. primair aan dat zij pas daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van de feiten en omstandigheden met betrekking tot de gestelde dwaling toen zij in de nazomer van 2016 derivatenspecialist ICC inschakelden. Nu de inleidende dagvaarding dateert van 7 februari 2019 is de vordering niet verjaard, aldus Forte c.s. De stelling van Forte c.s. dat zij mochten uitgaan van de passendheid van de adviezen van Rabobank en mochten vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de door Rabobank verstrekte informatie, volstaat in dit verband niet. Forte c.s. stellen niet dat het voor hen voor het inwinnen van dat juridisch advies onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Rabobank ten gevolge van geruststellende mededelingen door Rabobank over de kwaliteit van de prestaties van Rabobank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel het door Rabobank noemen van andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Rabobank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat Forte c.s. overigens niet tot de nazomer van 2016 hebben vertrouwd op de informatie van Rabobank, blijkt al uit het feit dat zij ruim voordat zij ICC inschakelden, een advocaat hebben geraadpleegd die Rabobank bij brief van 18 december 2014 (zie 3.7 en 4.6) aansprakelijk heeft gesteld.” ^[65]

4.29

Ik merk op dat hiervoor slechts een selectie van gevallen is weergegeven waarin (in renteswapzaken) een beroep op Belastingadvies Maltaroute is gedaan. ^[66] Zo overweegt het hof Amsterdam in een arrest van 16 augustus 2022, zonder te verwijzen naar Belastingadvies Maltaroute:

“4.11 Aangenomen moet worden dat [appellant] op 25 februari 2008 de kennis en het inzicht had die nodig waren om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door de renteswaps te adviseren en met hem af te sluiten. Dit oordeel berust op de volgende feiten en omstandigheden (4.11.1-4.11.5, in samenhang beschouwd).

4.11.1 [

appellant] heeft (onder meer) door ondertekening van de kredietovereenkomst van 29 maart 2005 verklaard dat hij de Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001 en de brochure OTC-Derivatentransacties (hierna: de brochure) heeft ontvangen. De brochure gaat in op de risico’s die aan OTC-derivatentransacties verbonden kunnen zijn en bevat het advies aan de cliënt om zich nader te laten informeren indien de cliënt de aard van de transactie niet volledig begrijpt. De brochure vermeldt dat het bij termijnzaken, zoals swaps, gebruikelijk is dat de cliënt bij het afsluiten ervan een waarborgsom, marginbedrag of premie betaalt (aangevoerd kenmerk 4). De brochure vermeldt dat Over the Counter-transacties (OTC-transacties) rechtstreeks met een marktpartij gebeuren, zoals ABN AMRO, buiten de gereglementeerde beurzen om, en dat zij niet vrijelijk overdraagbaar zijn (aangevoerd kenmerk 1). Verder vermeldt de brochure dat en waarom een cliënt afhankelijk van de (markt)omstandigheden met aanzienlijke kosten kan worden geconfronteerd, indien de transactie vervroegd wordt beëindigd (aangevoerde kenmerken 12 en 13). Ook vermeldt de brochure dat ABN AMRO in het algemeen optreedt als contractspartij.

4.11.2 [

appellant] heeft door ondertekening van de bevestigingen van de renteswaps verklaard dat hij de werking van de renteswaps heeft begrepen.

4.11.3

De achtergrond van [appellant] en de bijstand van [naam 2], zoals hiervoor onder 3.1-3.3 weergegeven, ^[67] duiden erop dat [appellant] meer dan voldoende kennis en inzicht heeft om de werking van renteswaps te kunnen begrijpen. Ook de groei van de omvang van de kredietfaciliteit in verband met de aankoop van onroerend goed duidt daarop.

4.11.4

In de brief van 21 april 2005, met bijlagen, de e-mail van 26 september 2006, de presentatie van juni 2007 en de brieven van 28 en 29 juni 2007 heeft ABN AMRO uitgebreide uitleg aan [appellant] verschaft over de werking van de voorgestelde en reeds afgesloten swaps. De brief van 21 april 2005 noemt het element forward starting (aangevoerd kenmerk 8). De brief van 26 september 2006 en de presentatie van juni 2007 gaan in op hedging (aangevoerd kenmerk 7) en de brieven van 28 en 29 juni 2007 op portefeuillehedging (aangevoerd kenmerk 9). De e-mail van 3 april 2006, de e-mailwisseling van 1 juni 2006 en de brieven van 28 en 29 juni 2007 duiden er bovendien op dat [appellant] zich in de hem verschafte informatie verdiepte, waarbij hem ter keuze verschillende voorstellen werden gedaan.

4.11.5

De schriftelijke verklaringen van [appellant] en [naam 2] , waarin staat dat zij geen, althans onvoldoende relevante kennis van en ervaring met rentederivaten hadden, moeten met behoedzaamheid worden gehanteerd, gelet op hun belang bij de uitkomst van de zaak.

4.12

Het voorgaande is voldoende voor het oordeel dat [appellant] op 25 februari 2008 de kennis en het inzicht had die nodig waren om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door de renteswaps te adviseren en met hem af te sluiten. Voor dat oordeel is niet nodig dat [appellant] bekend was met alle aangevoerde kenmerken 1 tot en met 13 en met de verdere verwijten die in dit geding aan ABN AMRO worden gemaakt. [appellant] heeft verder geen in de risicosfeer van ABN AMRO gelegen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij in de gegeven omstandigheden eerst na het inwinnen van juridisch advies voldoende kennis en inzicht heeft verkregen over de gestelde schade en ABN AMRO als daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat hij erop vertrouwde dat ABN AMRO hem in het kader van de bestaande adviesrelatie passend adviseerde, is dat in dit verband onvoldoende.” ^[68]

[voetnoot toegevoegd, A-G]

In de zaak van dezelfde klant tegen een andere bank (Van Lanschot), ^[69] overwoog het hof ’s-Hertogenbosch eerder in een tussenarrest van 19 april 2022:

“3.86 Van Lanschot heeft ten aanzien van geen van de door haar genoemde momenten [beginnend met het gesprek dat [X] in 2007 heeft gehad met ABN Amro over het oversluiten van de zes met ABN Amro afgesloten renteswaps naar Van Lanschot en eindigend met een door [X] aan Van Lanschot gezonden brief van 12 juni 2011, A-G] concreet toegelicht dat en waarom dat moment, getoetst aan deze maatstaf [waar het op aankomt, is dat duidelijk is dat, in enigerlei vorm en mate, schade resulteert of zal resulteren uit tekortschietend dan wel foutief handelen van de betrokken persoon, A-G], is te beschouwen als aanvangsmoment van de verjaringstermijn van vijf jaar. In het bijzonder heeft Van Lanschot niet duidelijk gemaakt dat op die specifiek aangeduide momenten [X] voldoende zekerheid heeft gekregen dat Van Lanschot tegenover hem tekortschietend handelde doordat zij haar zorgplicht schond en dat hij als gevolg daarvan schade leed. Om die reden gaat het hof aan die reeks momenten voorbij. Daarbij overweegt het hof wat betreft de in randnummer 484 onder (v) en (vi) genoemde momenten in 2008 waarop [X] werd geïnformeerd dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ten overvloede dat zonder nadere toelichting, die door Van Lanschot niet is gegeven, niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat [X] toen ervan op de hoogte werd gebracht dat de renteswaps een negatieve waarde hadden, meebrengt dat [X] toen ermee bekend is geraakt dat Van Lanschot tegenover hem tekortschoot doordat zij haar zorgplicht schond en dat de negatieve waarde als daaruit resulterende schade moest worden beschouwd. Die enkele omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof namelijk niet mee dat [X] toen bekend is geraakt met de specifieke risico’s die zijn verbonden aan de voor [X] met renteswaps opgezette financieringsconstructies en dat Van Lanschot tegenover hem haar zorgplicht had geschonden door hem daarover niet voorafgaand aan het afsluiten ervan te informeren.

3.87

Het voorgaande betekent dat incidentele grief 4 niet slaagt voor zover deze ziet op het oordeel van de rechtbank over het beroep van Van Lanschot op verjaring van de primaire vorderingen van [X] . Het betekent ook dat het oordeel van de rechtbank daarover in stand blijft, zodat 18 december 2012 moet worden aangemerkt als het aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Dit was de datum waarop [X] aan Van Lanschot een brief zond waarin [X] aan Van Lanschot liet weten dat hij vond dat zij tegenover hem haar zorgplicht had geschonden (productie 50 [X]).” ^[70]

4.3

Ik heb uitgebreid uit de feitenrechtspraak geciteerd, omdat hiermee het contextuele karakter van de nuancering die de Hoge Raad in Belastingadvies Maltaroute heeft aanvaard, wordt geïllustreerd. De verdeling van de stelplicht en bewijslast komt in de aangehaalde feitenrechtspraak m.i. niet altijd duidelijk naar voren. ^[71] Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan degene die zich op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW beroept (in renteswapzaken dus aan de bank) om de feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die nodig zijn om te kunnen concluderen dat de desbetreffende schadevergoedingsvordering van de klant is verjaard. ^[72] De bank moet dus feiten en omstandigheden stellen (en zo nodig bewijzen) waaruit volgt dat de klant op een bepaald moment subjectief bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon oftewel dat de klant meer dan vijf jaar geleden daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen; dat zij op dat moment reeds voldoende (geen absolute) zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank.
Een beroep op Belastingadvies Maltaroute van de klant ter afwering van het verjaringsverweer van de bank impliceert dat de klant de aan het verjaringsverweer van de bank ten grondslag gelegde feiten betwist. De klant stelt dan immers dat zij pas op een later moment voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank. Dat geldt als een betwisting van de feitelijke grondslag van het verjaringsverweer, waarvoor de klant niet de bewijslast heeft, ook niet voor de feiten die zij aanvoert ter motivering van die betwisting. In Belastingadvies Maltaroute noemt de Hoge Raad enkele omstandigheden waarop de klant zich in dat kader zou
kunnen beroepen: dat zij in de verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen en dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Dit zijn, zoals ook blijkt uit de formulering door de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 van Belastingadvies Maltaroute (geciteerd onder 4.14 hiervoor), slechts voorbeelden van omstandigheden die hierbij een rol kunnen spelen. Het antwoord op de vraag op welke dag de verjaringstermijn daadwerkelijk is gaan lopen, is uiteindelijk afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Aan het ontbreken van bijvoorbeeld geruststellende mededelingen van de bank komt, in het kader van de betwisting door de klant van het verjaringsverweer van de bank, dan ook geen beslissende betekenis toe. Wanneer de klant nog onvoldoende aanleiding heeft om schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de bank aan te nemen, hoefde er voor de bank immers ook geen aanleiding te bestaan (in reactie op klachten van de klant) geruststellende mededelingen te doen.
In geval van een voldoende gemotiveerde betwisting door de klant van het verjaringsverweer van de bank, bijvoorbeeld met een beroep van de klant op Belastingadvies Maltaroute, is het in beginsel aan de bank om te bewijzen dat de klant op een eerder moment reeds voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank. De rechter zou de subjectieve bekendheid van de klant overigens wel reeds kunnen afleiden uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden en op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, behoudens door de klant te leveren tegenbewijs, kunnen aannemen dat de klant op een bepaald moment reeds daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. ^[73] Indien de klant die bekendheid voldoende gemotiveerd heeft betwist, volstaat in het kader van tegenbewijs een algemeen bewijsaanbod. Zo’n voorshands-benadering van het hof doet zich in deze zaak echter niet voor en kan ik dus verder laten rusten.
Het is voor de bank dus geen gemakkelijke opgave om met succes een verjaringsverweer te voeren. ^[74] De bank zal moeten aantonen dat de klant langer dan vijf jaar voordat een aansprakelijkstelling of stuiting anderszins plaatsvond daadwerkelijk bekend is geraakt met de geleden schade en dat bij de klant toen reeds voldoende zekerheid is ontstaan dat die schade het gevolg is van tekortschietend of foutief handelen van de bank.

Bespreking van de subonderdelen over verjaring

4.31

Tegen deze achtergrond bezien, bespreek ik nu de subonderdelen.

4.32

Subonderdeel 2.1 stelt dat het verjaringsoordeel in r.o. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel is de maatstaf voor de beoordeling of de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard, kort gezegd, of [eiseres] voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank, waarbij het volgens het subonderdeel in dit geval zal moeten gaan om tekortschieten of foutief handelen van de bank in de nakoming, respectievelijk in de context, van haar zorgplicht. Omdat de bank in financiële adviesrelaties heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken, zal de cliënt volgens het subonderdeel vaak niet op de hoogte zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank en behoeft hij daarvan ook niet zonder meer op de hoogte te zijn, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet-naleven van de zorgplicht is volgens het subonderdeel dan ook niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. De cliënt kan daarom pas de voor aanvang van de korte verjaringstermijn vereiste zekerheid hebben dat de bank de zorgplicht jegens hem niet heeft nageleefd, als hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten, aldus het subonderdeel. ^[75] Het subonderdeel stelt dat daarom in het onderhavige geval voor verjaring niet volstaat dat [eiseres] bekend zou zijn geweest met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken, op grond waarvan het hof kennelijk van [eiseres] verlangt dat zij de bank erop had aangesproken dat haar opstelling zich niet zou hebben verdragen met de overeenkomsten tussen partijen. Daaruit volgt volgens het subonderdeel immers niet zonder meer dat [eiseres] op de hoogte was van de zorgplicht van de bank – laat staan van de (zorg)verplichtingen of te leveren prestaties die daaruit in het onderhavige geval voor de bank voortvloeiden en waarin de bank volgens [eiseres] is tekortgeschoten – en van de omstandigheid dat de bank haar (deze) zorgplicht(en) jegens haar niet had nageleefd. Althans heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die aan zijn verjaringsoordeel ten grondslag ligt en/of zijn verjaringsoordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus nog steeds het subonderdeel.

4.33

De vraag die in r.o. 4.3, gelet op het verjaringsverweer van Deutsche Bank dat door [eiseres] met een beroep op Belastingadvies Maltaroute wordt betwist (zie ook onder 4.30 hiervoor), voorligt, is op welk moment [eiseres] de kennis en het inzicht had die nodig zijn om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank ter zake van renteswap 2008 in twijfel te trekken. Het gaat er, anders gezegd, om wanneer [eiseres] voldoende zekerheid had dat sprake was van (een) tekortkoming(en) van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] . De tekortkoming(en) die [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag legt, is (zijn) gelegen in schending van de bancaire zorgplicht ter zake van rentswap 2008, zoals het hof in r.o. 4.3 ook overweegt. [eiseres] heeft Deutsche Bank op 20 december 2016 aansprakelijk gesteld (zie r.o. 3.2, onder (xii), weergegeven onder 2.12 hiervoor). Deutsche Bank stelt echter dat [eiseres] langer dan vijf jaar voor 20 december 2016 (uiterlijk vanaf eind 2009) voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade ter zake van renteswap 2008 was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank: “Volgens Deutsche Bank zijn [eigenaar 1] en [eigenaar 2] uiterlijk vanaf eind 2009 feitelijk bekend geworden met de kenmerken en eigenschappen van de renteswap 2008 en wisten zij toen ook dat Deutsche Bank, zoals [eiseres] betoogt, hen vooraf over die kenmerken en eigenschappen niet voldoende had voorgelicht” (zie r.o. 4.3). Dat wordt door [eiseres] betwist, door te stellen dat zij eind 2016, toen zij aldus was voorgelicht door haar advocaat en financieel adviesbureau Cadension, voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade ter zake van renteswap 2008 was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank.
Het hof heeft in r.o. 4.3 niet uitdrukkelijk het criterium vooropgesteld waaraan het bij het beoordelen van het verjaringsverweer van Deutsche Bank heeft getoetst. Uit de door het hof weergegeven stellingen van partijen en uit de overweging van het hof dat [eiseres] “ruim voor november 2011 bekend was met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken” leid ik echter af dat het hof het juiste criterium (zie ook onder 4.24 hiervoor) voor ogen heeft gehad: dat het voor [eiseres] toen reeds ‘voldoende zeker’ was dat haar schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank. Het hof heeft in r.o. 4.3 ook overwogen dat de tekortkomingen die [eiseres] Deutsche Bank verwijt zijn gelegen in schending van een bancaire zorgplicht ter zake van renteswap 2008. In de terminologie van het ‘klachtrechtelijke’ arrest uit 2013 waar de Hoge Raad in Belastingadvies Maltaroute naar heeft verwezen (zie bij noot 26 onder 4.14 hiervoor) ^[76] betekent dat m.i. dat [eiseres] naar het oordeel van het hof toen (ruim voor november 2011) reeds beschikte over de voor aanvang van de korte verjaringstermijn vereiste zekerheid doordat zij op de hoogte was van de desbetreffende toepasselijke zorgplicht(en) van de bank en gerede aanleiding had te veronderstelling dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten (zie ook onder 4.21 hiervoor).
Het subonderdeel verwijst voorts naar een rechtsoverweging uit een hof-arrest, dat op dat punt met toepassing van art. 81 lid 1 RO door de Hoge Raad in stand is gelaten. ^[77] In het desbetreffende hof-arrest is, voor zover van belang, overwogen over de aanvangstermijn van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in geval van schending van een zorgplicht door een bank (het betrof een geval van overkreditering bij hypotheekverstrekking aan een consument):

“4.2 Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. […] vordert schadevergoeding op grond van het niet nakomen door Amstelstaete van haar zorgplicht. De verjaring van die vordering gaat pas lopen
op het moment dat […] ervan op de hoogte is dat Amstelstaete jegens hem een zorgplicht heeft en aanleiding heeft om te veronderstellen dat Amstelstaete in de nakoming van die zorgplicht is tekortgeschoten en hij daardoor mogelijk schade heeft geleden . Daarvan is niet reeds sprake op grond van de, door Amstelstaete gestelde maar door […] betwiste, omstandigheid dat een te hoog inkomen wordt opgegeven, de maandlast bekend is of het maandinkomen lager wordt.” ^[78]

[mijn onderstreping, A-G]

In cassatie werd hiertegen een rechtsklacht (subonderdeel 4.1) gericht, die inhoudt dat het gerechtshof met het oordeel dat verjaring pas gaat lopen op het moment dat […] ervan op de hoogte is dat Amstelstaete jegens hem een zorgplicht heeft een onjuiste toepassing geeft aan het criterium ‘bekend geworden’ in art. 3:310 BW, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde, behalve bekend met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, ook bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. ^[79] A-G Wissink concludeert dat het desbetreffende subonderdeel faalt:

“3.52.2 Subonderdeel 4.1 faalt naar mijn mening, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging, te weten dat het hof de rechtspraak over rechtsdwaling (onjuist) zou hebben toegepast […]. Hoewel de formulering van de bestreden rechtsoverweging gedeeltelijk lijkt te zijn geënt op de rechtspraak over de klachtplicht in beleggingsadviessituaties, ^[80] vereist het hof in rov. 4.2 niet dat […] bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hof beoordeelt of […] bekend is met het bestaan van schade, de oorzaak van de schade of de voor het ontstaan van de schade verantwoordelijke persoon. Dit blijkt in het bijzonder uit de passage dat “ […] ervan op de hoogte is dat (…) hij daardoor mogelijk schade heeft geleden.” ^[81]

De Hoge Raad verwerpt deze rechtsklacht met toepassing van art. 81 lid 1 RO. ^[82] In dit arrest, dat is gewezen voor Belastingadvies Maltaroute, geeft de Hoge Raad dus nog geen principiële overweging over de parallel met de klachtplicht, ^[83] maar ligt impliciet ook al besloten dat voor het intreden van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in het kader van schending van de bancaire zorgplicht vereist is dat de klant kennis heeft van het bestaan van de bancaire zorgplicht en gerede reden heeft om aan te nemen dat de bank in haar zorg is tekortgeschoten.

Nu het hof dat criterium in r.o. 4.3 niet heeft miskend, faalt de rechtsklacht van het subonderdeel. Het hof sluit m.i. in r.o. 4.3 ook niet uit dat onder omstandigheden de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas gaat lopen op het moment dat de benadeelde, door voorlichting in die zin van haar advocaat en/of andere adviseurs, bekend is geworden met het feit dat de handelwijze van de bank als een tekortkoming en de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt. Uit r.o. 4.3 blijkt dat het hof in het onderhavige geval onvoldoende grond ziet om het beroep van [eiseres] op Belastingadvies Maltaroute te honoreren. Het subonderdeel stelt ook de begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering van dat oordeel van het hof aan de orde. Het oordeel van het hof stoelt, samengevat, op de volgende omstandigheden:

- [eiseres] heeft niet gesteld dat het voor haar onvoldoende onzeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van Deutsche Bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van [eiseres] komende oorzaken;

- overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn ook niet gesteld of gebleken;

- uit de eigen stellingen van [eiseres] blijkt dat zij ruim voor november 2011 bekend was met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken: Deutsche Bank kwam gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, de renteswap 2008 ontwikkelde een negatieve waarde en de bank bracht meer rente of hogere opslagen in rekening;

- uit niets blijkt dat [eiseres] Deutsche Bank erop heeft aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten van partijen; en

- de stelling van Deutsche Bank dat [eiseres] zich juist nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd, vindt steun in de eigen stellingen van [eiseres] , waaruit volgens het hof volgt dat Deutsche Bank ook niet in reactie op zulke klachten, aan [eiseres] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [eiseres] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen.

Het oordeel van het hof komt er dus in de kern op neer dat [eiseres] al voor 2011 had kunnen ageren tegen Deutsche Bank. Er waren toen naar het oordeel van het hof reeds feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken. De waardering van die feiten en omstandigheden komt aan de feitenrechter toe. ^[84] Dat oordeel dient echter wel begrijpelijk en toereikend gemotiveerd te zijn. Daarvan is m.i. geen sprake. De motiveringsklacht van het subonderdeel dient in zoverre te slagen. Het hof licht niet toe om welke prestaties van Deutsche Bank het ging, welke zorgplicht(en) van de bank meebracht(en) dat zij tot die prestaties was gehouden en/of waarom de genoemde feiten en omstandigheden op een tekortkoming in die prestaties wezen. Het is m.i. niet duidelijk op welke gemaakte afspraken en toezeggingen het hof in deze zaak het oog heeft. ^[85] Dat de renteswap 2008 een negatieve waarde ontwikkelde en Deutsche Bank meer rente of hogere opslagen in rekening bracht, hoefde niet zonder meer een belletje te doen rinkelen bij [eiseres] (zie ook onder 4.24 hiervoor). Daarmee is immers nog niet gezegd dat de bank iets te verwijten valt ter zake dit vermogensnadeel van [eiseres] , anders gezegd dat voor [eiseres] redelijkerwijs (her)kenbaar zou moeten zijn geweest dat hier sprake was van schade in de zin van art. 6:95 e.v. BW waarvoor zij Deutsche Bank aansprakelijk kon stellen. ^[86] Uit de omstandigheid, die het hof in r.o. 4.3 ook in aanmerking neemt, dat [eiseres] niet ontkent dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met “de schade” (hogere opslagen, negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van dalende rente) kan m.i. ook niet meer worden afgeleid dan dat [eiseres] erkent dat zij vermogensnadeel heeft geleden. Zij heeft daarmee niet erkend dat zij op dat moment reeds voldoende zekerheid had dat haar vermogensnadeel (de schade) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank. Integendeel, uit de stellingen van [eiseres] blijkt immers dat het voor haar eind 2016 pas ‘voldoende zeker’ was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank.
Het hof lijkt verder veel waarde te hechten aan het ontbreken van geruststellende mededelingen van de zijde van Deutsche Bank (zie zowel het eerste als laatste hiervoor weergegeven gedachtestreepje). Of geruststellende mededelingen zijn gedaan, is op zichzelf een omstandigheid die bij het beoordelen van een beroep op Belastingadvies Maltaroute een rol kan spelen (zie onder 4.14 hiervoor). Aan het
ontbreken van dergelijke mededelingen van de zijde van de bank dient m.i. echter niet te zwaar te worden getild. Wanneer de cliënt nog onvoldoende aanleiding heeft om schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de bank aan te nemen, hoefde er voor de bank immers ook geen aanleiding te bestaan om (in reactie op klachten van de klant) geruststellende mededelingen te doen (zie ook onder 4.30 hiervoor). In dat kader is van belang dat vast staat dat [eiseres] zich nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd: “De stelling van Deutsche bank dat [eiseres] zich juist nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd […] vindt steun in de eigen stellingen van [eiseres] ” (zie r.o. 4.3).

Voor zover het hof nog zou hebben bedoeld dat van [eiseres] als “deskundige klant” (vgl. onder 4.27 hiervoor) meer kennis en inzicht in de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank kon worden verwacht, is dat evenmin begrijpelijk. Het hof heeft die omstandigheid immers niet (kenbaar) bij zijn oordeel in r.o. 4.3 betrokken. In de door het hof vastgestelde feiten ligt specifieke expertise van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en later [eiseres] ten aanzien van renteswaps m.i. ook niet besloten. Uit de vaststaande feiten blijkt slechts dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en later [eiseres] in verband met de financiering van hun onderneming, die hotels en horecagelegenheden drijft, miljoenenleningen en in verband daarmee (ter afdekking van het renterisico op de leningen) renteswaps zijn aangegaan met Deutsche Bank. Daarmee staat niet vast dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en later [eiseres] “deskundige klanten” zijn.
Het hof heeft dus, overigens ook mede gelet op de stelplicht en bewijslast die in dit kader op de bank rusten (zie ook onder 4.30 hiervoor), onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die aan zijn verjaringsoordeel ten grondslag ligt en het verjaringsoordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De motiveringsklacht van het subonderdeel slaagt in zoverre.

4.34

Subonderdeel 2.2 stelt dat het hof zijn verjaringsoordeel in doorslaggevende, althans belangrijke mate erop baseert dat [eiseres] niet zou stellen dat het voor haar onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van de bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van [eiseres] komende oorzaken en dat Deutsche Bank niet, in reactie op klachten van [eiseres] , een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestaties heeft gegeven dat [eiseres] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering in te stellen. Daarmee geeft het hof volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat, kort gezegd, geruststellende mededelingen van de aansprakelijke persoon kunnen maken dat de verjaringstermijn (toch) nog niet aanvangt, niet wil zeggen dat het ontbreken van dergelijke mededelingen zelfstandig (mede) grond biedt voor het oordeel dat de verjaringstermijn wél al is aangevangen. Voor aanvang van de verjaringstermijn is volgens het subonderdeel vereist dat de gedupeerde voldoende zekerheid heeft dat zijn schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon. Aan de vaststelling van die zekerheid draagt de afwezigheid van, kort gezegd, geruststellende mededelingen niet zelfstandig relevant bij, aldus het subonderdeel. Hierbij is volgens het subonderdeel in een geval als het onderhavige van belang dat de cliënt, als hij al van de zorgplicht van de bank op de hoogte is, ervan mag uitgaan dat de bank haar zorgplicht jegens hem naleeft.
Het subonderdeel stelt verder dat het oordeel dat [eiseres] niet stelt dat de bank, kort gezegd, geruststellende mededelingen heeft gedaan onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat de bank de kredietcrisis als reden noemde voor de hoge rentelasten, waarbij de bank de kredietcrisis niet zou hebben zien aankomen. ^[87] Deze stelling kan volgens het subonderdeel niet anders worden begrepen dan dat [eiseres] wel degelijk door de bank werd ‘gerustgesteld’, in de zin dat het door [eiseres] geleden nadeel volgens de bank een andere oorzaak had dan tekortschietend of foutief handelen van de bank.

4.35

De rechtsklacht dient m.i. in het voetspoor van subonderdeel 2.1 te slagen. Het hof heeft bij de honorering van het verjaringsverweer van Deutsche Bank en daarmee bij de verwerping van het beroep van [eiseres] op Belastingadvies Maltaroute ten onrechte gewicht toegekend aan het
ontbreken van geruststellende mededelingen van de zijde van Deutsche Bank (zie onder 4.30 en 4.33 hiervoor).
De motiveringsklacht treft geen doel. In de desbetreffende passage uit de pleitaantekeningen in hoger beroep van [eiseres] lees ik het volgende:

“8.4 Vaststaat dat de Bank evenmin op de zorgplichtschendingen heeft gewezen en dat de Bank de kredietcrisis als reden noemde voor de hoge rentelasten, waarbij zij die kredietcrisis niet zou hebben zien aankomen. Daarbij heeft [eiseres] altijd vertrouwd op de deskundigheid van de Bank en mocht zij ervan uitgaan dat de Bank haar zorgplicht had nageleefd. Eerst later is [eiseres] echter gebleken dat dat niet het geval is geweest.” ^[88]

Ik merk in de eerste plaats op dat deze stelling pas bij pleidooi in hoger beroep is ingenomen. Het subonderdeel noch de geciteerde passage verwijst immers naar een andere vindplaats voor deze stelling, zoals de memorie van grieven van [eiseres] of processtukken in eerste aanleg. Het hof mocht dus, gelet op de tweeconclusieregel, aan deze bij pleidooi ingenomen stelling voorbijgaan. Ik vind het bovendien niet onbegrijpelijk dat het hof deze stelling niet heeft gelezen als een gemotiveerd beroep van [eiseres] op geruststellende mededelingen die maken dat [eiseres] niet in staat zou zijn geweest vast te stellen dat Deutsche Bank een zorgplichtschending te verwijten valt. Naar het oordeel van het hof staat immers vast dat [eiseres] zich nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd, waaruit het hof kort gezegd de conclusie trekt dat Deutsche Bank niet, in reactie op zulke klachten, geruststellende mededelingen kan hebben gedaan.

4.36

De
subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 bevatten motiveringsklachten die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. De subonderdelen geven telkens eerst (met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken) een specifiek betoog van [eiseres] weer. In subonderdeel 2.3 is dat betoog, kort gezegd, dat Deutsche Bank “excessieve marges” op de renteswaps – onder meer € 392.592,-- in 2008 en € 630.232,-- in 2012 – in rekening heeft gebracht en haar daaruit voortvloeiende belangenconflict, in strijd met haar mededelingsplicht, voor [eiseres] verborgen heeft gehouden. In subonderdeel 2.4 is dat betoog, kort gezegd dat Deutsche Bank [eiseres] medio 2008 heeft geadviseerd om renteswap 2008 af te sluiten en dit advies heeft onderbouwd met haar beweerde verwachting dat de rente zou gaan stijgen, terwijl zij in werkelijkheid, conform de verwachting in de markt, een rentedaling verwachtte. In subonderdeel 2.5 is dat betoog, kort gezegd, dat Deutsche Bank [eiseres] niet heeft gewaarschuwd voor het risico van een mismatch tussen de looptijd van de renteswaps en de looptijd van de onderliggende financiering.
De subonderdelen stellen vervolgens dat, gelet op deze betogen,
ten eerste niet (zonder meer) begrijpelijk is dat [eiseres] niet ontkent dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met haar schade, die zou bestaan uit hogere opslagen en negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van een dalende rente.
De subonderdelen (met uitzondering van subonderdeel 2.5) stellen dat, gelet op deze betogen,
ten tweede niet begrijpelijk is dat het standpunt van [eiseres] zou behelzen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij bekend werd met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
De subonderdelen stellen dat, gelet op deze betogen,
ten derde niet begrijpelijk is dat [eiseres] voor november 2011 bekend zou zijn geweest met feiten en omstandigheden die grond gaven om de prestaties van de bank in twijfel te trekken.

4.37

De subonderdelen stellen verschillende door [eiseres] gestelde zorgplichtschendingen aan de orde. Het hof was in r.o. 4.3, in het kader van het verjaringsverweer van Deutsche Bank, niet gehouden inhoudelijk op de verschillende zorgplichtschendingen in te gaan. Bij het beoordelen van de verjaringskwestie kan (veronderstellenderwijs) worden aangenomen dat de bank haar zorgplicht(en) heeft geschonden.
De door de subonderdelen aangevoerde betogen maken,
ten eerste , niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiseres] niet ontkent dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met haar schade, die zou bestaan uit hogere opslagen en negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van een dalende rente. De subonderdelen voeren hiertoe aan dat de schade van [eiseres] niet alleen uit deze posten zou bestaan, maar ook uit een renteverschil tussen de daadwerkelijk betaalde rente en de rente die [eiseres] zonder renteswap zou hebben betaald. Ik merkte reeds op (zie onder 4.33 hiervoor) dat uit deze rechtsoverweging m.i. niet meer kan worden afgeleid dan dat [eiseres] erkent dat zij vermogensnadeel heeft geleden. Ik wijs verder erop dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen. ^[89] Het hof kon m.i. dan ook volstaan met het noemen van twee mogelijke schadeposten.
De door de subonderdelen aangevoerde betogen maken,
ten tweede , niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het standpunt van [eiseres] zou behelzen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij bekend werd met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het is, gelet op de verwijzing van het hof in r.o. 4.3 naar Belastingadvies Maltaroute, duidelijk dat met de juridische beoordeling van de feiten wordt verwezen naar dat arrest. Het hof licht deze stelling van [eiseres] als volgt toe: “dat zij pas eind 2016 bekend is geworden met het feit dat het gedrag van Deutsche Bank als een tekortkoming en de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, doordat haar advocaten en Cadension haar toen in die zin hadden voorgelicht.” Het hof heeft dus (terecht) voor ogen gehad dat [eiseres] bedoelde te stellen dat eind 2016 voor haar ‘voldoende zeker’ was dat het gedrag van Deutsche Bank als een tekortkoming en haar als gevolg daarvan geleden vermogensnadeel als schade moet worden aangemerkt. Dat in het kader van (de voorbereiding van) deze procedure later nog meer feiten aan [eiseres] bekend zijn geworden over, kort gezegd, excessieve marges en/of de rentevisie van Deutsche Bank, doet daaraan niet af.
De
derde motiveringsklacht treft m.i. wel doel. Bij de bespreking van subonderdeel 2.1 (zie onder 4.33 hiervoor) merkte ik al op dat hof niet voldoende duidelijk maakt welke voor november 2011 bij [eiseres] bekende feiten omstandigheden grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken. De subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 stellen terecht dat het hof slechts tot een niet concreet gemaakte opsomming komt: Deutsche Bank kwam gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, de renteswap 2008 ontwikkelde een negatieve waarde en de bank bracht meer rente of hogere opslagen in rekening. Deze rechtsoverweging is te meer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de betogen van subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5, over, kort gezegd, excessieve marges, rentevisie en mismatch. Uit deze betogen blijkt geenszins dat in november 2011 bij [eiseres] bekend zou zijn geweest dat Deutsche Bank bepaalde afspraken en toezeggingen niet nakwam.

4.38

Onderdeel 2 treft dus ten dele doel. Na verwijzing dient opnieuw te worden beoordeeld of het verjaringsverweer van Deutsche Bank slaagt. Ik memoreer de daarbij in acht te nemen regels van stelplicht en bewijslast in het kader van een beroep van [eiseres] op Belastingadvies Maltaroute (zie onder 4.30 hiervoor). Bij ontkennende beantwoording zou vervolgens alsnog aan de orde kunnen komen of al dan niet sprake is van zorgplichtschending(en) van Deutsche Bank ter zake renteswap 2008.

Onderdeel 3: verjaring van de vordering tot vernietiging van renteswap 2008

4.39

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

4.4

De
subonderdelen 3.1 en 3.2 , die motiveringsklachten ^[90] richten tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.5 dat de vordering tot vernietiging van renteswap 2008 op grond van dwaling (“dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van uitlatingen van Deutsche Bank in de onjuiste veronderstelling zijn komen te verkeren dat de rente zou stijgen”), is verjaard, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.41

Deze motiveringsklachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. In het midden kan blijven of het hof het oordeel dat de vordering tot vernietiging van renteswap 2008 op grond van dwaling is verjaard voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat het niet-delen van de werkelijke renteverwachting (‘de rentevisie’) van de bank in deze zaak geen geslaagd beroep op dwaling kan opleveren. ^[91] Volgens de subonderdelen heeft Deutsche Bank, kort gezegd, ten tijde van het adviseren over het afsluiten van de (tienjarige) renteswap 2008 (in juni 2008) meegedeeld dat de rente zou gaan stijgen, terwijl zij in werkelijkheid al vanaf februari 2008 zou hebben verwacht dat de Euribor-tarieven zouden gaan dalen. In de repliek van [eiseres] wordt in dit verband een vergelijking gemaakt met de koop van een paard dat nadien kreupel is geworden: “Wanneer de verkoper […] ten tijde van de verkoop al verwacht dat het paard kreupel zal worden en hij nalaat dit aan de koper te vertellen, kan dit een grond zijn voor dwaling.” ^[92] Deze situatie doet zich echter in het onderhavige geval, bij het niet-mededelen van de rentevisie van Deutsche Bank aan [eiseres] , niet voor. Het is, anders gezegd, niet zo dat Deutsche Bank, door die werkelijke renteverwachting in 2008 niet aan [eiseres] mee te delen, het afsluiten van een renteswap heeft geadviseerd waarvan zij wist dat die gelet op de door haar verwachte rentedaling niet geschikt zou zijn voor [eiseres] . Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat [eiseres] de renteswap bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor Deutsche Bank kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door [eiseres] te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen mededeling heeft gedaan over haar daadwerkelijke renteverwachting (‘rentevisie’). ^[93] Ik wijs in dit verband op het gemotiveerde verweer van Deutsche Bank tegen het betoog van [eiseres] over de renteverwachtingen ^[94] en citeer daaruit een relevante passage:

“164. Hoe de wereld over tien jaar ervoor staat en hoe de geld- en kapitaalmarkt op alle voorzienbare en onvoorzienbare ontwikkelingen die zich in die periode kunnen voordoen zullen reageren, is nog veel moeilijker te voorspellen. De Bank had en heeft dus geen visie omtrent de ontwikkelingen van Euribor op een termijn van tien jaar. Zij had enkel verwachtingen voor het komende jaar. Dergelijke korte termijn verwachtingen zijn echter voor het aangaan van een renteswap met een looptijd van tien jaar niet relevant. Dit in combinatie met het feit dat het erg onzeker is of bepaalde verwachtingen uitkomen, maakt dat van de Bank in het geheel niet verweten kan worden dat zij dergelijke (onzekere) verwachtingen niet met [eiseres] of [eigenaar 1] & [eigenaar 2] heeft gedeeld. Dit is ook meermaals in de rechtspraak bevestigd. Voor een klant die een bepaalde mate van zekerheid wil (of moet) verkrijgen over zijn rentelasten voor de lange termijn, zoals [eiseres] , zijn de onzekere verwachtingen over de ontwikkeling van de rente op de korte termijn niet van belang bij de keuze voor het al dan niet afsluiten van een rentederivaat.

165. Het zou niet bepaald zorgvuldig zijn geweest indien de Bank aan [eigenaar 1] & [eigenaar 2] achterhaalde renteverwachtingen zou hebben meegedeeld of z[ou] hebben voorgewend dat zij de wijsheid in pacht had wat de renteontwikkeling betreft, door een verwachting voor een korte termijn te presenteren als een fundamenteel of doorslaggevend aspect voor de bepaling of voor een lange termijn een renterisico moest worden ingedekt. Ook verder was er geen reden het wel of niet aangaan van een transactie uitsluitend of in doorslaggevende mate te baseren op renteverwachtingen. Het enkele feit dat een klant een rentevisie of renteverwachting heeft, is dus niet bepalend of een uitgangspunt voor de te maken keuze. Daarbij komt dat [eigenaar 1] & [eigenaar 2] geen rentevisie hadden en dus zelf geen betekenis toekenden aan renteverwachtingen. [eigenaar 1] & [eigenaar 2] wilden geen risico op een rentestijging lopen en daarom was het prudent de Renteswap 2008 aan te gaan.

166. Door [eiseres] is verder ook niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat [eigenaar 1] & [eigenaar 2] tot een andere transactie zouden hebben besloten of zouden hebben afgezien van het aangaan van een rentederivaat indien de Bank hen in de zomer van 2008 mededelingen had gedaan over renteverwachtingen op korte termijn. [eigenaar 1] & [eigenaar 2] hadden immers een langlopende en aanzienlijke financieringsbehoefte en zij wilden voor een lange termijn renterisico afdekken. Bij een dergelijke wens past het niet te speculeren op Euribor of beleidsmaatregelen van de ECB die van invloed zijn op de geldmarktrente (zie ten onrechte anders par. 2.6.15 MvG). Dit geldt temeer nu Euribor niet bepalend is voor de rente op een langlopende renteswap. Hiervoor is, bij een 10-jaars swap, de 10-jaars rente relevant. Dat de verwachting bestond dat Euribor korte tijd zou kunnen dalen, zegt niets over de prijs van een renteswap. Zoals blijkt uit de tabellen in par. 2.6.10, 2.6.11 en 2.6.13 MvG was de verwachting dat de lange rente zou stijgen. Door geen renteswap aan te gaan, zouden [eigenaar 1] & [eigenaar 2] dus het risico hebben genomen dat Euribor tot een zodanig niveau zou stijgen dat zij meer aan rente zouden moeten betalen dan zij wensten of aankonden en dat een renteswap vanwege een stijging van de lange rente alsdan veel duurder zou zijn dan in juni 2008. Dit zou geen prudente benadering zijn geweest en niet passend zijn geweest in het licht van de wensen en doelstellingen van [eigenaar 1] & [eigenaar 2] . Dat het met de kennis van nu voor [eigenaar 1] & [eigenaar 2] gunstiger geweest was om in het geheel geen rentederivaat af te sluiten is gebaseerd op kennis achteraf en kan om die reden niet gelden als onderbouwing voor de stelling dat de Bank onzorgvuldig zou hebben geadviseerd of dat [eigenaar 1] & [eigenaar 2] hebben gedwaald. De Bank wijst er in dit verband op na het afsluiten van de Renteswap 2008 medio juni 2018 Euribor opliep van een niveau van circa 4.44% naar meer dan 5.00% begin oktober 2008. In de maanden voorafgaand aan het afsluiten van de Renteswap 2008 was Euribor ook al sterk opgelopen en dit was voor [eigenaar 1] & [eigenaar 2] reden hun rentelasten te fixeren voor een periode van 10 jaar op een niveau van 4.89%. Op het moment van afsluiten wisten [eigenaar 1] & [eigenaar 2] uiteraard dat de 10-jaars rente hoger lag dan 1-maands Euribor, maar dit heeft hen niet weerhouden van het aangaan van de Renteswap 2008. De stelling dat Euribor tot en met september 2008 onder de 4.89% lag is een klassiek geval van wijsheid achteraf. Er bestond immers geen garantie dat dit zo zou blijven en dit is ook niet gebeurd. Er is ook geen enkel bewijs dat [eigenaar 1] & [eigenaar 2] in het licht van renteverwachtingen van de Bank tot een andere beslissing zouden zijn gekomen, zeker nu zij tot begin oktober 2008 met nog hogere rentes zouden zijn geconfronteerd.” ^[95]

[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Op het moment dat de renteswap 2008 werd aangegaan, was de rente dus nog aan het stijgen. ^[96] In de feitenrechtspraak wordt in dit verband voorts een beroep gedaan op een tussenarrest van het hof Amsterdam van 7 april 2020, waarin is geoordeeld dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld (dit betreft dus geen dwalingsvordering) door in de gegeven omstandigheden de desbetreffende rentevisie niet te delen. ^[97] Dit arrest is in de literatuur kritisch ontvangen:

“In het arrest […] lijkt bij de beoordeling van renteswaps […] aandacht te zijn besteed aan het benchmarkgedeelte. Zoals gezegd, heeft het hof geoordeeld dat de bank jegens haar klant onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij heeft nagelaten haar rentevisie over de (toekomstige) renteverwachting in het kader van een renteswap te delen met de klant. Het hof gaat er dus van uit dat de verwachting van een van de partijen bij een benchmarkproduct ten aanzien van de ontwikkeling van de benchmarkwaarde van belang – en ook nog eens doorslaggevend – is voor de wederpartij om het benchmarkproduct af te sluiten. Hiermee miskent het hof belangrijke voordelen van benchmarkgebruik en daarmee hetgeen partijen bij een benchmarkproduct over en weer van elkaar mogen verwachten.

Allereerst miskent het hof het voordeel van contractflexibiliteit. Zoals gezegd, is het uitermate complex om in te schatten wat de marktprijs is op een bepaald moment in de toekomst. Om te voorkomen dat partijen bij het aangaan van een overeenkomst een fout begaan bij het inschatten van toekomstige prijzen, met alle (kostbare) gevolgen van dien, kan het gebruik van een benchmark die meebeweegt met de markt uitkomst bieden. Het voordeel van benchmarkproducten is juist dat de inschattingen en verwachtingen van de betrokken partijen niet meer nodig zijn.

Daarnaast miskent het hof het voordeel om gebruik te maken van onafhankelijke en deskundige prijsvorming. Door de driemaands EURIBOR als basistarief te gebruiken kiezen partijen ervoor om een deel van het rentetarief te laten bepalen door een onafhankelijke en deskundige derde, in de vorm van de European Money Markets Institute (EMMI) als beheerder. Omdat geen van de partijen invloed heeft op dat deel van de rente (prijs) en kan weten hoe deze zich ontwikkelt, is een verwachting ten aanzien van de renteontwikkeling slechts speculatief van aard. Hoewel een oprechte inschatting van de renteontwikkeling door een bij uitstek deskundige partij, zoals een bank, mogelijk kan bijdragen aan de beeldvorming van een ondeskundige partij om een weloverwogen beslissing te maken, zou een renteverwachting vanwege de speculatieve aard nooit doorslaggevend moeten zijn bij het aangaan van een overeenkomst. […].” ^[98]

[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Het is inmiddels ook vaste rechtspraak dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van het risico voor laatstgenoemde dat de marktrente zal stijgen, terwijl de bank zelf een daling van de marktrente verwacht, per definitie die verwachting aan de wederpartij dient mede te delen om te voorkomen dat deze zich met succes op dwaling kan beroepen. ^[99] Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4: grieven 13 en 14

4.42

Onderdeel 4 is gericht tegen de laatste alinea van r.o. 4.6. Volgens het onderdeel berust dit oordeel op een onbegrijpelijke (minstens te smalle) uitleg van de stellingen van [eiseres] , althans is het in het licht van die stellingen niet begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel licht toe wat [eiseres] in de grieven 13 en 14 heeft aangevoerd. Volgens het onderdeel is niet in te zien dat dit verwijt en de daarop gebaseerde schade erop zou afstuiten dat de renteswaps een titel voor de marges zijn blijven opleveren. Het onderdeel stelt dat [eiseres] deze schade ter zake van excessieve marges niet erop baseert dat zij deze marges onverschuldigd zou hebben betaald, maar op een vergelijking tussen haar huidige vermogenspositie en haar vermogenspositie zoals die was geweest als Deutsche Bank haar mededelingsplicht wel zou hebben nageleefd en [eiseres] de renteswaps daarom niet had gesloten. In dat geval zou [eiseres] volgens het onderdeel niet zijn geconfronteerd met de door de bank geïnde marges.

4.43

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat grieven 13 en 14 naar het oordeel van het hof niet alleen afstuiten “op het feit dat de renteswapovereenkomsten niet zijn vernietigd en dus een titel voor de betaling van de marges blijven opleveren”, maar ook op het ontbreken van zelfstandige betekenis: “Voor zover de grieven 13 en 14, betreffende de (naar [eiseres] stelt: excessieve) marges van Deutsche Bank, zelfstandige betekenis hebben (punt 5.43 van de memorie van grieven suggereert iets anders) stuit de klacht dat Deutsche Bank [eiseres] had moeten informeren over de marges die zij in rekening bracht, reeds af op het feit dat de renteswapovereenkomsten niet zijn vernietigd en dus een titel voor de betaling van de marges blijven opleveren (HR 10 januari 2003. ECLI:NL:HR:2003:AE9398).” Nu het oordeel van het hof dat de grieven 13 en 14 geen zelfstandige betekenis hebben in cassatie niet wordt bestreden, bestaat geen belang bij de klacht van onderdeel 4.

Onderdeel 5: voortbouwklacht

4.44

Onderdeel 5 stelt dat als een of meer van de voorgaande onderdelen slagen, ook de oordelen van het hof die voortbouwen op de door die onderdelen bestreden oordelen niet in stand kunnen blijven. Dit geldt volgens het onderdeel in het bijzonder voor r.o. 4.5, tweede alinea, r.o. 4.6 en r.o. 4.8, in welke laatste overweging het hof ook de vordering van [eiseres] ex art. 843a Rv afwijst.

4.45

Gelet op het ten dele slagen van onderdeel 1 en onderdeel 2 dient ook deze voortbouwklacht te slagen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

4.46

De slotsom is dat het middel ten dele terecht is voorgesteld en dat het bestreden arrest in zoverre niet in stand kan blijven.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 21 december 2021 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4041.

2. Rb. Amsterdam 21 juni 2017, zaak-/rolnr.: C/13/625412 / HA ZA 17/282 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3. Rb. Amsterdam 16 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:265.

4. Hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4041.

5. Het subonderdeel verwijst (in noten 3-6 van de procesinleiding) naar vindplaatsen in de gedingstukken.

6. Zie hierover bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112,

7. Zie bijv. ook

9. Vgl. HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112 (X/Euretco).

10. Zie nogmaals de memorie van grieven van [eiseres] , onder 6.4: “ [eiseres] herhaalt dat indien en voor zover [eigenaar 1] en [eigenaar 2] deze vorderingen [ten aanzien van de renteswaps 2005, A-G] niet reeds aan [eiseres] bij akte hebben overgedragen, sprake is van een vordering op basis van cessie ter incasso.”

11. Zie hierover nogmaals de spreekaantekeningen in hoger beroep van Deutsche Bank, onder 33-34.

12. Nr. 5.5 en 6.4 MvG.

13. Nr. 134 MvA.

14. ECLI:NL:HR:2018:2112: “5.2.3 Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is in eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Deze regel geldt ook voor het hoger beroep. (Vgl. onder meer HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, rov. 3.3; HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0874, rov. 3.5.1; en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, rov. 4.4.2).” [zonder cursivering en onderstreping in origineel, A-G]

15. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (dat ik overigens alleen in het B-dossier aantrof, zie onder 3.9 hiervoor) blijkt dat deze passage uit de spreekaantekeningen is voorgedragen, zie p. 2, bovenaan. Zie ook r.o. 2.3 van het arrest en onder 3.9 hiervoor. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof [eigenaar 1] en [eigenaar 2] , die aanwezig waren bij de zitting (zie p. 1, onderaan), heeft gevraagd naar de cessie ter incasso.

16. HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995,

17. Zie noten 6 en 14 hiervoor.

18. Ik wijs in dat kader overigens op het bewijsaanbod van [eiseres] in haar memorie van grieven, onder 8.1, waarin zij bewijs aanbiedt van al haar stellingen, in het bijzonder door het als getuige horen van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] .

19. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603,

20. Zie de spreekaantekeningen van [eiseres] in hoger beroep, onder 8.3 t/m 8.5, onder verwijzing naar Belastingadvies Maltaroute: “8.3 Verder is volgens de Bank ‘vaste jurisprudentie’ inmiddels door een recente uitspraak van de Hoge Raad achterhaald. Die heeft geoordeeld dat de juridische beoordeling niet ziet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere jurisprudentie zou kunnen worden afgeleid. In lijn met de A-G oordeelde de Hoge Raad verder dat van belang kan zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken heeft genoemd of anderszins geruststellende mededelingen heeft gedaan. 8.4 Vaststaat dat de Bank evenmin op de zorgplichtschendingen heeft gewezen en dat de Bank de kredietcrisis als reden noemde voor de hoge rentelasten, waarbij zij die kredietcrisis niet zou hebben zien aankomen. Daarbij heeft [eiseres] altijd vertrouwd op de deskundigheid van de Bank en mocht zij ervan uitgaan dat de Bank haar zorgplicht had nageleefd. Eerst later is [eiseres] echter gebleken dat dat niet het geval is geweest. 8.5 Aangezien er in 2013 nog steeds sprake was van een adviesrelatie en de Bank niet heeft aangetoond dat [eigenaar 1] & [eigenaar 2] / [eiseres] eind 2011 al bekend waren met de tekortkomingen, dient het beroep op verjaring te worden verworpen. […].” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] Het hof heeft kennis genomen van deze passage uit [eiseres] ’s spreekaantekeningen. Zie r.o. 2.3 van het arrest en onder 3.9 hiervoor.

21. Smeehuijzen schrijft onder 1 van zijn annotatie in de

22. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2.

23. HR 24 [bedoeld zal zijn 4, A-G] mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, rov. 3.3.3; en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2.

24. Vgl. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168.

25. Vgl. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850.

26. Vgl. (in verband met de aanvang van de termijn van art. 6:89 BW) HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.3.3.

27. Annotatie in

28. Annotatie in

29. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600,

30. Annotatie in

31. Annotatie in

32. Annotatie in

33. Annotatie in

34. Annotatie in

35. Zie noot 29 hiervoor.

36. Zie hierover ook F.C.P. Strijbos, ‘Verjaring en bancaire aansprakelijkheid’, in: D.F.H. Stein e.a. (red),

37. Annotatie in

38. Zie in deze zin bijv. C.E. Drion, ‘Van verjaring, rechtsdwaling en gebrekkige juridische prestaties’,

39. Zie in deze zin bijv. D.L. Barbiers, ‘Rechtszekerheid als ratio van subjectief verjaringsrecht’,

40. Aldus L. Spronck,

41. Drion,

42. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Valk van 17 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:301) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknr. 22/00272, onder 3.5 e.v.

43. Zie noot 24 hiervoor.

44. In algemene zin kan worden gezegd dat in de periode 2013-2016 (beginnend met een verkennend onderzoek van de AFM uit 2013 en culminerend in de vaststelling van het Uniform Herstelkader Rentederivaten eind 2016) bekend is geworden dat (sommige) banken steken hebben laten vallen bij de dienstverlening aan (MKB-)klanten over renteswaps en andere rentederivaten. Zie bijv. de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

45. Men kan dat ook lezen in de woorden ‘daarvoor

46. Conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2020:284) voor HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603,

47. In het kader van de onderzoeksplicht bij art. 6:89 BW heet het “gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat […] kan zijn tekortgeschoten.” Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195,

48. Wij menen dat bij deze beoordeling een objectivering moet plaatsvinden; het gaat dus om wat redelijkerwijs (her)kenbaar moest zijn voor een cliënt zoals de specifieke cliënt (maatman-cliënt). Individuele kenmerken van de specifieke cliënt vullen daarbij de maatman in; als de cliënt een bedrijf is dat zelf juristen in dienst heeft, zal bij hem eerder kennis mogen worden verondersteld dan wanneer de cliënt een natuurlijk persoon is zonder enige juridische kennis.

49. De Haan en Van Emden 2021, p. 81.

50. Zie hierover bijv. ook Spronck 2022, p. 64: “Hoewel het hier specifiek ging om gebrekkige fiscale dienstverlening, valt niet in te zien waarom deze overwegingen anders zouden zijn bij dienstverlening buiten deze sectoren.”; J.C.J. Wouters, ‘HR 9 oktober 2020: de juridische beoordeling bij verjaring herbeoordeeld’,

51. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

52. Te raadplegen via https://www.derivatencommissie.nl/20161219%20-%20Herstelkader%20-%2019%20DECEMBER%202016.PDF.

53. UHK, onder 1.2.2.

54. Het toepassingsbereik wordt uitgewerkt in hoofdstuk 3 van het UHK. Zie ook de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

55. Zie UHK, onder 3.1.12. Zie hierover productie 32 en 33 bij de memorie van grieven van [eiseres] . Dat [eiseres] niet onder het toepassingsbereik van het UHK zou vallen, wordt overigens betwist door [eiseres] . Zie de memorie van grieven van [eiseres] , onder 1.4.

56. UHK, onder 4.1.2.

57. UHK, onder 4.1.5. Zie hierover bijv. ook Strijbos 2020, p. 121-122, die onder verwijzing naar UHK, onder 4.1.5-4.1.6, opmerkt dat “MKB-klanten die stellen dat bij het afsluiten van het rentederivaat de bancaire zorgplicht is geschonden ten aanzien van de verjaring […] in enige mate tegemoet [worden] gekomen.”

58. Zie aldus ook de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

59. Rb. Amsterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2641,

60. Rb. Amsterdam 9 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3422 (

61. Rb. Overijssel (zittingsplaats Zwolle) 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4277 (

62. Hof Amsterdam 3 mei 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1335 (

63. Rb. Amsterdam 4 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2595 (

64. Rb. Amsterdam 7 september 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5327 (

65. Hof Amsterdam 20 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2700,

66. Een zoekopdracht op rechtspraak.nl (op 14 april 2023) naar ‘ECLI:NL:HR:2020:1603’ (dus niet in combinatie met ‘renteswap’) levert 40 treffers op. Dit is inclusief de negen renteswap-zaken, waarna dus 31 treffers resteren. Met de zoekterm ‘ECLI:NL:HR:2020:1603’ wordt uiteraard ook het desbetreffende arrest gevonden, evenals het arrest na verwijzing in Belastingadvies Maltaroute: hof Amsterdam 6 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2620,

67. In deze rechtsoverwegingen staat, kort gezegd, dat appellant sinds 1991 leiding geeft aan door zijn vader opgerichte totaalonderhoudsbedrijven met inmiddels 270 medewerkers, dat hij tevens (ook in privé) actief is in de vastgoedbranche, dat naam 2 sinds 1 september 2006 fulltime in dienst is van [appellant] Nederland als directeur interne bedrijfsvoering, en dat naam 2 incidenteel wordt ingeschakeld bij vastgoedactiviteiten.

68. Hof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2644 (

69. Zie ook hof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2644 (

70. Hof ’s-Hertogenbosch 19 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1239 (

71. Zie hierover F.J.P. Lock,

72. Zie hierover bijv. ook HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298,

73. Zie bijv. HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900,

74. Zie bijv. ook Strijbos 2020, p. 141.

75. Het subonderdeel verwijst (in noot 7 van de procesinleiding) vergelijkenderwijs (ten aanzien van de klachtplicht van art. 6:89 BW) naar HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600,

76. Zie de vorige noot.

77. Zie ook noot 75 hiervoor.

78. Hof Den Haag 11 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1895,

79. Zie de weergave van deze klacht in de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1036) voor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298,

80. De A-G verwijst (in noot 60 aldaar) naar “[…]. Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. J. Hijma, rov. 4.3.2 (Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.).”

81. De A-G verwijst (in noot 61 aldaar) naar “Vgl. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.5 (Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn — heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen.). […].”

82. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298,

83. Evenzo Strijbos 2020, p. 116.

84. Zie hierover bijv. de conclusie A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2021:909) voor HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:627,

85. Vgl. de sterk overeenkomende overweging in het hof-arrest in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknr. 22/00978 waarin ik vandaag ook concludeer, hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4046, r.o. 4.2: “Volgens [partijen] kwam Deutsche Bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, bracht ze hun meer rente, hogere opslagen of een risk fee in rekening, ontwikkelden de renteswap een negatieve waarde […].”

86. Zie bijv. ook HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20,

87. Het subonderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen van [eiseres] in hoger beroep, onder 8.4.

88. Zie ook noot 20 hiervoor.

89. Zie bijv. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2021:909) voor HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:627,

90. Subonderdeel 3.2 bevat aan het slot (in een ingesprongen alinea) nog een rechtsklacht voor zover het hof zijn oordeel in r.o. 4.5 erop baseert dat sprake zou zijn van een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (art. 6:228 lid 2 BW). Dat lees ik niet in r.o. 4.5, zodat die rechtsklacht in zoverre, bij gebrek aan feitelijke grondslag, buiten beschouwing kan blijven.

91. Zie bijv. ook hof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2644, r.o. 4.28.

92. Zie de repliek van [eiseres] , onder 23. Het voorbeeld is ontleend aan M.Y. Schaub,

93. Vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

94. Memorie van antwoord van Deutsche Bank, onder 153-173.

95. Zie over de tot oktober 2008 stijgende rente ook HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

96. Vgl. de memorie van grieven van [eiseres] , met verwijzing naar rb. Amsterdam 30 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:274, r.o. 4.4 (onder verwijzing naar een tussenarrest van het hof Amsterdam 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3136: “Ook is voorstelbaar dat de beslissing om een renteswap aan te gaan wordt uitgesteld tot het moment waarop (verwacht wordt dat) de rente weer gaat stijgen.”

97. Hof Amsterdam 7 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1267, r.o. 3.11. Dit tussenarrest dateert van na de memorie van grieven van [eiseres] . Zie voor het eindarrest hof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:746.

98. N.A. Campuzano, ‘Meten en weten. Over het gebruik en de beoordeling door de rechtspraak van benchmarkproducten’,

99. Zie bijv. hof Amsterdam 3 mei 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1338, r.o. 3.12: “Met betrekking tot de rentevisie […] merkt het hof op dat het altijd onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde (zoals meestal ook wel blijkt uit de bewoordingen die banken hanteren als zij verwachtingen over toekomstige marktontwikkelingen kenbaar maken). Zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, kan het verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Het kan dan ook niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van het risico voor de wederpartij dat de marktrente zal stijgen, terwijl de bank zelf een daling van de marktrente verwacht, per definitie die verwachting aan de wederpartij dient mede te delen om te voorkomen dat deze zich met succes op dwaling kan beroepen. Daarbij komt in dit geval dat de publicatie van het Economisch Bureau van ABN AMRO in juni 2008, waarop Roveg zich beroept, ziet op een periode van ruim een jaar, terwijl de rentederivaten van Roveg telkens zijn afgesloten voor een periode van tien jaar. Deze publicatie zegt dus niets over de renteverwachtingen over de looptijd van de rentederivaten. Naar het oordeel van het hof kan een beroep op dwaling op deze grond derhalve ook niet slagen. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat het niet van belang is wanneer Roveg de rentevisie van ABN AMRO heeft ontdekt.” Zie ook noot 91 hiervoor. Zie verder ook de memorie van antwoord van Deutsche Bank, onder 167, met verwijzingen. Zie in het kader van schending van de zorgplicht door het niet-meedelen van de renteverwachtingen van de bank ook hof Amsterdam 3 mei 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1335