Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/05012 PC
Zitting5 september 2023
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de veroordeelde.
Inleiding
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft bij beslissing van 18 november 2021 de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 27 september 2019 bevestigd met aanvulling van gronden. [1] Bij deze beslissing heeft het Gerecht het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op ANG 4.491.130,57, [2] de verplichting opgelegd tot betaling van datzelfde bedrag aan het Land Curaçao en bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van 3 jaren.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/04982. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de veroordeelde heeft F.P. Slewe, advocaat te Schiphol, drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het verweer van de verdediging, inhoudende dat de veroordeelde geen voordeel zou hebben verkregen door middel van of uit de baten van het medeplegen van het bewezenverklaarde (gewoonte)witwassen, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, doordat het Hof heeft overwogen dat de bewezenverklaarde feiten 2, 3 en 4 als gronddelicten kunnen gelden waarvan de veroordeelde de opbrengsten heeft kunnen witwassen, terwijl de bewezenverklaarde periode van de drie gronddelicten slechts deels de periode van het bewezenverklaarde witwassen beslaat.
5. Voor een beter begrip van het middel, geef ik eerst weer waar het in de strafzaak die ten grondslag ligt aan de in cassatie bestreden ontnemingsbeslissing – blijkens de bewijsvoering van het Gerecht – om gaat. [3]
6. De veroordeelde heeft in de periode van 2011 tot en met 2015 als agent voor [B] [4] op Curaçao als commissie een bedrag van USD 4.985.778,14 verdiend met het omwisselen van geld via het fenomeen ‘swipen’. Dit is een geldtransactiedienst, ook wel ‘valutatoerisme’ of ‘dollartoerisme’ genoemd, waarbij Venezolanen via bedrijven op Curaçao tegen het betalen van een commissie Venezolaanse bolivars omwisselen tegen (waardevollere) dollars. [5] In de onderhavige zaak werd het swipen administratief verantwoord door steeds valse facturen en valse pinbonnen op te maken en te gebruiken. Hierop stond dat het ging om kledingaankopen, terwijl in werkelijkheid geldbedragen waren geswipet tegen betaling van een commissie. Daarnaast werden door de betrokkene op verzoek van klanten valse facturen opgemaakt en verstrekt. Van het hiervoor vermelde bedrag dat de veroordeelde als commissie met het swipen heeft verdiend, heeft hij een huis gekocht en geleefd.
7. Het Gerecht heeft in de strafzaak bij vonnis van 27 september 2019 ter zake van de veroordeelde bewezenverklaard dat: [6]
“- ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde -
hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 juli 2015 in Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen, zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, hierin bestaande dat hij verdachte en zijn mededaders, van geldbedragen tot een totaalbedrag van ongeveer USD 4.985.778,14, telkens de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen of verhuld en telkens die geldbedragen heeft omgezet en daarvan gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders telkens wisten dat die geldbedragen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij van het plegen daarvan een gewoonte heeft gemaakt;
ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde -
hij op 22 juli 2014 in Curaçao tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk facturen:
een factuur van [C] Inc. d.d. 22 juli 2014, factuurnummer 14029378, voor een bedrag van USD 790,00 en
een factuur van [C] Inc. d.d. 22 juli 2014, factuurnummer 14029376, voor een bedrag van USD 137.289,00 en
een factuur van [C] Inc. d.d. 22 juli 2014, factuurnummer 14029377, voor een bedrag van USD 3.845,00
elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens opzettelijk valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die facturen als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande die valsheid hierin dat telkens opzettelijk in strijd met de waarheid op die facturen is vermeld - zakelijk weergegeven - dat een of meer op die facturen genoemde goederen waren verkocht;
ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde -
hij in de periode van 22 juli 2014 tot en met 6 juli 2015 in Curaçao tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse geschriften:
een factuur van [C] Inc. d.d. 22 juli 2014, factuurnummer 14029378, voor een bedrag van USD 790,00 en
een factuur van [C] Inc. d.d. 22 juli 2014, factuurnummer 14029376, voor een bedrag van USD 137.289,00 en
een factuur van [C] Inc. d.d. 22 juli 2014, factuurnummer 14029377, voor een bedrag van USD 3.845,00
elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen als waren die geschriften echt en onvervalst en voornoemde geschriften telkens voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat die geschriften bestemd waren voor zodanig gebruik, bestaande dat gebruikmaken en voorhanden hebben hierin dat hij, verdachte en zijn mededaders deze facturen telkens aan klanten hebben overhandigd en/of in hun bedrijfsadministratie hebben opgenomen en/ of hebben bewaard ter verantwoording van de geldtransacties en/of ter controle door een externe accountant en/ of als grondslag voor de jaarrekeningen, bestaande die valsheid hierin dat telkens opzettelijk in strijd met de waarheid op die facturen is vermeld - zakelijk weergegeven - dat de op die facturen genoemde goederen waren verkocht;
ten aanzien van het onder 4 ten eerste ten laste gelegde -
hij in de periode van 1 maart 2015 tot en met 6 juli 2015, tezamen en in vereniging met anderen in Curaçao, opzettelijk in strijd heeft gehandeld met het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren tot het in of vanuit Curaçao uitoefenen van geldtransactiekantoor zonder voorafgaande vergunning van de Bank, hebbende hij, verdachte en zijn mededaders met dat opzet
betalingen uit het buitenland in ontvangst genomen middels credit/ debit cards en/of
betalingen in contanten verricht en/of
girale overboekingen verricht naar diverse bankrekeningen in het buitenland van de houders van die credit/ debit cards,
zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededaders niet in het bezit waren van een voorafgaande vergunning van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten.”
8. Gelijktijdig met het vonnis in de strafzaak heeft het Gerecht een ontnemingsbeslissing gegeven op de vordering van het openbaar ministerie in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde. Uit de ontnemingsbeslissing blijkt dat het Gerecht de bewijsmiddelen en de overwegingen met betrekking tot het witgewassen bedrag, zoals opgenomen in het strafvonnis, heeft overgenomen. Het Gerecht is van oordeel dat het aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit wederrechtelijk verkregen voordeel is door het Gerecht geschat op USD 4.985.778,14.
9. De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen de ontnemingsbeslissing van het Gerecht. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft tijdens de behandeling van het hoger beroep op de terechtzitting van 7 oktober 2021 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het Hof overgelegde pleitnota. Het verweer waarop het onderhavige middel betrekking heeft, is in de bestreden ontnemingsbeslissing door het Hof als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de ontnemingsbeslissing niet in stand kan blijven nu het oordeel van het Gerecht dat zij aannemelijk geworden acht dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van het onder 1. bewezenverklaarde feit waarvoor hij is veroordeeld, te weten het medeplegen van gewoontewitwassen, wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, innerlijk tegenstrijdig is. Het vermogen van de veroordeelde is immers niet toegenomen door middel van of uit baten van de bewezenverklaarde witwashandelingen. Daar heeft hij geen voordeel mee verkregen; het vermogen van de veroordeelde is toegenomen door het ‘swipen’, waarmee de veroordeelde het bedrag van USD 4.985.778,14 heeft verdiend (verkregen), aldus de raadsvrouw.
Dit verweer wordt verworpen reeds nu het Gerecht in de strafzaak heeft geoordeeld dat het als feit 4 bewezenverklaarde ‘onvergund swipen’ (medeplegen van opzettelijk in strijd handelen met het bepaalde onder artikel 2 eerste Pro lid van de Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren) alsmede de als feiten 2 en 3 bewezenverklaarde (het afschermen van de ‘geswipete’ omzet met valse facturen en ook valse pinbonnen) kunnen gelden als gronddelict waarvan de veroordeelde de opbrengst heeft witgewassen.”
10. Met deze motivering van de verwerping van het verweer heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de ontnemingsbeslissing van het Gerecht, inhoudende dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van USD 4.985.778,14, naar zijn oordeel wel in stand kan blijven nu het onvergund swipen en het afschermen van de ‘geswipete’ omzet met valse facturen en valse pinbonnen, waarvoor de betrokkene onder 2, 3 en 4 is veroordeeld, kunnen gelden als gronddelict waarvan de veroordeelde de opbrengst heeft witgewassen.
11. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het Gerecht is gebaseerd op het bedrag dat blijkens de bewijsmiddelen en de overwegingen van het Gerecht in het strafvonnis (die in de ontnemingszaak zijn overgenomen) door de veroordeelde is witgewassen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 juli 2015 (feit 1). Het Gerecht heeft in het strafvonnis vastgesteld dat de veroordeelde als gevolg van het swipen een omzet heeft gegenereerd van USD 142.450.804. [7] Uit bewijsmiddel 3.1 blijkt dat dit de omzet betreft van de jaren 2011 tot en met 2015. [8] Het Gerecht heeft vervolgens vastgesteld dat de commissie van de veroordeelde 3,5% bedroeg, waardoor hij ongeveer USD 4.985.778,14 (3,5% van USD 142.450.804) heeft verdiend met het swipen. [9] Nu de veroordeelde van dit geld een huis heeft gekocht en daarvan heeft geleefd, heeft hij dit bedrag volgens het Gerecht ook witgewassen. [10]
12. Het in de bestreden ontnemingsbeslissing als wederrechtelijk verkregen voordeel geschatte bedrag van USD 4.985.778,14 is dus verkregen in de jaren 2011 tot en met 2015. De bewezenverklaring van de feiten 2, 3 en 4 bestrijkt echter een aanzienlijk kortere periode, namelijk 22 juli 2014 voor feit 2, 22 juli 2014 tot en met 6 juli 2015 voor feit 3 en 1 maart 2015 tot en met 6 juli 2015 voor feit 4. [11] Dit betekent dat door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten 2, 3 en 4 niet zonder meer het gehele wederrechtelijk voordeel ter hoogte van USD 4.985.778,14 is verkregen. Nu op basis van de feiten 2, 3 en 4 niet zonder meer tot de onderhavige ontnemingsbeslissing had kunnen worden gekomen, is het verweer van de verdediging ontoereikend gemotiveerd verworpen.
13. Ik heb mij nog afgevraagd of de omstandigheid dat uit de uit het strafvonnis overgenomen bewijsmiddelen blijkt dat al vanaf 2011 bij het swipen standaard valse facturen en pinbonnen werden opgemaakt en gebruikt, hetgeen de betrokkene wist, maakt dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie. Ik meen dat dit niet het geval is. Door het Gerecht is het swipen immers aangemerkt als de bron van het voordeel en zijn de valse facturen en pinbonnen aangemerkt als middel om dit swipen administratief af te schermen. [12] Een soortgelijke situatie deed zich voor in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:579. In die zaak brachten medewerkers van SNS Property Finance externen aan bij de vastgoedtak. In ruil daarvoor kregen zij een deel van het uurtarief van deze externen – zogenoemde ‘bemiddelingsfees’ of ‘kickbackbetalingen’ – zonder dat anderen binnen de SNS Bank daarvan op de hoogte waren. Om de werkelijke aard van de betalingen te verhullen, werd gebruikgemaakt van valse facturen waarop stond dat het ging om ‘adviesdiensten’, terwijl het in werkelijkheid de bemiddelingskosten betroffen. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen niet begrijpelijk, omdat uit de vaststellingen van het hof niet zonder meer volgde dat de betrokkene het geldbedrag had ontvangen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezenverklaarde valsheid in geschrift. [13] Nu ook in de onderhavige zaak uit de vaststellingen van het Gerecht niet zonder meer volgt dat de betrokkene vanaf 2011 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door het opmaken en gebruiken van valse facturen en pinbonnen, is ’s Hofs verwerping van het verweer in zoverre niet begrijpelijk.
14. Nu mijns inziens het eerste middel slaagt, hetgeen zal dienen te leiden tot vernietiging van de bestreden beslissing, behoeven de overige middelen geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, ben ik uiteraard bereid ten aanzien van deze middelen aanvullend te concluderen.
Slotsom
15. Het eerste middel slaagt. De overige middelen behoeven in verband daarmee geen bespreking.
16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG