ECLI:NL:PHR:2023:772

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04058

Zitting8 september 2023

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser]

(hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

1.Waste Products B.V.

2. DBICS Holding B.V.(hierna: ‘Waste Products’ respectievelijk ‘DBICS’ en tezamen: ‘Waste Products c.s.’)

[eiser] was enig bestuurder van Login B.V. (hierna: ‘Login’). Login heeft met DBICS de
joint ventureWaste Products in het leven geroepen, die een door Login te ontwikkelen en produceren real-time-toegangscontrolesysteem voor afvalcontainers op de markt zou gaan brengen. In dat verband zijn Login, DBICS en Waste Products kort gezegd overeengekomen dat het product exclusief voor Waste Products zou worden geproduceerd, met dien verstande dat Login een proefserie mocht leveren aan een derde, een concurrent van Waste Products, met wie Login al langer zaken deed, BWaste International B.V. Tussen Login en Waste Products c.s. is een geschil ontstaan over de reikwijdte van de afspraken en in het bijzonder over de vraag of Login de tussen partijen overeengekomen exclusiviteit heeft geschonden. In het verlengde daarvan hebben Waste Products c.s. vorderingen ingesteld tegen [eiser] .

De samenhangende zaak 22/04059, waarin ik vandaag eveneens concludeer, heeft betrekking op het geschil tussen Login, in de procedure vertegenwoordigd door haar faillissementscurator, en Waste Products c.s. De onderhavige zaak heeft betrekking op het daaraan verwante geschil tussen [eiser] en Waste Products c.s. In feitelijke instanties zijn beide zaken gezamenlijk afgedaan.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Login hield zich (onder meer) bezig met het ontwikkelen en produceren van elektronische schakelingen die informatie uit logistieke processen koppelen aan geautomatiseerde informatiesystemen. Login was onder meer actief in afvalbeheer. Deze activiteiten waren goed voor ongeveer 70% van de omzet van Login.

1.3

Sinds 2004 had Login een zakenrelatie met BWaste. BWaste was in 2016 goed voor 76% van de totale omzet van Login. In 2017 heeft BWaste voor ongeveer 70% van de totale omzet zorggedragen. De meeste producten en diensten werden door BWaste van Login afgenomen in de markt afvalbeheer.

1.4

DBICS is een vennootschap die zich bezighoudt met innovatieve oplossingen en dienstverlening in de boven- en ondergrondse afvalcontainermarkt. In dat kader heeft DBICS zich onder meer gericht op de ontwikkeling en exploitatie van een intelligent Container Management Systeem (hierna ook: ‘CMS’) en een zelfwegende ondergrondse container (ICBIS CMS).

1.5

DBICS was al langere tijd bezig om een zogenoemd real-time-toegangscontrolesysteem te (laten) ontwikkelen of produceren. Via één van haar werknemers is zij in contact gekomen met [eiser] , die enig bestuurder van Login was.^[2]Login, [eiser] en DBICS zijn om de tafel gaan zitten. Op 20 juli 2016 heeft [eiser] een voorstel gedaan aan DBI Containerservice B.V. (hierna: ‘DBI’), een 100%-dochter van DBICS (hierna: ‘het voorstel’).

1.6

In het voorstel is, onder meer en voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“De productlijn van LOGIN bestaat uit de volgende onderdelen, te weten:

- Toegangs Controller model 12 low power (smartBox 12 zonder knop)

- Motorsloten

- Magneetsloten

- Ultrasoon Sensoren voor controllers

Hiernaast is er een productlijn dieptemeters bestaande uit:

- Zelfstandige Dieptemeter voor open containers

- Ultrasoon Sensoren voor de Zelfstandige dieptemeter.

Het ligt in de bedoeling om een
nieuwegeneratie toegangscontroller te ontwerpen welke is te combineren met motorsloten, magneetsloten en ultrasoon sensoren zoals hierboven beschreven.

Deze nieuwe toegangscontroller heeft de werknaam SmartBox-RealTime gekregen en is ontworpen om bestaande SmartBoxen 07/12 en concurrerende controllers te vervangen in bestaande inwerpzuilen.

(…)

Wij stellen voor om een joined venture [
lees: joint venture, AG] (zonder personeel) te stichten die exclusief distributeur wordt van de waste productlijnen zoals hierboven genoemd.

De
nieuweproductlijnen zoals de nieuwe controller en de dieptemeter V2 zullen via deze venture in de markt gezet kunnen worden. Ook kunnen bestaande producten via de venture worden verhandeld. Klanten zijn bijvoorbeeld DBI maar kan ook Bwaste zijn.

Bestaande producten zullen in 2016 via LOGIN worden geleverd aan Bwaste maar worden geleidelijk uitgefaseerd bij het beschikbaar komen van de nieuwe productlijnen. (…)

De producten worden tegen fabricage kostprijs geleverd aan de join[t] venture die zijn eigen

prijspolitiek naar de distributeurs toe kan voeren.

In ruil voor de exclusieve distributie zal de joined venture [
lees: joint venture, AG] een bijdrage in de ontwerpkosten moeten financieren en voorraden gaan aanhouden.

(…)

Wij zijn maar beperkt in staat om een dergelijk bedrag te financieren en ik zal derhalve genoegen moeten nemen met een klein belang van bijvoorbeeld 20% in genoemde venture.

Zowel de productie als de verkooprechten zullen aan de venture worden overgedragen om de continuïteit te waarborgen. (…)”^[3]

1.7

In een e-mail van 27 juli 2016 heeft [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), indirect bestuurder van DBICS, aan [eiser] het volgende bericht:

“We hebben jouw voorstel voor de joint venture doorgenomen en vinden het een goed verwoord stuk en een goede basis voor onze samenwerking. Er zijn nog wel wat zaken om te finetunen, maar dat kan later. Je kunt dus met een gerust hart op vakantie. We spreken elkaar daarna.”^[4]

1.8

Op 10 mei 2017 heeft [eiser] een intentieovereenkomst opgesteld. De intentieovereenkomst is niet ondertekend door partijen. In de intentieovereenkomst is – onder meer en voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“
Nader overeen te komen:

- gesteld dat Login B.V. controll systemen kan verkopen aan derden:
hoe dan te handelen?

a. verkopen via Waste Products B.V. (...)

b. verkopen via Login B.V. (…)

- Leveringen aan B-Waste:
controll systemen hoe dan te handelen?

a. verkopen via Waste Products B.V. (...)

b. verkopen via Login B.V. (…)

c. overige producten (NIET-controll-systemen) (…)”^[5]

1.9

In een e-mail van 19 mei 2017 heeft [betrokkene 1] – onder meer en voor zover relevant – aan [eiser] bericht:

“Bijgevoegd het aangevulde/gewijzigde document. (...)
Alle Waste producten lopen via Waste Products BV. Dat is de enige logische weg WP koopt en verkoopt waste artikelen. Login produceert ze en DBICS stelt salesforce ter beschikking en vermarkt ze. Dat was in dec. al besproken. (…)”^[6]

1.1

Op 24 mei 2017 heeft DBICS ten titel van lening een bedrag van € 50.000 ter beschikking gesteld aan Login.

1.11

Op of omstreeks 15 juni 2017 is er van de zijde van DBICS een nieuwe (concept)intentieverklaring opgesteld.^[7]Deze is niet ondertekend door partijen. In de nieuwe (concept)intentieverklaring is – onder meer en voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“Ontwikkeling controll-systeem

(…)

6. Nadat de volledige ontwikkelingskosten ad € 150.000,-- door de Vennootschap [
bedoeld is de op te richten joint venture, Waste Products, AG] aan Login B.V. zijn voldaan, gaan alle rechten aangaande het controll-systeem over op de Vennootschap (…). Voorts verplichten partijen zich om vanaf dat moment nieuwe controll-systemen enkel en alleen te leveren vanuit de Vennootschap. Ondergeschikte zaken aan c.q. onderdelen van de controll-systemen mogen, onverminderd het vorenstaande, wel door Login B.V. (rechtstreeks) worden geleverd aan derden.

(…)

Samenwerking, taakverdeling en exploitatie

(…)

2. Partijen gaan gelijktijdig met de notariële oprichting van de Vennootschap een aandeelhoudersovereenkomst en/of samenwerkingsovereenkomst aan waarin deze aanvullende afspraken en taakverdeling worden geformaliseerd over onder andere de navolgende onderwerpen:

○ exclusiviteit van (nieuwe) producten; (…)”

1.12

Op 30 juni 2017 is Waste Products opgericht. Bestuurders en aandeelhouders van Waste Products waren Login (met 25% van de aandelen) en DBICS (met 75% van de aandelen).

1.13

In juli 2017 heeft Login een document met de titel ‘Offerte voor levering ICBIS online/offline IRDC Terminal’ (hierna: ‘de overeenkomst’) aan Waste Products gezonden.^[8]De overeenkomst is namens Waste Products door [eiser] en door [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) ondertekend. In de overeenkomst is – onder meer en voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“
Exclusiviteit

Het product wordt exclusief voor opdrachtgever geproduceerd tegen jaarlijks vastgestelde prijzen. Om continuïteit van de productie te garanderen zullen alle voor serieproductie benodigde informatie zoals object code, schematuur, gerber files, materiaal en leverancierslijsten aan een derde in bewaring (…) worden gegeven. Bij opzegging van de afnameovereenkomst zal deze informatie automatisch worden verstrekt aan opdrachtgever.

(…)

Pas na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag het product worden geleverd aan andere partijen.

Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste

Alle leveringen aan BWaste gaan via Waste Products BV. De prijs zal door Waste Products B.V. worden bepaald. Er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV van 350,- per stuk voor de proefserie via Login BV, deze zal worden gerespecteerd en zullen belast worden aan Login BV door Waste Products BV.

(…)

Levering nulserie

De eerste serie kent een omvang van 100 eenheden. De prijs per eenheid bedraagt 350,00 euro.

(…)

Planning

Het project is reeds gestart en de eerste 100 eenheden zijn gepland voor levering in Augustus 2017 (…)”

1.14

De door Login te ontwikkelen ‘Smart Real Time Controller’ (hierna ook: ‘SRTC’) diende te functioneren in samenwerking met het CMS van DBICS. Innovadis B.V., een derde, hield zich in opdracht van DBICS bezig met het realiseren en testen van de aansluiting van deze systemen.

1.15

Bij e-mailbericht van 18 september 2017 heeft [eiser] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’), indirect bestuurder van DBICS, onder meer en voor zover van belang het volgende meegedeeld:

“Wij hebben op 14 september bij elkaar gezeten waarbij een perceptieverschil over de gemaakte afspraken aan het licht kwam.

Het betrof de afspraken rond leveringen van andere producten dan de door Waste Products in ontwikkeling gegeven controller van LOGIN aan Bwaste.

Hieronder voor de volledigheid de genoemde passage uit de offerte (...):

(...)

Alle leveringen aan Bwaste gaan via Waste Products BV. De prijs zal door Waste Products B.V. worden bepaald. Er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV van 350,- per stuk voor de proefserie via Login BV, deze zal worden gerespecteerd en zullen belast worden aan Login BV door Waste Products BV.

Voor de goede orde: dit betrof dus een offerte voor de in opdracht gegeven ICBIS controller. Genoemde passage had dus enkel betrekking op eventuele leveringen van de nieuwe controller door Waste Products aan Bwaste B.V.

Jullie waren in de veronderstelling dat dit betrekking had op alle mogelijke leveringen (oud model controllers, sloten, batterijen, zonnepanelen, liftbesturingen en/of kabels) van LOGIN B.V. aan Bwaste.

Toen dit misverstand duidelijk werd is er door [betrokkene 3] [
, AG] gesuggereerd om deze route alsnog in overweging te nemen waarna ik hier over heb nagedacht.

De uitkomst hiervan is dat ik deze route
nietwil volgen.

LOGIN wil leveringen van haar producten, met uitzondering van de hierboven genoemde controller, aan Bwaste continueren op dezelfde basis als zij dit de afgelopen tien jaar heeft gedaan. (…)”^[9]

1.16

Bij e-mailbericht van 26 september 2017 heeft [eiser] aan onder meer [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] – onder meer en voor zover van belang – het volgende medegedeeld:

“Wij hebben gesproken over de ontstane situatie waarin LOGIN op het standpunt staat dat het haar vrij staat om materialen te leveren aan Bwaste muv de voor jullie ontworpen controller. Tevens heb ik aangegeven dat LOGIN door Bwaste is gevraagd om een controller te ontwikkelen specifiek voor Rotterdam maar ook elders toe te passen waarin ook real time communicatie eigenschappen zijn opgenomen. Leveringen van de ICBIS controller via Waste products is blijkbaar geen optie voor Bwaste.

LOGIN is van plan om de leveringen van materialen aan Bwaste te continueren en ook om een controller voor hun te ontwerpen maar dient een duidelijke uitspraak van geen bezwaar van DBI/Waste Products te hebben om dit te doen zonder onverhoopte juridische gevolgen. (…)”^[10]

1.17

Eveneens op 26 september 2017 heeft Waste Products een factuur aan Login gezonden met als vermelding “
Icbis controller 50% Bwaste” ter zake van door Login aan BWaste geleverde/te leveren controllers.

1.18

Bij brief van 2 oktober 2017 hebben DBICS en Waste Products Login en [eiser] – kort gezegd – gesommeerd iedere levering vanuit Login ten behoeve van derden te staken voor zover het gaat om diensten of producten die verband houden met de ontwikkeling of productie van een controller of daarmee samenhangende afvalsystemen. Tevens hebben zij Login en [eiser] in gebreke gesteld, omdat zij in verzuim zijn ten aanzien van het tijdig opleveren van de controller en hen aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade.

1.19

In een e-mail van 3 oktober 2017 heeft [eiser] gereageerd op de brief van 2 oktober 2017. Kort gezegd en voor zover van belang bestrijdt hij dat er sprake is van schending van de exclusiviteitsafspraken. Met betrekking tot de planning merkt hij op dat er regelmatig overleg is geweest en dat er op 22 september 2017 voor het laatst hierover contact is geweest, dat er sprake is van een ontwikkelingstraject, waardoor planningen aan veranderingen onderhevig zijn en dat de planning er vanuit gaat dat de eerste 50 stuks in week 41 of 42 geleverd kunnen worden.

1.2

Bij brief van 4 oktober 2017 is de ingebrekestelling/aansprakelijkheidsstelling aan Login en [eiser] herhaald en is van hen verlangd dat zij zich zouden onthouden van nadere concurrerende activiteiten.

1.21

Login heeft op 20 oktober 2017 facturen aan BWaste gestuurd en daarbij aan haar in rekening gebracht een batterijpack en ‘adapters ultrasoonsensor’ ten behoeve van een smartbox.

1.22

Een medewerker van DBICS heeft rond oktober 2017 heimelijk op het kantoor van Login een foto gemaakt van een pagina, waarop staat dat Login en BWaste overeengekomen zijn dat Login exclusief de smartbox 07, 12 en RT, motorsloten en zonnepaneelsystemen met lader aan BWaste zal leveren, met een afnameverplichting voor BWaste van minimaal € 1.500.000 per jaar. Op deze pagina is geen handtekening of paraaf te zien.

1.23

Na verkrijging van het door de voorzieningenrechter op 16 november 2017 verleende verlof hebben DBICS en Waste Products diverse conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van Login en [eiser] . De beslagen strekten onder meer tot verzekering van verhaal van een op € 1.230.000 begrote vordering van Waste Products op [eiser] en een op € 930.000 begrote vordering van DBICS op [eiser] .

1.24

Login en [eiser] hebben in kort geding opheffing van de gelegde conservatoire (derden)beslagen gevorderd. DBICS en Waste Products hebben in reconventie gevorderd dat het Login en [eiser] wordt verboden Smart Real Time Controllers en aanverwante wasteproducten aan BWaste of andere derden door te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij (kop-staart)vonnis in kort geding van 22 december 2017, schriftelijk gemotiveerd op 12 januari 2018, heeft de voorzieningenrechter in conventie de ten laste van Login en [eiser] gelegde (derden)beslagen opgeheven en de vorderingen in reconventie afgewezen.^[11]DBICS en Waste Products hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij verstekarrest van 31 juli 2018 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, de door DBICS gelegde (derden)beslagen opgeheven en de door Waste Products gelegde (derden)beslagen opgeheven voor zover deze de beslagmaxima van € 845.680 tegen Login en € 604.436 tegen [eiser] overtreffen en, in reconventie, Login en [eiser] verboden om, direct of indirect, de nieuwe controller en/of aanverwante waste-producten buiten Waste Products om aan BWaste (door) te leveren, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van maximaal € 500.000.^[12]

1.25

“Wij verschillen op veel vlakken van mening over de interpretatie van onze samenwerking, maar het is evident dat DBICS en Waste Products hebben ingestemd met de levering van controllers door Waste Products aan Bwaste. Voor wat betreft de proeflevering van 50 controllers is overeengekomen dat dit rechtstreeks via Login zou geschieden.

Dat DBICS en Waste Products Login stelselmatig en onder hoge druk van beslaglegging en schadeclaims verbieden om de controllers aan Bwaste te leveren is een ondubbelzinnige schending van de overeenkomst van 27 juli 2017. Met dit handelen hebben Waste Products en DBICS meer dan duidelijk gemaakt dat zij ook niet voornemens zijn deze verplichting nog na te komen. Waste Products (…) is derhalve alleen al om die reden in verzuim. Daarnaast laten DBICS en Waste Products ook de facturen (…), in totaal € 21.227,43, onbetaald.

(...)

Het ziet er dus naar uit dat dit geschil niet op korte termijn zal zijn opgelost. Login zal dus over moeten gaan tot beperking van haar schade en om die reden ontbind ik namens Login bij deze overeenkomst van 27 juli 2017 met Waste Products gedeeltelijk, met dien verstande dat het volgende deel van de overeenkomst wordt ontbonden:

“
Alle leveringen aan BWaste gaan via Waste Products B.V. De prijs zal door Waste Products B.V. worden bepaald. Er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV van 350,- per stuk voor de proefserie via Login BV, deze zal worden gerespecteerd en zullen belast worden aan Login BV door Waste Products BV.”

Dit houdt in dat de afspraak omtrent de levering van resterende 40 controllers aan Waste Products in stand blijft. (...)”^[13]

1.26

Partijen hebben begin juni 2018 gesproken over een oplossing in der minne van hun geschillen. De hoofdlijnen waren dat Login aan DBICS de door haar gedane investeringen zou terugbetalen door de levering van SRTCs, dat Login een betaling zou doen van € 50.000 (waarvan € 34.000 uit Waste Products kwam) en dat de aandelen in Waste Products zouden worden overgedragen aan Login. Er werd nog overleg gevoerd over het aantal SRTCs dat Login diende te leveren en er moesten nog juridische en financiële/fiscale zaken geregeld worden. Op 11 juni 2018 heeft [eiser] per e-mail, met een cc aan [betrokkene 3] , aan zijn advocaat het volgende bericht gestuurd:

“In de bijlage het document waarover [betrokkene 3] en ik het eens zijn geworden. Kun jij dit in een formele overeenkomst omzetten op basis waarvan DBI en LOGIN hun handtekening kunnen zetten?”^[14]

Aan de (strekking van de) oplossing in der minne is vervolgens tot augustus 2018 uitvoering gegeven. Een formele vaststellingsovereenkomst is niet opgesteld.

1.27

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 15 december 2017 hebben Waste Products c.s. bij de rechtbank Overijssel een procedure tegen Login en [eiser] aanhangig gemaakt. Na wijziging van eis^[15]hebben Waste Products c.s., voor zover nog van belang en (deels) samengevat, gevorderd:

 te verklaren voor recht dat op Login en [eiser] jegens Waste Products c.s. – ten minste tot aan de datum van het faillissement van Login – een geschreven dan wel ongeschreven exclusiviteitsverplichting rust(te) ten aanzien van de SRTC, alsook dat de SRTC en aanverwante waste-producten via Waste Products aan derden hadden moeten worden verhandeld;

 te verklaren voor recht dat Login en [eiser] deze exclusiviteitsverplichting hebben geschonden jegens DBICS en Waste Products en hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens hen voor de daaruit voortvloeiende schade;

 Login en [eiser] hoofdelijk, althans [eiser] , te verbieden om, direct of indirect, Smart Real Time Controllers buiten Waste Products om aan BWaste te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom; en

 Login te veroordelen tot vergoeding van de door DBICS en Waste Products als gevolg van het niet tijdig leveren van 100 Smart Real Time Controllers aan Waste Products en het schenden van de exclusiviteitsverplichting geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door Waste Products c.s. als gevolg van het schenden van de exclusiviteitsverplichting jegens Waste Products c.s. en zijn onrechtmatig handelen geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.2

[eiser] heeft vorderingen in reconventie ingediend.^[16]Zij luidden in eerste aanleg na eiswijziging en eisvermeerdering^[17]voor zover van belang als volgt:

“(…)

(A) te verklaren voor recht dat DBI en Waste Products onrechtmatig hebben gehandeld en/of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt door:

i. bij verzoekschrift van 15 november 2017 verlof te vragen voor de in productie 29 van DBI c.s. aangeduide conservatoire (derden)beslagen en door vervolgens op grond van het verleende verlof (derden)beslag te doen leggen;

ii. op 9 augustus 2018 het verstekarrest van 31 juli 2018 te betekenen, de (derden)beslagen te doen herleven en het leveringsverbod aan BWaste te doen aanzeggen;

(B) te verklaren voor recht dat Waste Products toerekenbaar is tekort geschoten en in verzuim verkeert voor wat betreft de overeenkomst van 27 juli 2017 door:

ii. op 9 augustus 2018 het verstekarrest van 31 juli 2018 te betekenen, de (derden)beslagen te doen herleven en het leveringsverbod aan BWaste te doen aanzeggen;

(…)

(E) te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 27 juli 2017 bij brief van 27 maart 2018 (productie 11 van Login- [eiser] ) gedeeltelijk is ontbonden op grond waarvan Login van de verbintenissen die voortvloeien uit de volgende bepaling was bevrijd:

"
OFFERTE VOOR LEVERING ICBIS ONLINE/OFFLINEIRDC TERMINAL

(...)

Alle leveringen aan Bwaste gaan via Waste Products [B.V.] De prijs zal door Waste Products B. V. worden bepaald. Er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV van 350,- per stuk voor de proefserie via Login BV, deze zal worden gerespecteerd en zullen belast worden aan Login BV door Waste Products BV.";

(F) de overeenkomst van 27 juli 2017 bij vonnis gerechtelijk te ontbinden voor zover er enige verbintenis met [eiser] uit voortvloeit;

(G) te verklaren voor recht dat DBI en Waste Products hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die het gevolg is van:

i. de in § A van het petitum genoemde onrechtmatige daad en/of misbruik van bevoegdheid;

ii. de in § B, C en D van het petitum genoemde toerekenbare tekortkomingen;

iii. de ontbinding van de overeenkomst van 27 juli 2017, zoals vermeld in § E en § F van het petitum; (…)”

2.3

In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft “
wat betreft [eiser]” de volgende verklaringen voor recht uitgesproken:

“De rechtbank

(…)

in reconventie:

(…)

wat betreft [eiser]

5.12.

verklaart voor recht dat DBICS en Waste Products onrechtmatig hebben gehandeld door ten laste van [eiser] conservatoire (derden)beslagen te laten leggen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg van die beslagleggingen door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.13.

verklaart voor recht dat Waste Products onrechtmatig heeft gehandeld door de conservatoire (derden)beslagen ten laste van [eiser] te laten herleven en het leveringsverbod aan BWaste te doen aanzeggen, alsmede dat Waste Products aansprakelijk is voor de als gevolg van de herleving van die beslagen door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(…)”

Hoger beroep

2.4

Bij dagvaarding van 30 september 2019 (hersteld bij exploot van 5 november 2019) hebben Waste Products c.s. [eiser] in hoger beroep betrokken.

2.5

[eiser] heeft incidenteel appel ingesteld en zijn eis vermeerderd.^[18]In hoger beroep luidt het door [eiser] gevorderde als gevolg daarvan voor zover van belang als volgt:

“(B) te verklaren voor recht dat DBI c.s. [
lees: Waste Products c.s., AG] onrechtmatig hebben gehandeld en/of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt door ten laste van Login en ten laste van [eiser] beslag te laten leggen op grond van het verlof van november 2017 en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade;

(C) te verklaren voor recht dat DBI c.s. [
lees: Waste Products c.s., AG] onrechtmatig hebben gehandeld en/of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt door op grond van het verstekarrest van 31 juli 2018 de conservatoire (derden)beslagen ten laste van Login en [eiser] te laten herleven en het leveringsverbod aan BWaste te doen aanzeggen, alsmede dat DBI c.s. [
lees: Waste Products c.s., AG] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade;

(D) DBI c.s. [
lees: Waste Products c.s., AG] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden en te lijden schade van EUR 446.325,00 voor wat betreft de onwaarde van de aandelen en EUR 951.426,60 voor wat betreft zijn inkomensverlies, in beide gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 september 2017 (de dag waarop Login in staat van faillissement is verklaard); (…)”

2.6

In het bestreden arrest heeft het hof het eindvonnis voor zover dat is gewezen in de zaak tussen Waste Products c.s. en [eiser] in conventie en in reconventie vernietigd. In conventie heeft het hof [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de door Waste Products als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente. In reconventie heeft het hof de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.7

Het hof heeft de kern van de zaak als volgt samengevat:

“4.1. In de onderhavige zaken gaat het kort gezegd om het volgende. Partijen zijn in mei-juni 2017 besprekingen gestart over een samenwerking. Doel van de samenwerking was de ontwikkeling en productie van een intelligent container management systeem door een ‘real time’ toegangscontroller te ontwerpen voor afvalstortingen in verzamelcontainers. In het kielzog daarvan werd op 30 juni 2017 WP opgericht en sloten partijen op 27 juli 2017 een overeenkomst waarbij Login zich verbond voor WP “IRDC-controllers” te ontwikkelen en te leveren. Kort daarna (september 2017) is tussen partijen verdeeldheid ontstaan over de reikwijdte van hun afspraken. Volgens WP c.s. kwamen partijen exclusiviteit overeen ten aanzien van alle producten die Login voor de markt van “waste management” [
lees: afvalbeheer, AG] produceerde en ontwikkelde en bracht dat mee dat Login haar producten niet meer rechtstreeks aan derden, meer in het bijzonder BWaste – de grootste klant van Login en tevens de grote concurrent van WP c.s., – mocht leveren. Login mocht volgens WP c.s. daarom enkel produceren en leveren via WP. Volgens Login en [eiser] kwamen partijen alleen exclusiviteit overeen ten aanzien van de ontwikkeling en productie van de real time toegangscontroller (door partijen aangeduid als: de Smart Real Time Controller, hierna: de SRTC) en was het hen toegestaan om de verkoop en levering van haar overige producten aan derden – in de praktijk: BWaste – voort te zetten.”

2.8

Wat het hof met betrekking tot de zaak tussen Waste Products c.s. en Login heeft overwogen en geoordeeld is ook van belang in de zaak tussen Waste Products c.s. en [eiser] . Daarom zal ik daarop nu eerst ingaan.

2.9

Het hof is eerst nagegaan wat de inhoud van de overeenkomst is. Deze vraag moet volgens het hof worden beantwoord aan de hand van de
Haviltex-maatstaf:^[19]

“4.4. Voor de vraag of, zoals de rechtbank in reconventie heeft geoordeeld, WP toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Login in de nakoming van de overeenkomst van partijen van 27 juli 2017, moet in de eerste plaats worden vastgesteld wat de inhoud is geweest van de tussen partijen in de overeenkomst van 27 juli 2017 opgenomen exclusiviteitsafspraak. Als maatstaf voor het bepalen van de rechtsgevolgen (inhoud) die partijen aan een overeenkomst hebben willen verbinden, geldt het zogeheten
Haviltex-criterium. Beoordeeld moet worden welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.”

2.1

Het hof heeft in aanmerking genomen wat het doel was van de samenwerking tussen partijen, namelijk het ontwerpen van een nieuwe generatie toegangscontrollers die niet – anders dan oudere typen – één keer per etmaal zouden synchroniseren, maar ‘real time’. Daarvoor was nodig dat Login de toegangscontrollers (dat wil zeggen de SRTCs) zou voorzien van systeemsoftware die de informatie-uitwisseling regelt tussen de SRTC en de uiteindelijke gebruiker, waarvoor Innovadis B.V. werd ingeschakeld:

“4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de samenwerking tot doel had een nieuwe generatie toegangscontrollers te ontwerpen (door partijen wisselend aangeduid met de SRTC of ICBIS-controller of daaraan gerelateerde benamingen) die de bestaande SmartBoxen 07 en 12 en concurrerende controllers zou vervangen.^[20]Nieuw aan deze controllers was dat de gegevens niet één maal per etmaal synchroniseerden zoals tot dan toe het geval was, maar dat de gegevens
up to datezouden worden gehouden door iedere gebeurtenis meteen (real time) door te geven. Uit de stukken^[21]blijkt dat voor de werking van deze nieuwe controller vereist is dat deze kan communiceren met de eigenaar/exploitant (DBICS) van het CMS (een intelligent Container Management Systeem) en uiteindelijk de gebruiker/afnemer (bijvoorbeeld een gemeente) van het CMS. Login diende daarom de controller te voorzien van ‘middelware’, dat wil zeggen van systeemsoftware die de informatie-uitwisseling regelt tussen de SRTC en de uiteindelijke gebruiker/afnemer. Afgesproken werd dat softwareontwikkelaar Innovadis B.V. (hierna: Innovadis) zou worden ingeschakeld om de SRTC te laten integreren met een nieuw te ontwikkelen CMS (een optimalisatiemodule ICBIS-CMS). De ontwikkeling die partijen voor ogen stond, zag derhalve enerzijds op de ontwikkeling aan de zijde van Login van een toegangscontroller met real time communicatie eigenschappen (met de onderdelen: toegangscontroller (real time), middleware en configurator) en anderzijds op de ontwikkeling van het CMS aan de zijde van Innovadis.”

2.11

Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat tussen Login en BWaste, aan wie Login verschillende producten leverde, al een zakelijke relatie bestond. Hoewel er sprake van is geweest dat Login de SRTC in samenwerking met BWaste zou ontwikkelen, heeft zij kennelijk de keuze gemaakt om dit met DBICS te doen:

“4.6. Om te bepalen wat partijen met hun samenwerking beoogden is van belang dat Login, zoals zij dat zelf omschrijft, in de aanloop naar de samenwerking met WP c.s. optrad als
“hofleverancier en servicedienstverlener van BWaste voor wat betreft de controllers zonder real-timefunctionaliteiten met toebehoren[onderstreping hof]
”.^[22]In het samenwerkingsvoorstel van [eiser] aan DBICS van 20 juli 2016 omschrijft hij de werkzaamheden die Login op dat moment (voor BWaste) verrichtte als volgt:
“De productlijn bestaat uit de volgende onderdelen:

-
Toegangscontroller mode 12;

- Motorsloten

- Magneetsloten

- Ultrasoon Sensoren voor controllers

Hiernaast is er een productlijn dieptemeters bestaande uit:

- Zelfstandige dieptemeters

- Ultrasoon sensoren voor de Zelfstandige dieptemeter”

Uit de processtukken blijkt dat de toegangscontroller door partijen wordt onderscheiden van alle overige hier genoemde onderdelen, waartoe naast de hiervoor genoemde onderdelen kennelijk ook accu’s en zonnepanelen horen. Al deze onderdelen worden door partijen tezamen aangeduid met “aanverwante (waste)-producten” of “toebehoren”. Vast staat dat de nieuwe controller zou kunnen worden gecombineerd met de al bestaande aanverwante producten.

4.7.

Tegen deze achtergrond overweegt het hof met betrekking tot de exclusiviteitsafspraak, zowel ten aanzien van de SRTC als ten aanzien van de aanverwante producten het volgende.

4.8.

Op de zitting in hoger beroep heeft [eiser] toegelicht dat hij namens Login al jaren de vaste leverancier was voor BWaste van toegangscontrollers, die telkens een update ondergingen. Vanaf 2015 was hij in gesprek met BWaste over de ontwikkeling van een
real time controllerdoor hen aangeduid als de “Smartbox RT”. Zijn betoog wordt ondersteund door e-mailberichten in januari, maart en mei 2017 waaruit blijkt dat [eiser] hierover inderdaad intensief in contact was met BWaste en op 14 juli 2017 nog een factuur zond aan BWaste voor een aanbetaling van 100 stuks nulserie Smartbox RT ten bedrage van € 17.500 (100 stuks x 50% van € 350). Terwijl deze onderhandelingen liepen is Login in 2016 ook met DBICS in contact gekomen. Op 20 juli 2016 doet Login haar het volgende voorstel:
“
Wij stellen voor om een joined venture[joint venture, AG]
(zonder personeel) te stichten die exclusief distributeur wordt van de waste productlijnen zoals hierboven genoemd[toevoeging hof: zie de opsomming onder 4.6].
De nieuwe productlijnen zoals de nieuwe controller en dieptemeter V2 zullen via deze venture in de markt gezet kunnen worden. Ook kunnen bestaande producten via de venture worden verhandeld. Klanten zijn bijvoorbeeld DBI maar kan ook Bwaste zijn. Bestaande producten zullen in 2016 via LOGIN worden geleverd aan Bwaste maar worden geleidelijk uitgefaseerd bij het beschikbaar komen van de nieuwe productlijnen. Bij het beschikbaar komen van de nieuwe productlijnen zijn de oudere versies immers niet zo interessant meer(...).
In ruil voor de exclusieve distributie zal de joined venture[joint venture, AG]
een bijdrage in de ontwerpkosten moeten financieren en voorraden gaan aanhouden.”
Uiteindelijk heeft Login (kennelijk) de keuze gemaakt om (alsnog) de SRTC in samenwerking met DBICS te ontwikkelen en niet met BWaste. Op 24 mei 2017 leent DBICS Login € 50.000, op 30 juni 2017 wordt WP opgericht en op 27 juli 2017 wordt door Login de “offerte voor levering ICBIS online/offline IRDC terminal” (de overeenkomst) verzonden en door WP voor akkoord ondertekend.”

2.12

Vervolgens heeft het hof aandacht besteed aan de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft de exclusiviteit van de samenwerking, de verkoop van nieuwe producten en de leveringen aan BWaste. Deze onderwerpen worden volgens het hof geregeld door de overeenkomst. Er zijn geen andere schriftelijke afspraken tussen partijen met betrekking tot deze onderwerpen:

“4.9. In de overeenkomst staat:

“Exclusiviteit

Het product wordt exclusief voor opdrachtgever geproduceerd tegen jaarlijks vastgestelde prijzen. Om continuïteit van de productie te garanderen zullen alle voor serieproductie benodigde informatie zoals object code, schematuur, gerberfiles, materiaal en leverancierslijsten aan een derde in bewaring zullen worden gegeven. Bij opzegging van de afnameovereenkomst zal deze informatie automatisch worden verstrekt aan opdrachtgever.

De spuitgietmal is eigendom van opdrachtgever en wordt bij de geselecteerde producent, Kunststof Plus opgeslagen.

Pas na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag het product worden geleverd aan andere partijen.

Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste

Alle leveringen aan Bwaste gaan via Waste Products BV. De prijs zal door Waste Products B.V. worden bepaald. Er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV van 350 – per stuk voor de proef serie via Login BV, deze zal worden gerespecteerd en zullen belast worden aan Login BV door Waste Products BV.”

4.10.

Het hof stelt vast dat partijen naast deze overeenkomst geen schriftelijke afspraken maakten over de verdere inhoud van hun samenwerking. Wel werd op 10 mei 2017 een concept-intentieovereenkomst door Login aan DBICS toegezonden en op 15 juni 2017 een concept-intentieovereenkomst opgesteld door DBICS, maar deze overeenkomsten lieten het onderwerp van de wijze van verkoop van de (nieuwe) producten onuitgewerkt en werden ook niet ondertekend. (…)”

2.13

Vervolgens heeft het hof, nog steeds in rov. 4.10. van het bestreden arrest, geoordeeld dat volgens de overeenkomst de ontwikkeling van de nieuwe toegangscontroller exclusief zou plaatsvinden voor DBICS en dat de levering daarvan – ook aan BWaste – uitsluitend zou plaatsvinden via Waste Products, met uitzondering van een proefserie van 50 stuks:

“(…). Naar het oordeel van het hof brengt, mede tegen de achtergrond van hetgeen partijen wel met elkaar uitwisselden, een redelijke uitleg van de overeenkomst van 27 juli 2017, overeenkomstig hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten, mee dat Login een real time controller zou ontwikkelen (hardware, firmware en middleware) die – in samenwerking met Innovadis – zou integreren met het nieuwe CMS van DBICS. De ontwikkeling van deze nieuwe toegangscontroller was exclusief voor DBICS en levering – ook aan BWaste of andere derden – van deze nieuwe controller zou uitsluitend plaatsvinden via WP met uitzondering van een proefserie (50 stuks) aan BWaste tegen een prijs van € 350 per stuk. Tegelijk met de nieuwe controller zouden ook de daarbij verkochte en mee te leveren aanverwante producten via WP worden verkocht. Verkoop en levering van bestaande producten (de bestaande (oude) toegangscontrollers met de daarbij benodigde aanverwante producten, zouden vooralsnog rechtstreeks via Login lopen. In een later stadium, nadat de SRTC zou zijn ontwikkeld en gereed was voor (grootschalige) productie zou naar verwachting, als gevolg van het uitfaseren van de oude smartboxes, de verkoop van alle aanverwante producten volledig bij WP zijn ondergebracht. (…)”

2.14

Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de overeenkomst alleen ziet op de ontwikkeling, productie en levering van de SRTC en toebehoren en niet op andere producten, zodat ook de overeengekomen ‘betaalroute’ (via Waste Products) niet gold voor andere producten die Login aan BWaste leverde, terwijl Login op grond van de overeenkomst bovendien een proefserie van 50 stuks van de SRTC aan BWaste mocht leveren:

“
- exclusiviteit over aanverwante producten?

4.11.

Uit de tekst van de overeenkomst (
offerte voor levering icbis online/offline irdc terminal) van 27 juli 2017 blijkt dat door Login “de ontwikkeling & levering van een IRDC controller” wordt geoffreerd. In de overeenkomst zet Login uiteen aan welke eigenschappen de te ontwikkelen controller zal voldoen. Daarbij wordt toegelicht welke onderdelen zullen worden “ontworpen” en er wordt een stappenplan voor de realisatie van de proefmodellen (“100 stuks nulserie”) beschreven. Uit de beschrijving van die onderdelen (hardware, firmware, behuizing en middelware) blijkt dat de offerte is gericht op de ontwikkeling, productie en levering van de SRTC en niet op de aanverwante producten. Dat was ook niet nodig want deze (bestaande) producten konden worden gecombineerd met de SRTC. Met de zinsnede onder de titel “Exclusiviteit” dat “het product” exclusief voor de opdrachtgever wordt geproduceerd, wordt in deze offerte derhalve enkel de Smart Real Time Controller aangeduid, inclusief de daarbij te ontwikkelen spuitgietmal.

4.12.

Uit de daaropvolgende tekst “
alle leveringen aan Bwaste gaan via WP. De prijs zal door Waste Products B.V. worden bepaald” onder de titel “Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste” kan – anders dan WP c.s. betoogt – niet worden afgeleid dat Login zich in deze offerte verplichtte, ook de reeds bestaande niet real time controllers en de (bestaande) aanverwante producten per direct alleen nog via WP aan Bwaste te verkopen. De overeenkomst richt zich immers uitsluitend op de SRTC. Ook het samenwerkingsvoorstel biedt daarvoor geen aanknoping: onder “voorgestelde oplossing” wordt juist uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen de verkoop van “
new products” (levering door Login aan WP en doorlevering aan DBI en Bwaste) en de verkoop van “
older products” (levering door Login rechtstreeks aan Bwaste). Doel is daarbij:
“
Het ligt in de bedoeling om een nieuwe generatie toegangscontroller te ontwerpen welke is te combineren met motorsloten, magneetsloten en ultrasoon sensoren zoals hierboven beschreven. Deze nieuwe toegangscontroller heeft de werknaam SmartBox-RealTime gekregen en is ontworpen om bestaande SmartBoxen 07/12 en concurrerende controllers te vervangen in bestaande inwerpzuilen.”
Daarbij wordt de levering van aanverwante producten niet onderscheiden. Wel wordt in dit document gesproken over een “
overgang van Bwaste naar DBI” en omvat dat kennelijk ook de overgang van bestaande producten. Nu [eiser] daarenboven ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft verklaard dat op termijn de aanverwante producten wellicht wel via WP zouden zijn verkocht en geleverd, namelijk wanneer de SRTC’s de bestaande niet real time werkende controllers zouden gaan vervangen, concludeert het hof dat partijen kennelijk de bedoeling hadden om exclusiviteit af te spreken over de (gehele) productielijn [
bedoeld lijkt: productlijn, AG], inhoudend de SRTC met toebehoren. Daartegenover staat dat de bestaande productielijn [
idem, AG], inhoudend de niet real time controllers met toebehoren, nog rechtstreeks door Login zouden worden verkocht en geleverd, waarbij de verwachting was dat op termijn de niet real time controllers niet meer verkocht zouden worden en alle nieuwe controllers en vervolgens ook alle aanverwante producten door WP verkocht en geleverd zouden worden. (…)

- uitzondering proefserie 50 stuks

4.13.

Voorts blijkt uit de titel in samenhang met de overige tekst (met toevoegingen door het hof, zie ook rov. 4.9): “
er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV [aan Bwaste] van 350,- per stuk voor de proefserie via Login” die zal worden “
gerespecteerd” en zal worden belast aan Login door WP, dat partijen niet meer hebben bedoeld dan om een beperkte uitzondering te formuleren op de exclusieve levering van de nieuwe controller, kennelijk vanwege de omstandigheid dat Login aan Bwaste al had toegezegd om een proefserie SRTC-controller rechtstreeks aan Bwaste te leveren voor € 350,- per stuk, zoals onder meer blijkt uit de factuur van 14 juli 2017.

4.14.

Login heeft op de zitting naar voren gebracht dat (als compensatie voor de reeds door Login aan BWaste in rekening gebrachte 100 stuks ad € 17.500 waarvan 50%, derhalve € 8.750, zou zijn betaald naar aanleiding van de factuur van 14 juli 2017) zij BWaste uiteindelijk een proefserie van 50 stuks SRTC’s toezegde en dat WP c.s. daarmee heeft ingestemd. Of tussen BWaste en Login de afspraak daadwerkelijk is bijgesteld van 100 stuks naar 50 stuks volgt hieruit niet. Volgens WP c.s. is dat niet zo en heeft Login op 28 augustus 2017 het bedrag van € 17.500 van BWaste ontvangen. Wel kan uit de factuur van WP aan Login van 26 september 2017, waarin WP 50 stuks ICBIS-controllers bestemd voor BWaste in rekening brengt bij Login, worden afgeleid dat WP c.s. instemde met directe levering door Login van 50 proef-ICBIS controllers aan BWaste tegen een bedrag van € 8.750. Op zitting heeft WP c.s. dit ook bevestigd.

4.15.

Het voorgaande brengt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat tussen Login en WP de afspraak gold dat 50 proef-SRTC’s aan BWaste geleverd mochten worden. Dat de overeengekomen uitzondering tot levering van een proefserie van 50 stuks aan BWaste enkel om het onderdeel behuizing (naar het hof begrijpt: de spuitgietmal) zou gaan, zoals WP c.s. in hoger beroep betoogt, en niet om de controller, is onvoldoende onderbouwd. Het standpunt dat dit uit de tekst van de overeenkomst zou blijken, volgt het hof niet nu het stappenplan niet (enkel) de levering van een proefmodel behuizing op het oog heeft, maar de realisatie van proefmodellen SRTC’s. Dat voor de SRTC-controller een aparte behuizing ten behoeve van BWaste moest worden gemaakt is evident: BWaste zou in de toekomst een grote klant worden van WP en de SRTC-controller diende in de bestaande containers van BWaste te kunnen worden geplaatst. (…)”

2.15

Tegen deze achtergrond is het hof nagegaan wie tegenover wie is tekortgeschoten in de periode tot de opheffing van het beslag op 22 december 2017. Na de standpunten van partijen te hebben weergegeven, heeft het hof geoordeeld dat de voortzetting door Login van de verkoop en levering van bestaande controllers met toebehoren aan BWaste was toegestaan, zodat Waste Products uit de mededeling van [eiser] dat Login de levering daarvan (buiten Waste Products om) aan BWaste wilde voortzetten, niet mocht afleiden dat Login de overeenkomst zou schenden:

“I.
De periode tot de opheffing van het beslag op 22 december 2017

4.16.

Op 14 september 2017 komen partijen bijeen vanwege een perceptieverschil over de gemaakte afspraken. Een oplossing wordt echter niet gevonden en de verschillen culmineren uiteindelijk in een ingebrekestelling door WP c.s. van Login op 2 oktober 2017 en conservatoire beslaglegging(en) door WP c.s. ten laste van Login en [eiser] op 20 november 2017. Kern van het geschil betreft de inhoud en reikwijdte van de exclusiviteitsafspraak. Partijen verwijten elkaar over en weer deze afspraak geschonden te hebben. In het onderhavige reconventionele geschil stelt Login dat WP is tekort geschoten in de overeenkomst doordat WP met haar beslag de levering van aanverwante producten aan BWaste heeft stilgelegd, wat volgens Login in strijd is met de overeenkomst. Login verbindt daaraan de conclusie dat het beslag onrechtmatig is gelegd. WP heeft verweer gevoerd en daarbij naar voren gebracht dat het niet alleen gaat om de vraag of de levering van aanverwante producten aan BWaste mocht worden voortgezet, maar dat het ook (en vooral) om de (dreigende) schending van de exclusieve ontwikkeling en productie van de SRTC’s door Login voor WP ging. Daartegen verweert Login zich met de stelling dat zij een proeflevering aan BWaste mocht doen en buiten dat geen real time controller voor BWaste heeft ontwikkeld. Het hof overweegt als volgt.

-
Was voortzetting door Login van de verkoop en levering van bestaande controllers met toebehoren aan BWaste toegestaan?

4.17.

Uit de stukken komt naar voren dat partijen in september (zie de e-mailberichten van Login van 18 en 26 september 2017 en de brieven van WP c.s. en Login van 2 en 3 oktober 2017) onenigheid kregen over de vraag of Login onder de exclusiviteitsafspraak de bestaande producten (de oude controllers met aanverwante producten) rechtstreeks mocht verkopen en leveren aan BWaste. Zoals hiervoor uiteengezet is het hof van oordeel dat de zienswijze van WP c.s. over de reikwijdte van de exclusiviteitsafspraak op dit punt onjuist was. Verkoop en levering door Login van bestaande controllers met toebehoren en de verkoop en levering van aanverwante producten ten behoeve van reeds in gebruik zijnde bestaande controllers was toegestaan. Uit de mededeling van [eiser] dat Login haar andere leveringen (van de bestaande controllers en aanverwante producten) aan BWaste (rechtstreeks) wilde voortzetten, mocht WP dus niet afleiden dat Login in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst van juli 2017 zou tekortschieten. Immers: dit was niet in strijd met de exclusiviteitsafspraak. Voor zover Login deze producten ook daadwerkelijk heeft verkocht, is zij niet tekort geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst.”

2.16

Vervolgens is het hof toegekomen aan de vragen (i) of de ontwikkeling, productie en levering door Login van een controller met real time eigenschappen voor BWaste was toegestaan en, zo niet, (ii) of Login zich met een dergelijke ontwikkeling, productie en/of levering heeft beziggehouden. De eerste vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, de tweede bevestigend:

“-
Was de ontwikkeling, productie en levering door Login van een controller met real time eigenschappen voor BWaste toegestaan?

4.18.

Uit de hiervoor genoemde correspondentie komt ook naar voren dat Login de mening lijkt te zijn toegedaan dat de exclusiviteitsafspraak enkel betrekking had op de ontwikkeling van een controller met real time eigenschappen specifiek voor WP en dat het contract ruimte liet voor de ontwikkeling van een controller met real time eigenschappen specifiek voor BWaste (voor de gemeente Rotterdam). Op 26 september 2017 bericht Login:
“Login is van plan om de leveringen van materialen aan Bwaste te continueren en ook om een controller voor hun te ontwerpen maar dient een duidelijke uitspraak van geen bezwaar van DBI/Waste Products te hebben om dit te doen zonder onverhoopte juridische gevolgen”. Zoals hiervoor geoordeeld viel de ontwikkeling, productie en levering door Login van een controller met real time eigenschappen onder de exclusiviteitsafspraak en zou dit nieuwe product uitsluitend via WP aan BWaste geleverd worden.

4.19.

Login heeft het standpunt ingenomen dat zij – omdat er geen verklaring van geen bezwaar door WP werd afgegeven – geen SRTC voor BWaste heeft ontwikkeld en van een tekortkoming op dat punt derhalve geen sprake is. WP c.s. heeft dat bestreden en ter onderbouwing van haar stellingen het navolgende naar voren gebracht:

- Op 11 september 2017 schreef [eiser] (namens Login) aan BWaste: “
Wij hebben afgelopen week een aantal malen contact gehad over de hernieuwde samenwerking in de komende jaren. Om misverstanden te voorkomen heb ik de volgende punten opgeschreven:(a) Bwaste wil de ontwikkelingskosten van een nieuwe Bwaste controller financieren geschikt voor Rotterdam en andere Bwaste projecten mits deze exclusief wordt geleverd aan Bwaste.
De begroting gaat uit van een investering van 150.000 euro.(b) Na een succesvolle technische integratie van de proefserie van 100 stuks zal Bwaste een bestelling plaatsen van 1.000 units. Het evaluatie traject zal per direct gaan starten en wordt waarschijnlijk in de periode oktober/november afgerond.(c) LOGIN zal de verdere leveringen van de controller of andere producten aan DBI staken, buiten de overeengekomen proefserie van 100 stuks. DBI zal de Bwaste controller en benodigde accessoires zoals sloten en panelen in een voor haar geschikt[e] uitvoering van Bwaste kunnen afnemen. Ontwikkelingen of leveringen aan DBI zullen niet verder plaatsvinden.[”]

- In oktober maakte een medewerker [
van, AG] WP c.s. op het kantoor van Login een foto van een document met het opschrift
”Overeenkomst tot exclusieve afname en distributie van producten”waarbij Login en BWaste overeenkomen dat Login aan BWaste exclusief zal leveren:
“SmartBox 07, 12 en RT, Motorslot, Zonnepaneelsysteem met lader”en daarnaast
“reparatiediensten, magneet sloten, batterijproducten, speciale producten, ontwerpbijstellingen of service diensten zoals gebruikelijk op exclusieve basis afgenomen. (...).”Verder staat vermeld:
“(6) Afnemer DBI wordt in staat gesteld controllers te verwerven bij Bwaste, in een voor haar geschikte uitvoering, tegen een marge van 20%. Leveringen aan DBI worden uitgevoerd door Bwaste.”

- Op 23 oktober 2017 schreef [eiser] (namens Login) aan BWaste:
“Hallo Mensen, De nieuwe SmartBox is in productie gegaan in een eerste oplage van 100 stuks. Belangrijk doel van het product is het installeren, support en diagnoses stellen te vereenvoudigen zodat er vaker gebruik kan worden gemaakt van third party installatie& service bedrijven. Hiernaast is een belangrijk doel het aantal loze ritjes tot een minimum te beperken. Tenslotte hebben we ons best gedaan om de behuizingen robuuster te maken en voor een betere afdichting te zorgen (...)”.

4.20.

Volgens Login betreft de ‘overeenkomst’ die een medewerker van WP c.s. heeft gefotografeerd en waarin naast de bestaande SmartBox 07 en 12 ook een SmartBox RT wordt aangeboden, een conceptovereenkomst van de zijde van BWaste die door Login niet is aanvaard. Het hof overweegt dat de inhoud van de overeenkomst aansluit bij de tekst in de mail van Login aan BWaste van 11 september 2017 en ook bij de stukken die tussen Login en BWaste werden gewisseld voordat eind juli 2017 definitief de keuze werd gemaakt om niet met BWaste, maar met WP c.s. in zee te gaan. Gewezen wordt op bijvoorbeeld de e-mail van 7 maart 2017 en 23 mei 2017 tussen Login en BWaste waarin wordt gesproken over de ontwikkeling van een nieuwe controller “SmartBox RT” met real time eigenschappen. Bij de mail van 23 mei 2017 zit een stappenplan waarin de fases van de ontwikkeling van de nieuwe controller worden geschetst. Daarin wordt ook gesproken over de levering van een nulserie van 100 stuks, waarvoor uiteindelijk op 14 juli 2017 een factuur aan BWaste werd gestuurd door Login: 100 stuks Smartbox RT nulserie. Volgens Login (zie hiervoor onder 4.14-4.15) is die afspraak als gevolg van de overeenkomst met WP c.s. omgezet in een levering van 50 stuks ICBIS controllers door Login aan BWaste, maar tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde documenten kan naar het oordeel van het hof de opmerking van [eiser] in zijn mail van 23 oktober 2017 met als bijlage het genoemde stappenplan aan BWaste niet anders worden geduid dan dat de Smartbox RT toen in productie is gegaan. Uit (onder meer) de mail van 11 september 2017 onder (c), waarin onder meer wordt gesproken over het staken van het leveren van
decontroller aan DBI leidt het hof ook af dat ondanks het verschil in benaming het bij de Smartbox RT en de ICBIS controller telkens om hetzelfde product gaat. Naar het oordeel van het hof heeft WP c.s. met de hiervoor vermelde stukken voldoende onderbouwd dat Login in weerwil van de in juli 2017 met haar gemaakte exclusiviteitsafspraak vanaf september 2017 doende was om een SRTC ten behoeve van BWaste te ontwikkelen en te produceren. Daarmee schoot zij tekort in de nakoming van de overeenkomst met WP. (…)

4.21.

Voor zover Login in dit verband zich erop beroept dat het haar was toegestaan om een proefserie van 50 stuks aan BWaste rechtstreeks te leveren en zij in zoverre niet handelde in strijd met de overeenkomst van 27 juli 2017, faalt dat. Dat het Login wel was toegestaan om de 50 proef-SRTC’s aan BWaste te leveren en er in die zin geen sprake was van een schending van de overeenkomst door Login (vergelijk hiervoor rechtsoverweging 4.15) maakt het voorgaande niet anders. In die uitzondering was in de overeenkomst voorzien. Dat geldt niet voor de door Login ingezette parallelle ontwikkeling van de Smartbox RT, zoals hiervoor beschreven. Dat strookt immers niet met de gerechtvaardigde belangen van WP c.s. om nog voordat er een proefserie ten behoeve van WP c.s. gereed was, buiten medeweten van WP c.s., zich toe te leggen op de ontwikkeling en levering van de Smart RT Box [
Smartbox RT, AG] ten behoeve van haar grote concurrent BWaste.”

2.17

Nadat het hof in rov. 4.22. tot en met 4.25. is ingegaan op de vraag of Login te laat was met de levering van de SRTC aan Waste Products – nee, aldus het hof – heeft het hof geoordeeld dat de beslaglegging door Waste Products c.s. in november 2017 ten laste van Login niet onrechtmatig was. Deze beslaglegging was mede gegrond op het terechte verwijt van Waste Products c.s. dat Login de exclusiviteitsafspraak schond (en de daaruit voortvloeiende vorderingen), aldus het hof:

“
-Was de beslaglegging in november 2017 onrechtmatig?

4.26.

Aan het verzoek tot conservatoir beslag, waarvoor op 16 november 2017 verlof werd verleend, heeft WP c.s. ten grondslag gelegd dat Login de exclusiviteitsafspraak schond en dat zij te laat leverde. Naast derdenbeslag ter verzekering van verhaal van haar vordering tot schadevergoeding verzocht WP c.s. ook beslag tot levering/afgifte te mogen leggen op de bij Login aan te treffen SRTC’s en andere controlesystemen en aanverwante producten, met de kanttekening dat het Login wel werd toegestaan om haar werkzaamheden met betrekking tot het completeren van de SRTC en de levering daarvan en van andere waste-producten aan WP voort te zetten.

4.27.

Zoals hiervoor is vastgesteld, was Login op het moment van beslaglegging op 20 november 2017 niet in verzuim met haar verplichting tot levering van de SRTC aan WP en was het haar contractueel toegestaan de verkoop en levering aan BWaste van bestaande controllers met toebehoren en de verkoop en levering van toebehoren van reeds in gebruik zijnde bestaande controllers voort te zetten. Login was wel in verzuim met betrekking tot haar verplichting om exclusief een SRTC voor WP te ontwikkelen, produceren en (met toebehoren) te leveren. Zoals hiervoor geoordeeld was Login in strijd met de exclusiviteitsafspraak van partijen doende om een SRTC ten behoeve van de grootste concurrent van WP te ontwikkelen en te produceren, waardoor WP haar voorsprong in de markt dreigde te verliezen met een forse schade (verlies winstmarge) tot gevolg. Nu het beslag van WP, bestaande uit een derdenbeslag (waaronder onder BWaste) en beslag roerende zaken, ertoe strekte om (verdere) schending van de exclusiviteitsafspraak te voorkomen en tot verhaal vanwege het ontstaan van schade aan de zijde van WP, acht het hof de beslaglegging door WP niet onrechtmatig. De vorderingen van WP waarvoor beslag werd gelegd, zijn niet ongegrond gebleken. Dat een deel van de voor het verlof tot beslaglegging aangevoerde grondslagen door het hof niet juist worden [
lees: wordt, AG] bevonden, doet er niet aan af dat voor de beslaglegging nog altijd voldoende grond was.”

2.18

Vervolgens is het hof ingegaan op de periode na de opheffing van het beslag op 22 december 2017. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat Login na die opheffing door Waste Products c.s. werd belemmerd in haar bedrijfsvoering:

“II.
De periode na de opheffing van het beslag op 22 december 2017

4.29.

Op 22 december 2017 heeft de voorzieningenrechter (kenbaar uit het eindvonnis in kort geding van 12 januari 2018) de beslagen opgeheven. De beslagen zijn dus ongeveer een maand van kracht geweest. Tijdens de beslaglegging en ook na opheffing van de beslagen waren er geen beletselen voor Login om de SRTC voor WP verder te ontwikkelen.

4.30.

Voor de stelling van Login (op zitting in hoger beroep) dat zij ook na opheffing van de beslagen werd belemmerd in haar bedrijfsvoering, omdat zij gehinderd zou worden om producten aan BWaste te leveren, ziet het hof – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door WP c.s. – onvoldoende (concrete) onderbouwing. Zowel in het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter, als in de correspondentie van partijen in het voorjaar van 2018 over de verdere ontwikkeling van de SRTC’s en in het kader van de onderhandelingen is telkens tot uitgangspunt genomen dat de beperking voor Login betrekking had op de levering van SRTC’s (met toebehoren) aan BWaste en niet op de oude boxes (met toebehoren) die al in gebruik waren bij BWaste.”

2.19

Daarna heeft het hof geoordeeld dat en waarom de partiële ontbinding door Login op 27 maart 2018 (zie randnummer 1.25 hiervoor) niet rechtsgeldig is geweest. Login werd door Waste Products c.s. destijds niet belemmerd in de uitvoering van de overeenkomst, ook al waren er gesprekken over een andere vorm van samenwerking. Login moest begrijpen dat Waste Products nog altijd belang zag in de ontwikkeling van een SRTC en vast hield aan nakoming van de overeenkomst. Dat Waste Products in verzuim bleef met de betaling van facturen heeft Login onvoldoende onderbouwd:

“-
Was Login bevoegd de overeenkomst partieel te ontbinden?

4.31.

Login heeft op 27 maart 2018 de overeenkomst met WP gedeeltelijk ontbonden, in die zin dat zij zich bevrijdt van de passage
“Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste”waarin staat dat alle leveringen aan BWaste via WP zullen lopen (zie onder 4.9). Daarmee beoogde zij de exclusiviteitsafspraak van partijen ongedaan te maken. In de brief voert Login als grond aan dat WP haar verbiedt om bestaande controllers aan BWaste te leveren en om de controllers uit de proefserie rechtstreeks aan Bwaste te leveren, als ook dat WP vijf facturen onbetaald zou laten.

4.32.

WP heeft gesteld dat de partiële ontbinding op 27 maart 2018 niet rechtsgeldig was, omdat zij niet in verzuim was. WP voert aan dat er na de opheffing van de beslagen geen beletselen voor Login waren om de ontwikkeling en productie van de SRTC exclusief voor WP voort te zetten zoals overeengekomen en dat zij nadien Login niet heeft gehinderd in de verkoop en levering van andere Waste-producten aan BWaste of derden. Daarnaast voert zij aan dat zij door Login ook niet in gebreke is gesteld. Het betoog van WP slaagt. Niet valt in te zien waarom Login, nadat de beslagen ongeveer een maand later werden opgeheven, in de uitvoering van de overeenkomst werd belemmerd. Zoals [eiser] namens Login tijdens de zitting in hoger beroep heeft verklaard, zochten partijen nadien naar overeenstemming over een andere vorm van samenwerking, maar feitelijk bestond er geen belemmering om uitvoering te geven aan de overeenkomst:
“Uiteindelijk is er in februari een voorstel gekomen, waarin ik ICBIS moest leveren en ik gedurende drie jaar geen real time controller mocht ontwikkelen. Dat heb ik afgewezen. In maart of april (2018) deed ik nogmaals een voorstel, maar DBICS was niet geïnteresseerd in het aanbod om haar geld terug zou[lees: te, AG]
krijgen. Uiteindelijk was het voorstel dat we controllers zouden leveren. Dat vond ik geen slecht voorstel, want de onderhandelingen met BWaste verliepen inmiddels moeizaam. Ik dacht: ‘Dan ontbinden we de samenwerking en krijgen we een klant-leverancierverhouding.’ Ik meende een schikking met DBICS overeengekomen te zijn. Vanaf dat moment kreeg Innovadis ook de ruimte om het product af te maken. We hadden uiteindelijk, in juli 2018, een goedwerkend product. Er zijn ook producten geleverd aan DBICS.”Dat Innovadis van WP c.s. geen toestemming kreeg om bij te dragen aan de ontwikkeling van het product, is op zitting door WP c.s. betwist – net als het punt dat Login aan WP c.s. het bedrag van de investering zou hebben aangeboden – en overigens niet door Login onderbouwd. Als dat het geval was geweest, had het op de weg van Login gelegen om WP c.s. daarvoor in gebreke te stellen, hetgeen zij heeft nagelaten. Het moet voor Login duidelijk zijn geweest dat WP nog altijd belang zag in de ontwikkeling van een SRTC en vast hield aan nakoming van de overeenkomst. Pas nadat Login is gefailleerd, heeft zij bij de curator een omzettingsverklaring ingediend tot vervangende schadevergoeding van de niet geleverde 100 SRTC’s.

4.33.

Uit het voorgaande blijkt derhalve dat Login ook na opheffing van het beslag gehouden was uitvoering te geven aan de overeenkomst van partijen en exclusief voor WP een SRTC diende te ontwikkelen. Dat er op dat moment nog een discussie liep over de vraag of Login 50 proef-SRTC’s direct aan BWaste mocht leveren of dat via WP moest doen, rechtvaardigt de partiële ontbinding niet, reeds omdat deze proef-SRTC’s nog niet gereed waren. Daarbij ligt het gezien de exclusiviteitsafspraak niet erg voor de hand dat Login nog voordat WP zelf een proefserie ontving een proefserie SRTC’s aan BWaste zou kunnen leveren waarmee de door WP gewenste voorsprong op de markt zou worden prijsgegeven.

4.34.

De stelling dat WP in verzuim bleef met de betaling van facturen heeft Login onvoldoende onderbouwd. Niet duidelijk is of deze facturen betrekking hadden op reguliere leveringen van bestaande controllers met toebehoren of verband hielden met kosten voor de ontwikkeling van de SRTC’s. Alleen in het laatste geval zou het niet betalen daarvan door WP een grond kunnen vormen voor ontbinding. Ook is niet duidelijk wanneer deze facturen betaald hadden moeten worden, zodat het hof niet kan beoordelen of de vervaldatum was gelegen in een periode dat Login zelf in verzuim was met haar prestatie. Dat is met name relevant omdat uit de correspondentie tussen Login en BWaste blijkt dat Login ondanks de exclusiviteitsafspraak met WP c.s. door ging met het ontwikkelen van een SRTC en zij daarmee (opnieuw) in strijd met de bestaande exclusiviteitsafspraak met WP handelde. Zo schrijft Login op 27 februari 2018 onder het opschrift “nieuwe controller”:
“We gaan vol gas door!”en op bericht een medewerker [
lees: in reactie op een bericht van een medewerker, AG] van BWaste:
“Ik ben momenteel bezig een plan van aanpak te maken om de Smartbox 2018 van de grond te krijgen(...)
Zo liggen er hier nu twee versie[s], eentje met rood/groene leds onder het display en eentje zonder.”

4.35.

Het voorgaande brengt mee dat de partiële ontbinding van Login op 27 maart 2018 niet rechtsgeldig is geweest. (…)”

2.2

Ten slotte is het hof ingegaan op de vraag of het laten herleven van de beslagen en aanzeggen van het verbod op directe levering aan BWaste door Waste Products c.s. in augustus 2018 onrechtmatig was. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord:

“-
Was het laten herleven van de beslagen en aanzeggen van het verbod op directe levering aan Bwaste door WP c.s. in augustus 2018 onrechtmatig?

4.36.

Op 31 juli 2018 wees dit hof een verstekarrest in het hoger beroep dat was ingesteld tegen het vonnis in kort geding van 22 december 2017. Op 16 augustus 2018, een week nadat dit arrest door WP c.s. aan Login en [eiser] werd betekend (datum betekening: 9 augustus 2018) herleefden de op 20 november 2017 gelegde beslagen (voor zover door WP gelegd) en gold een verbod tot het, direct of indirect, (door)leveren van de nieuwe controller en/of aanverwante waste-producten (zoals opgenomen in randnummer 3.80 van de – in de bodemprocedure niet overgelegde en daardoor voor het hof niet kenbare – conclusie van antwoord) buiten WP om aan BWaste. Aan het verbod werd een dwangsom verbonden van € 20.000 voor iedere levering van elk afzonderlijk product in strijd daarmee. Daardoor kwam volgens Login de bedrijfsvoering volledig stil te liggen.

4.37.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, was de overeenkomst tussen Login en WP niet rechtsgeldig (partieel) ontbonden en was het Login derhalve niet toegestaan om nieuwe controllers aan BWaste te leveren. Uit correspondentie tussen Login en BWaste na de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 27 maart 2018 (het hof verwijst naar e-mailcorrespondentie van 11 april, 18 mei en 5 juni 2018) blijkt dat Login de ontwikkeling van de Smartbox 2018 voor BWaste heeft voortgezet. Daarmee bleef zij in verzuim jegens WP om de tussen hen bestaande exclusiviteitsafspraak na te komen. (…)”

2.21

Het hof is tot de volgende tussenconclusie gekomen in de zaak tussen Waste Products c.s. en Login:

“
Tussenconclusie in de zaak 200.267.282 (WP c.s. tegen curator/Login):

4.38.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat niet WP maar Login vanaf september/oktober 2017 is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst jegens WP en dat Login als gevolg van de ingebrekestelling van 2 oktober 2017 in verzuim is in de nakoming van de overeengekomen exclusiviteitsverplichting en daarin is nadien geen wijziging gekomen. De grieven slagen grotendeels. Dat brengt mee dat het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en dat (ook) de subsidiaire vordering onder c t/m f (zoals weergegeven in rov. 3.3.1 van het vonnis) zal worden afgewezen. Nu de rechtbank de subsidiaire vordering onder g reeds heeft afgewezen en Login daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd, ligt deze vordering in hoger beroep niet meer voor.

4.39.

Ook de meer subsidiaire vordering waarin Login een verklaring voor recht vraagt dat de overeenkomst van 27 juli 2017 onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en om de overeenkomst om die reden te vernietigen (vorderingen h en i), acht het hof niet toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof heeft Login deze vordering onvoldoende toegelicht en met feiten en omstandigheden onderbouwd.”

2.22

Vervolgens is het hof ingegaan op de zaak tussen Waste Products c.s. en [eiser] . Ten aanzien van de vorderingen van Waste Products c.s. in conventie tegen [eiser] heeft het hof in rov. 4.42. allereerst geconstateerd, zoals al eerder in het arrest van 31 juli 2018 in het opheffingskortgeding was beslist,^[23]dat DBICS geen directe vordering op [eiser] toekomt en de vorderingen die DBICS heeft ingesteld niet toewijsbaar zijn. Nu daartegen in cassatie niet wordt opgekomen, zal ik in het navolgende telkens spreken over de vorderingen van Waste Products op [eiser] . In rov. 4.43. heeft het hof overwogen, kort gezegd, dat nu is komen vast te staan dat Login de exclusiviteitsverplichting heeft geschonden en daarmee is tekortgeschoten jegens Waste Products, het hof toekomt aan de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] .

2.23

In rov. 4.44. heeft het hof weergegeven wat volgens hem in dit geval de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is:

“4.44. Wanneer een vennootschap ten opzichte van een derde wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt kan onder omstandigheden ook de bestuurder van die vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade van die derde. Vereist is daarvoor dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of dit zo is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Voor het kunnen aannemen van een ernstig verwijt geldt in het algemeen de voorwaarde dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door zijn handelen schade zou lijden.”

2.24

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.45. geoordeeld dat [eiser] in het licht van deze maatstaf aansprakelijk is ten opzichte van Waste Products:

“4.45. Omdat [eiser] geen toestemming verkreeg van WP c.s. om een SRTC voor BWaste te ontwikkelen en hij – buiten medeweten van WP c.s. om – toch een samenwerking met BWaste is aangegaan en een SRTC ten behoeve van haar is gaan ontwikkelen, heeft [eiser] WP rechtstreeks beconcurreerd. Als bestuurder van Login en deelnemer aan de joint venture (WP) kan [eiser] – die alle correspondentie en gesprekken met BWaste overwegend zelf heeft gevoerd – daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Dat WP daardoor schade zou leiden was voor [eiser] voorzienbaar, omdat deze daarmee haar voorsprong op de ontwikkeling van deze nieuwe
toolverloor en haar marktpositie werd aangetast. [eiser] is daarom aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade van WP. Nu het aannemelijk is dat WP schade heeft geleden, zal het hof [eiser] veroordelen tot vergoeding van de door WP geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] , met verwijzing naar de schadestaatprocedure.”

2.25

Ten slotte is het hof nog ingegaan op het verwijt van [eiser] aan Waste Products c.s. (in reconventie) dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door ten laste van [eiser] beslag te laten leggen, dit beslag te laten herleven en het leveringsverbod aan BWaste aan te zeggen. Het hof heeft in rov. 4.46. geoordeeld dat het aan een oordeel over de vraag of het ten laste van [eiser] gelegde beslag rechtmatig is niet toekomt omdat dat beslag niet doel heeft getroffen:

“Het principaal appel van WP c.s. richt zich in de zaak tegen [eiser] (wat het geschil in reconventie betreft) tegen de toegewezen verklaringen voor recht dat WP c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door ten laste van [eiser] beslag te laten leggen, dit beslag te laten herleven en het leveringsverbod aan Bwaste aan te zeggen, en dat WP c.s. aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade (grief XI). Hoewel het hof, anders dan de rechtbank, heeft geoordeeld dat Login wel is tekortgeschoten en in verzuim is, brengt dat niet zonder meer mee dat het destijds ten laste van [eiser] gelegde beslag rechtmatig was. Aan een oordeel daarover komt het hof echter bij gebrek aan belang niet toe. Nu [eiser] in zijn memorie heeft erkend dat de ten laste van hem gelegde beslagen geen doel hebben getroffen (ook niet bij het herleven van het beslag), zodat hij geen schade door het beslag heeft geleden, heeft hij bij de gevorderde verklaringen voor recht hierover geen belang. De vraag of beslaglegging ten laste van hem (on)rechtmatig was, kan daarom in het midden blijven. (…)”

2.26

Nog steeds in rov. 4.46. heeft het hof voorts geoordeeld dat het leveringsverbod [eiser] niet raakte en bovendien niet onrechtmatig was, zodat de in dat verband door [eiser] ingestelde vorderingen alsnog moeten worden afgewezen:

“Het aanzeggen van het leveringsverbod raakte voorts niet hem, maar Login en was zoals hiervoor geoordeeld niet onrechtmatig. Dat betekent dat de desbetreffende vorderingen van [eiser] alsnog moeten worden afgewezen.”

2.27

In rov. 4.47.-4.49. is het hof nog ingegaan op het incidenteel appel van [eiser] , dat betrekking heeft op ten laste van Login gelegde beslagen, het laten herleven daarvan en het leveringsverbod. In rov. 4.49. heeft het hof in dit verband geoordeeld dat het incidenteel appel niet kan slagen:

“4.49. De grieven, met inbegrip van de eiswijziging, falen. Nu het hof de door WP c.s. ten laste van Login gelegde beslagen, het laten herleven daarvan en het leveringsverbod niet onrechtmatig heeft geoordeeld vanwege het verzuim van Login om de exclusiviteitsafspraak na te komen, kan reeds daarom geen steun worden gevonden voor de stelling van [eiser] dat het treffen van deze executiemaatregelen mede onrechtmatig jegens hem zouden zijn. Daarnaast staat, zoals hiervoor is overwogen, vast dat [eiser] erkent dat de ten laste van hem gelegde beslagen geen doel hebben getroffen, zodat niet is komen vast te staan dat [eiser] als gevolg daarvan schade heeft ondervonden.”

2.28

Het hof heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot vergoeding van de door Waste Products als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade. In reconventie heeft het hof de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Cassatieberoep

2.29

Bij procesinleiding van 1 november 2022 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest (van 2 augustus 2022). Waste Products c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, [eiser] heeft gerepliceerd en Waste Products c.s. hebben gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Het cassatiemiddel in de onderhavige procedure bestaat uit acht onderdelen die de volgende thema’s aan de orde stellen:

1. reikwijdte exclusiviteitsbeding;

2. schending exclusiviteitsbeding;

3. partiële ontbinding van de overeenkomst;

4. bestuurdersaansprakelijkheid [eiser] ;

5. ten laste van Login gelegde beslagen;

6. leveringsverbod voor bestaande controllers, aanverwante producten en proefserie;

7. vorderingsgrondslag onbehandeld; miskenning devolutieve werking; en

8. stellingen [eiser] over exclusiviteitsbeding, beslagen en leveringsverbod ook relevant bij beoordeling procedure jegens [eiser] .

Onderdelen 1, 2, 3 corresponderen bijna geheel met onderdelen 1, 2, 3 in de zaak 22/04059 tussen de faillissementscurator van Login en Waste Products c.s., waarin ik vandaag eveneens concludeer, te weten tot verwerping. De thematiek van onderdeel 4, de bestuurdersaansprakelijkheid, is alleen in deze zaak aan de orde. Onderdelen 5 en 6 corresponderen gedeeltelijk met onderdelen 5 en 6 in de zaak 22/04059 tussen de faillissementscurator van Login en Waste Products c.s., maar met enkele relevante verschillen.

Onderdeel 1: reikwijdte exclusiviteitsbeding

3.2

In onderdeel 1 klaagt [eiser] erover dat het hof in rov. 4.6., 4.8.-4.12., 4.17. en 4.18. heeft overwogen (ik lees: geoordeeld) dat het exclusiviteitsbeding de ontwikkeling, de productie en de levering van een controller met real-time-eigenschappen bestrijkt, ten gevolge waarvan een zodanige controller door Login slechts via Waste Products aan BWaste zou kunnen worden geleverd. [eiser] vermeldt in de procesinleiding vijf argumenten die het hof volgens [eiser] aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd en die ik hierna, voor zover nodig, zal bespreken. [eiser] formuleert meerdere (sub)klachten in randnummers 1.2.-1.9. van de procesinleiding. Ik zal deze achtereenvolgens bespreken, waar mogelijk gezamenlijk.

3.3

In randnummer 1.2. van de procesinleiding wordt betoogd dat het hof met zijn hiervoor aangeduide oordeel heeft miskend dat hetgeen partijen in een
“schriftelijke overeenkomst respectievelijk beding” zijn overeengekomen moet worden vastgesteld op grond van hetgeen zij redelijkerwijs op grond van hun verklaringen en gedragingen over en weer hebben begrepen of hebben mogen begrijpen. Daarbij zijn weliswaar alle relevante omstandigheden van het geval relevant, maar komt aan de tekst van de overeenkomst respectievelijk het beding belangrijke betekenis toe. Dat geldt in ieder geval/temeer in een geval waarin professionele partijen met elkaar contracteren en/of over de inhoud van de overeenkomst is onderhandeld, aldus [eiser] .

3.4

Deze rechtsklacht faalt. Er bestaat geen algemene rechtsregel die inhoudt dat de rechter bij de toepassing van de
Haviltex-maatstaf^[24]aan de tekst van de overeenkomst (of een specifiek beding) belangrijke betekenis
moettoekennen, ook niet voor het geval waarin professionele partijen met elkaar hebben gecontracteerd en/of over de inhoud van de overeenkomst is onderhandeld. Uw Raad heeft een dergelijke rechtsregel niet willen aanvaarden.^[25]Het gegeven dat ‘professionele partijen’ onderhandelen over de inhoud van de overeenkomst heeft weinig zeggingskracht indien met ‘professionele partijen’ niet meer wordt bedoeld dan dat beide partijen ondernemers zijn. Daaruit volgt nog niet – zo leert ook de ervaring – dat partijen een coherent, consistent, ter zake voldoende compleet en precies verwoord document hebben opgesteld als baken waarop de rechter in beginsel kan varen.^[26]

3.5

In randnummers 1.3., 1.4. en 1.5. van de procesinleiding klaagt [eiser] erover dat het oordeel van het hof dat ook (reeds) de ontwikkeling van de SRTC door het exclusiviteitsbeding wordt bestreken onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. [eiser] draagt in dit verband het volgende aan:

(i) [eiser] heeft in hoger beroep in het licht van de enkel op productie en levering gerichte tekst van het exclusiviteitsbeding betwist dat het exclusiviteitsbeding tevens betrekking heeft op de ontwikkeling van een nieuwe controller.^[27]Dat ook de ontwikkeling van de SRTC exclusief ten behoeve van Waste Products zou plaatsvinden, volgt niet uit de tekst van het (door het hof in rov. 4.9. geciteerde) exclusiviteitsbeding. Zie randnummer 1.3. van de procesinleiding.

(ii) Het hof heeft niet gemotiveerd op welke andere omstandigheden (dan de tekst) het de conclusie heeft gebaseerd dat partijen zijn overeengekomen dat de ontwikkeling van de SRTC exclusief voor Waste Products zou plaatsvinden en waarom daaraan ondanks de tekst, en het feit dat het professionele partijen betreft die met elkaar hebben onderhandeld, meer betekenis toekomt dan aan de tekst van het exclusiviteitsbeding. Voor zover het hof met de overweging in rov. 4.10. dat het tot zijn conclusie komt “
tegen de achtergrond van hetgeen partijen wel met elkaar uitwisselden” het oog heeft gehad op zulke andere omstandigheden, is dat oordeel niet begrijpelijk, omdat het hof niet verduidelijkt op welke op exclusieve ontwikkeling duidende omstandigheden hij het oog heeft, laat staan waarom die af zouden doen aan de tekst van het exclusiviteitsbeding. Zie randnummer 1.3. van de procesinleiding.

(iii) Voor zover het hof het oog heeft gehad op het in rov. 2.8. geciteerde voorstel van 20 juni 2016 is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat daarin enkel gesproken wordt over de mogelijkheid dat de distributie exclusief via een te stichten
joint venturezou lopen. Daaruit laat zich niet afleiden dat de ontwikkeling ook exclusief voor die
joint venturezou plaatsvinden, laat staan dat die ontwikkeling exclusief zou plaatsvinden voor Waste Products. Zie randnummer 1.3. van de procesinleiding.

(iv) De overweging dat in de overeenkomst staat dat de “
ontwikkeling en levering” wordt geoffreerd, kan de conclusie die het hof heeft bereikt evenmin dragen. Die overweging staat namelijk enkel in de overeenkomst op p. 1 onder ‘algemeen’. Het exclusiviteitsbeding zélf spreekt slechts over de productie en de levering van een nieuwe controller, terwijl het hof niet heeft gemotiveerd waarom aan die aanhef toch meer betekenis toekomt dan aan de tekst van het exclusiviteitsbeding. Zie randnummer 1.4. van de procesinleiding.

(v) Het oordeel van het hof dat ook de ontwikkeling van de SRTC exclusief ten behoeve van Waste Products diende plaats te vinden is tevens of te meer onbegrijpelijk in het licht van de vaststellingen van het hof dat (i) de kop van de overeenkomst spreekt van “
levering”, (ii) in de overeenkomst onder de titel “
Exclusiviteit” is vermeld dat “
het product” exclusief voor de opdrachtgever wordt geproduceerd en (iii) het product pas na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de opdrachtgever aan andere partijen mag worden geleverd ( [eiser] verwijst ten aanzien van dit laatste naar rov. 4.9. van het bestreden arrest). Hieruit volgt dat het exclusiviteitsbeding enkel is gericht op de productie en levering en dus niet op de ontwikkeling van de SRTC. Zie randnummer 1.5. van de procesinleiding.

3.6

De klachten falen, gelet op het volgende.

3.7

Vast staat dat Login, DBICS en Waste Products mede hebben samengewerkt
ter ontwikkelingvan de SRTC. In rov. 4.1. van het bestreden arrest heeft het hof (in cassatie onbestreden) onder meer het volgende overwogen: “
Partijen zijn in mei-juni 2017 besprekingen gestart over een samenwerking. Doel van de samenwerking was deontwikkelingen productie van een intelligent container management systeem door een ‘real time’ toegangscontroller te ontwerpen voor afvalstortingen in verzamelcontainers. In het kielzog daarvan werd op 30 juni 2017 WP opgericht en sloten partijen op 27 juli 2017 een overeenkomst waarbij Login zich verbond voor WP “IRDC-controllers”te ontwikkelenen te leveren” (onderstrepingen toegevoegd door mij, AG). In rov. 4.5. heeft het hof (eveneens in cassatie onbestreden) overwogen dat “
tussen partijen(…)
niet in geschil [is] dat de samenwerking tot doel hadeen nieuwe generatie toegangscontrollers te ontwerpen(door partijen wisselend aangeduid met de SRTCof
ICBIS-controller of daaraan gerelateerde benamingen) die de bestaande SmartBoxen 07 en 12 en concurrerende controllers zou vervangen” (onderstreping toegevoegd door mij, AG). In rov. 4.8. heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat [eiser] (namens Login) vanaf 2015 met BWaste in gesprek was over de ontwikkeling van een
real time controllerdie door hen werd aangeduid als de ‘SmartBox RT’. Het hof heeft daar ook in aanmerking genomen dat [eiser] in de tussentijd ook met DBICS in contact is gekomen en heeft als volgt overwogen: “
Uiteindelijk heeft Login (kennelijk) de keuze gemaakt om (alsnog) de SRTC in samenwerking met DBICS te ontwikkelen en niet met BWaste.” Tegen deze laatste overweging richt [eiser] geen klachten. In de derde zin van rov. 4.10. heeft het hof geoordeeld dat “
mede tegen de achtergrond van hetgeen partijen(…)
met elkaar uitwisselden, een redelijke uitleg van de overeenkomst van 27 juli 2017, overeenkomstig hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten, mee[brengt] dat Login een real time controller zou ontwikkelen (hardware, firmware en middleware) die – in samenwerking met Innovadis – zou integreren met het nieuwe CMS van DBICS.”^[28]Dat de samenwerking tussen Login en DBICS (en later Waste Products, hun
joint venture) ook zag op de
ontwikkelingvan de SRTC is in cassatie dan ook geen discussiepunt. [eiser] schrijft in randnummer 1 van zijn procesinleiding bijvoorbeeld: “
Login(…)
en DBICS hebben de samenwerking onderzochtter ontwikkelingen levering van een ondergronds containersysteem met een real time kaartlezer, ook bekend als de Smart Real Time Controller (deSRTC). Hiertoe hebben Login en DBICS gezamenlijk WP opgericht. In aansluiting hierop hebben Login en WP,ten behoeve van de ontwikkelingen levering van de SRTC, in juli 2017 een overeenkomst gesloten(…)” (onderstrepingen toegevoegd door mij; in het origineel zijn alleen de woorden “
real time” gecursiveerd, AG).

3.8

De vraag waar het nu om gaat, is of het oordeel van het hof dat partijen zijn overeengekomen dat de ontwikkeling van de SRTC
exclusieften behoeve van Waste Products zou plaatsvinden begrijpelijk is. Ik meen van wel. Mijns inziens ligt deze exclusiviteit zeer voor de hand en hoefde het hof hier niet uitgebreider op in te gaan dan het heeft gedaan. Aan [eiser] (zie hiervoor in randnummer 3.5 onder (i)) moet worden toegegeven dat het exclusiviteitsbeding in de overeenkomst niet met zo veel woorden de ontwikkeling van de SRTC omvat (zie randnummer 1.13 hiervoor): “
Het product wordt exclusief voor opdrachtgever geproduceerd tegen jaarlijks vastgestelde prijzen.(...)
Pas na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag het product worden geleverd aan andere partijen(...).” In de klachten wordt mijns inziens echter te veel fijnzinnigheid geprojecteerd op de begrippen ‘ontwikkeling’, ‘productie’ en ‘distributie’ (of ‘levering’) (zie vooral hiervoor in randnummer 3.5 onder (iii), (iv) en (v)). Indien A een product ontwikkelt in samenwerking met B, welk product vervolgens door A exclusief voor hun
joint venture, C, wordt geproduceerd én exclusief door C mag worden gedistribueerd, is het eigenlijk ‘logisch’ dat A datzelfde product óók niet voor een ander mag ontwikkelen. Waartoe kan die ontwikkeling immers strekken als de productie en distributie exclusief plaatsvinden voor respectievelijk door C? [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt hoe, terwijl dat wel toelichting verlangt, (uitsluitend) een ‘ontwikkeling’ van de SRTC (of een equivalent product) voor BWaste zinvol zou kunnen plaatsvinden indien de productie van de SRTC exclusief zou plaatsvinden voor Waste Products en deze laatste exclusief zou optreden als distributeur. Daar komt bij dat het hof in rov. 4.8. van het bestreden arrest (in cassatie onbestreden) in aanmerking heeft genomen dat “
Login (kennelijk) de keuze [heeft] gemaakt om (alsnog) de SRTC in samenwerking met DBICS te ontwikkelenen niet met BWaste” (onderstreping toegevoegd door mij, AG). Het ligt dan ook geenszins voor de hand dat partijen ervan zijn uitgegaan dat Login de SRTC (of een equivalent product) (tevens) mocht ‘ontwikkelen’ voor (bijvoorbeeld) BWaste. De door [eiser] aangehaalde vindplaatsen^[29]bevatten niets specifieks over het ontbreken van exclusiviteit ten aanzien van de ontwikkeling van de SRTC. Anders dan [eiser] (zie vooral hiervoor in randnummer 3.5 onder (ii)), zie ik gelet op het voorgaande niet in waarom het hof nader (dus meer of beter dan het heeft gedaan) had moeten motiveren op welke andere omstandigheden (dan de tekst) het de conclusie heeft gebaseerd dat partijen zijn overeengekomen dat de ontwikkeling van de SRTC exclusief voor Waste Products zou plaatsvinden.

3.9

De klacht in randnummer 1.6. van de procesinleiding is verwant aan de klachten in randnummers 1.3. tot en met 1.5. [eiser] klaagt dat voor zover het hof (met name in rov. 4.18. van het bestreden arrest: “
de ontwikkeling van een controller met real time eigenschappen”) heeft geoordeeld dat iedere nieuwe controller met real-time-eigenschappen door het exclusiviteitsbeding wordt bestreken, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu (i) uit de overeenkomst woordelijk blijkt dat het exclusiviteitsbeding enkel is overeengekomen met het oog op de SRTC, (ii) het hof in rov. 4.11. heeft geoordeeld dat onder de titel “
Exclusiviteit” met de term ‘het product’ enkel de ‘Smart Real Time Controller’ wordt aangeduid, (iii) volgens het hof enkel de SRTC exclusief voor de opdrachtgever wordt geproduceerd (rov. 4.11.), (iv) de overeenkomst zich uitsluitend richt op de SRTC (rov. 4.12.) en (v) alle partijen hebben gesteld dat het exclusiviteitsbeding enkel is overeengekomen met het oog op de SRTC.^[30]Daaruit volgt dat de overeenkomst slechts betrekking heeft op deze specifieke controller. Een en ander laat onverlet dat Login in ieder geval andersoortige controllers, al dan niet met real-time-eigenschappen, voor derden mocht ontwikkelen, produceren en aan derden mocht leveren, aldus [eiser] .

3.1

De klacht faalt, gelet op het volgende.

3.11

In rov. 4.18. tot en met 4.21. van het bestreden arrest is het hof ingegaan op de vragen of Login voor/aan BWaste een controller met real-time-eigenschappen heeft ontwikkeld, geproduceerd en geleverd en of dit was toegestaan.^[31]In rov. 4.18. staat onder meer dat “
[z]oals hiervoor geoordeeld(…)
de ontwikkeling, productie en levering door Login van een controller met real time eigenschappen onder de exclusiviteitsafspraak [viel].” Wat heeft het hof met “
hiervoor” op het oog gehad? In rov. 4.8. van het bestreden arrest heeft het hof (in cassatie onbestreden) de achtergrond van de samenwerking tussen partijen geschetst, waaronder: “
Op de zitting in hoger beroep heeft [eiser] toegelicht dat hij namens Login al jaren de vaste leverancier was voor BWaste van toegangscontrollers, die telkens een update ondergingen. Vanaf 2015 was hij in gesprek met BWaste over de ontwikkeling van een real time controller door hen aangeduid als de “Smartbox RT”. (…)
Terwijl deze onderhandelingen liepen is Login in 2016 ook met DBICS in contact gekomen.(…)
Uiteindelijk heeft Login (kennelijk) de keuze gemaakt om (alsnog) de SRTC in samenwerking met DBICS te ontwikkelen en niet met BWaste” (in het origineel zijn alleen de woorden “
real time controller” gecursiveerd, A-G). Het hof heeft de ontwikkeling van ‘een controller met real-time-eigenschappen’ hier dus op één lijn gesteld met de ontwikkeling van de SRTC. Dat blijkt ook uit rov. 4.10. van het bestreden arrest: “
Naar het oordeel van het hof brengt, mede tegen de achtergrond van hetgeen partijen wel met elkaar uitwisselden, een redelijke uitleg van de overeenkomst van 27 juli 2017, overeenkomstig hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten, mee dat Logineen real time controller zou ontwikkelen(hardware, firmware en middleware) die–
in samenwerking met Innovadis–
zou integreren met het nieuwe CMS van DBICS. De ontwikkeling van deze nieuwe toegangscontroller was exclusief voor DBICS(…).” (onderstreping toegevoegd door mij, AG). Rov. 4.20. van het bestreden arrest ligt in het verlengde daarvan. Het hof heeft daar geoordeeld dat “
WP c.s. (…) voldoende [heeft] onderbouwd dat Login in weerwil van de in juli 2017 met haar gemaakte exclusiviteitsafspraak vanaf september 2017 doende was om een SRTC ten behoeve van BWaste te ontwikkelen en te produceren.” Aan het slot van rov. 4.21. heeft het hof geoordeeld dat het niet strookte met “
de gerechtvaardigde belangen van WP c.s. om nog voordat er een proefserie ten behoeve van WP c.s. gereed was, buiten medeweten van WP c.s., zich toe te leggen op de ontwikkeling en levering van de Smart RT Box ten behoeve van haar grote concurrent BWaste.”

3.12

Het hof had preciezer kunnen zijn, maar een redelijke lezing van het bestreden arrest is dat het hof met ‘een controller met real-time-eigenschappen’ heeft bedoeld: ‘de SRTC of een concurrerende equivalent daarvan’. Of dat laatste
allecontrollers met real-time-eigenschappen omvat, kan in het midden blijven, want daar gaat deze zaak niet over. Het verwijt dat Login wordt gemaakt, is immers – kort gezegd – dat zij een vergelijkbaar product als de SRTC heeft ontwikkeld voor BWaste, een concurrent van Waste Products.^[32]De crux schuilt er natuurlijk in dat het voor BWaste ontwikkelde product zou concurreren met de SRTC. Dat laatste staat niet ter discussie. Dat het hof dit in strijd heeft geacht met het tussen partijen overeengekomen exclusiviteitsbeding is gelet op het voorgaande (zie randnummers 3.7-3.9) geenszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.13

De klacht in randnummer 1.7. van de procesinleiding komt erop neer dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Login zich op het standpunt heeft gesteld dat het exclusiviteitsbeding ook zag op de ontwikkeling van de SRTC, die uitleg onbegrijpelijk is.^[33]Deze klacht mist relevantie gelet op het voorgaande in randnummers 3.7, 3.8 en 3.11 van deze conclusie, waaruit volgt dat het hof op goede gronden – los van de stellingen van Login – heeft kunnen oordelen dat het exclusiviteitsbeding ook zag op de ontwikkeling van de SRTC, zodat zij faalt. Ik laat haar dan ook rusten.

3.14

Randnummers 1.8. en 1.9. van de procesinleiding zien op de toepasselijkheid van het exclusiviteitsbeding op ‘aanverwante producten’. Volgens [eiser] is het oordeel van het hof dat het exclusiviteitsbeding daarop van toepassing is onbegrijpelijk gemotiveerd. In rov. 4.11. heeft het hof terecht vastgesteld dat de overeenkomst en dus het exclusiviteitsbeding enkel ziet op de SRTC en niet op de aanverwante producten. In rov. 4.12. heeft het hof eveneens terecht vastgesteld dat uit de tekst niet kan worden afgeleid dat Login zich verplichtte ook de bestaande niet-real-time-controllers en de (bestaande) aanverwante producten per direct alleen nog via Waste Products aan BWaste te verkopen. In rov. 4.10. heeft het hof evenwel ten onrechte geoordeeld dat tegelijk met de levering van de nieuwe controller (de SRTC) de daarbij verkochte en mee te leveren aanverwante producten via Waste Products zouden worden verkocht en in rov. 4.17. eveneens ten onrechte dat onder het exclusiviteitsbeding (enkel) de verkoop en levering van bestaande controllers met toebehoren en van aanverwante producten ten behoeve van reeds in gebruik zijnde bestaande controllers was toegestaan. Voor zover het hof met die laatste overwegingen (ik lees: oordelen) heeft bedoeld dat het exclusiviteitsbeding ook ziet op aanverwante producten, is dat innerlijk tegenstrijdig met de terechte, tegengestelde vaststelling in rov. 4.11. en 4.12. dat de aanverwante producten niet onder het exclusiviteitsbeding vallen, zo betoogt [eiser] . Voor zover het hof in rov. 4.12. en rov. 4.17. heeft geoordeeld dat zowel aanverwante producten voor de SRTC bestaan, als (andere) aanverwante producten voor andere controllers, is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk, aldus [eiser] in randnummer 1.9. van de procesinleiding. Er bestaat geen onderscheid tussen aanverwante producten voor de SRTC en aanverwante producten voor andere controllers. Het betreffen dezelfde producten (accu’s, zonnepanelen, enzovoort). In rov. 4.6. heeft het hof zelf ook met juistheid vastgesteld welke producten als aanverwante producten kwalificeren en heeft het eveneens geconcludeerd dat de SRTC met alle bestaande aanverwante producten zou kunnen worden gecombineerd. Het gegeven dat de SRTC geen nieuwe, specifieke aanverwante producten vereiste, hebben Waste Products c.s. ook onderkend.^[34]Dat er een onderscheid zou bestaan tussen SRTC-aanverwante producten en bestaande-controller-aanverwante producten is door partijen niet aangevoerd. Zij hebben juist allebei tot uitgangspunt genomen dat er maar één type ‘aanverwante producten’ bestaat.

3.15

De klachten missen feitelijke grondslag voor zover zij erop berusten dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de aanverwante producten voor de SRTC andere zijn dan voor andere controllers. Uit het arrest blijkt onmiskenbaar dat het hof dat niet tot uitgangspunt heeft genomen. Aan het slot van rov. 4.6. van het bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen: “
Uit de processtukken blijkt dat de toegangscontroller door partijen wordt onderscheiden van alle overige hier genoemde onderdelen, waartoe naast de hiervoor genoemde onderdelen kennelijk ook accu’s en zonnepanelen horen. Al deze onderdelen worden door partijen tezamen aangeduid met “aanverwante (waste)-producten” of “toebehoren”.Vast staat dat de nieuwe controller zou kunnen worden gecombineerd met de al bestaande aanverwante producten” (onderstreping toegevoegd door mij, AG). Ook in rov. 4.11. heeft het hof zich rekenschap ervan gegeven dat de bestaande aanverwante producten “
konden worden gecombineerd met de SRTC.” Ook het hof is ervan uitgegaan dat de aanverwante producten voor de SRTC dezelfde zijn als die voor andere controllers.

3.16

De klachten falen ook voor het overige. In rov. 4.10. tot en met 4.12. van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de SRTC door Waste Products samen met de bijbehorende aanverwante producten zou worden verkocht en dat het exclusiviteitsbeding zich in zoverre ook uitstrekt tot aanverwante producten. In rov. 4.10. heeft het hof als volgt geoordeeld: “
Tegelijk met de nieuwe controller zouden ook de daarbij verkochte en mee te leveren aanverwante producten via WP worden verkocht. Verkoop en levering van bestaande producten (de bestaande (oude) toegangscontrollers met de daarbij benodigde aanverwante producten, zouden vooralsnog rechtstreeks via Login lopen. In een later stadium, nadat de SRTC zou zijn ontwikkeld en gereed was voor (grootschalige) productie zou naar verwachting, als gevolg van het uitfaseren van de oude smartboxes, de verkoop van alle aanverwante producten volledig bij WP zijn ondergebracht.” In rov. 4.11. en 4.12. heeft het hof dit onder het kopje “
exclusiviteit over aanverwante producten?” uitgewerkt. Het hof heeft in rov. 4.11. overwogen: “
In de overeenkomst zet Login uiteen aan welke eigenschappen de te ontwikkelen controller zal voldoen. Daarbij wordt toegelicht welke onderdelen zullen worden “ontworpen”(…)
. Uit de beschrijving van die onderdelen (hardware, firmware, behuizing en middelware) blijkt dat de offerte is gericht op de ontwikkeling, productie en levering van de SRTC en niet op de aanverwante producten. Dat was ook niet nodig want deze (bestaande) producten konden worden gecombineerd met de SRTC.” Waarom het hof toch tot het oordeel is gekomen dat de SRTC door Waste Products samen met de bijbehorende aanverwante producten zou worden verkocht en dat de overeengekomen exclusiviteit zich
in zoverreook uitstrekt tot aanverwante producten, blijkt uit rov. 4.12. Daar heeft het hof overwogen dat in het samenwerkingsvoorstel (zie rov. 4.6. van het bestreden arrest, geciteerd in randnummer 2.11 hiervoor) wordt “
gesproken over een “overgang van Bwaste naar DBI” en omvat dat kennelijk ook de overgang van bestaande producten.” Het hof heeft daarop laten volgen dat “
[n]u [eiser] daarenboven ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft verklaard dat op termijn de aanverwante producten wellicht wel via WP zouden zijn verkocht en geleverd, namelijk wanneer de SRTC’s de bestaande niet real time werkende controllers zouden gaan vervangen, (…)
het hof [concludeert] dat partijen kennelijk de bedoeling hadden om exclusiviteit af te spreken over de (gehele) productielijn, inhoudend de SRTC met toebehoren.” En: “
Daartegenover staat dat de bestaande productielijn, inhoudend de niet real time controllers met toebehoren, nog rechtstreeks door Login zouden worden verkocht en geleverd, waarbij de verwachting was dat op termijn de niet real time controllers niet meer verkocht zouden worden en alle nieuwe controllers en vervolgens ook alle aanverwante producten door WP verkocht en geleverd zouden worden.” Ik begrijp dit zo dat het hof uit wat partijen naar voren hebben gebracht, heeft afgeleid dat op enig moment de oudere controllers niet meer verkocht zouden worden, in welke situatie de aanverwante producten alleen nog de SRTC zouden dienen, en dat in die situatie volgens de afspraken tussen partijen Waste Products de exclusieve distributeur zou zijn van de SRTC en de
bijbehorendeaanverwante producten. Dit oordeel is, anders dan [eiser] betoogt, niet tegenstrijdig aan de vooropstelling in rov. 4.11. dat “
de offerte is gericht op de ontwikkeling, productie en levering van de SRTC en niet op de aanverwante producten” en het oordeel in rov. 4.12. dat – kort gezegd – uit de tekst van de overeenkomst (dat wil zeggen: de offerte) niet kan worden afgeleid (anders dan Waste Products had betoogd) dat Login zich verplichtte ook de bestaande niet-real-time-controllers en de (bestaande) aanverwante producten via Waste Products aan BWaste te verkopen.

3.17

Omdat alle klachten van onderdeel 1 falen, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2: schending exclusiviteitsbeding

3.18

In onderdeel 2 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat – kort gezegd – Login is aangevangen met de ontwikkeling van een real-time-controller ten behoeve van BWaste. In randnummer 2.1. van de procesinleiding somt [eiser] op wat het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het heeft geen meerwaarde om die opsomming op deze plaats over te nemen. Elementen daaruit zullen hierna aan de orde komen. In randnummer 2.2. van de procesinleiding wijst [eiser] erop dat het slagen van (één van) de klachten uit onderdeel 1 ook het oordeel van het hof in rov. 4.20., 4.21., 4.33., 4.41. en 4.43. aantast. Dat is waar, maar onderdeel 1, dat heb ik zojuist uiteengezet, kan niet tot cassatie leiden, zodat ook deze voortbouwklacht evenmin tot cassatie kan leiden.

3.19

De hoofdklacht van [eiser] is volgens randnummer 2.3. van de procesinleiding dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de mede in onderling verband te beschouwen gronden die [eiser] in de daarop volgende randnummers vermeldt.

3.2

Randnummer 2.4. van de procesinleiding bevat de eerste subklacht. De e-mail van [eiser] aan BWaste van 23 oktober 2017, die het hof (in rov. 4.20. van het bestreden arrest) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, bevat, anders dan het hof heeft overwogen, in het geheel geen bijlage. [eiser] verwijst hier naar productie 9 bij de akte overlegging producties van Waste Products (van 1 september 2021) in de zaak tussen Waste Products c.s. en Login, die als productie 5 bij de akte overlegging producties van Waste Products (van 1 september 2021) in deze zaak is overgelegd. Bij deze e-mail is geen stappenplan gevoegd waarin de fases van de ontwikkeling van een nieuwe controller ten behoeve van BWaste worden geschetst. Partijen hebben dit ook niet gesteld. Dat het stappenplan bij die e-mail is gevoegd kan dan ook geen begrijpelijke onderbouwing van het oordeel van het hof vormen, aldus [eiser] .

3.21

De klacht faalt. Zij stelt een kennelijke vergissing aan de orde die de door het hof gegeven motivering niet onbegrijpelijk maakt. Het hof heeft in rov. 4.20. van het bestreden arrest onder meer – ter motivering van zijn oordeel dat Login voor BWaste in strijd met de overeenkomst een SmartBox RT heeft ontwikkeld – gewezen “
op bijvoorbeeld de e-mail van 7 maart 2017 en 23 mei 2017 tussen Login en BWaste waarin wordt gesproken over de ontwikkeling van een nieuwe controller “SmartBox RT” met real time eigenschappen.” Daarop heeft het hof laten volgen: “
Bij de mail van 23 mei 2017 zit een stappenplan waarin de fases van de ontwikkeling van de nieuwe controller worden geschetst. Daarin wordt ook gesproken over de levering van een nulserie van 100 stuks, waarvoor uiteindelijk op 14 juli 2017 een factuur aan BWaste werd gestuurd door Login: 100 stuks Smartbox RT nulserie.” Vervolgens heeft het hof verworpen wat Login daartegen heeft ingebracht: “
Volgens Login(…)
is die afspraak als gevolg van de overeenkomst met WP c.s. omgezet in een levering van 50 stuks ICBIS controllers door Login aan BWaste, maar tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde documenten kan naar het oordeel van het hof de opmerking van [eiser] in zijn mail van 23 oktober 2017 met als bijlage het genoemde stappenplan aan BWaste niet anders worden geduid dan dat de Smartbox RT toen in productie is gegaan.” De door het hof bedoelde e-mail van [eiser] aan BWaste van 23
oktober2017 bevat onder meer de volgende opmerking van [eiser] : “
De nieuwe SmartBox is in productie gegaan in een eerste oplage van 100 stuks.” De crux is uiteraard dat deze opmerking moeilijk verenigbaar is met de stelling van Login dat de afspraak tussen haar en BWaste dat aan de laatste “
100 stuks Smartbox RT nulserie” zouden worden geleverd als gevolg van de overeenkomst met Waste Products (van
juli2017) is omgezet “
in een levering van 50 stuks ICBIS controllers”. Kennelijk was Login in oktober 2017 nog steeds voornemens om “
100 stuks Smartbox RT nulserie” aan BWaste te leveren, zo moet het hof hebben afgeleid uit de e-mail van 23 oktober 2017. Deze e-mail gaat echter niet, anders dan het hof heeft vermeld, gepaard met een bijlage, zo blijkt uit naslag van productie 9 bij de akte overlegging producties van Waste Products c.s. Uit het voorgaande blijkt echter onmiskenbaar dat het hof zich hier heeft vergist en dat het de bijlage bij de e-mail van 23 mei 2017, het stappenplan,^[35]heeft bedoeld.^[36]Dat dit stappenplan niet bij de e-mail van 23 oktober 2017 is gevoegd, is niet relevant.

3.22

In randnummer 2.5. van de procesinleiding klaagt [eiser] onder meer dat de inhoud van de e-mail van [eiser] aan BWaste van 23 oktober 2017 niet op begrijpelijke wijze aan het oordeel van het hof kan bijdragen. De in die e-mail bedoelde oplage van 100 stuks die ten behoeve van BWaste in productie is gegaan, betreft de in het exclusiviteitsbeding vrijgestelde proefserie ten aanzien waarvan verkoop en levering aan BWaste was toegestaan (zoals het hof in rov. 4.15. van het bestreden arrest heeft vastgesteld). In een voetnoot vermeldt [eiser] : “
De proefserie is later teruggebracht naar 50 stuks. Zie over het debat daaromtrent Hof, rov. 4.14.” Waste Products c.s. hebben bovendien met de levering van deze proefserie aan BWaste ingestemd (zoals het hof in rov. 4.14. van het bestreden arrest heeft vastgesteld), zo brengt [eiser] verder naar voren. De in de e-mail van 23 oktober 2017 genoemde SmartBox RT, aldus [eiser] , betreft geen andere, afzonderlijke nieuwe controller die Login tegelijkertijd ontwikkelde, maar de SRTC. De SRTC en de Smartbox RT betreffen verschillende benamingen voor hetzelfde product, aldus [eiser] . Dit heeft het hof in rov. 4.5. en 4.20. van het bestreden arrest ook met juistheid onderkend en is eerder door [eiser] naar voren gebracht, zo wordt betoogd.^[37]

3.23

De klacht faalt. Dat de opmerking van [eiser] in de e-mail van 23 oktober 2017 (“
De nieuwe SmartBox is in productie gegaan in een eerste oplage van 100 stuks.”) betrekking heeft op de proefserie van de SRTC die Login op grond van de overeenkomst aan BWaste mocht leveren (en niet op de SmartBox RT) heeft het hof kennelijk niet geloofwaardig geacht en dat is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat het in randnummer 3.21 bedoelde stappenplan (bij de e-mail van 23 mei 2017) met betrekking tot de SmartBox RT als eerste stap vermeldt “
veldtest 100 stuks”. Volgens [eiser] ziet de e-mail van 23 oktober 2017 niet op deze 100 stuks maar op de proefserie van de SRTC, die “
later” is teruggebracht van 100 naar 50 stuks. Dat heeft het hof echter niet vastgesteld in rov. 4.14. van het bestreden arrest, waarnaar [eiser] verwijst. In rov. 4.15. heeft het hof juist vastgesteld dat “
als vaststaand moet worden aangenomen dat tussen Login en WP de afspraak gold dat 50 proef-SRTC’s aan BWaste geleverd mochten worden.”

3.24

In randnummer 2.5. van de procesinleiding klaagt [eiser] voorts dat de factuur van 14 juli 2017 niet op begrijpelijke wijze aan het oordeel van het hof kan bijdragen. Deze factuur ziet eveneens op deze van het exclusiviteitsbeding uitgezonderde proefserie en dateert bovendien nog van vóór de ondertekening van de overeenkomst op 27 juli 2017 (zie randnummer 1.13 hiervoor), zo klaagt [eiser] .

3.25

De klacht faalt. Ik stel voorop dat de factuur zeker geen hoofdrol speelt in de redenering van het hof, zo blijkt uit rov. 4.20.: “
Bij de mail van 23 mei 2017 zit een stappenplan waarin de fases van de ontwikkeling van de nieuwe controller worden geschetst. Daarin wordt ook gesproken over de levering van een nulserie van 100 stuks, waarvoor uiteindelijk op 14 juli 2017 een factuur aan BWaste werd gestuurd door Login: 100 stuks Smartbox RT nulserie.” Het hof heeft niet aangenomen dat de factuur ziet op de ‘proefserie’, waarmee [eiser] zal doelen op de proefserie voor de SRTC die Login buiten Waste Products om aan BWaste mocht leveren. In het cassatiemiddel wordt niet duidelijk gemaakt waarom het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. [eiser] draagt daarvoor geen argumenten aan. Ook is niet duidelijk welk punt [eiser] wil maken met de opmerking dat de factuur dateert van vóór de ondertekening van de overeenkomst op 27 juli 2017. De verwijzing door het hof naar de factuur biedt steun aan zijn oordeel dat de SmartBox RT, door Login ontwikkeld voor BWaste, volgens de e-mail van 23 oktober 2017 in productie is gegaan. De datum van de factuur is daarvoor van gering belang.

3.26

Volgens de klacht in randnummer 2.6. is tevens onbegrijpelijk dat het hof in zijn oordeel relevant gewicht heeft toegekend aan het e-mailverkeer tussen Login en BWaste van 7 maart 2017 en 23 mei 2017. Deze e-mails dateren immers van vóór de totstandkoming van de overeenkomst in juli 2017. Op dat moment stond het Login nog vrij om met eenieder te onderzoeken of een samenwerking kon worden aangegaan. Uit deze e-mails kan in ieder geval niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, worden afgeleid dat Login op een latere datum in strijd handelde met een op een latere datum gesloten overeenkomst, aldus [eiser] .

3.27

De klacht faalt. Zij ziet over het hoofd
welkebetekenis het hof heeft toegekend aan het e-mailverkeer tussen Login en BWaste van 7 maart 2017 en 23 mei 2017. Het hof heeft (natuurlijk) niet geoordeeld dat uit dat e-mailverkeer zou volgen dat Login op een latere datum in strijd handelde met een op een latere datum gesloten overeenkomst. Het hof heeft in rov. 4.20. van het bestreden arrest erop gewezen dat uit het bewuste e-mailverkeer volgt dat Login een ‘SmartBox RT’ ontwikkelde voor BWaste. Dat Login die ontwikkeling heeft
voortgezeten dat dat is uitgemond in de aanvang van de productie van een nulserie van 100 stuks
nadatde overeenkomst met Waste Products c.s. was gesloten, heeft het hof afgeleid uit andere bewijsmiddelen, waaronder de e-mail van 23 oktober 2017.

3.28

In randnummer 2.7. klaagt [eiser] als volgt. Het hof heeft expliciet in zijn oordeel betrokken (i) de in oktober gefotografeerde “
conceptovereenkomst” (in de woorden van Login) tussen Login en BWaste, waarin is opgenomen dat Login de SmartBox 07, 12 en RT met aanverwante producten exclusief aan BWaste zal leveren (zie randnummer 1.22 hiervoor) en (ii) de in rov. 4.19. van het bestreden arrest geciteerde e-mail van 11 september 2017 van Login aan BWaste. Uit die documenten laat zich, aldus [eiser] , niet op begrijpelijke wijze afleiden dat Login na juli 2017 het exclusiviteitsbeding heeft overtreden. [eiser] heeft de volgende argumenten aangevoerd:

 Ten eerste kan uit de in rov. 4.19. geciteerde e-mail van 11 september 2017 niet op begrijpelijke wijze worden afgeleid dat het contact tussen Login en BWaste ziet op de SRTC. Het gaat in die e-mail immers enkel om ‘een nieuwe BWaste controller geschikt voor Rotterdam’. Daarom valt ook niet zonder nadere, ontbrekende, motivering in te zien waarom Login in die e-mail met ‘de controller’ het oog zou hebben op de SRTC.

 Ten tweede heeft het hof niet vastgesteld wanneer de gefotografeerde ‘conceptovereenkomst’ zou zijn opgemaakt; de foto bevat geen enkele aanwijzing daaromtrent en het stuk zou dus zelfs van vóór juli 2017 kunnen dateren.

 Ten derde is de gefotografeerde “
conceptovereenkomst” (in de woorden van Login) niet ondertekend en bevat deze reeds om die reden geen tussen Login en BWaste tot stand gekomen overeenstemming die strijdt met het exclusiviteitsbeding. Het initiatief tot de “
conceptovereenkomst” (in de woorden van Login) was bovendien, naar Login heeft aangevoerd en het hof in het midden heeft gelaten, uitdrukkelijk genomen door BWaste.

 Ten vijfde,^[38]aldus [eiser] , heeft [eiser] in lijn daarmee verklaard dat hij BWaste juist heeft laten weten dat hij geen contract kon sluiten, omdat hij al een overeenkomst had met Waste Products.

 Ten zesde heeft [eiser] verklaard dat de door BWaste gewenste controller met real-time-eigenschappen op essentiële punten verschilt van de SRTC en BWaste ook andere specifieke wensen kenbaar had gemaakt. Er was daarom sprake van een ander onderwerp, waardoor het exclusiviteitsbeding daarop niet zag.

 Zonder nadere toelichting is dan ook onbegrijpelijk om welke reden de ongedateerde en niet-ondertekende “
conceptovereenkomst” (in de woorden van [eiser] ) tussen Login en BWaste en de e-mail van 11 september 2017 van Login aan BWaste kunnen bijdragen aan het oordeel dat Login jegens Waste Products is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door doende te zijn de SRTC te ontwikkelen en produceren voor BWaste, zo wordt geklaagd.

3.29

De klacht faalt. In rov. 4.19. heeft het hof onder het tweede gedachtestreepje het bij Login gefotografeerde document geciteerd in het kader van de weergave van wat Waste Products c.s. naar voren hebben gebracht. In rov. 4.20. heeft het hof als volgt overwogen: “
Volgens Login betreft de ‘overeenkomst’ die een medewerker van WP c.s. heeft gefotografeerd en waarin naast de bestaande SmartBox 07 en 12 ook een SmartBox RT wordt aangeboden, een conceptovereenkomst van de zijde van BWaste die door Login niet is aanvaard. Het hof overweegt dat de inhoud van de overeenkomst aansluit bij de tekst in de mail van Login aan BWaste van 11 september 2017 en ook bij de stukken die tussen Login en BWaste werden gewisseld voordat eind juli 2017 definitief de keuze werd gemaakt om niet met BWaste, maar met WP c.s. in zee te gaan.” In het restant van rov. 4.20. is het hof verder niet meer ingegaan op het bij Login gefotografeerde document. Uit wat het hof in rov. 4.20. heeft overwogen en geoordeeld volgt dat het bij Login gefotografeerde document daarin slechts een ondergeschikte rol speelt en dat de redenering van het hof ook stand zou houden indien het aan dat document geen enkele aandacht had besteed. Het hof hoefde dan ook niet nader in te gaan op wat [eiser] over het als ‘conceptovereenkomst’ aangeduide document naar voren had gebracht. Het hof heeft daarentegen belangrijk gewicht toegekend aan de e-mails van 11 september 2017 en 23 oktober 2017. De e-mail van 11 september 2017 heeft het hof in rov. 4.19. geciteerd. Daarin staat onder meer: “
Wij hebben afgelopen week een aantal malen contact gehad over de hernieuwde samenwerking in de komende jaren.(…)
Bwaste wil de ontwikkelingskosten van een nieuwe Bwaste controller financieren geschikt voor Rotterdam en andere Bwaste projecten(…)
Na een succesvolle technische integratie van de proefserie van 100 stuks zal Bwaste een bestelling plaatsen van 1.000 units.(…)” Volgens [eiser] is het onbegrijpelijk dat het hof uit de e-mail van 11 september 2017 heeft afgeleid dat Login na juli 2017 het exclusiviteitsbeding heeft overtreden. Mijns inziens is dat niet onbegrijpelijk. Het hof heeft deze e-mail in rov. 4.20. in verband gebracht met het ‘stappenplan’ en de e-mail van 23 oktober 2017, die in randnummers 3.21 en 3.23 hiervoor aan de orde waren, volgens welke Login een SmartBox RT voor BWaste ontwikkelde en in productie heeft gebracht.

3.3

[eiser] stelt in randnummer 2.8. een aantal door hem als ‘essentieel’ aangemerkte stellingen, ter onderbouwing van het betoog dat Login geen parallelle ontwikkeling van de SRTC ten behoeve van BWaste voorbereidde of uitvoerde en Login niet in strijd met het exclusiviteitsbeding heeft gehandeld, aan de orde. [eiser] klaagt dat het hof daaraan ten onrechte geen (kenbaar) gewicht heeft toegekend. In randnummer 2.9. klaagt [eiser] vervolgens dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voornoemde feiten en omstandigheden niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of Login geen parallelle ontwikkeling ten behoeve van BWaste voorbereidde of uitvoerde, dat oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.^[39]Het gaat om de volgende stellingen:

(i) De voorraden van Login waren simpelweg ontoereikend om (heimelijk) een nieuwe controller voor BWaste te ontwikkelen en te produceren. Login heeft met de voorraad in totaal 82 SRTCs geproduceerd en er daarvan 60 aan Waste Products geleverd. De resterende 22 exemplaren behoorden tot de proefserie. Dit heeft [eiser] uitvoerig gedocumenteerd met foto’s van de productie en inventarissen van de voorraad.

(ii) BWaste heeft zelf verklaard dat Login geen nieuwe controller voor BWaste heeft ontwikkeld of aan BWaste heeft geleverd.

(iii) [eiser] heeft de gesprekken met BWaste in september 2017 gestaakt toen duidelijk werd dat Waste Products c.s. bezwaar hadden tegen de ontwikkeling van een nieuwe controller voor BWaste.

(iv) [eiser] heeft op 8 maart 2018 aan BWaste aangegeven dat na (partiële) ontbinding van de overeenkomst wél rechtstreekse afspraken zouden kunnen worden gemaakt.

(v) Login en BWaste hebben tussen 13 en 16 maart 2018 gecorrespondeerd over het opstellen van een plan van aanpak voor de ontwikkeling van een nieuwe controller. Er kon dus onmogelijk voordien een ontwikkeling hebben plaatsgevonden (er was immers geen plan van aanpak).

(vi) Login heeft op 4 april 2018 een offerte (versie 1.1) met betrekking tot de ontwikkeling van een nieuwe controller aan BWaste toegezonden.

(vii) BWaste heeft op 13 juli 2018 aangegeven geen interesse (meer) te hebben in de ontwikkeling van een nieuwe controller door Login.

(viii) Op de orderportefeuille van Login van 5 september 2018 staan geen controllers vermeld, maar enkel aanverwante producten.

3.31

De rechter moet bij de motivering van een beslissing kenbaar aandacht besteden^[40]aan stellingen die, indien juist, een reële kans geven op een andere beslissing (essentiële stellingen).^[41]De klacht in randnummer 2.9. heeft in dit verband geen zelfstandige betekenis. De stellingen onder (ii), (iv), (v), (vi), (vii) en (vii) zijn evident geen essentiële stellingen en behoeven hier geen bespreking. Ten aanzien van de stelling onder (i) geldt dat het hof ten aanzien van de vraag of Login een nieuwe (concurrerende) controller voor BWaste
ontwikkeldeklaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geen betekenis heeft gehecht aan het betoog van [eiser] over de voorraden van Login. In het kader van de vraag of Login een nieuwe (concurrerende) controller voor BWaste
produceerdehoefde het hof op dat betoog over de voorraden niet nader in te gaan gelet op de e-mail van 23 oktober 2017 waarin [eiser] aan BWaste meldt dat de SmartBox RT in productie is gegaan (zie randnummers 3.21, 3.23, 3.25, 3.27 en 3.29 hiervoor). Ook met geringe voorraden kan die productie immers zijn aangevangen. De stelling onder (iii), te weten dat [eiser] de gesprekken met BWaste in september 2017 heeft gestaakt toen duidelijk werd dat Waste Products c.s. bezwaar hadden tegen de ontwikkeling van een nieuwe controller voor BWaste, heeft het hof klaarblijkelijk wel in de beoordeling betrokken (zie rov. 4.19. van het bestreden arrest^[42]) en dus niet gepasseerd, maar gelet op de contra-indicaties die hiervoor aan de orde zijn gekomen (zie randnummers 3.21, 3.23, 3.25, 3.27 en 3.29 hiervoor) heeft die stelling het hof niet kunnen overtuigen. De klacht faalt dus.

3.32

In randnummer 2.10. klaagt [eiser] dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.21. van het bestreden arrest dat de in het exclusiviteitsbeding opgenomen vrijstelling voor de rechtstreekse levering van een proefserie SRTCs van Login aan BWaste niet meebrengt dat Login niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Met dit oordeel heeft het hof eraan voorbijgezien dat de controllers die Login ten behoeve van BWaste produceerde tot de in het exclusiviteitsbeding vrijgestelde proefserie behoorden, ten aanzien waarvan het hof (i) in rov. 4.15. met juistheid had geoordeeld dat verkoop en levering aan BWaste was toegestaan en (ii) in rov. 4.14. met juistheid had vastgesteld dat Waste Products c.s. met de levering van deze proefserie aan BWaste hadden ingestemd. De SRTC en de daar bedoelde Smartbox RT betreffen verschillende benamingen voor hetzelfde product. Dit heeft het hof in rov. 4.5. en 4.20. ook onderkend en is door [eiser] naar voren gebracht. Van een parallelle ontwikkeling van een andere, afzonderlijke nieuwe controller ten behoeve van BWaste “
waaraan Login zich tegelijkertijd kweet”, aldus [eiser] , was derhalve geen sprake. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien om welke reden Login, ondanks de in het exclusiviteitsbeding opgenomen en door het hof geaccordeerde vrijstelling, jegens Waste Products c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zo wordt geklaagd.

3.33

De klacht faalt. Een inhoudelijke bespreking daarvan komt gelet op wat in het voorgaande aan de orde kwam (zie vooral randnummers 3.8, 3.11 en 3.12 van deze conclusie) neer op een herhaling van zetten en zal hier dan ook achterwege blijven.

3.34

Randnummer 2.11. bevat de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in zijn oordeel (in rov. 4.21. van het bestreden arrest) heeft betrokken dat de levering van de proefserie SRTCs door Login aan BWaste, zoals is voorzien in de overeenkomst, strijdt met de gerechtvaardigde belangen van Waste Products c.s., omdat Waste Products c.s. op dat moment nog niet over een proefserie SRTCs beschikten. Partijen hebben in de overeenkomst over de volgorde van leveringen immers geen nadere afspraken gemaakt. Daarom moet tot uitgangspunt genomen worden dat het Login bij gebreke daarvan, en tevens in het licht van de door het hof benoemde factuur van 26 september 2017, waarin Waste Products 50 SRTCs bestemd voor BWaste in rekening brengt bij Login, wel degelijk was toegestaan om, in overeenstemming met de overeenkomst, de proefserie controllers aan BWaste te leveren voordat controllers aan Waste Products zouden worden geleverd. In randnummer 2.12. klaagt [eiser] dat het hof met dit oordeel bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat partijen omtrent de volgorde van leveringen immers geen stellingen hebben ingenomen.

3.35

Deze klachten missen feitelijke grondslag en falen daarom. In rov. 4.21. heeft het hof geoordeeld dat “
de door Login ingezette parallelle ontwikkeling van de Smartbox RT” niet strookt met de gerechtvaardigde belangen van Waste Products c.s.: “
Dat[dus die parallelle ontwikkeling, A-G]
strookt immers niet met de gerechtvaardigde belangen van WP c.s. om nog voordat er een proefserie ten behoeve van WP c.s. gereed was, buiten medeweten van WP c.s., zich toe te leggen op de ontwikkeling en levering van de Smart RT Box ten behoeve van haar grote concurrent BWaste”. Het hof heeft niet, anders dan [eiser] bij de klachten tot uitgangspunt neemt, geoordeeld of in zijn beoordeling betrokken dat de
levering van de proefserie SRTCsdoor Login aan BWaste strijdt met de gerechtvaardigde belangen van Waste Products c.s.

3.36

De slotsom is dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden, nu al zijn klachten falen.

Onderdeel 3: partiële ontbinding van de overeenkomst

3.37

In onderdeel 3 wordt een ander thema aangesneden, te weten de vraag of Login op 27 maart 2018 bevoegd was de overeenkomst partieel te ontbinden. Het hof heeft in rov. 4.32. tot en met 4.35. geoordeeld dat Login daartoe niet bevoegd was. In randnummer 3.1. van de procesinleiding somt [eiser] op wat het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Elementen daaruit zullen hierna aan de orde komen.

3.38

In randnummer 3.2. wordt geklaagd dat het hiervoor bedoelde oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De rechtbank heeft in rov. 4.12. en 4.13. van het eindvonnis geoordeeld dat de partiële ontbinding op 27 maart 2018 rechtsgeldig was. In het randnummer wordt uiteengezet wat de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. [eiser] klaagt dat zonder nadere, ontbrekende, motivering, niet valt in te zien waarom de overwegingen van het hof kunnen leiden tot de “
vernietiging” van voornoemd oordeel van de rechtbank. Die overwegingen houden in dat (i) er “
eventueel” na de (tijdelijke) opheffing van de beslaglegging op 22 december 2017 geen belemmeringen meer bestonden voor de uitvoering van de overeenkomst, (ii) onvoldoende onderbouwd is dat Innovadis B.V. van Waste Products c.s. geen toestemming kreeg om bij te dragen aan de ontwikkeling van het product, (iii) de proefserie op 27 maart 2018 nog niet gereed was en (iv) niet voor de hand zou liggen dat die proefserie eerst aan BWaste zou worden geleverd. Dit doet, aldus [eiser] , er niet aan af dat Waste Products c.s. niet hebben betwist dat Login tot 22 december 2017 – en ook weer na 31 juli 2018 – mede vanwege de daarop rustende beslagen en de brieven van 2 en 4 oktober 2017, in ieder geval de proefserie, de andere controllers en de aanverwante producten – die ook volgens het hof niet onder het exclusiviteitsbeding vallen (rov. 4.11. en 4.12.) – niet aan derden heeft kunnen leveren, hetgeen zich niet meer ongedaan laat maken. In dat licht is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank dat op 27 maart 2018 sprake was van verzuim en van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt niet in stand kan blijven, aldus [eiser] .^[43]

3.39

De klacht faalt, gelet op het volgende.

3.4

In rov. 4.31. van het bestreden arrest heeft het hof samengevat wat de partiële ontbinding inhield en wat Login daaraan ten grondslag had gelegd: “
Login heeft op 27 maart 2018 de overeenkomst met WP gedeeltelijk ontbonden, in die zin dat zij zich bevrijdt van de passage “Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste” waarin staat dat alle leveringen aan BWaste via WP zullen lopen (zie onder 4.9). Daarmee beoogde zij de exclusiviteitsafspraak van partijen ongedaan te maken. In de brief voert Login als grond aan dat WP haarverbiedtom bestaande controllers aan BWaste te leveren en om de controllers uit de proefserie rechtstreeks aan Bwaste te leveren, als ook dat WP vijf facturen onbetaald zou laten” (onderstreping toegevoegd door mij; in het origineel zijn alleen de woorden
“Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste”gecursiveerd, AG). [eiser] richt geen klachten tegen rov. 4.31. Overigens strookt deze samenvatting mijns inziens ook met de inhoud van de brief van 27 maart 2018 van Login aan Waste Products c.s. (geciteerd in randnummer 1.25). Het was Login dus, zo heeft het hof tot uitgangspunt genomen, te doen om de levering van bestaande controllers en controllers uit de proefserie aan BWaste, die Waste Products c.s. volgens Login ten tijde van het uitbrengen van de ontbindingsverklaring belemmerden, en om de volgens Login onbetaalde facturen.

3.41

De vraag die het hof had te beantwoorden was of het betoog van Login dat aan de partiële ontbinding ten grondslag is gelegd die ontbinding kon dragen, te weten dat Waste Products inderdaad tekortschoot in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst (als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW Pro) door (a) niet toe te staan dat Login bestaande controllers en/of controllers uit de proefserie aan BWaste levert en/of (b) vorderingen onbetaald te laten. Het hof hoefde in beginsel niet te motiveren waarom het niet het oordeel van de rechtbank daarover overnam, wel waarom het kwam tot zijn oordeel.

3.42

Het gaat hier om het aspect onder (a), de leveringen van bestaande controllers en controllers uit de proefserie aan BWaste. Ik stel voorop dat het hof de situatie
na 31 juli 2018, waar [eiser] in het cassatiemiddel melding van maakt, in dit verband begrijpelijkerwijs niet relevant heeft geacht nu de ontbindingsverklaring op 27 maart 2018 werd uitgebracht. Ten aanzien van de periode tot 22 december 2017 geldt dat het hof deze klaarblijkelijk ook niet relevant heeft geacht nu het erom ging of Waste Products c.s. ten tijde van het uitbrengen van de ontbindingsverklaring leveringen belemmerden. Het hof heeft in rov. 4.32. het betoog van Waste Products aangehaald dat zij na de opheffing van de beslagen (op 22 december 2017): “
Login niet heeft gehinderd in de verkoop en levering van andere Waste-producten aan BWaste of derden.” Volgens het hof slaagt dit betoog: “
Niet valt in te zien waarom Login, nadat de beslagen ongeveer een maand later werden opgeheven, in de uitvoering van de overeenkomst werd belemmerd. Zoals [eiser] namens Login tijdens de zitting in hoger beroep heeft verklaard, zochten partijen nadien naar overeenstemming over een andere vorm van samenwerking, maar feitelijk bestond er geen belemmering om uitvoering te geven aan de overeenkomst:(…).” Het hof heeft in rov. 4.33. overwogen dat na de opheffing van de beslagen weliswaar “
nog een discussie liep over de vraag of Login 50 proef-SRTC’s direct aan BWaste mocht leveren of dat via WP moest doen”, maar dat dat de partiële ontbinding niet rechtvaardigt omdat “
deze proef-SRTC’s nog niet gereed waren.” Met andere woorden: zolang de proef-SRTC’s nog niet gereed waren, deed het ook niet ter zake of Waste Products c.s. Login ervan weerhielden deze aan BWaste te leveren. Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Ten aanzien van de bestaande controllers heeft het hof, zo volgt uit het voorgaande, niet willen aannemen dat Waste Products c.s. de levering daarvan aan BWaste belemmerden toen Login haar ontbindingsverklaring uitbracht. Het cassatiemiddel maakt niet duidelijk wat daaraan onbegrijpelijk zou zijn.

3.43

In randnummer 3.3. van de procesinleiding wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel (in rov. 4.32. en 4.33.) buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Het gaat hierbij om twee aspecten:

(i) Waste Products c.s. hebben in de tegen rov. 4.12. en 4.13. van het eindvonnis gerichte grieven niet aangevoerd dat geen sprake zou zijn van verzuim of een tekortkoming omdat Login na de opheffing van de beslagen feitelijk niet in de uitvoering van de overeenkomst werd belemmerd. Het betoog van Waste Products c.s. was – samengevat en voor zover relevant – dat het Login steeds heeft vrijgestaan de leveringen aan BWaste en derden te doen, dat de (daaraan in de weg staande) beslaglegging zélf slechts via de onrechtmatigheid moet worden beoordeeld en dat een ingebrekestelling wel ertoe zou hebben kunnen leiden dat zij had meegewerkt aan de levering.^[44]Daarin laat zich niet het betoog ontwaren, aldus [eiser] , dat geen sprake is van verzuim of een tekortkoming omdat na de opheffing van de beslagen de uitvoering van de overeenkomst niet werd belemmerd.

(ii) Waste Products c.s. hebben zich niet erop beroepen, laat staan in het kader van de tegen rov. 4.12. en 4.13. van het eindvonnis gerichte grieven Vlll-X, dat de proefserie SRTCs ten tijde van de partiële ontbinding van de overeenkomst nog niet gereed was dan wel dat de levering van een proefserie eerst aan Waste Products zou moeten geschieden en om die redenen geen sprake zou zijn van verzuim of een tekortkoming. Ook dat oordeel (in rov. 4.33.) gaat de rechtsstrijd in hoger beroep daarom te buiten, aldus [eiser] .

3.44

Ik ga eerst in op het aspect onder (i). Waste Products c.s. hebben onder meer het volgende aangevoerd. In randnummer 33. van de memorie van grieven van Waste Products c.s. wordt vermeld:

“Na opheffing van de beslagen waren er geen beletselen voor Login om de Nieuwe Controller voor WP verder te ontwikkelen. Het schoot echter in het geheel niet op. Op 27 maart 2018 volgde de brief van Login, waarin zij – nota bene zonder daaraan voorafgaande sommatie – de Overeenkomst in haar beleving partieel ontbond (…), en wel voor het onderdeel inhoudende dat alle leveringen aan BWaste via WP zouden verlopen. Login gaf hiermee aan dat zij zich vrij achtte om rechtstreeks aan BWaste te leveren. Deze partiële ontbinding is niet rechtsgeldig, alleen al omdat volstrekt niet duidelijk is met betrekking tot welk onderdeel van de Overeenkomst DBICS en/of WP in verzuim zouden zijn. Dat wordt in de brief van 27 maart 2018 niet uitgelegd, behalve dat wordt gesteld dat DBICS en WP Login zouden verbieden om de (Nieuwe) Controllers aan BWaste te leveren. Maar een concrete ingebrekestelling ontbreekt. Ook in de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, wordt deze partiële ontbinding nauwelijks toegelicht. (…)”

In randnummer 35. van de memorie van grieven hebben Waste Products c.s. het volgende aangevoerd:

“WP heeft zich voortdurend op het standpunt gesteld dat zij Login geen strobreed in de weg zou leggen aan het verkopen van Waste-producten aan BWaste, behalve de Nieuwe Controllers. Voorwaarde was wel dat via WP zou worden geleverd en niet rechtstreeks. Door het innemen van dit standpunt heeft WP op geen enkele wijze wanprestatie gepleegd uit hoofde van de Overeenkomst. Maar hoe dit ook zij, een deugdelijke ingebrekestelling heeft ontbroken. Van verzuim zijdens WP was dan ook geen sprake. De partiële ontbinding heeft dus geen werking.”

In randnummers 64., 65. en 66. van de memorie van grieven is het volgende te vinden:

“64. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.12 van het vonnis van 10 juli 2019 overwogen dat Login door de brieven van appellanten d.d. 2 en 4 oktober 2017 en de beslagleggingen niet in staat zou zijn gesteld om de leveringen aan BWaste te laten plaatsvinden. De rechtbank kwalificeert de brieven en de beslaglegging ten onrechte als een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst, (…).

Toelichting

65. Primair betwisten appellanten dat Login gerechtigd was om de Smart Real Time Controllers en aanverwante producten aan BWaste te verkopen en te leveren. Dat was inderdaad ook een van de redenen waarom zij Login d.d. 2 en 4 oktober 2017 hebben aangeschreven en waarom zij beslag hebben gelegd. Echter, niet valt in te zien dat het schrijven van brieven met een visie als een toerekenbare tekortkoming zou kunnen worden gekwalificeerd. Als Login meende dat het haar wel vrijstond om de betreffende leveringen te doen, dan had zij daartoe immers alle vrijheid. Het kan niet zo zijn dat appellanten door het schrijven van een brief met stellingen en sommaties, geacht dienen te worden verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst niet na te komen. Zoals reeds eerdere aangegeven: appellanten hebben dienaangaande ook geen aanmaning ontvangen.

66. Inzake de beslaglegging geldt een ander regime: (…).”

3.45

Aan [eiser] moet worden toegegeven dat hier niet en ook niet elders met zo veel woorden het (algemene) betoog is te vinden dat geen sprake is van een tekortkoming (en verzuim) omdat na de opheffing van de beslagen de uitvoering van de overeenkomst niet werd belemmerd. Uit de hiervoor weergegeven citaten mocht het hof echter wel degelijk afleiden dat Waste Products c.s. zich op het standpunt stelden dat er na de opheffing van de beslagen geen belemmeringen waren voor de uitvoering van de overeenkomst en in het bijzonder dat die belemmeringen
nietgelegen waren in de brieven van Waste Products c.s. aan Login, zodat zij geen tekortkoming opleveren. De klacht faalt in zoverre.

3.46

Voor wat betreft het aspect onder (ii) in randnummer 3.43, dat betrekking heeft op rov. 4.33. van het bestreden arrest, geldt het volgende. In rov. 4.33. heeft het hof in aanvulling op rov. 4.32. geoordeeld dat het gegeven “
[d]at er op dat moment[na de opheffing van de beslagen, AG]
nog een discussie liep over de vraag of Login 50 proef-SRTC’s direct aan BWaste mocht leveren of dat via WP moest doen,(…)
de partiële ontbinding niet [rechtvaardigt],reeds omdat deze proef-SRTC’s nog niet gereed waren” (onderstreping toegevoegd door mij, AG). Daarop heeft het hof laten volgen: “
Daarbij ligt het gezien de exclusiviteitsafspraak niet erg voor de hand dat Login nog voordat WP zelf een proefserie ontving een proefserie SRTC’s aan BWaste zou kunnen leveren waarmee de door WP gewenste voorsprong op de markt zou worden prijsgegeven.” Dit laatste is onmiskenbaar een ten overvloede gegeven oordeel dat hier kan blijven rusten. Met Waste Products c.s.^[45]ben ik bovendien van mening dat het oordeel van het hof dat het beroep van Login op ontbinding niet slaagt voor zover Login daaraan ten grondslag heeft gelegd “
dat WP haar verbiedt om bestaande controllers aan BWaste te leveren en om de controllers uit de proefserie rechtstreeks aan Bwaste te leveren” zelfstandig wordt gedragen door rov. 4.32. en dus niet afhankelijk is van het argument in rov. 4.33. dat de proef-SRTCs op 27 maart 2018 nog niet gereed waren. Reeds daarop stuit de klacht af.

3.47

De klacht in randnummer 3.4. van de procesinleiding behoeft geen inhoudelijke bespreking nu zij is gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel in rov. 4.33. dat “
het gezien de exclusiviteitsafspraak niet erg voor de hand [ligt] dat Login nog voordat WP zelf een proefserie ontving een proefserie SRTC’s aan BWaste zou kunnen leveren waarmee de door WP gewenste voorsprong op de markt zou worden prijsgegeven.” De klacht faalt.

3.48

Nu alle klachten van onderdeel 3 falen, is de slotsom dat dat onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 4: bestuurdersaansprakelijkheid [eiser]

3.49

Randnummer 4.1. van de procesinleiding bevat een overzicht van wat het hof in het bestreden arrest met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] ten opzichte van Waste Products heeft overwogen en geoordeeld. Omdat [eiser] in zijn klachten naar dat overzicht en de nummering daarvan verwijst, neem ik het overzicht hier over:

(i) In hoger beroep is (met het grotendeels slagen van de grieven van Waste Products c.s.) vast komen te staan dat Login de exclusiviteitsverplichting heeft geschonden en daarmee is tekortgeschoten jegens Waste Products (rov. 4.43.);

(ii) Het hof beoordeelt de stellingen van Waste Products c.s. in hoger beroep in hun memorie van grieven, randnummers 44. en 48. (derde liggend streepje) en in de procedure bij de rechtbank over de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] op grond van de devolutieve werking opnieuw (rov. 4.43.);

(iii) Wanneer een vennootschap ten opzichte van een derde wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt kan onder omstandigheden ook de bestuurder van die vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade van die derde (rov. 4.44.);

(iv) Vereist is daarvoor dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of dit zo is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Voor het kunnen aannemen van een ernstig verwijt geldt in het algemeen de voorwaarde dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door zijn handelen schade zou lijden (rov. 4.44.);

(v) Omdat [eiser] geen toestemming verkreeg van Waste Products c.s. om een SRTC voor BWaste te ontwikkelen en hij – buiten medeweten van Waste Products c.s. om – toch een samenwerking met BWaste is aangegaan en een SRTC ten behoeve van haar is gaan ontwikkelen, heeft [eiser] Waste Products rechtstreeks beconcurreerd (rov. 4.45.);

(vi) Als bestuurder van Login en deelnemer aan de
joint venture(Waste Products) kan [eiser] – die alle correspondentie en gesprekken met BWaste overwegend zelf heeft gevoerd – daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt (rov. 4.45.);

(vii) Dat Waste Products daardoor schade zou lijden was voor [eiser] voorzienbaar, omdat deze daarmee haar voorsprong op de ontwikkeling van deze nieuwe
toolverloor en haar marktpositie werd aangetast (rov. 4.45.);

(viii) [eiser] is daarom aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade van Waste Products (rov. 4.45.); en

(ix) Nu het aannemelijk is dat Waste Products schade heeft geleden, veroordeelt het hof [eiser] tot vergoeding van de door Waste Products geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] , met verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 4.45.).

3.5

Randnummer 4.2. bevat een voortbouwklacht in het verlengde van onderdelen 1, 2 en 3. Nu deze onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, kan ook de voortbouwklacht niet tot cassatie leiden.

3.51

De eerste zelfstandige klacht van het onderdeel is te vinden in randnummer 4.3. van de procesinleiding. Het oordeel van het hof (in rov. 4.44. en 4.45. van het bestreden arrest) dat [eiser] als bestuurder van Login aansprakelijk is, is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet, mede met het oog op een eventuele schadestaatprocedure, op voldoende inzichtelijke wijze heeft gemotiveerd (i) op welke grondslag het hof de bestuurdersaansprakelijkheid heeft gebaseerd, (ii) welke partij(en) in welke hoedanigheid aansprakelijk is (zijn) en (iii) voor welk gedrag die partij aansprakelijk gehouden wordt, zo betoogt [eiser] . De in randnummer 4.1. onder (iii) en (iv) geciteerde passages wijzen, aldus [eiser] , op “
art. 6:162 BW Pro-aansprakelijkheid van [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Login” voor de schending van Login van het exclusiviteitsbeding. De onder (v) genoemde passage wijst echter weer op aansprakelijkheid van [eiser] voor eigen gedragingen en eigen contractuele verplichtingen jegens Waste Products en BWaste wegens het rechtstreeks beconcurreren van Waste Products, aldus [eiser] . De onder (vi) genoemde passage duidt op aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van Login alsmede op aansprakelijkheid als deelnemer aan de
joint ventureWaste Products, in welk geval juist Login als deelnemer aansprakelijk is in plaats van [eiser] (die immers niet zelf deelnam in Waste Products), zo voegt [eiser] toe. Ten slotte is ook denkbaar, aldus [eiser] , dat het hof het oog heeft gehad op aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW Pro van [eiser] en Login jegens Waste Products, zonder overigens de onbehoorlijk-bestuur-maatstaf te noemen of daaraan te toetsen. In die lezing zijn als uitgangspunt niet alleen [eiser] (via art. 2:11 BW Pro) en Login als bestuurder van Waste Products aansprakelijk, maar ook haar medebestuurder van Waste Products, DBICS, nu op grond van art. 2:9 BW Pro als uitgangspunt het hele bestuur aansprakelijk is. De in randnummer 4.1. onder (iii) en (iv) geciteerde passages verdragen zich met een dergelijk art. 2:9 BW Pro-oordeel weer niet goed, volgens [eiser] . Voorts is niet duidelijk welk gedrag precies verweten wordt: het hof spreekt van rechtstreekse concurrentie door [eiser] of Login, maar lijkt ook voort te bouwen op de schending van het exclusiviteitsbeding door Login. Daarmee heeft het hof mogelijk hetzelfde bedoeld, maar ook dat is onduidelijk. Reeds al deze onzekerheden en onduidelijkheden vormen reden om het oordeel wegens onvoldoende begrijpelijke motivering te vernietigen, zo betoogt [eiser] .

3.52

De klachten falen. Aan [eiser] moet worden toegegeven dat rov. 4.44. en 4.45. van het bestreden arrest zorgvuldiger hadden kunnen worden geformuleerd. Mijns inziens is echter duidelijk dat het hof zijn oordeel dat [eiser] als bestuurder van Login aansprakelijk is jegens Waste Products heeft gebaseerd op onrechtmatige daad. In rov. 4.43. heeft het hof vooropgesteld dat Login is tekortgeschoten ten opzichte van Waste Products door schending van de exclusiviteitsverplichting. De context waarin het hof [eiser] als bestuurder aansprakelijk heeft geacht is dus onmiskenbaar de contractuele verhouding tussen Login en Waste Products en niet de wijze waarop Login als bestuurder (en [eiser] als indirect bestuurder) van Waste Products heeft gehandeld. Waste Products kan als buitenstaander tegen [eiser] als bestuurder van hun contractuele wederpartij alleen ageren op grond van onrechtmatige daad en dat heeft het hof ook onmiskenbaar tot uitgangspunt genomen. De door [eiser] aangedragen grondslag van art. 2:9 in Pro verbinding met art. 2:11 BW Pro speelt hier dus geen rol. Ook blijkt uit niets dat het hof heeft gemeend dat [eiser] ten opzichte van Waste Products aansprakelijk is wegens ‘eigen gedragingen’, los van zijn rol als bestuurder van Login. De terloopse woorden “
Als(…)
deelnemer aan de joint venture” in de tweede zin van rov. 4.45. wijzen niet erop dat het hof iets anders heeft bedoeld. De desbetreffende zin, die wat slordig is geformuleerd, heeft in het licht van rov. 4.44. klaarblijkelijk betrekking op het handelen van [eiser] als bestuurder en dus als vertegenwoordiger van Login, de contractuele wederpartij van Waste Products: “
Omdat [eiser][als bestuurder en dus vertegenwoordiger van Login, AG]
geen toestemming verkreeg van WP c.s. om een SRTC voor BWaste te ontwikkelen en hij – buiten medeweten van WP c.s. om – toch een samenwerking met BWaste is aangegaan en een SRTC ten behoeve van haar is gaan ontwikkelen, heeft [eiser][dat wil zeggen: Login, AG]
WP rechtstreeks beconcurreerd. Als bestuurder van Login en deelnemer aan de joint venture (WP) kan [eiser] – die alle correspondentie en gesprekken met BWaste overwegend zelf heeft gevoerd[namens Login, AG]
– daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.” Een ongelukkige formulering is geen cassatiegrond.

3.53

Tegen deze achtergrond behoeft een groot deel van onderdeel 4 geen inhoudelijke bespreking. De klachten in randnummers 4.6. tot en met 4.8. van de procesinleiding nemen alle tot uitgangspunt dat het hof [eiser] aansprakelijk heeft gehouden voor ‘eigen gedragingen’ die [eiser] niet als bestuurder van Login heeft verricht. De klachten in randnummers 4.9. tot en met 4.13. nemen alle tot uitgangspunt dat aan het oordeel dat [eiser] aansprakelijk is art. 2:9 BW Pro (in verbinding met art. 2:11 BW Pro) ten grondslag ligt. Gelet op het voorgaande missen deze klachten feitelijke grondslag en falen zij.

3.54

De klachten in randnummers 4.4. en 4.5. van de procesinleiding resteren. Randnummer 4.4. stelt de door de hof gehanteerde maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op grond van art. 6:162 BW Pro in zijn hoedanigheid van bestuurder van Login aansprakelijk is voor de schade van Waste Products wegens de schending door Login van het exclusiviteitsbeding en het aldus concurreren met Waste Products, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus [eiser] . Het hof heeft eraan voorbijgezien dat voor dergelijke aansprakelijkheid onvoldoende is dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door het handelen van de vennootschap schade zou lijden dan wel dat als gevolg van die wanprestatie concurrentie door de vennootschap zou plaatsvinden met de schuldeiser. In de door het hof genoemde gevalstypen is – vanwege de hoge drempel die geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid – in ieder geval steeds ook vereist dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat de vennootschap geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg van de wanprestatie voor de schuldeiser opgetreden schade, zo wordt geklaagd.

3.55

De klacht, een zuivere rechtsklacht, mist feitelijke grondslag voor zover zij erop berust dat het hof heeft geoordeeld of tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de aanwezigheid van een persoonlijk ernstig verwijt
voldoendeis dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door het handelen van de vennootschap schade zou lijden dan wel dat als gevolg van die wanprestatie concurrentie door de vennootschap zou plaatsvinden met de schuldeiser. Dat heeft het hof niet geoordeeld en klaarblijkelijk ook niet tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft, zo blijkt uit de laatste zin van rov. 4.44., (in ieder geval) tot uitgangspunt genomen dat in het algemeen als
noodzakelijke voorwaardevoor het kunnen aannemen van een ernstig verwijt geldt dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door zijn handelen schade zou lijden.^[46]Uit niets blijkt dat het hof heeft gemeend dat dit laatste een
voldoende voorwaardeis, laat staan dat zou volstaan dat als gevolg van de wanprestatie concurrentie door de vennootschap zou plaatsvinden. In de een-na-laatste zin van rov. 4.44. heeft het hof immers ook overwogen dat het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In rov. 4.45. heeft het hof hieraan toepassing gegeven.

3.56

De klacht in randnummer 4.4. van de procesinleiding faalt ook voor het overige, gelet op het volgende.

3.57

Buiten kijf staat, zoals het hof in rov. 4.44. van het bestreden arrest heeft vooropgesteld, dat wanneer een vennootschap ten opzichte van een derde wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt onder omstandigheden ook de bestuurder van die vennootschap aansprakelijk kan zijn voor de schade van die derde en dat daarvoor is vereist dat de bestuurder
persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[47]Anders dan [eiser] betoogt, is voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een contractuele wederpartij van de vennootschap – de term ‘schuldeiser’ is hier wat dubbelzinnig^[48]– echter niet zonder meer vereist dat voor de bestuurder voorzienbaar was dat de vennootschap geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van de vennootschap opgetreden schade. Hier is het arrest
Ontvanger/ […]van belang,^[49]dat een nadere uitwerking en ‘uitbouw’ bevat van de zogenoemde
Beklamel-aansprakelijkheid,^[50]die [eiser] op het oog heeft. Het gaat hierbij om het ‘typische’ geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Uw Raad heeft in dat verband in
Ontvanger/ […]onder meer overwogen dat een bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt een ernstig verwijt kan worden gemaakt als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.^[51]Uw Raad heeft in
Ontvanger/ […]echter óók overwogen – en dat is hier van belang – dat zich
ook andere omstandighedenkunnen voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.^[52]Binnen het parket bij de Hoge Raad^[53]en in de literatuur^[54]wordt ook onderkend dat de in
Ontvanger/ […]beschreven gevallen niet alomvattend zijn en dat de uiteindelijke norm die van ‘persoonlijk ernstig verwijt’ is.

3.58

[eiser] erkent in zijn schriftelijke toelichting dat een persoonlijk ernstig verwijt “
formeel” ook kan worden gegrond op andere omstandigheden dan de in
Ontvanger/ […]bedoelde wetenschap van benadeling (en naar ik begrijp: voorzienbaarheid van de onverhaalbaarheid van de schade), maar merkt op dat “
deze lijn in de rechtspraak niet nader [is] uitgekristalliseerd.”^[55]Dit laatste argument is van beperkte relevantie. Het gaat hier – als altijd bij de onrechtmatige daad – om materie die inherent een sterk casuïstisch karakter heeft en zich niet uitputtend laat ‘vangen’ in harde (sub)regels. De rechter heeft mijns inziens ruimte nodig om recht te doen aan de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat de rechter zal moeten kunnen uitleggen waarom de verweten gedragingen persoonlijk ernstig verwijtbaar zijn, wat impliceert dat de rechter zal moeten kunnen uitleggen waarom de bestuurder had moeten begrijpen dat hij zich zonder meer van de desbetreffende gedragingen had moeten onthouden. Dergelijke gevallen kunnen zich nu eenmaal in allerlei vormen voordoen. Voor zover in dit verband al kan worden gesproken van ‘uitgekristalliseerd zijn’ is dat het product van de rechtspraak en geen daaraan voorafgaande omstandigheid. Als bepaalde gedragingen van een bestuurder buiten de in
Ontvanger/ […]geregelde gevallen met voldoende evidentie als persoonlijk ernstig verwijtbaar kunnen worden aangemerkt, kan bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad bestaan.

3.59

Hoe is het bestreden arrest tegen deze achtergrond te begrijpen? Ik stel voorop dat de opmerking in randnummer 52 van de schriftelijke toelichting van [eiser] , inhoudende dat de benadering van het hof meebrengt dat “
vrijwel iedere schadeveroorzakende handeling van een vennootschap persoonlijke aansprakelijkheid van diens bestuurder [zou] opleveren” een karikatuur vormt van wat het hof in rov. 4.43. tot en met 4.45. heeft overwogen en geoordeeld. ‘Persoonlijk ernstig verwijt’ betreft een open maatstaf die de ruimte geeft om de (door het hof vastgestelde) feiten te laten spreken en dat is wat het hof in rov. 4.45. heeft gedaan. Dat het hof dat met een korte motivering heeft kunnen doen,^[56]is veelzeggend. Het oordeel van het hof in rov. 4.45. komt erop neer [eiser] als bestuurder van Login heimelijk heeft bewerkstelligd dat een
joint venturewaarin Login deelnam in strijd met contractuele verplichtingen werd beconcurreerd als gevolg van een samenwerking tussen Login en een derde, BWaste, waardoor die
joint venture“
haar voorsprong op de ontwikkeling van deze nieuwe tool[de SRTC; “
tool” is in het origineel als enige gecursiveerd, A-G]
verloor en haar marktpositie werd aangetast.” Het handelen van [eiser] riekt, met andere woorden, naar kwade trouw (en dat is toch heel iets anders dan, bijvoorbeeld, een goed bedoelde maar desalniettemin onverstandige keuze in het zicht van faillissement, of iets dergelijks). Het hof heeft gemeend dat [eiser] als bestuurder van Login persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de belangen van de
joint venturewaarin Login deelnam, Waste Products, op deze wijze aan te tasten. De vraag of Login verhaal zou bieden en wat [eiser] in dat verband moest begrijpen, verdwijnt dan naar de achtergrond. Het hof is in het licht hiervan mijns inziens niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet in te gaan op de vraag wat [eiser] moest voorzien met betrekking tot de mogelijkheid om de opgetreden schade op Login te verhalen.

3.6

Ik benadruk dat randnummer 4.4. van de procesinleiding slechts de hiervoor in randnummer 3.54 beschreven zuivere rechtsklacht bevat en niet een motiveringsklacht en/of ‘gemengde klacht’ met betrekking tot de vraag of de feiten en omstandigheden die het hof in de afweging heeft betrokken tezamen voldoende gewicht in de schaal leggen – mijns inziens overigens wel – om een persoonlijk ernstig verwijt aan te nemen.^[57]

3.61

In randnummer 4.5. klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof (in rov. 4.44. en 4.45.) onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat (i) Waste Products – op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust – niet heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat [eiser] wist of behoorde te begrijpen dat Waste Products schade zou lijden als gevolg van de schending van het exclusiviteitsbeding, (ii) Waste Products evenmin heeft aangevoerd dat voor [eiser] voorzienbaar was dat Login niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg daarvan voor Waste Products opgetreden schade en (iii) het hof niet kenbaar heeft getoetst of voor [eiser] voorzienbaar was dat Login voor de (eventuele) schade als gevolg van de schending van het exclusiviteitsbeding geen verhaal zou bieden. Dat aan dat vereiste is voldaan, ligt bovendien geenszins voor de hand en laat zich niet afleiden uit het feit dat Login in september 2018 op eigen aangifte failliet is verklaard. Login was een goedlopend bedrijf. Het faillissement is ingetreden als gevolg van de gelegde beslagen en met name het aangezegde leveringsverbod als gevolg waarvan de onderneming van Login in november 2017 en vooral na augustus 2018 werd stilgelegd, zo betoogt [eiser] .

3.62

Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat in een geval als dit is vereist dat voor de bestuurder voorzienbaar was dat de vennootschap geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg van de wanprestatie opgetreden schade stuit zij af op wat ik ten aanzien van de voorgaande klacht heb uiteengezet. De met (ii) en (iii) aangeduide argumenten kunnen dus buiten beschouwing blijven. Blijft over het argument onder (i) dat Waste Products – op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust – niet heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat [eiser] wist of behoorde te begrijpen dat Waste Products schade zou lijden als gevolg van de schending van het exclusiviteitsbeding, dat het hof in cassatie onbestreden als voorwaarde voor het aannemen van een ernstig verwijt heeft gehanteerd (zie randnummer 3.55 hiervoor).^[58]Dit argument overtuigt mij niet. In de aard van de verweten gedraging – heimelijk bewerkstelligen dat een
joint venturewaarin de vennootschap deelneemt in strijd met contractuele verplichtingen wordt beconcurreerd als gevolg van een samenwerking tussen de vennootschap en een derde – ligt besloten dat de
joint venturewordt benadeeld en dat degene die die gedraging verricht dat moet begrijpen. Overigens ligt in wat Waste Products c.s. naar voren hebben gebracht wel degelijk besloten dat [eiser] wist of behoorde te begrijpen dat Waste Products schade zou lijden als gevolg van de schending van het exclusiviteitsbeding.^[59]Het hof heeft daarvan begrijpelijkerwijs geen onderbouwing verlangd. De klacht faalt dus ook in zoverre.

3.63

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 4 falen, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5: ten laste van Login gelegde beslagen

3.64

Onderdeel 5 ziet op de ten laste van Login gelegde beslagen. Het onderdeel correspondeert in belangrijke mate met onderdeel 4 in het cassatiemiddel van de faillissementscurator van Login in de zaak 22/04059, dat mijns inziens niet slaagt, zoals ik in mijn conclusie van vandaag in die zaak uiteenzet. In zoverre falen ook de klachten van onderdeel 5 in deze zaak. Volledigheidshalve herhaal ik hier, met minimale verschillen waar nodig, wat ik in de andere zaak over de desbetreffende klachten opmerk.

3.65

In randnummer 5.1. van de procesinleiding somt [eiser] op wat het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Elementen daaruit zullen hierna aan de orde komen.

3.66

Randnummer 5.2. bevat een voortbouwklacht. Het slagen van (één van) de klachten uit onderdelen 1 tot en met 3 tast ook het oordeel van het hof in rov. 4.27., 4.28. en 4.49. aan, aldus [eiser] . De klacht slaagt niet, omdat onderdelen 1 tot en met 3 geen doel treffen.

3.67

[eiser] klaagt in randnummer 5.3. dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de conservatoire beslaglegging op ten minste
de andere controllers dan de SRTCs alsmede op de aanverwante productenniet onrechtmatig is geweest. Het hof heeft zelf vastgesteld, aldus [eiser] , dat (i) de initiële zienswijze van Waste Products c.s. over de reikwijdte van het exclusiviteitsbeding, inhoudende dat ook bestaande controllers en daarbij behorende aanverwante producten hierdoor werden bestreken, onjuist is (rov. 4.17.), (ii) de verkoop en levering van bestaande controllers alsmede van aanverwante producten onder het exclusiviteitsbeding was toegestaan (rov. 4.10. tot en met 4.12. en 4.17.), (iii) Login, voor zover zij bestaande controllers en aanverwante producten heeft verkocht, niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.17. en 4.27.) en (iv) de verkoop en levering van de proefserie controllers aan BWaste onder het exclusiviteitsbeding was toegestaan (rov. 4.10. en 4.15.). In het licht van die vaststellingen is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk om welke reden het beslag op de SRTCs, de andere controllers en de aanverwante producten desondanks rechtmatig was. De klacht in randnummer 5.4. is daaraan verwant. Zij houdt in dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de beslaglegging slechts betrekking heeft gehad op enkel aan de SRTC aanverwante producten en niet op andere aanverwante producten, het hof eraan voorbijziet dat een dergelijk onderscheid niet bestaat en door partijen ook niet is gemaakt.

3.68

De klachten falen. Waste Products c.s. hebben verlof gevraagd en gekregen om (i) conservatoir verhaalsbeslag te leggen onder derden (vier banken) en (ii) conservatoir beslag tot levering (“
c.q. afgifte”) te leggen op bepaalde roerende zaken (rov. 4.26. van het bestreden arrest).^[60]Aan het onder (ii) bedoelde beslag hebben Waste Products c.s. ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Login doorging met leveringen aan BWaste die volgens Waste Products c.s. in strijd waren met het exclusiviteitsbeding in de overeenkomst.^[61]Het onder (ii) bedoelde conservatoir beslag is op 20 november 2017 gelegd (zie rov. 4.2. van het bestreden arrest).^[62]Het hof moest de schadevergoedingsvordering van Login en [eiser] wegens de volgens haar onrechtmatig gelegde beslagen beoordelen op basis van wat daaraan ten grondslag is gelegd. In eerste aanleg hebben Login en [eiser] in algemene zin aangevoerd, kort gezegd, dat de vorderingen van Waste Products c.s. zullen worden afgewezen en dat daarom de gelegde beslagen onrechtmatig zullen blijken.^[63]De rechtbank heeft dit betoog in rov. 4.14. van het eindvonnis gehonoreerd. In hoger beroep heeft de faillissementscurator van Login uiteengezet welke belangen gemoeid zijn met de ten laste van Login gelegde beslagen (zowel het derdenbeslag als het beslag op roerende zaken).^[64][eiser] heeft – voor ik heb kunnen nagaan – op dit punt niets anders naar voren gebracht, al lag het op de weg van [eiser] om op dit punt vindplaatsen aan te dragen. Dat het hof moest responderen op een betoog van [eiser] dat (specifiek) het beslag ten laste van Login op bestaande controllers en daarbij behorende aanverwante producten onrechtmatig zou zijn omdat deze niet door het exclusiviteitsbeding worden bestreken, is mij niet gebleken.

3.69

Het verschil tussen onderdeel 5 in deze zaak en onderdeel 4 in de zaak 22/04059 tussen de faillissementscurator van Login en Waste Products c.s. is dat [eiser] rov. 4.49. van het bestreden arrest bij de klachten betrekt, waarin het hof heeft geoordeeld dat aangezien het de door Waste Products ten laste van Login gelegde beslagen en het laten herleven daarvan niet onrechtmatig heeft geoordeeld vanwege het verzuim van Login om de exclusiviteitsafspraak na te komen, reeds daarom geen steun kan worden gevonden voor de stelling van [eiser] dat het treffen van deze executiemaatregelen mede jegens [eiser] onrechtmatig zou zijn.

3.7

In randnummers 5.5. en 5.6. van de procesinleiding komt [eiser] hiertegen op. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslagen in verhouding tot [eiser] niet relevant is, omdat de beslagmaatregelen jegens Login zijn genomen, is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus [eiser] in randnummer 5.6. In ieder geval heeft het hof verzuimd in te gaan op het essentiële betoog van [eiser] dat de beslagen (ook) jegens hem wel onrechtmatig zijn. [eiser] heeft immers verschillende essentiële stellingen aangevoerd ter onderbouwing van het betoog dat de beslagen jegens hem onrechtmatig waren omdat zijn lot rechtstreeks was verbonden met het lot van Login, zodat een ten aanzien van Login gelegd beslag [eiser] wel degelijk regardeert. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat:

(i) [eiser] 81,15% van de aandelen in Login hield met een waarde van in totaal € 446.325,00;

(ii) [eiser] voor zijn inkomsten geheel afhankelijk was van Login, zodat, wanneer Login failliet zou gaan, de primaire bron van inkomsten van [eiser] zou wegvallen en het aandelenkapitaal van [eiser] in Login van onwaarde zou worden;

(iii) [eiser] met medeweten van Waste Products recentelijk grootschalig had geïnvesteerd in Login; en

(iv) ook Waste products ermee bekend was dat het lot van [eiser] verbonden was aan het lot van Login.

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voornoemde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat de beslagen (ook) jegens [eiser] onrechtmatig zijn, is dat oordeel onjuist, aldus [eiser] in randnummer 5.6. Zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien leiden vorenbedoelde door [eiser] ingenomen stellingen tot de conclusie dat de beslagen in ieder geval (ook) jegens [eiser] onrechtmatig zijn, althans kunnen zij tot die conclusie leiden, zo wordt betoogd.

3.71

De klachten falen. Het oordeel van het hof in rov. 4.49. dat nu de beslagen ten laste van Login niet onrechtmatig waren, deze ook niet onrechtmatig waren ten opzichte van [eiser] als aandeelhouder van Login is volkomen ‘logisch’ en behoefde geen nadere motivering. De stellingen (i)-(iv), die [eiser] opsomt, hoefde het hof niet te bespreken omdat zij geen essentiële stellingen zijn. In dit verband is van belang dat de vorderingen van [eiser] voor zover zij de ten laste van Login gelegde beslagen betreffen hoe dan ook afstuiten op het leerstuk van afgeleide schade, dat het hof (ook) heeft toegepast ten aanzien van de vorderingen van DBICS (als aandeelhouder van Waste Products) tegen [eiser] (zie randnummer 2.22 hiervoor). [eiser] kan, kort gezegd, als aandeelhouder van Login in beginsel niet ageren tegen diegenen die Login schade hebben berokkend.^[65]Dat [eiser] een groot deel van de aandelen in Login hield, zijn inkomen geheel afhankelijk was van Login en “
het lot van [eiser] verbonden was aan het lot van Login” (en dat Waste Products dat alles wist) brengt niet anders mee. Die omstandigheden zijn in onze maatschappij immers niet bijzonder. Er zijn talloze kapitaalvennootschappen met één aandeelhouder of één grootaandeelhouder die financieel afhankelijk is van het inkomen uit en de waarde van de aandelen in de desbetreffende kapitaalvennootschap, terwijl anderen (zoals contractspartijen van de kapitaalvennootschap) dat weten. In het bekende arrest
[…] /ABPheeft Uw Raad juist ook voor die gevallen duidelijk gemaakt dat de aandeelhouder in beginsel geen eigen vordering toekomt tegen degenen die de kapitaalvennootschap schade berokkenen: “
Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst.”^[66]Wel is er ruimte voor een uitzondering indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder,^[67]maar dat is hier niet aan de orde.

3.72

Omdat al zijn klachten falen, kan onderdeel 5 niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 6: leveringsverbod voor bestaande controllers, aanverwante producten en proefserie

3.73

Onderdeel 6 volgt een met dat van onderdeel 5 te vergelijken stramien. Het onderdeel correspondeert in belangrijke mate met onderdeel 5 in het cassatiemiddel van de faillissementscurator van Login in de zaak 22/04059, dat mijns inziens niet slaagt, zoals ik in mijn conclusie van vandaag in die zaak vermeld. In zoverre falen ook de klachten van onderdeel 6 in deze zaak. Daar hoef ik hier niet meer op in te gaan.

3.74

Waar het in onderdeel 6 per saldo nog om draait, is het oordeel in rov. 4.46. van het bestreden arrest dat het aanzeggen van het leveringsverbod Login en niet [eiser] raakte en niet onrechtmatig was. In randnummers 6.5. en 6.6. van de procesinleiding voert [eiser] in essentie dezelfde klachten aan als hiervoor in randnummer 3.70 met betrekking tot de ten laste van Login gelegde beslagen. Die klachten falen, zo heb ik hiervoor in randnummer 3.71 uiteengezet.

3.75

Onderdeel 6 kan dus ook niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 7: vorderingsgrondslag onbehandeld; miskenning devolutieve werking

3.76

Volgens de klacht in randnummer 7.1. heeft het hof ten onrechte niet beslist op de (meer) subsidiaire vordering van [eiser] tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, voor zover daarin is bepaald dat aanverwante producten uitsluitend aan Waste Products mochten worden geleverd. Bij die vordering heeft [eiser] immers wel belang indien door het hof terecht tot uitgangspunt zou zijn genomen dat het exclusiviteitsbeding wel betrekking heeft op (SRTC-)aanverwante producten. De vernietiging van de overeenkomst, of ten minste het exclusiviteitsbeding, staat dan immers ook aan aansprakelijkheid van [eiser] in de weg, aldus [eiser] . In randnummer 7.2. klaagt [eiser] in het verlengde van dat betoog dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat het die (meer) subsidiaire vordering op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking had moeten beoordelen. De rechtbank is aan de beoordeling van deze vordering immers niet toegekomen wegens toewijzing van (een deel van) de primaire vorderingen van [eiser] . Het hof diende, bij afwijzing van de primaire vorderingen van [eiser] op grond van de door Waste Products c.s. voorgestelde principale grieven, immers de (meer) subsidiaire vordering van [eiser] vervolgens alsnog te beoordelen en daarop alsnog te beslissen, aldus [eiser] .

3.77

De klachten falen. Ik stel voorop dat het Login is die, als partij bij de overeenkomst, een beroep op dwaling heeft gedaan. [eiser] bouwt daarop voort omdat de aan hem tegengeworpen bestuurdersaansprakelijkheid berust op schending van de overeenkomst door Login. De klachten missen gelet hierop feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.39. heeft overwogen: “
Ook de meer subsidiaire vordering waarin Login een verklaring voor recht vraagt dat de overeenkomst van 27 juli 2017 onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en om de overeenkomst om die reden te vernietigen (vorderingen h en i), acht het hof niet toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof heeft Login deze vordering onvoldoende toegelicht en met feiten en omstandigheden onderbouwd.” Natuurlijk hoefde het hof niet nog eens separaat in te gaan op de dienovereenkomstige vordering en het daarmee corresponderende betoog van [eiser] . Wel was het helderder geweest als het hof dit laatste uitdrukkelijk zou hebben overwogen, maar dat is geen cassatiegrond.

3.78

Onderdeel 7 kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 8: stellingen [eiser] over exclusiviteitsbeding, beslagen en leveringsverbod ook relevant bij beoordeling procedure jegens [eiser]

3.79

In randnummer 8.1. voert [eiser] nog het volgende aan. De gelijktijdige beslissing bij één arrest in twee zaken (Waste Products c.s. en Login enerzijds en Waste Products c.s. en [eiser] anderzijds) lijkt tot gevolg te hebben gehad dat het hof in rov. 4.3.-4.39. van het bestreden arrest bij de beoordeling van de vraag of het exclusiviteitsbeding is geschonden – en in het verlengde daarvan of de beslaglegging en het leveringsverbod onrechtmatig zijn geweest – enkel oog heeft gehad voor de door Waste Products c.s. en Login betrokken stellingen. Dat geldt temeer, omdat het kopje boven rov. 4.3. enkel heeft verwezen naar de procedure tussen Waste Products c.s. en Login (zaak 200.267.282). Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat bij de beoordeling van de in die rechtsoverwegingen beoordeelde onderwerpen in de procedure jegens [eiser] geen betekenis toekomt aan de stellingen van [eiser] , is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Het oordeel ten aanzien van de inhoud en de schending van het exclusiviteitsbeding door Login staat immers in rechtstreeks verband met en vormt de basis voor het oordeel van het hof over de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] . Bovendien zijn de stellingen van [eiser] over die schending relevant voor de discussie omtrent de onrechtmatigheid jegens hem van de beslaglegging ten laste van Login en van de aanzegging van het leveringsverbod. De door [eiser] in die kaders betrokken stellingen – waarop [eiser] bij de hiervoor ontwikkelde klachten in de voetnoten heeft gewezen – had het hof daarom ook bij de beoordeling moeten betrekken.

3.8

Dit betoog kan niet slagen. Een algemene speculatie over de vraag of de rechter die over de feiten oordeelt wel (voldoende) oog heeft gehad over alles wat naar voren is gebracht, kan niet als cassatieklacht gelden. Dat het hof in het kopje boven rov. 4.3. enkel heeft verwezen naar de procedure tussen Waste Products c.s. en Login (zaak 200.267.282) is in dit verband onvoldoende. [eiser] heeft niet met bepaaldheid en precisie uiteengezet aan welke essentiële stellingen het hof geen kenbare aandacht heeft besteed. Feitelijke grondslag mist de klacht dat voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat bij de beoordeling van de in die rechtsoverwegingen beoordeelde onderwerpen in de procedure jegens [eiser] geen betekenis toekomt aan de stellingen van [eiser] , dat oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Dat het hof dat van oordeel is geweest, blijkt niet uit het bestreden arrest.

3.81

Ook onderdeel 8 kan dus niet tot cassatie leiden.

Slotsom

3.82

De slotsom is dat geen van de onderdelen tot cassatie leidt en dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending exclusiviteitsbeding in joint venture afvalbeheer

Conclusie

1.Waste Products B.V.

1.Feiten

2.Procesverloop

Eerste aanleg

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

4.Conclusie

Voetnoten