ECLI:NL:PHR:2023:820

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04871

Zitting26 september 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 19 november 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens in de zaak met parketnummer 05-012346-19 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming”, in de zaak met parketnummer 05-245559-18 “diefstal door twee of meer verenigde personen” en in de zaak met parketnummer 05-251107-17 “overtreding van art. 10.15, lid 1, Telecommunicatiewet” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest bepaald. Tot slot heeft het hof de tenuitvoerlegging van een reeds eerder opgelegde (voorwaardelijke) gevangenisstraf voor de duur van 22 weken gelast.

Namens de verdachte heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het middel klaagt dat het hof met betrekking tot het bewezenverklaarde in de zaak met parketnummer 05-245559-18 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de onbetrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte.

4. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 05-245559-18 bewezenverklaard dat:

“
hij op 17 juli 2018 te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld, tezamen en in vereniging met anderen meerdere stukken gereedschap, waaronder

-
een of meerdere boormachines en;

-
een of meerdere slijpmachines en;

-
een of meerdere schuurmachines en;

-
een of meerdere freesmachines en;

-
een of meerdere schaafmachines en;

-
een of meerdere schroefmachines en;

-
een of meerdere zaagmachines en;

-
een of meerdere zagen,

die geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededaders toebehoorden, te weten aan [aangever], heeft weggenomen met het oogmerk om deze zich wederrechtelijk toe te eigenen.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest:

1. “
Een proces-verbaal van aangifteop doorgenummerde pagina's 12 tot en met 14 en de bijlage op pagina's 15 tot en met 19 (als bijlage bij deze aanvulling gevoegd) van 14 september 2018 en opgemaakt door [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van aangever [aangever] – zakelijk weergegeven –:

Ik doe aangifte van diefstal van gereedschap uit een pand, gelegen aan [a-straat 1] in Kootwijkerbroek.

Op dinsdag 17 juli 2018, omstreeks 18:00 uur, kwam ik bij het betreffende pand/de ruimte, waar mijn gereedschap lag opgeslagen, aan en toen ontdekte ik dat mijn gereedschap weg was. Kennelijk is het gereedschap weggenomen. Ik ben toen de camerabeelden gaan bekijken. Hierop zag ik dat er op dinsdag 17 juli 2018, omstreeks 16:12 uur, een witte Citroen Jumper bus, voorzien van het kenteken [kenteken], bij het pand kwam aanrijden. Ik kon zien dat er in elk geval drie mannen in de bus zaten. Twee van hen stapten vrijwel direct uit. Een van hen was een blanke man met een fors postuur, kortgeknipt haar, tatoeages op beide armen, gekleed in een korte spijkerbroek met daarop een roze poloshirt. De andere man was een blanke jonge man met een slank postuur, kort haar, getrimd baardje, gekleed in een groene korte broek met daarop een lichtkleurig t-shirt. De derde man bleef in eerste instantie in de bus zitten. Ik zag dat zij om zich heen keken en vervolgens de ruimte, waar mijn gereedschap lag opgeslagen, binnengingen. De toegangsdeur hiervan was geopend omdat er in de ruimte werklui aan het werk waren.

2.
Een proces-verbaal herkenning persoon door een opsporingsambtenaarop doorgenummerde pagina 41 van 2 november 2018 opgemaakt door P. [verbalisant 3], inhoudende het relaas van voornoemde verbalisant – zakelijk weergegeven – :

Op vrijdag 2 november 2018 zag ik een aandachtvestiging van […], waarin afbeeldingen werden getoond van een persoon en de volgende informatie werd gegeven:

Zijn medeverdachten zijn bekende uit ons werkgebied (Arnhem Noord).

De persoon op de afbeelding herken ik als:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboren: [geboortedatum] 1993

Geboorteplaats'. [geboorteplaats]

Geslacht: Man

Nationaliteit: Nederlandse

BRP-nummer: [BRP-nummer]

Ik, verbalisant, ken de bovengenoemde persoon ambtshalve. Ik ken de persoon als zijnde [verdachte]. Geboren [geboortedatum]-1993 (25) te [geboorteplaats]. Ik verbalisant heb de persoon vele malen gecontroleerd in en om Arnhem.

Ik herkende de persoon onmiddellijk toen ik de afbeeldingen zag.

3.
Een proces-verbaal herkenning persoon door een opsporingsambtenaarop doorgenummerde pagina 44 van 6 november 2018 opgemaakt door [verbalisant 2], inhoudende het relaas van voornoemde verbalisant – zakelijk weergegeven –:

Op dinsdag 6 november 2018 zag ik een aandachtvestiging van […], waarin afbeeldingen werden getoond van een persoon en de volgende informatie werd gegeven:

Graag identiteit van persoon op de foto. Verdachte van diefstal gereedschap in Kootwijkerbroek.

De persoon op de afbeelding herken ik als:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboren: [geboortedatum] 1993

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Geslacht: Man

Nationaliteit: Nederlandse

BRP-nummer: [BRP-nummer]

Ik, verbalisant, ken de bovengenoemde persoon ambtshalve. Verdachte meerdere keren gecontroleerd in Arnhem. Verdachte is een bekende inbreker en komt uit Arnhem. Recentelijk nog gecontroleerd in Arnhem. Ik herkende de persoon onmiddellijk.”

6. Verder bevat het bestreden arrest de volgende overweging met betrekking tot het bewijs:

“
Ten aanzien van de zaak met parketnummer 05-245559-18Op 17 juli 2018 is er gereedschap weggenomen van [aangever]. Drie mannen zijn een bedrijfspand ingegaan en hebben daar voor bijna 10.000,- euro aan gereedschap weggenomen. Van de daders zijn beelden gemaakt en deze zijn door het rechercheteam binnen de politie verspreid om zo te achterhalen of er verbalisanten waren die de verdachten herkenden. Twee verbalisanten hebben gereageerd en een proces-verbaal van herkenning opgesteld.

Anders dan de politierechter is het hof van oordeel dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is voor deze diefstal. Wat betreft de voor het bewijs gebruikte twee processen-verbaal van herkenning ziet het hof anders dan de raadsman geen redenen om aan de herkenningen te twijfelen. Dat de verbalisanten ‘slechts’ een holistische herkenning hebben gedaan, maakt dit niet anders. Het hof acht ook dit feit bewezen.”

7. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof blijkens zijn motivering ten onrechte voorbij is gegaan aan het standpunt van de verdediging dat de herkenning door de verbalisanten (ook nog) niet betrouwbaar is omdat die herkenning telkens is gebaseerd op twee (te) onscherpe foto’s.

8. Voor de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de selectie en waardering van het aanwezige bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Wel zal de rechter op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, zijn beslissing in een aantal gevallen nader moeten motiveren, onder meer indien door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal.^[1]Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is volgens vaste rechtspraak sprake indien het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.^[2]De verplichting tot beantwoording gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[3]

9. De vraag is daarmee of in de onderhavige zaak het standpunt van de raadsman dat de herkenning niet betrouwbaar is omdat deze telkens is gebaseerd op twee onscherpe foto’s onmiskenbaar een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert.

10. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2021 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Kootwijkerbroek

Hetgeen over dit feit gezegd kan worden is in de basis kort, geen bewijs, geen verifieerbare herkenning en met name is van belang dat in deze zaak, zoals ook in de zaak Bemmel, er bij de politie een idee is over verdachten die samenwerken. […]

[…]

Herkenning van verdachten door verbalisanten moet toetsbaar zijn, duidelijk moet zijn welke voorinformatie er was en er moet specifiek worden aangegeven waar die herkenning dan uit voortvloeit.

In de kwestie Kootwijkerbroek is er geen bewijs dat cliënt zich daar bevond op dat tijdstip anders dan door de herkenning van verbalisanten. In het dossier bevinden zich twee onscherpe foto's waaruit niet valt vast te stellen dat deze zelfs maar lijken op cliënt.

Van belang is dat er allereerst een goede herkenning plaats lijkt te vinden van [betrokkene 1] naar aanleiding van een briefing van het basisteam Arnhem-Noord naar aanleiding van een aandachtsvestiging voor Politie Oost-Nederland van 21 juli 2018. De wijkagent herkent [betrokkene 1] en beschrijft dat specifiek zoals het zou moeten. Opmerkelijk is ook dat er gesproken wordt over het verzoek om twee personen te herkennen. Er worden ook slechts foto's getoond van twee personen. Er is dan niets verspreid over een derde persoon.

En daarna gaat het mis en wordt er niet meer herkend, maar ingevuld. Op 2 november 2018 herkent [verbalisant 3] (pagina 41) namelijk een derde persoon als cliënt. Van belang is dat hij slechts zegt hem te kennen (niet dat hij hem herkent en nog opmerkelijker evenmin waaraan). Daarbij moet in het hoofd gehouden worden dat er dan al veel meer informatie wordt meegegeven bij de aandachtsmelding. [betrokkene 1] is dan al bekend en herkend als verdachte. Niet getoetst kan worden dat [verbalisant 3] dat al weet en concreet wordt aangegeven dat de medeverdachten uit Arnhem Noord komen. Dat is niet anders dan als sturend en informerend te beschouwen.

Hij herkent echter slechts op basis van de twee onscherpe foto' s die bij de herkenning zijn gevoegd en dat is niet serieus te nemen. Ook uit de tweede herkenning van enkele dagen later blijkt niets concreets.

De link [betrokkene 1] en [verdachte] blijkt men nagetrokken te hebben van de kwestie Nijmegen en uit het dossier volgt ook dat de zaak Bemmel meespeelt in de herkenningen. Hoe het exact gelopen is, is niet vast te stellen, nu het allemaal door elkaar loopt en dat moet echt de wenkbrauwen doen fronsen. [verdachte] is nl. in oktober al herkend als verdachte in Bemmel en daarna is ook [betrokkene 1] ergens in die periode herkend in Bemmel. Dat is niet te verifiëren nu die herkenning niet in de dossiers zit.

Daarna herkent [verbalisant 3] [verdachte] pas in deze zaak en vervolgens nog eens in de zaak in Bern mei.

Dienaangaande kan er geen andere conclusie getrokken worden dan dat hier de overtuiging hier ruim voor de herkenning uitloopt. Niet is vastgelegd zodat voor ons hier op de zitting duidelijk wordt hoe dit nu gegaan is en juist daarom dient uiterst terughoudend met deze “herkenning” om te worden gegaan.

Nu dit het enige bewijs betreft en dit op geen enkele wijze verifieerbaar is, dient er vrijgesproken te worden i.v.m. onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. De vordering benadeelde partij dient dan niet-ontvankelijk verklaard te worden.”

11. Anders dan de steller van het middel heeft het hof het standpunt met betrekking tot de niet verifieerbare herkenning van de verdachte omdat deze telkens is gebaseerd op twee (te) onscherpe foto’s kennelijk niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opgevat, maar als een onderdeel van de onderbouwing van het verweer strekkende tot vrijspraak. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de pleitnota van de raadsman volgt immers dat het verweer strekkende tot vrijspraak mede is gebaseerd op de argumenten dat “de overtuiging in casu ruim voor de herkenning uitloopt” en “niet is vastgelegd zodat voor ons hier op de zitting duidelijk wordt hoe dit nu gegaan is en juist daarom uiterst terughoudend met de herkenning dient te worden omgegaan”.

12. Nu het standpunt van de verdediging door het hof niet behoefde te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, was het hof in zoverre niet tot een nadere motivering van zijn oordeel gehouden.

13. Het middel faalt.

Het tweede middel

14. Het tweede middel klaagt dat het hof niet met voldoende nauwkeurigheid de mate of vorm van strafkorting heeft aangeduid zodat in cassatie niet is te toetsen of het hof op juiste en begrijpelijke wijze rekening heeft gehouden met de schending van de redelijke termijn.

15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2021 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Ten aanzien van de strafmaat verzoek ik u rekening te houden met de ouderdom van de feiten, het feit dat de redelijke termijn is geschonden en met het voorlichtingsrapport van de reclassering.

[…]"

16. Het bestreden arrest houdt als strafmaatoverweging het volgende in:

“
Oordeel van het hof

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een woninginbraak, diefstal van gereedschap bij een beginnend zzp’er en het voorhanden hebben van jammer. Dit zijn stuk voor stuk ernstige feiten. Woninginbraken zijn niet alleen zeer ingrijpend voor de slachtoffers, die namelijk moeten leven met het feit dat iemand in hun woning is geweest en hun spullen heeft doorzocht, maar zorgen ook voor een gevoel van onveiligheid in de maatschappij. Bedrijfsinbraken leiden bovendien vaak tot veel overlast én financiële schade. In dit geval heeft het slachtoffer meer dan € 10.000,- aan schade opgelopen en moest hij erg veel tijd steken in het opnieuw aankopen van gereedschap. Het valt verdachte zonder meer te verwijten dat hij dergelijke gevolgen bij het maken van zijn keuzes om inbraken te plegen kennelijk voor lief neemt.

Ten slotte heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een jammer. Dit is ernstig omdat deze jammer tijdens de aanhouding aanstond en de verbalisanten daadwerkelijk geen bereik hadden. Hierdoor zouden deze verbalisanten bij noodsituaties niet kunnen worden opgeroepen. Gelet op de ernst van het feit en gelet op de omstandigheid dat het de auto van verdachte was waarin de jammer is aangetroffen, is toepassing van het bepaalde in artikel 9a Sr voor dit feit, zoals door de raadsman bepleit, niet aan de orde.

Bij deze feiten past alleen een gevangenisstraf van substantiële duur.

Het hof heeft gekeken naar het Uittreksel van de Justitiële documentatie. Hieruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor vermogensdelicten. Dit heeft hem er kennelijk niet van weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. Voorts is artikel 63 van Pro liet Wetboek van Strafrecht van toepassing.

Al met al is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden passend en geboden is. Deze straf is iets lager dan het hof wilde opleggen, hetgeen mede wordt veroorzaakt door het feit dat het hof rekening houdt met een overschrijding van de redelijke termijn in de appelfase van ca. tweeënhalve maand.

[…]”

17. Bij de beoordeling van dit middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Uitgangspunt is dat het oordeel van de feitenrechter omtrent de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Onderzocht kan alleen worden of dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet heel snel sprake zijn, nu de beoordeling hiervan sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[4]Verder geldt dat als ter terechtzitting door of namens de verdachte verweer is gevoerd met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, de rechter daarop een gemotiveerde beslissing dient te geven.^[5]Daarnaast geldt met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen begrijpelijkheidscontrole dat in geval van vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn, de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.^[6]

18. In de onderhavige zaak heeft de verdediging verzocht ten aanzien van de strafmaat rekening te houden met het feit dat de redelijke termijn is geschonden. Het hof heeft aan dit verzoek gevolg gegeven in die zin dat het aangeeft rekening te hebben gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn in de appelfase van circa tweeënhalve maand. Het hof geeft in dit verband aan dat het een gevangenisstraf van 9 maanden oplegt en dat dit een iets lagere straf betreft dan het hof zonder die overschrijding zou hebben opgelegd.

19. In cassatie wordt geklaagd over de omstandigheid dat het hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid de mate of vorm van strafkorting heeft aangeduid zodat in cassatie niet of niet voldoende is te toetsen of het hof op juiste en/of begrijpelijke wijze rekening heeft gehouden met de schending van de redelijke termijn, waardoor de verdachte in zijn belangen is geschaad.

20. In zoverre is sprake van een gelijkenis met de zaak die ten grondslag lag aan HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:442. In die zaak werd in cassatie immers geklaagd dat het hof niet tot uitdrukking had gebracht tot welke strafverlaging de door het hof vastgestelde schending van het recht om te worden berecht binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro aanleiding heeft gegeven. Het hof had in die zaak – zoals door de verdediging verzocht – rekening gehouden met een (forse) schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro en had, gelet hierop, volstaan met oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 38 maanden, met aftrek van voorarrest. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het hof, gelet op de in hoger beroep gegeven vrijspraken en het namens de verdachte gevoerde verweer over de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, had nagelaten in de uitspraak duidelijk te maken in welke mate de straf was verlaagd wegens de overschrijding van de redelijke termijn. De Hoge Raad was aldus van oordeel dat het hof, gegeven de omstandigheden van het geval, onvoldoende duidelijk had gemaakt op welke wijze het de overschrijding van de redelijke termijn in de bestraffing had verdisconteerd. Daarop werd de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging vernietigd en werd de zaak teruggewezen naar het hof.

21. In de onderhavige zaak is de verdachte in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. In hoger beroep is de verdachte – anders dan in eerste aanleg – tevens veroordeeld wegens de zaak met parketnummer 05-24559-18 “diefstal door twee of meer verenigde personen” en is aan hem – na een door het hof gestelde matiging vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in de appelfase – een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden opgelegd. Anders dan in de hiervoor besproken zaak waarin het hof een “forse” overschrijding van de redelijke termijn had vastgesteld, heeft het hof in de nu ter beoordeling voorliggende zaak de duur van de overschrijding van de redelijke termijn meer specifiek bepaald, te weten op circa tweeënhalve maand. Ook anders dan in de hiervoor besproken zaak, heeft het hof niet aangegeven te volstaan met een gevangenisstraf voor een bepaalde duur en daarmee in het midden gelaten of een andere strafsoort achterwege is gebleven. In de voorliggende zaak heeft het hof vermeld dat de opgelegde gevangenisstraf een iets lagere straf betreft dan het hof zonder die overschrijding zou hebben opgelegd. Daarmee heeft naar mijn oordeel het hof in zijn uitspraak niet alleen aangegeven in welke vorm de straf is verlaagd, maar ook een indicatie gegeven van de mate waarin die straf is verlaagd.

22. Gelet op al het voorgaande ben ik van mening dat het hof in deze zaak voldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wijze het de overschrijding van de redelijke termijn in de bestraffing heeft verdisconteerd. Daarmee acht ik het rechtsgevolg dat het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, in cassatie voldoende toetsbaar.

23. Het middel faalt.

Conclusie

24. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel faalt.

25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt gevangenisstraf voor diefstal in vereniging en gebruik jammer ondanks betwisting herkenning en redelijke termijn

Conclusie

Nummer21/04871

Inleiding

Het eerste middel

Het tweede middel

Conclusie

Voetnoten