ECLI:NL:PHR:2023:851

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00015

Zitting10 oktober 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 23 december 2021 het vonnis van de rechtbank Gelderland van 7 februari 2020 bevestigd, met aanvulling van gronden. Bij dat vonnis is de verdachte wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft E. van Reydt, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel klaagt over de bewijsvoering, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat
a)de verdachte opzettelijk cocaïne aanwezig heeft gehad en
b)dat de gemeente Apeldoorn de pleegplaats was. Mede in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd is daarmee de bewezenverklaring niet toereikend en/of niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

4. De door het hof bevestigde bewezenverklaring van de rechtbank houdt in dat de verdachte:

“op 7 oktober 2019, in de gemeente Apeldoorn, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1002,34 gram, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

5. De door het hof overgenomen bewijsvoering van de rechtbank houdt het volgende in (de voetnoten heb ik weggelaten):

“
Bewijsmiddelen

De auto die door verdachte op 7 oktober 2019 werd bestuurd is bij afslag Hoenderloo door de politie doorzocht. Achter de bijrijdersstoel in de auto werd een gele tas aangetroffen met vermoedelijk een blok heroïne of cocaïne.

Uit onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt dat het blok 1.002,34 gram cocaïne betreft.

Bewijsoverwegingen

Op grond van voornoemde bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat verdachte op 7 oktober 2019 alleen in een auto reed, en dat in deze auto ruim een kilo cocaïne is aangetroffen. De cocaïne bevond zich in de cabine, achter de bijrijdersstoel, in een plastic tas en daarmee binnen verdachtes handbereik.

De rechtbank stelt op basis van het dossier eveneens vast dat het kenteken van de auto die verdachte bestuurde, niet op zijn naam staat.

Verdachte heeft gesteld dat hij de auto slechts heeft geleend en niets van de drugs afwist. Verder heeft hij zich vooral beroepen op zijn zwijgrecht en geen nadere vragen willen beantwoorden over de toedracht.

De rechtbank overweegt dat het scenario dat een grote hoeveelheid cocaïne met een zeer hoge straatwaarde aan een persoon wordt meegegeven zonder dat deze persoon op de hoogte is van deze drugs, een groot veiligheidsrisico met zich brengt. De rechtbank acht dit scenario, dat deze persoon niet op de hoogte is van de aanwezigheid van de drugs, in het algemeen dan ook hoogst onwaarschijnlijk.

De rechtbank overweegt daarnaast dat de verklaring van verdachte niet concreet en verifieerbaar is. Wie zich op een alternatief scenario beroept zal dit moeten onderbouwen. Verdachte heeft echter zelfs niet willen verklaren van wie hij de auto heeft geleend, hoe lang hij de auto al heeft geleend, waarom hij de auto heeft geleend of waar hij naartoe ging. Enkel via zijn raadsman is gesteld dat de kentekenhouder ook de werkgever van verdachte is en is gesuggereerd dat dat de persoon is van wie de drugs zouden kunnen zijn.

Wil een alternatief scenario kans van slagen hebben, dan moet het concreet, verifieerbaar en niet op het eerste oog ongeloofwaardig zijn. De rechtbank acht hetgeen door en namens verdachte is aangevoerd gelet op al het vorenstaande niet concreet en verifieerbaar en op het eerste oog ongeloofwaardig.

De rechtbank is van oordeel dat, nu geen ander scenario aannemelijk is geworden, en gelet op de omstandigheid dat er ruim een kilo cocaïne is aangetroffen in de auto, binnen handbereik van verdachte, het niet anders kan dan dat verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de cocaïne.

Concluderend acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit.”

6. Het hof heeft de bewijsoverwegingen van de rechtbank verder als volgt aangevuld:

“Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste wijze heeft beslist. Het hof zal het vonnis bevestigen met aanvulling van de bewijsoverweging in verband met het pleidooi van de raadsman van verdachte. De raadsman heeft onder meer naar voren gebracht dat niet kan worden bewezen dat verdachte zich bewust was van de cocaïne die zich in de auto bevond die verdachte bestuurde. De raadsman heeft daarbij onder andere rechtspraak besproken met betrekking tot overtreding van de Wet Wapens en Munitie. Ook heeft de raadsman naar voren gebracht dat de auto werd gebruikt door [betrokkene 1] en dat in die auto ook het paspoort van [betrokkene 1] en een exclusief Breitling horloge is aangetroffen. [betrokkene 1] liet kennelijk waardevolle spullen achter in zijn auto.

De bewijsoverweging van de rechtbank houdt het volgende in:

- Verdachte reed alleen in een auto en in die auto is ruim een kilo cocaïne aangetroffen;

- Het scenario waarin verdachte niet zou hebben geweten van de aanwezigheid van de cocaïne met zeer hoge straatwaarde is hoogst onwaarschijnlijk in verband met de veiligheidsrisico’s;

- Het alternatieve scenario van verdachte dat hij slechts de auto had geleend en niets van de drugs wist, is niet concreet en verifieerbaar. Verdachte wilde zelfs niet verklaren van wie hij de auto heeft geleend, hoe lang hij de auto leende en waar hij naartoe ging.

De verdachte is niet ter zitting van het hof verschenen en heeft dus niets aan zijn verklaring toegevoegd.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de eigenaar van een grote hoeveelheid cocaïne, de cocaïne in de auto bewaart en de auto uitleent aan iemand die geen weet heeft van die cocaïne. De vergelijking die de raadsman heeft gemaakt met andere voorwerpen, zoals wapens, een horloge en een paspoort gaat niet op. Dat kunnen namelijk ‘bewaarvoorwerpen’ zijn die de eigenaar voor langere tijd op één plek kan laten liggen. Een kilo cocaïne is juist geen ‘bewaarvoorwerp’. Het betreft een voorwerp waar de eigenaar zo snel mogelijk (tegen een hoge prijs) van af wiI. Het bewaren van een kilo cocaïne heeft namelijk vooral nadelen (in verband met de risico's van diefstal en inbeslagname). Het is daarom waarschijnlijk dat als zich een kilo cocaïne in de auto bevindt, het niet zo is dat de cocaïne daar voor langere tijd (dan de autorit) wordt bewaard, maar zich daar bevindt omdat het moet worden vervoerd. Het is in dat geval ook waarschijnlijk dat de chauffeur weet waarom hij de autorit maakt.

Het hof is zich ervan bewust dat het – op basis van de feiten en omstandigheden zoals die uit het dossier blijken – hierboven uitgaat van waarschijnlijkheden en niet van zekerheden. Naar het oordeel van het hof kan dat, omdat verdachte verdedigingsrechten heeft. Hij heeft zowel bij de politie, de rechtbank als het hof de mogelijkheid gehad om uit te leggen waarom die waarschijnlijkheden in zijn bijzondere geval niet opgaan en hij inderdaad niet wist van de cocaïne. Nu verdachte die mogelijkheden niet heeft benut, kan het hof dit niet anders uitleggen dan dat wat het hof hierboven voor waarschijnlijk heeft gehouden, namelijk dat de verdachte wist van de cocaïne, ook waar is.

Het hof is aldus van oordeel dat gelet op het feit dat verdachte zich alleen met de kilo cocaïne in de auto bevond, de aard en de straatwaarde van die hoeveelheid cocaïne en het uitblijven van een verklaring van verdachte die een op voorhand onwaarschijnlijk scenario (waarin verdachte niet wist van de cocaïne), minder onwaarschijnlijk maakt, het niet anders kan dat verdachte heeft geweten dat hij die cocaïne in de auto had.

Daarom dient het vonnis met aanvulling van de gronden te worden bevestigd.”

De bewijsvoering van het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne

7. Zoals hiervoor al is aangegeven, kan volgens de steller van het middel uit de bewijsvoering niet worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk cocaïne aanwezig heeft gehad.

8. Het hof heeft overwogen dat het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten dat de cocaïne in de auto lag. De rechtbank had het opzet van de verdachte afgeleid uit een drietal feiten en omstandigheden, namelijk (1) dat ruim een kilo cocaïne is aangetroffen in een auto die de verdachte – als enige inzittende – bestuurde, (2) dat het scenario waarin de verdachte niet op de hoogte was van de drugs hoogst onwaarschijnlijk is en (3) dat de verdachte niet in een aannemelijk alternatief scenario heeft voorzien. De overwegingen hieromtrent zijn door het hof overgenomen. Daarnaast is het hof nader ingegaan op waarom het door de verdachte voorgestelde alternatieve scenario – te weten dat een ander dan de verdachte de cocaïne in de auto heeft laten liggen – niet aannemelijk is geworden.

9. De steller van het middel betoogt in de toelichting dat de enkele onaannemelijkheid van een door de verdachte gepresenteerd alternatief scenario nog niet meebrengt dat het bewezenverklaarde toereikend is gemotiveerd.

10. De Hoge Raad heeft in 2022 een overzichtsarrest gewezen over het betrekken van onaannemelijke of onwaar gebleken verklaringen van de verdachte bij het oordeel over de bewezenverklaring.^[1]In dat arrest stelde de Hoge Raad onder andere dat de rechter bij het oordeel over de bewezenverklaring betekenis kan toekennen aan een verklaring van de verdachte waarin het tenlastegelegde bestreden wordt met een onaannemelijk alternatief scenario. De onaannemelijke verklaring is op zichzelf dan geen bewijsmiddel, maar een omstandigheid die van redengevende betekenis is voor andere gebruikte bewijsmiddelen. Als de rechter gebruik maakt van een dergelijke constructie en tot een bewezenverklaring komt, dient het alternatieve scenario zoals voorgedragen door de verdachte in beginsel weerlegd te worden. Dat kan gedaan worden door uit te leggen dat en waarom het alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden.^[2]

11. De Hoge Raad oordeelde recentelijk in een tweetal zaken dat de bewezenverklaring niet toereikend was gemotiveerd terwijl door het hof een ongeloofwaardige verklaring van de verdachte was meegenomen in de bewijsconstructie. In de eerste zaak was door het hof bewezenverklaard dat de verdachte had deelgenomen aan een terroristische organisatie.^[3]Tot dat oordeel kwam het hof op basis van de vaststelling dat de verdachte van Al Qaida op het Arabisch Schiereiland een identiteitskaart en een bedrag van 2.500 dollar had ontvangen en op basis van een verklaring van de verdachte die door het hof niet geloofwaardig werd geacht, namelijk dat hij die identiteitskaart en dat geld uit liefdadigheid van Al Qaida had ontvangen. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het hof dat de verdachte daadwerkelijk had deelgenomen aan een terroristische organisatie ontoereikend was gemotiveerd.

12. De verdachte in de tweede zaak was door het hof veroordeeld voor het medeplegen van een poging tot diefstal.^[4]Het hof had vastgesteld dat de verdachte met twee medeverdachten in het holst van de nacht in een auto naar een camping was gereden, dat de medeverdachten daar waren uitgestapt en de camping waren opgelopen, dat de verdachte in de auto was blijven zitten en dat de medeverdachten uit een loods gerend kwamen toen de politie arriveerde, waarbij één van hen inbrekerswerktuigen liet vallen. De verdachte verklaarde dat hij in de auto zat omdat hij pech had. Vervolgens beriep hij zich telkens op zijn zwijgrecht. Een medeverdachte verklaarde dat hij was uitgestapt omdat hij moest plassen. Het hof achtte deze verklaringen ongeloofwaardig en kwam tot een bewezenverklaring van medeplegen van poging tot diefstal. De Hoge Raad besliste dat dat oordeel van het hof niet toereikend was gemotiveerd.

13. In de zojuist besproken zaken maakte het hof naar het oordeel van de Hoge Raad telkens een te grote gedachtesprong om tot een bewezenverklaring te komen. Daarvan is in onderhavige zaak evenwel geen sprake. Het hof heeft uitgelegd waarom het zo onwaarschijnlijk is dat de verdachte geen wetenschap had van de aanwezigheid van de cocaïne. Het hof stelt dat een kilo cocaïne geen bewaarvoorwerp is, maar een voorwerp waar de eigenaar zo snel mogelijk van af wil aangezien het bewaren ervan vooral nadelen heeft. Als een kilo cocaïne zich in een auto bevindt, is het dus waarschijnlijk dat het zich daar bevindt omdat het moet worden vervoerd. Dat de verdachte geen eigenaar was van de auto doet daar niet aan af. Omdat de verdachte de chauffeur was van de auto is het volgens het hof hoogst onwaarschijnlijk dat hij niet zou hebben geweten van de cocaïne. Het feit dat er cocaïne in de auto werd gevonden die de verdachte bestuurde, vraagt om een aannemelijke verklaring. De verdachte heeft daarentegen een onaannemelijk alternatief scenario geschetst en heeft daar dus niet in voorzien. Die omstandigheid is van redengevende betekenis voor het oordeel over de bewezenverklaring van opzet. Gelet op het voorgaande, heeft het hof kunnen oordelen dat “het niet anders kan dat verdachte heeft geweten dat hij die cocaïne in de auto had”. De bewezenverklaring is in zoverre toereikend gemotiveerd.

14. De klacht over de bewijsvoering van het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne faalt.

De bewijsvoering van de pleegplaats

15. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsvoering voorts niet worden afgeleid dat de gemeente Apeldoorn de pleegplaats was. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering slechts blijkt dat de auto “bij afslag Hoenderloo” is doorzocht, terwijl niet alle “afslagen Hoenderloo” binnen de gemeente Apeldoorn vallen.

16. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 7 oktober 2019, in de gemeente Apeldoorn, althans in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1002,34 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

17. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het feit is gepleegd “bij afslag Hoenderloo”. Bewezenverklaard is dat de pleegplaats de gemeente Apeldoorn betreft. Voor zover er al een ‘afslag Hoenderloo’ zou bestaan die niet valt binnen de gemeente Apeldoorn, bestaat er onvoldoende belang bij vernietiging van de uitspraak op deze grond, nu de tenlastelegging het alternatief ‘althans in Nederland’ vermeldt.^[5]

18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Slotsom

19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

20. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne in auto