ECLI:NL:PHR:2023:860

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01250 E

Zitting3 oktober 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het openbaar ministerie bij arrest van 29 maart 2022 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van de tenlastegelegde overtreding van artikel 3.5, eerste lid, van de Wet natuurbescherming.

Het cassatieberoep is ingesteld door A.C.L. van Holland, advocaat-generaal bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Namens het openbaar ministerie heeft H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbevat de klacht dat 's hofs oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of aan de verdachte strafrechtelijke immuniteit toekomt beslissend is of de tenlastegelegde gedraging exclusief is in die zin dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl ook 's hofs oordeel dat de tenlastegelegde gedraging gezien de door het Hof weergegeven parlementaire geschiedenis bezwaarlijk anders kan worden verricht dan door bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het waterschap opgedragen bestuurstaak, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is.

Voordat ik het middel bespreek, geef ik de tenlastelegging en de overwegingen van het hof die aan de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten grondslag liggen weer. Voorts citeer ik enkele bepalingen uit de Wet natuurbescherming, de Waterwet en de Waterschapswet alsmede passages uit Kamerstukken die op deze bepalingen betrekking hebben. Tenslotte ga ik, vóór die bespreking, in op jurisprudentie van Uw Raad inzake de strafrechtelijke immuniteit van overheidsorganen en een wetgevingsinitiatief op dat terrein.

Tenlastelegging; ’s hofs overwegingen

5. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

‘zij op één om meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 januari 2020 tot en met 5 april 2020 te [plaats] ,

ter uitvoering van haar voorgenomen misdrijf om een of meer in het wild levende dieren van soorten,

- genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn en/of

- bijlage II bij het Verdrag van Bern en/of

- bijlage I bij het Verdrag van Bonn,

te weten bever(s) (Castor Fiber)

in hun natuurlijk verspreidingsgebied,

opzettelijk

te doden en/of te vangen,

immers heeft zij, verdachte

- op of omstreeks 24 januari 2020, 2 onbeschermde (muskusrat)klemmen (Conibearklem 110mm en/of grondklem) in [plaats] geplaatst/opgesteld en/of

- op of omstreeks 30 januari 2020, 14 onbeschermde (muskusrat)klemmen (Conibearklem 110mm) in [plaats] geplaatst/ opgesteld en/of

- op of omstreeks 3 februari 2020, 4 onbeschermde (muskusrat)klemmen (Conibearklem 110mm) in [plaats] geplaatst/ opgesteld en/of

- op of omstreeks 24 maart 2020, 2 onbeschermde (muskusrat)klemmen (Conibearklem 110mm) in [plaats] geplaatst/opgesteld en/of

- op of omstreeks 2 april 2020, 2 onbeschermde (muskusrat)klemmen (grondklem) in [plaats] geplaatst/opgesteld en/of

- op of omstreeks 5 april 2020, 1 onbeschermde (muskusrat)klem (grondklem met letters FK) in [plaats] geplaatst/opgesteld,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;’

6. Het hof heeft inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende overwogen:

‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

[verdachte] wordt - kort gezegd - verweten dat het in 2020 in [plaats] meermalen opzettelijk zou hebben gepoogd een bever te doden of te vangen door in gebieden waarin bevers leven onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen te plaatsen. Het verwijt is geënt op het bepaalde in artikel 3.5, eerste lid, van de Wet Natuurbescherming.

Namens de verdachte is primair gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat het waterschap ter zake van het tenlastegelegde strafrechtelijke immuniteit geniet.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in het arrest "Pikmeer II" van 6 januari 1998 het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

Het hof stelt vast dat het waterschap een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet. Het hof zal daarom de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het waterschap dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer II-criterium.

Bij de beantwoording van de vraag of het waterschap strafrechtelijke immuniteit toekomt moet allereerst worden beoordeeld of het handelen van het waterschap kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan zijn bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een hem opgedragen taak.

Artikel 1 van Pro de Waterschapswet luidt als volgt:

1. Waterschappen zijn openbare lichamen welke de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel hebben.

2. De taken die tot dat doel aan waterschappen zijn of worden opgedragen betreffen de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater op de voet van artikel 3.4 van de Waterwet. Daarnaast kan de zorg voor een of meer andere waterstaatsaangelegenheden zijn of worden opgedragen.

3. De zorg voor het watersysteem, bedoeld in het tweede lid, omvat mede het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskus- en beverratten, bedoeld in artikel 3.2a van de Waterwet.

Artikel 3.2a van de Waterwet luidt als volgt:

Het waterschap draagt zo goed mogelijk zorg voor het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskus- en beverratten.

Uit de parlementaire behandeling volgt dat in 1985 is gekozen voor een landelijke aanpak van de muskusrattenbestrijding. Gebleken was dat het onvoldoende effectief is als de bestrijding ter hand wordt genomen door degenen die de schade lijden. Kamerstukken II, 1984-1985, 19005, nr. 3: "De materie van het onderhavige wetsontwerp betreft het beleid waarvan de hoofdlijnen zijn neergelegd in de op 5 december 1983 gedateerde notitie Definitief standpunt inzake de organisatie van de permanente muskusrattenbestrijding (bijlage van 18100, XII, nr. 53). In die notitie is (onder 1.2) uiteengezet dat, alhoewel het denkbaar zou zijn dat bestrijding van schade (aan waterkeringen, watergangen, wegen, oogst en visserij) ter hand wordt genomen door degenen die de schade lijden, de praktijk voldoende heeft bewezen dat de bestrijding van de muskusrat geïntegreerd moet plaatsvinden en dat een dergelijke bestrijding dus vooral een zorg voor de overheid is." Als bestuurlijk niveau is gekozen voor de provincie omdat de bestrijding doelmatig per provincie kan worden georganiseerd en een organisatie op rijksniveau niet nodig is. Sinds die tijd is de muskusrattenbestrijding een wettelijke taak van de provincies. Deze bestrijding is door de provincies, met uitzondering van de provincies Noord- en Zuid-Holland en Groningen, gedelegeerd aan waterschappen. Voor de coördinatie van de bestrijding is de Landelijke Coördinatie Commissie Muskusrattenbestrijding ingesteld door de provincies en de waterschappen.

In 1995 is de wetgeving uit 1985 gewijzigd als onderdeel van een decentralisatie-impuls. Sinds die tijd vindt de bekostiging van de inzet van de muskusrattenvangers als volgt plaats: het Rijk levert een bijdrage aan het Provinciefonds en de provincies en waterschappen zorgen voor de rest van de benodigde middelen.

Sinds 1995 is de bestuurlijke context sterk veranderd. Belangrijke wijzigingen in de context zijn het ontstaan van all-in-waterschappen, waardoor de verschillende aspecten van het waterbeheer in alle gebieden aan één waterschap zijn opgedragen, de nog steeds toenemende schaalvergroting en professionalisering van de waterschappen en het feit dat de meeste provincies de muskusrattenbestrijding aan de waterschappen hebben gedelegeerd. Binnen deze constellatie heeft het kabinet het doelmatiger geacht om de taak en de verantwoordelijkheid voor de financiering hiervan direct op te dragen aan de waterschappen. De bestrijding van muskusratten is vanwege het belang voor de waterveiligheid te beschouwen als onderdeel van het watersysteembeheer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32474, nr. 3).

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het plaatsen van de onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan het waterschap opgedragen taak, namelijk het voorkomen van schade aan waterstaatswerken door bestrijding van de muskus- en de beverrat.

De tweede vraag die dient te worden beantwoord is of het waterschap heeft gehandeld ter uitvoering van zijn exclusieve bestuurstaak. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

Deze tweede vraag beantwoordt het hof bevestigend. De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het plaatsen van onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen - kan gezien de hiervoor weergegeven parlementaire behandeling bezwaarlijk anders worden verricht dan door bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het waterschap opgedragen bestuurstaak.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het waterschap in de onderhavige zaak strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.’

De Wet natuurbescherming, de Waterschapswet en de Waterwet

7. De tenlastelegging ziet op art. 3.5, eerste lid, Wet natuurbescherming. Dat artikellid luidt sinds 1 juli 2018 als volgt:^[1]

‘Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.’

8. Bijlage IV onder a van de Habitatrichtlijn noemt onder meer de ‘Castor fiber (met uitzondering van de Estse, de Letse, de Litouwse, de Poolse, de Finse en de Zweedse populaties)’.^[2]De Castor fiber is de bever.

9. De taken van een waterschap zijn geregeld in de Waterschapswet. Aan artikel 1 van Pro de Waterschapswet is sinds 1 juli 2011 een derde lid toegevoegd.^[3]Het artikel luidt sindsdien als volgt:

‘1. Waterschappen zijn openbare lichamen welke de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel hebben.

10. Bij dezelfde wet is genoemd artikel 3.2a van de Waterwet ingevoerd. Dat luidt als volgt:

‘Het waterschap draagt zo goed mogelijk zorg voor het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskus- en beverratten.’

11. De inwerkingtreding van deze wet bracht mee dat de Wet van 18 december 1985, houdende enige voorzieningen ten behoeve van de inzet en bekostiging van muskusrattenvangers, verviel.^[4]Artikel 1 van Pro deze wet luidde:

‘In het belang van een doelmatige bestrijding van de muskusrat in het gehele land, en ter voorkoming van schade aan waterstaatswerken in het bijzonder, dragen gedeputeerde staten van iedere provincie zorg voor de inzet van muskusrattenvangers in ambtelijke dienst.’

12. De Memorie van Toelichting bij deze wet hield onder meer het volgende in:^[5]

‘1. Ten aanzien van de organisatie is gekozen voor de provincie als bestuurlijk niveau. De overweging hiervoor is, dat, al dient de bestrijding van de muskusrat het gehele land te omvatten, het niet nodig is de organisatie op rijksniveau te concentreren. De bestrijding kan nl. zeer wel doelmatig worden opgezet per provincie.

Voor het bereiken van de algemene doelstelling zal de provincie de bestrijding in haar gebied moeten organiseren door inzet van een op de regionale situatie afgestemd aantal vangers en de begeleiding daarvan.

Aangezien de realisering van de doelstelling, zeker nu ook de veiligheid van infrastructurele werken daarmee is gemoeid, vereist dat de bestrijding continu en op deskundige wijze plaatsvindt, en de organisatie en controle op het vangen wordt gedragen door een ambtelijk apparaat, wordt in de omschrijving van de medebewindstaak uitdrukkelijk gesproken over inzet van vangers in ambtelijke dienst. Dit sluit op zich het vangen door premievangers nog niet uit. Elke provincie kan bezien of onder plaatselijke omstandigheden tijdelijk aanvullend gebruik van premievangst wordt gemaakt ter ondersteuning van de bestrijdingsactiviteit van de ambtelijke vangers.

(…)

5. In dit verband wordt er ook op gewezen dat artikel 1 van Pro de wet de centrale doelstelling omschrijft, nl. «een doelmatige bestrijding van de muskusrat in het gehele land en ter voorkoming van schade aan waterstaatswerken in het bijzonder». Dat betekent dat de capaciteit van de bestrijding, zoals deze wordt gevormd door de inzet van ambtelijke vangers, naar dat criterium moet worden afgemeten voor de toepassing van deze wet.

6. Terzake van de personele consequenties die deze bestuurlijke opzet heeft voor de vangers in dienst bij het Rijk (ministerie van Landbouw en Visserij) geldt als uitgangspunt dat voor ieder van hen overgang in dienst van de provincies moet plaatsvinden, en wel met behoud van een gelijkwaardig «pakket» van primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden. Ter verzekering daarvan dient tijdig een regeling te zijn getroffen tussen Rijk en provincies die voor de betrokkenen leidt tot een sociaal statuut. Terzake van de personele en organisatorische consequenties zullen, zodra het overleg daarover zijn beslag heeft gekregen, nadere voorzieningen in dit kader worden getroffen.’

13. De Wet van 18 december 1985 is midden jaren ’90 gewijzigd. Een aantal artikelen die op de bekostiging van muskusrattenvangers zagen vervielen.^[6]Het bedrag dat gemoeid was met de rijksbijdrage in de kosten van provinciale muskusrattenvangers werd in het kader van de ‘decentralisatie-impuls’ overgeheveld naar het Provinciefonds.^[7]

14. Zoals uit de wijziging van artikel 1 Waterschapswet Pro blijkt, is de zorg voor het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskus- en beverratten op 1 juli 2011 van de provincies overgeheveld naar de waterschappen. De Memorie van Toelichting bij deze wet hield onder meer in (met weglating van voetnoten):^[8]

‘
Bestuurlijke organisatie bestrijding

In 1985 is gekozen voor een landelijke aanpak van de muskusrattenbestrijding. Gebleken was dat het onvoldoende effectief is als de bestrijding ter hand wordt genomen door degenen die de schade lijden. Als bestuurlijk niveau is gekozen voor de provincie omdat de bestrijding doelmatig per provincie kan worden georganiseerd en een organisatie op rijksniveau niet nodig is. Sinds die tijd is de muskusrattenbestrijding een wettelijke taak van de provincies. Deze bestrijding is door de provincies, met uitzondering van de provincies Noord- en Zuid-Holland en Groningen, gedelegeerd aan waterschappen. Voor de coördinatie van de bestrijding is de Landelijke Coördinatie Commissie Muskusrattenbestrijding ingesteld door de provincies en de waterschappen.

In 1995 is de eerder genoemde wet uit 1985 gewijzigd als onderdeel van een decentralisatie-impuls. Sinds die tijd vindt de bekostiging van de inzet van de muskusrattenvangers als volgt plaats: het Rijk levert een bijdrage aan het Provinciefonds en de provincies en waterschappen zorgen voor de rest van de benodigde middelen.

Sinds 1995 is de bestuurlijke context sterk veranderd. Belangrijke wijzigingen in de context zijn het ontstaan van all-in-waterschappen, waardoor de verschillende aspecten van het waterbeheer in alle gebieden aan één waterschap zijn opgedragen, de nog steeds toenemende schaalvergroting en professionalisering van de waterschappen en het feit dat de meeste provincies de muskusrattenbestrijding aan de waterschappen hebben gedelegeerd. Binnen deze constellatie acht het kabinet het doelmatiger om de taak en de verantwoordelijkheid voor de financiering hiervan direct op te dragen aan de waterschappen. De bestrijding van muskusratten is vanwege het belang voor de waterveiligheid te beschouwen als onderdeel van het watersysteembeheer.

3.2

Wettelijke inbedding overdracht

De overdracht van de zorg voor de bestrijding van de muskus- en beverratten van de provincies aan de waterschappen wordt bewerkstelligd door de Wet van 18 december 1985, houdende enige voorzieningen ten behoeve van de inzet en bekostiging van muskusrattenvangers, in te trekken. Hiermee vervalt de zorgplicht van de provincies. Tevens wordt in de Waterwet de muskus- en beverrattenbestrijding opgedragen aan de waterschappen.

Hoewel met de bestrijding in Nederland ook andere belangen worden gediend, zoals het voorkomen van schade aan (spoor)wegen, oogst en visserij, vindt de bestrijding hoofdzakelijk plaats ter bescherming van waterstaatswerken. Om die reden wordt de zorgplicht van de waterschappen voor de bestrijding in de Waterwet geregeld. Volgens de parlementaire geschiedenis van de Waterwet is muskusrattenbestrijding een onderdeel van het waterbeheer. Het operationele beheer is krachtens de Waterwet deels toebedeeld aan het Rijk en deels aan de waterschappen. Dit betekent dat indien de genoemde wet van 18 december 1985 zou worden ingetrokken zonder een nadere voorziening te treffen in de Waterwet, de bestrijding van muskus- en beverrat een taak van alle waterbeheerders zou worden. Beoogd wordt echter de zorgplicht alleen aan de waterschappen op te dragen. Daarmee wordt aangesloten bij de huidige situatie en wordt landelijke dekking van de bestrijding behouden. Om die reden wordt voorgesteld in paragraaf 1 van hoofdstuk 3 van de Waterwet, waarin de toedeling van beheer en zorgplichten wordt geregeld, een bepaling van die strekking op te nemen.

(…)

3.4

Rechtspositionele gevolgen voor muskusrattenvangers

Bij de meeste waterschappen zijn de muskusrattenvangers reeds in dienst van het waterschap. Voor muskusrattenvangers die in provinciale dienst werkzaam zijn, zal de overdracht van de muskusrattenbestrijding betekenen dat zij hun taak zullen volgen en zullen overgaan naar de waterschappen. Over de rechtspositionele aspecten van deze medewerkers zullen de betrokken provincies en waterschappen in overleg met de vakorganisaties tijdig afspraken moeten maken met als randvoorwaarden dat geen versnippering van de bestrijdingsorganisatie plaatsvindt en dat daar waar mogelijk wordt aangekoerst op schaalvergroting. Dit geldt ook voor het maken van afspraken inzake dossieroverdracht en uitwisseling van kennis van het veldwerk (inclusief verschaffen van inzicht) in de provinciale uitvoering van haar bestrijdingstaak.’

15. Bij amendement is deze wet nog uitgebreid met een artikel IVA, dat als volgt luidde:^[9]

‘1. Met ingang van de datum van inwerkingtreding van deze wet is de ambtenaar die in dienst is van de provincie en werkzaam is als muskusrattenvanger van rechtswege in dienst van het waterschap in het gebied waarvan hij werkzaam is.

2. De overgang van de in het eerste lid bedoelde ambtenaar vindt plaats in dezelfde salarispositie, op dezelfde voet en in dezelfde rechtstoestand als voor die ambtenaar gold op de dag voorafgaande aan de datum bedoeld in het eerste lid.

3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de in dat lid bedoelde ambtenaar die in het gebied van meerdere waterschappen werkzaam is, met dien verstande dat hij van rechtswege in dienst is bij het waterschap waarin de oppervlakte van zijn werkgebied het grootste is. De in de vorige volzin bedoelde waterschappen treffen in overleg een regeling met betrekking tot de bekostiging en inzet van de ambtenaar.

4. Voor de toepassing van dit artikel worden onder ambtenaren mede op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht werkzame personen begrepen.’

16. Dit amendement werd als volgt toegelicht:

‘In de toelichting bij onderhavig wetsvoorstel is opgenomen dat de muskus- en beverrattenvangers overgaan naar de waterschappen, maar in de wet is hiervoor geen bepaling opgenomen. Dit amendement beoogt om in de wet te voorzien in een overgang van rechtswege van de ambtenaren die in provinciale dienst werkzaam zijn ten behoeve van de bestrijding van muskus- en beverratten, naar de waterschappen.’

Strafrechtelijke immuniteit van overheidsorganen

17. Artikel 51, eerste lid, Sr bepaalt heel in het algemeen dat strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Daarbij wordt geen uitzondering gemaakt voor nader omschreven overheidsorganen, al dan niet in nader omschreven gevallen. In de memorie van toelichting bij de wet die tot invoering van artikel 51 Sr Pro leidde, werd echter wel aandacht besteed aan de vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen:^[10]

‘Bij een figuur die in zo uiteenlopende verschijningsvormen en functies aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als de publiekrechtelijke rechtspersoon is de vraag of strafbaarheid in beginsel dient te worden uitgesloten of aanvaard niet in het algemeen te beantwoorden. Een zinvolle beantwoording lijkt alleen mogelijk, indien onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende casusposities. De meest voor de hand liggende differentiatie is dan wel die waarbij onderscheid wordt gemaakt al naar gelang het strafbare feit is te plaatsen in het verband van de algemene of specifieke bestuurstaak waarmee het publiekrechtelijk lichaam is belast dan wel is gepleegd binnen het kader van een ondernemingsactiviteit die ook door particulieren wordt of kan worden verricht.

(...)

In het tweede geval, wanneer de publiekrechtelijke rechtspersoon als ondernemer heeft gehandeld, bestaat er geen voldoende grond haar anders te bejegenen dan privaatrechtelijke rechtspersonen die dezelfde of vergelijkbare ondernemingsactiviteiten verrichten.(...)

Daarom kan een bijzondere wettelijke voorziening beter achterwege blijven. Het gaat hier om een weerbarstige materie die moeilijk in wetsbepalingen is te vatten.’

18. Uw Raad heeft aan deze benadering aanvankelijk vorm gegeven door de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet te erkennen indien deze een gedraging verrichten ter behartiging van een bij de wet aan hen opgedragen specifieke bestuurstaak.^[11]In het arrest Pikmeer I is deze immuniteit, binnen zekere begrenzingen, doorgetrokken naar ambtenaren in dienst van het openbaar lichaam.^[12]Het hof had bewezen verklaard dat verdachte feitelijke leiding had gegeven aan het door de gemeente Boarnsterhim (kort gezegd) opzettelijk zonder de vereiste vergunning verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer brengen. Uw Raad casseerde de veroordeling en overwoog:

‘6.1. Het Hof heeft in zijn arrest een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt weergegeven en verworpen:

De raadsvrouw heeft ter 's hofs terechtzitting — onder verwijzing naar de pleitnotities van mr Sleijfer — aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat een publiekrechtelijke rechtspersoon, als in casu de gemeente Boarnsterhim, strafrechtelijk niet-vervolgbaar is en mitsdien ook verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de gemeente genomen besluiten, niet.

Het hof verwerpt dit verweer. Indien de gemeente Boarnsterhim strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, neemt dit niet weg dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd.

6.2.

Het Hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat de Gemeente strafrechtelijk niet kan worden vervolgd. Kennelijk is het Hof tot die veronderstelling gekomen omdat het ervan is uitgegaan dat de Gemeente de verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer heeft gebracht in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak. Een en ander dient dan ook in cassatie eveneens als uitgangspunt te worden genomen.

6.3.

Het middel stelt de vraag aan de orde of het onder 6.2 vermelde uitgangspunt meebrengt dat ook de verdachte als degene die aan de gedraging van de Gemeente feitelijke leiding heeft gegeven, niet strafrechtelijk kan worden vervolgd. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord.

6.4.

Indien een rechtspersoon een strafbaar feit begaat kan de strafvervolging ingevolge art. 51, tweede lid, Sr worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken tegen 1°. die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven en tegen hen die aan de verboden gedraging feitelijke leiding hebben gegeven, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

De vervolgbaarheid van de onder 1° en die van de onder 2° genoemden zijn zo nauw met elkaar verbonden dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet vervolgd kan worden omdat deze een openbaar lichaam in de zin van Hoofdstuk 7 van de Grondwet is en optreedt ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat een strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam indien dezen in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid, onder 2°, Sr.

6.5.

Door het onder 6.1 bedoelde verweer te verwerpen als aldaar is weergegeven, heeft het Hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel doel treft.’

19. Na dit arrest is een kabinetsnota verschenen die de ‘Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen’ tot onderwerp had.^[13]Deze nota werd besproken door de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer.^[14]Door het Kamerlid Rehwinkel e.a. werd een motie ingediend die inhield dat de Kamer, ‘van oordeel, dat ook overheden in principe strafrechtelijk vervolgbaar dienen te zijn’ en ‘overwegende, dat jurisprudentie ertoe leidt dat feitelijk de mogelijkheden tot strafrechtelijke handhaving jegens overheden zeer beperkt zijn’ de regering verzocht ‘voorbereidingen tot wetswijziging in gang te zetten, waardoor de mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging van overheden worden verruimd’.^[15]Deze motie werd door de Tweede Kamer met een grote meerderheid aanvaard.^[16]

20. Uw Raad heeft vervolgens, mede in het licht van deze motie, de vraag onder ogen gezien of de eerder geformuleerde rechtsregel ‘thans precisering behoeft’.^[17]Uw Raad kwam daarbij tot de volgende bijstelling:

‘5.7. Een meer bevredigende, aan de hiervoor genoemde ontwikkelingen aangepaste uitkomst kan als volgt worden bereikt. Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2E, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden.’

21. Uw Raad noemde ook andere ‘ontwikkelingen die zich sedert de invoering van art. 51 Sr Pro op het gebied van de taakomschrijving en taakuitoefening van decentrale overheden hebben voorgedaan’ die meebrachten dat de eerder geformuleerde rechtsregel tegen het licht is gehouden. Uw Raad signaleerde dat nieuwe wetten ‘de aan de decentrale overheid opgedragen taken’ minder specifiek omschreven dan voorheen het geval was. Art. 2 Waterschapswet Pro bevatte, aldus Uw Raad, ‘een meer globale taakomschrijving dan de Waterstaatswet 1900 of de Bevoegdhedenwet waterschappen inhield’. En Uw Raad gaf aan dat zich in ‘de bestuurlijke praktijk (…) vormen van taakuitoefening (hebben) ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen’.

22. In het arrest Pikmeer II is Uw Raad ‘in verband met het belang van rechtszekerheid’ uitgegaan ‘van de oordelen en beslissingen’ waartoe hij in het arrest Pikmeer I was gekomen. De rechtsregels van het arrest Pikmeer II zijn nadien wel in andere strafzaken toegepast.

23. Een arrest van 18 september 2007 betrof een zaak waarin een gemeente was gedagvaard wegens (kort gezegd) het zonder vergunning in het oppervlaktewater brengen van afvalstoffen en het niet nemen van alle maatregelen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd om verontreiniging van de bodem te voorkomen of te beperken.^[18]Het gerechtshof had het bezwaarschrift tegen de dagvaarding ongegrond verklaard. Die beslissing bleef in cassatie in stand. Uw Raad overwoog dat elke gemeente op grond van art. 10.16a, eerste lid, (oud) Wet milieubeheer zorg droeg ‘voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater dat vrijkomt bij de binnen haar grondgebied gelegen percelen. Het hebben van die zorgplicht betekent echter nog niet dat het feitelijk inzamelen en transporteren van afvalwater niet door anderen dan bestuursfunctionarissen kan worden verricht’. Daarom konden ‘het feitelijk inzamelen en transporteren (waaronder ook het tenlastegelegde overstorten dient te worden begrepen) van afvalwater niet worden beschouwd als gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht. Dat de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater bij de gemeente blijft liggen kan daaraan niet afdoen.’

24. Een arrest van 24 september 2013 betrof een zaak waarin een gemeente was gedagvaard wegens (kort gezegd) het (mede)plegen van het zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of de kapitein van het schip Probo Koala ontdoen van ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, subsidiair medeplichtigheid aan het door Amsterdam Port Services B.V. (verder APS) zich op deze wijze ontdoen van deze afvalstoffen.^[19]Het gerechtshof had het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het had overwogen dat het tenlastegelegde zijn grondslag vond in het door de Dienst Milieu en Bouwtoezicht (verder DMB) aan APS verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen naar het schip Probo Koala. Het hof overwoog dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen had te gelden ‘als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak’. En dat de ‘aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging – het verlenen van toestemming tot het terugpompen van afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm –‘ een bestuurstaak was ‘die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht’. Deze taak zou zich ‘bezwaarlijk (laten) uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast’. Ook dit oordeel bleef in cassatie in stand.

25. Een arrest van 20 februari 2018 betrof een zaak waarin een gemeente was veroordeeld wegens dood door schuld, meermalen gepleegd.^[20]Een motorrijdster en haar passagier waren om het leven gekomen; de rechtbank had aangenomen dat het ongeval was veroorzaakt doordat de motor was gaan stuiteren toen deze door een aantal hobbels in het wegdek reed die door de wortels van de bomen in de berm waren veroorzaakt. Uit de tenlastelegging bleek dat de verweten onvoorzichtigheid bestond uit twee componenten. In de eerste plaats zou de gemeente hebben ‘nagelaten voldoende (deugdelijk) onderhoud te (laten) plegen aan het wegdek van de Nieuweweg aldaar (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een (voldoende) geëgaliseerd en/of veilig wegdek)’. In de tweede plaats zou de gemeente hebben ‘nagelaten zodanige (verkeers)maatregelen met betrekking tot het wegdek van de Nieuweweg en/of de veiligheidssituatie op die weg te nemen dat de veiligheid en/of gezondheid van weggebruikers aldaar was gewaarborgd (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een passende maximumsnelheid en/of een passende en/of deugdelijke (gedeeltelijke/plaatselijke) afzetting en/of passende en/of deugdelijk geplaatste waarschuwingsborden).

26. A-G Machielse stelde cassatie in het belang der wet in tegen deze veroordeling; uit (de vordering en) het middel kan worden afgeleid dat hij van oordeel was dat de rechtbank het recht had geschonden dan wel verkeerd toegepast ‘doordat de rechtbank de officier van justitie ontvankelijk heeft geoordeeld in de strafvervolging van de gemeente’. Uw Raad maakte onderscheid tussen beide tenlastegelegde gedragingen en kwam (daardoor) anders uit. Bij de beantwoording van de vraag of de gemeente immuniteit geniet, komt het volgens Uw Raad ‘aan op de beoordeling van de aard van de tenlastegelegde gedraging(en) in het licht van het desbetreffende wettelijk systeem’ (rov. 3.7.1). Uit het wettelijk kader volgt ‘dat de plaatsing van afzettingen en van verkeersborden die een maximumsnelheid aangeven in beginsel krachtens een verkeersbesluit van een openbaar lichaam (…) dient te geschieden’ en dat het anderen (dan die daartoe bevoegd zijn) verboden is ‘langs of boven wegen verkeerstekens aan te brengen of te verwijderen’. Dat heeft de rechtbank met haar kennelijk oordeel dat de tenlastegelegde gedragingen ‘ook door anderen dan bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak kunnen worden verricht’ volgens Uw Raad miskend. Dat ingevolge de wet ‘een zorgplicht met betrekking tot het wegbeheer’ op de gemeente rust, betekent echter niet ‘dat het feitelijke onderhoud van de wegen – en daarmee ook het nalaten van het plegen van dit onderhoud – naar zijn aard en gelet op het wettelijk systeem niet door anderen dan bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak kan worden verricht.’ In deze zin verstaan gaf het oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.^[21]

27. Na het arrest Pikmeer II is de discussie in de Tweede Kamer niet verstomd. De Raad van State heeft advies uitgebracht over de strafrechtelijke immuniteit van de Staat.^[22]En over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat is nadien nog een rapport geschreven door de mrs. Roelvink, Bovens, Knigge en Kummeling.^[23]In vervolg op deze discussie heeft het Kamerlid Wolfsen een initiatiefwetsvoorstel ingediend.^[24]Dat strekte ertoe publiekrechtelijke rechtspersonen ‘op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar’ te maken.^[25]Dat initiatiefwetsvoorstel is uiteindelijk in de Eerste Kamer met één stem verschil verworpen.^[26]Mede in het licht van deze uitkomst is er – meen ik – geen aanleiding de in Pikmeer II geformuleerde rechtsregels bij te stellen.

Bespreking van het middel

28. De steller van het middel merkt in de toelichting op dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de verdachte een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet is, en eveneens terecht heeft geoordeeld dat de tenlastegelegde gedraging (het plaatsen van onbeschermde muskusratklemmen) is verricht in het kader van de uitvoering van een aan het waterschap opgedragen specifieke bestuurstaak. Door bij het oordeel of de verdachte heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak beslissend te achten ‘of de tenlastegelegde gedraging exclusief is in die zin dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht’ zou het hof evenwel de toepasselijke maatstaf hebben miskend. Het hof had, aldus de steller van het middel, als maatstaf moeten aanleggen ‘of de tenlastegelegde gedraging naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kon worden verricht’. In dit opzicht zouden de overwegingen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

29. Het hof heeft geoordeeld dat ‘het plaatsen van de onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan het waterschap opgedragen taak, namelijk het voorkomen van schade aan waterstaatswerken door bestrijding van de muskus- en de beverrat’. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden en komt ook juist voor.

30. Het hof bespreekt vervolgens de vraag ‘of het waterschap heeft gehandeld ter uitvoering van zijn exclusieve bestuurstaak’. Bij het beantwoorden van die vraag acht het hof beslissend ‘of de ten laste gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht’. Alleen dan kan volgens het hof ‘uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.’ Naar het mij voorkomt stelt het hof daarmee een ander criterium centraal dan de rechtsregel die uit het arrest Pikmeer II volgt. Beslissend is volgens dat arrest of de gedragingen ‘naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak’. Het gaat er niet om of de gedraging niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht, maar of zij naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem bij de uitvoering van die taak niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.

31. Uit het vervolg van ’s hofs overwegingen kan, meen ik, evenwel worden afgeleid dat het hof dat laatste criterium wel aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het hof overweegt dat de aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging, het plaatsen van onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen ‘gezien de hiervoor weergegeven parlementaire behandeling’ bezwaarlijk anders kan worden verricht ‘dan door bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het waterschap opgedragen bestuurstaak’. Deze overweging kan aldus worden gelezen dat het hof uit de weergegeven parlementaire behandeling afleidt dat het plaatsen van onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen ‘naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem’ rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak.

32. Tegen die achtergrond meen ik dat de eerste deelklacht faalt.

33. De steller van het middel voert voorts aan dat ’s hofs oordeel dat de tenlastegelegde gedraging gezien de door het hof weergegeven parlementaire geschiedenis bezwaarlijk anders kan worden verricht dan door bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het waterschap opgedragen bestuurstaak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans niet zonder meer begrijpelijk is. Dat de zorgplicht van art. 3.2a Waterwet rust op het waterschap, zou nog niet betekenen ‘dat de feitelijke vangst van muskusratten niet door anderen dan bestuursfunctionarissen kan worden verricht’. Dat waterschappen gespecialiseerde muskusrattenvangers in dienst hebben, zou dit niet anders maken. En dat de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskusratten bij het waterschap blijft liggen, kan daaraan volgens de steller van het middel evenmin afdoen.

34. Uit de door het hof weergeven en in het voorgaande geciteerde wetsartikelen en Kamerstukken volgt dat muskusrattenbestrijding sinds 1985 een wettelijke taak van de provincies was, dat de bijdrage van het Rijk aan de bekostiging van de muskusrattenbestrijding sinds het midden van de jaren ’90 via het Provinciefonds liep, dat de muskusrattenbestrijding sinds 2011 een taak is van de waterschappen, en dat ook de verantwoordelijkheid voor de financiering van de muskusrattenbestrijding sindsdien is opgedragen aan de waterschappen. Dat brengt naar het mij voorkomt evenwel niet mee dat het hof heeft kunnen oordelen dat het plaatsen van onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen ‘naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens’ niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak.

35. De memorie van toelichting bij de Wet van 18 december 1985 bevat reeds een aanwijzing in andere richting. Inzet van ‘vangers in ambtelijke dienst’ sluit ‘het vangen door premievangers nog niet uit’. Ook de memorie van toelichting bij de wet van 23 mei 2011 wijst in andere richting. Als argument voor de keuze voor een landelijke aanpak van de muskusrattenbestrijding wordt genoemd dat gebleken is ‘dat het onvoldoende effectief is als de bestrijding ter hand wordt genomen door degenen die de schade lijden’. Daarmee is niet gezegd dat bestrijding door ‘degenen die de schade lijden’ voortaan niet meer is toegestaan. Ik merk voorts op dat het artikel dat provincies opdroeg te zorgen voor de inzet van muskusrattenvangers in ambtelijke dienst bij deze wetswijziging is vervallen zonder dat op waterschappen de verplichting is gelegd te zorgen voor de inzet van muskusrattenvangers in ambtelijke dienst, en dat het bij amendement ingevoegde artikel IVA er enkel toe strekte een ‘overgang van rechtswege’ van de betreffende ambtenaren te regelen.

36. Ik wijs in dit verband ook op de eerder genoemde rechtspraak. Het hebben van een zorgplicht voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater betekent niet dat het feitelijk inzamelen en transporteren van afvalwater niet door anderen dan bestuursfunctionarissen kan worden verricht. En dat de gemeente een zorgplicht heeft met betrekking tot het wegbeheer betekent niet dat het feitelijk onderhoud van die wegen niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.

37. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat het plaatsen van onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak niet zonder meer begrijpelijk is.

38. Dat brengt mee dat de tweede deelklacht slaagt.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest over strafrechtelijke immuniteit waterschap bij plaatsen muskusrattenklemmen