Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00570
Zitting6 oktober 2023
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de man] ,
hierna: de man
advocaat: mr. H.J.W. Alt
tegen
[de vrouw] ,
hierna: de vrouw
advocaat: mr. J.C. Zevenberg.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak gaat over de draagkracht van een alimentatieplichtige die is toegelaten tot (vrijwillige) schuldhulpverlening. Zowel de rechtbank als het hof hebben een door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie opgelegd. Het hof heeft daarbij de kinderbijdrage over vier verschillende periodes op verschillende bedragen vastgesteld waarbij rekening is gehouden met de door de man gestelde en onderbouwde schulden. Tegen dit oordeel komt de man in cassatie op.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
a) Partijen hebben tot de zomer van 2018 een relatie met elkaar gehad.
b) Partijen zijn de ouders van: - [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 en - [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2015 (hierna: de kinderen).
c) De man heeft de kinderen erkend. Bij beschikking van 21 oktober 2020 zijn partijen gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.
c) Bij beschikking van 23 april 2020 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam zijn de kinderen onder toezicht gesteld. Bij beschikking van 13 augustus 2021 heeft de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de man verleend.
d) Bij beschikking van 21 april 2022 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam is - voor zover thans van belang - de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man bepaald.
e) Op 19 december 2019 heeft de man een aanvraag schuldhulpverlening ingediend. Het besluit toegang tot schuldhulpverlening is op 9 januari 2020 gegeven. Op 22 mei 2020 is de man toegelaten tot de schuldhulpverlening.
2.2
Voorzover in cassatie van belang heeft de vrouw bij inleidend zelfstandig verzoek verzocht een kinderbijdrage vast te stellen van € 263,- per kind per maand. Bij tussenbeschikking van 21 oktober 2020 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de beslissing over de kinderbijdrage aangehouden. Bij eindbeschikking van 27 januari 2021 heeft de rechtbank de door de man te betalen kinderbijdrage vastgesteld op € 224,- per kind per maand, met ingang van 19 april 2019.
2.3
De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht het zelfstandig verzoek van de vrouw tot betaling van kinderalimentatie af te wijzen, althans een bijdrage te bepalen van € 25,- per kind per maand, althans een zodanige bijdrage te bepalen met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten. Ook heeft hij verzocht te bepalen dat indien hij meer alimentatie verschuldigd mocht zijn dan hij reeds heeft voldaan, dat hij de achterstand in termijnen mag voldoen.
2.4
Na een mondelinge behandeling op 22 april 2022 [2] heeft het hof Amsterdam bij beschikking van 15 november 2022 (hierna: de bestreden uitspraak) de beschikking van de rechtbank vernietigd en de kinderbijdrage per kind per maand vastgesteld op:
- € 195,- met ingang van 19 april 2019;
- € 90,- met ingang van 1 april 2020;
- € 153,- met ingang van 1 november 2020;
- € 88,- met ingang van 1 januari 2021 tot 13 augustus 2021.
Daarbij heeft het hof bepaald dat de achterstallige kinderbijdrage aan de vrouw mag worden voldaan in maandelijkse termijnen van € 150,- per maand.
2.5
Bij procesinleiding van 11 januari 2023 heeft de man tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel komt in drie onderdelen op tegen het oordeel van het hof dat de man voldoende draagkracht heeft voor de bij de beschikking bepaalde kinderbijdrage en is gericht tegen rechtsoverwegingen 5.2. tot en met 5.15. Niet alle overwegingen zijn voor het beoordelen van het cassatiemiddel even relevant. Ik citeer hierna enkele uitgangspunten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd:
“Draagkracht van de man
5.2
Ten aanzien van de financiële omstandigheden van de man is het volgende gebleken. Hij is fulltime werkzaam in loondienst bij de gemeente Amsterdam. Blijkens de jaaropgave van 2019 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 36.916,-.
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt. Gezien voornoemd fiscaal loon en rekening houdend met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting bedroeg het NBI van de man in 2019 € 2.333,- per maand. De draagkracht van de man wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NB1 + € 950,-)], nu het een NBI betreft dat hoger is dan € 1.625,- per maand. Deze benadering houdt in dat het zogeheten draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het NBI ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 950,- aan overige lasten en dat van het bedrag dat van het NBI resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Toepassing van deze formule leidt tot een beschikbare draagkracht in 2019 van € 478,- per maand. Het hof dient te beoordelen of de man niet-vermijdbare, niet-verwijtbare lasten had die nopen tot aanpassing van de formule in die zin dat het draagkrachtloos inkomen wordt verhoogd.
Schulden
5.3
Volgens vaste jurisprudentie zijn in beginsel alle schulden van invloed op de draagkracht. Als de schulden onnodig zijn aangegaan of de mogelijkheid bestaat om zich ervan te bevrijden, kunnen dat redenen zijn om aan de schulden geen of minder gewicht toe te kennen. Op 19 december 2019 heeft de man een aanvraag schuldhulpverlening ingediend. Het besluit toegang tot schuldhulpverlening is op 9 januari 2020 gegeven. Op 22 mei 2020 is de man toegelaten tot de schuldhulpverlening.
Bij de stukken bevindt zich het door de man in eerste aanleg overgelegde schuldenoverzicht van 16 september 2020 waaruit een totaalbedrag aan schulden blijkt van € 11.996,-. De grootste schuldeisers zijn de Belastingdienst en DirectLease, maar de man heeft ook schulden aan onder andere Ziggo, Essent en het waterleidingbedrijf. De rechtbank heeft met deze schulden geen rekening gehouden, omdat de man niet had aangetoond dat en hoeveel hij afloste. In hoger beroep heeft de man nadere stukken in het geding gebracht zoals bankafschriften en een e-mailbericht van zijn schuldhulpverlener van 12 februari 2021. Na in de gelegenheid te zijn gesteld om zijn schulden nader met stukken te onderbouwen, heeft de man brieven van de Belastingdienst overgelegd. Uit een rekening van 9 maart 2020 blijkt een bedrag aan motorrijtuigenbelasting van € 371,- per kwartaal. Dit betreft geen schuld, maar een vaste last. Dergelijke kosten vallen in beginsel onder het in de formule genoemde bedrag van € 950,- ter zake van overige kosten en de man heeft onvoldoende aangevoerd om daarop een uitzondering te maken.
Schuld Belastingdienst
5.4
Bij brief van 24 maart 2020 heeft de Belastingdienst aan de man meegedeeld dat hij de in 2016 tot en met 2018 onterecht ontvangen zorgtoeslag moet terugbetalen in maandelijkse termijnen van € 181,- per maand. In deze jaren vormden partijen nog een gezin. Gesteld noch gebleken is dat de man het ontstaan van deze schuld kan worden verweten. Evenmin is komen vast te staan dat het een vermijdbare schuld is. Met deze last zal het hof dan ook rekening houden met ingang van 1 april 2020 (tot 1 november 2020).
Aflossing aan gerechtsdeurwaarder
5.5
Ook zal het hof rekening houden met een aflossing aan een gerechtsdeurwaarder van € 238,- per maand. De man heeft een e-mailbericht van 12 februari 2020 van zijn budgetbeheerder bij Stichting CAV overgelegd waarin zij hem zijn budgetplan toestuurt en hem laat weten dat zij zijn leefgeld op € 100,- per week heeft gesteld. Uit het daarachter gevoegde betalingsoverzicht volgt dat de man met ingang van 2 april 2020 leefgeld ontvangt. Verder blijkt daaruit de aflossing aan een gerechtsdeurwaarder van afgerond € 238,- per maand. Hoewel uit de stukken niet zonder meer duidelijk wordt waarop deze schuld betrekking heeft, gaat het hof ervan uit dat die een van de hiervoor genoemde schulden (aan onder andere nutsbedrijven) betreft. Nu in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht en nu de man zich inspant om met professionele begeleiding zijn financiën op orde te krijgen, zal het hof rekening houden met de aflossing.
5.6
Uit het voorgaande volgt dat de man ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd dat hij al vanaf 19 april 2019 aflost op schulden, maar dat hij in hoger beroep wel heeft onderbouwd dat hij sinds 1 april 2020 op schulden aflost. Per die datum zal het hof het draakrachtloos inkomen aanpassen.”
3.2
Het
eerste onderdeelklaagt dat het hof door over de periode waarin sprake is van schuldhulpverlening een alimentatieverplichting op te leggen, heeft miskend dat ingevolge vaste rechtspraak er gedurende een zodanige regeling geen draagkracht bestaat. Volgens de klacht is er sprake van een schuldsaneringstraject (bedoeld zal zijn een schuldhulpverleningstraject) sinds april 2019 [3] . Volgens de man getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting door van de werkelijkheid te abstraheren met een formule of een vuistregel en per post te gaan onderzoeken of met terugwerkende kracht over een periode waarin een schuldhulpverleningstraject van toepassing is een nabetalingsverplichting op te leggen. De opgelegde kinderbijdrage betekent dat de man ongeveer € 9.000,- aan kinderbijdrage verschuldigd is terwijl hij een lening heeft afgesloten om zijn schuldeisers te kunnen betalen en hij sinds 2 april 2020 over een leefgeld beschikt van € 100,- per week.
eerste onderdeelklaagt dat het hof door over de periode waarin sprake is van schuldhulpverlening een alimentatieverplichting op te leggen, heeft miskend dat ingevolge vaste rechtspraak er gedurende een zodanige regeling geen draagkracht bestaat. Volgens de klacht is er sprake van een schuldsaneringstraject (bedoeld zal zijn een schuldhulpverleningstraject) sinds april 2019 [3] . Volgens de man getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting door van de werkelijkheid te abstraheren met een formule of een vuistregel en per post te gaan onderzoeken of met terugwerkende kracht over een periode waarin een schuldhulpverleningstraject van toepassing is een nabetalingsverplichting op te leggen. De opgelegde kinderbijdrage betekent dat de man ongeveer € 9.000,- aan kinderbijdrage verschuldigd is terwijl hij een lening heeft afgesloten om zijn schuldeisers te kunnen betalen en hij sinds 2 april 2020 over een leefgeld beschikt van € 100,- per week.
3.3
“De rechter zal bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt kunnen nemen. De regeling met betrekking tot de alimentatie en die met betrekking tot de schuldsanering hebben evenwel een verschillende strekking: terwijl een beslissing inzake schuldsanering ertoe strekt vast te stellen welk bedrag de schuldenaar ter vermijding van zijn faillissement aan zijn schuldeisers kan betalen, heeft een beslissing met betrekking tot de alimentatie ten doel vast te stellen of en zo ja tot welk bedrag de alimentatieplichtige tot het levensonderhoud van de gerechtigde dient bij te dragen. Daarbij gelden verschillende maatstaven: met betrekking tot de vraag of een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt toegewezen, gelden de in art. 288 Fw Pro. genoemde maatstaven, bij de beslissing omtrent de alimentatie gaat het om draagkracht en behoefte, waarbij de rechter in beginsel vrij is te beoordelen aan welke omstandigheden hij betekenis wil toekennen. In aanmerking genomen dat alimentatieverplichtingen die opeisbaar worden na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet ten laste van de boedel komen, en derhalve behoren te worden betaald uit het buiten de boedel gelaten bedrag (art. 295 leden Pro 2 en 3 Fw), is ten slotte van belang dat de draagkracht van de alimentatieplichtige niet uitsluitend wordt bepaald door diens inkomen, en dat reeds daarom het buiten de boedel gelaten bedrag, dat in beginsel gelijk is aan de beslagvrije voet bedoeld in art. 475d Rv, niet zonder meer beslissend is voor de omvang van de alimentatieverplichting”.
3.4
Deze maatstaf is herhaald in de beschikking van de Hoge Raad van 14 november 2008. [5] De Hoge Raad overwoog:
“Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht is dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (HR 25 januari 2002, nr. R01/061, NJ 2002, 314). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid Pro 2 F. door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv., onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 anders Pro heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen.”
3.5
In de onderhavige zaak is geen sprake van een schuldsanering maar van vrijwillige schuldhulpverlening. In de lagere rechtspraak is in lijn met bovenstaande uitspraken inzake schuldsanering geoordeeld dat ook bij vrijwillige schuldhulpverlening geen draagkracht bestaat voor een kinderbijdrage, tenzij er in het Vrij te Laten Bedrag (VTLB) rekening is gehouden met een alimentatieverplichting. [6] Dat er geen verschil wordt gemaakt tussen schuldhulp op grond van de WSNP en vrijwillige schuldhulp ten aanzien van de draagkracht voor kinderbijdrage lijkt mij een juist uitgangspunt. Ook acht ik juist dat er eventueel wel ruimte is voor een te betalen kinderbijdrage indien in het VTLB rekening is gehouden met een alimentatieverplichting.
3.6
Uit de door de man als productie 6 bij zijn verzoekschrift in hoger beroep in het geding gebrachte berekening van zijn VTLB blijkt niet dat er rekening is gehouden met een alimentatieplicht, achter het kopje alimentatie staat nul euro ingevuld. [7]
Nu uit niets blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat een afwijkende vaststelling van het vrij te laten bedrag heeft plaatsgevonden, is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk dat het hof ook voor de periode waarin de schuldhulpverlening van toepassing is, draagkracht bij de man aanwezig heeft geacht. In zoverre slaagt het middel en kan de bestreden beschikking mijns inziens niet in stand blijven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of het vrij te laten bedrag een door de man te betalen kinderbijdrage toelaat.
3.7
Het
tweede onderdeelklaagt dat het hof in overweging 5.6. ten onrechte heeft overwogen dat de man niet heeft onderbouwd dat hij al vanaf 19 april 2019 aflost op schulden (maar wel sinds 1 april 2020). Volgens de man getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting door het gemaakte onderscheid in periodes waarin hij wel en niet zou aflossen op schulden en voor de periode waarin hij niet aflost een hogere draagkracht toe te dichten. Volgens vaste rechtspraak zijn immers alle schulden van invloed op de draagkracht ook die waarop niet wordt afgelost.
tweede onderdeelklaagt dat het hof in overweging 5.6. ten onrechte heeft overwogen dat de man niet heeft onderbouwd dat hij al vanaf 19 april 2019 aflost op schulden (maar wel sinds 1 april 2020). Volgens de man getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting door het gemaakte onderscheid in periodes waarin hij wel en niet zou aflossen op schulden en voor de periode waarin hij niet aflost een hogere draagkracht toe te dichten. Volgens vaste rechtspraak zijn immers alle schulden van invloed op de draagkracht ook die waarop niet wordt afgelost.
3.8
In dit geval heeft de man in eerste aanleg een schuldenoverzicht overgelegd waaruit volgt dat er per 16 september 2020 een totaalbedrag aan schulden is van € 11.996,- (zie ook overweging 5.3. van de bestreden uitspraak). Uit de door de man overgelegde kredietovereenkomst met de Gemeente Amsterdam blijkt dat hij in het kader van de schuldhulpverlening voor de totaalsom van € 9.781,31 een lening is aangegaan waarmee hij zijn schulden in 60 maanden per februari 2021 aflost. [8]
De man heeft terecht aangevoerd dat naar vaste rechtspraak in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van een onderhoudsplichtige, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost. [9] In dit licht getuigt het oordeel van het hof dat de man met terugwerkende kracht nog zo’n € 9.000,- aan kinderbijdrage dient te voldoen verdeeld over vier verschillende periodes, waarbij de periodes zijn onderscheiden door het wel of niet aflossen op schulden, ofwel van een miskenning van deze vaste rechtspraak, ofwel is ontoereikend gemotiveerd waarom van deze vaste rechtspraak is afgeweken. Ook in zoverre slaagt wat mij betreft het cassatiemiddel.
3.9
Het vierde subonderdeel van het tweede onderdeel klaagt voorts dat het onbegrijpelijk is dat het hof (in overweging 5.6 van de bestreden uitspraak) heeft geoordeeld dat de man niet heeft onderbouwd dat hij al vanaf 19 april 2019 aflost op schulden nu hij in zijn beroepschrift onder punt 6 op pagina 2 heeft verwezen naar de als productie 4a overgelegde betalingsbewijzen waaruit blijkt dat hij wel degelijk vanaf april 2019 aflost op schulden aan onder andere Nuon en de Belastingdienst. In productie 6 bij het beroepschrift van de man bevindt zich een afschrift van 24 april 2019 waarop een bedrag van € 131,- aan de Belastingdienst wordt overgeschreven. Ook is er een afschrift van een overschrijving aan het Nuon van 22 juni 2019 voor een bedrag van € 168,-. Het hof heeft in overweging 5.4 rekening gehouden met de schuld aan de Belastingdienst ten aanzien van de onterecht ontvangen zorgtoeslag. Het hof heeft echter niet gemotiveerd waarom er geen rekening is gehouden met de uit productie 6 blijkende betaling van 24 april 2019 aan de Belastingdienst, terwijl in rechtsoverweging 5.6 is overwogen dat de man niet heeft onderbouwd dat hij sinds 19 april 2019 aflost op schulden. Indien het hof van oordeel is dat onvoldoende is toegelicht dat deze betaling een aflossing op een schuld betreft, dan had dat behoren te worden gemotiveerd. Nu het hof helemaal geen aandacht heeft gegeven aan deze overschrijving terwijl de stukken in het geding gebracht zijn ter onderbouwing van de schulden van de man, is het oordeel van het hof in overweging 5.6 onbegrijpelijk of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ook in dat opzicht slaagt het cassatiemiddel.
3.1
Het
derde onderdeelklaagt dat het hof in overweging 5.3 ten aanzien van het bedrag van
derde onderdeelklaagt dat het hof in overweging 5.3 ten aanzien van het bedrag van
€ 371,- aan motorrijtuigenbelasting is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip schuld omdat het hof dit bedrag ten onrechte heeft meegenomen als een vaste last en niet als schuld.
3.11
De man heeft naar aanleiding van de mondelinge behandeling bij het hof nadere stukken in het geding gebracht op 15 mei 2022. In de begeleidende brief van 15 mei 2022 wijst de man op productie 9 die daarbij is overgelegd, zijnde een brief van de Belastingdienst van 9 maart 2020 waarin staat dat de motorrijtuigenbelasting € 371,- per kwartaal betreft. Dit blijk ook uit de overgelegde brief. Dat dit een achterstallige betaling van de motorrijtuigenbelasting zou betreffen en dus een schuld is niet gesteld en blijkt ook niet uit de brief. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2022 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G