ECLI:NL:PHR:2023:909

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00792

Zitting13 oktober 2023

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw] ,
verzoekster tot cassatie,

hierna: de vrouw,
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,

tegen

[de moeder] ,
verweerster in cassatie,

hierna: de moeder,
advocaat: mr. N.C. van Steijn.

Belanghebbenden:

1. [belanghebbende 1] ,

2. [belanghebbende 2] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Partijen hebben een relatie gekregen tijdens een (al eerder aangevangen) fertiliteitstraject van de moeder. Tijdens de relatie is een kind geboren. In deze zaak heeft de vrouw verzocht om vervangende toestemming om het kind te erkennen op de grond dat zij als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:204 lid 4 BW Pro). De rechtbank heeft de vervangende toestemming verleend omdat zij van oordeel is dat het gaat om de instemming op het moment van de punctie van de eitjes en de terugplaatsing vlak daarna. Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank omdat naar het oordeel van het hof in geval van een bevruchting op een andere dan natuurlijke wijze de daad van verwekking meer omvat dan de enkele bevruchting van de eicellen of de terugplaatsing van de embryo’s. Ook zijn er volgens het hof geen specifieke feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit moet worden afgeleid dat de vrouw met de zwangerschap van de moeder heeft ingestemd, anders dan dat zij de keuze van de moeder duldde en – meer op passieve wijze – meebewoog in de fase waarin de moeder zich op dat moment bevond. In cassatie wordt geklaagd dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de ‘daad van verwekking’ en aan het begrip ‘instemmen’. Daarnaast betoogt het middel met verschillende klachten dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan voor zover daartegen in cassatie geen klacht^[1]is gericht:^[2]

(i) De moeder heeft in 2017 besloten dat zij zwanger wil worden met behulp van een zaaddonor. Zij is op zoek gegaan naar een donor en heeft zich in november 2017 ingeschreven op een donorwebsite. Uiteindelijk heeft zij haar zwager, de donor, bereid gevonden om te doneren en vervolgens is zij omstreeks oktober 2018 gestart met kunstmatige inseminatie met donorsperma (KID). Na meerdere mislukte KID-pogingen heeft zij op 20 mei 2019 van de behandelend arts toestemming gekregen om een IVF-traject te starten.

(ii) De moeder en de vrouw hebben op 21 juni 2019 een affectieve relatie gekregen.

(iii) Op 25 juli 2019 heeft de bevruchting buiten het lichaam plaatsgevonden via het IVF-traject en op 28 juli 2019 zijn de embryo’s teruggeplaatst. De vrouw was bij de terugplaatsing aanwezig.

(iv) Op [geboortedatum] 2020 is [kind 1] (hierna: het kind) geboren uit de moeder. De moeder was ten tijde van de geboorte van het kind van rechtswege alleen belast met het ouderlijk gezag.

(v) In augustus 2020 is de relatie tussen de moeder en de vrouw verbroken. Na het feitelijk uit elkaar gaan van partijen heeft er enige tijd een omgangsregeling plaatsgevonden tussen de vrouw en het kind. De moeder heeft de omgang in mei 2021 stopgezet.

(vi) Bij kortgedingvonnis van 13 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter een omgangsregeling vastgesteld tussen het kind en de vrouw.

(vii) Op [geboortedatum] 2021 is [kind 2] geboren uit de moeder. De donor is de biologische vader. De moeder en de donor zijn gezamenlijk belast met het gezag over [kind 2] .

(viii) De donor heeft het kind op 3 mei 2022 erkend en op 6 mei 2022 is in het gezagsregister aangetekend dat de donor gezamenlijk met de moeder is belast met het gezag over het kind.

2.2

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank) ingekomen op 20 september 2021, heeft de vrouw voor zover in cassatie van belang verzocht om haar vervangende toestemming te verlenen om het kind te erkennen. De vrouw legt – kort samengevat – aan haar verzoeken ten grondslag dat partijen kort voordat de moeder (tussen 25 en 28 juli 2019) zwanger werd van het kind een affectieve relatie kregen (juni 2019) en dat uit die relatie het kind is geboren. Volgens de vrouw valt zij onder de kwalificatie instemmende levensgezel in de zin van art. 1:204 lid 4 BW Pro. De vrouw stelt dat zij het kind graag wil erkennen, maar dat de moeder daarvoor geen toestemming geeft en dat de vrouw en de moeder er evenmin in slagen om afspraken te maken over het gezag, de zorg- en/of omgangsregeling.

2.3

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 1 oktober 2021 ingevolge art. 1:212 BW Pro een bijzondere curator over de minderjarige benoemd.

2.4

Bij beschikking van 3 februari 2022^[3]heeft de rechtbank – onder meer – de vrouw vervangende toestemming verleend voor de erkenning van het kind en een omgangsregeling vastgesteld. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit de manier waarop partijen hun relatie hebben genoemd en vormgegeven volgt dat de vrouw als levensgezel van de moeder is aan te merken (rov. 5.10). Volgens de rechtbank moet de wet zo worden gelezen dat de levensgezel moet hebben ingestemd op het moment van en met de punctie en vlak daarna de terugplaatsing van de eitjes. Niet van belang is of is ingestemd met het gezamenlijk ouderschap (rov. 5.11). Het feit dat de vrouw nauw betrokken is geweest bij (belangrijke momenten van) het IVF-traject maken dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende is gebleken dat het impliciet de uitdrukkelijke wens van beide partijen was om samen een kind te krijgen (rov. 5.12). De moeder zou volgens de rechtbank onvoldoende hebben onderbouwd dat het de bedoeling was dat de biologische vader de juridische ouder van het kind zou zijn (rov. 5.13). De rechtbank heeft erkenning in het belang van het kind geacht (5.14) en het verzoek van de vrouw toegewezen.

2.5

Zowel de vrouw als de moeder en de donor zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof). Voor zover in cassatie van belang was het beroep van de moeder en de donor gericht tegen de beslissing van de rechtbank de vrouw vervangende toestemming te verlenen om het kind te erkennen. Zij hebben het hof ook verzocht om voor recht te verklaren dat de donor het kind rechtsgeldig heeft erkend.

2.6

De vrouw heeft vervolgens - na vermeerdering van haar verzoek - verzocht om de erkenning van het kind door de donor nietig te verklaren, althans te vernietigen, alsmede de registratie van erkenning en gezag in het gezagsregister door te halen. De vrouw heeft ook bezwaar gemaakt tegen het toelaten van de donor als belanghebbende.

2.7

Bij beschikking van 1 december 2022^[4]heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover is beslist op het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning. Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning en de verzoeken van de vrouw betreffende de nietigheid en vernietiging van de erkenning door de donor afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat op grond van art. 1:204 lid 4 BW Pro de vrouw die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad de rechter kan vragen om vervangende toestemming tot erkenning van het kind als dit in het belang is van het kind (rov. 5.2). Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van instemming door de vrouw, moeten volgens het hof alle omstandigheden van het geval worden betrokken (rov. 5.4). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat in geval van een bevruchting op een andere dan natuurlijke wijze de daad van verwekking meer omvat dan de enkele bevruchting van de eicellen of de terugplaatsing van de embryo’s (5.5). Gelet op de feitelijkheden voorafgaande aan de zwangerschap, concludeert het hof dat de vrouw geen invloed heeft gehad op de beslissing van de moeder om zwanger te worden. De vrouw was bij het KID-traject niet als levensgezel van de moeder in beeld en ook de toestemming voor het latere IVF-traject heeft de moeder alleen bewerkstelligd (rov. 5.6). Toen de vrouw als partner van de moeder betrokken raakte, was het zwangerschapstraject al in een vergevorderd stadium. Volgens het hof is niet gebleken dat de moeder en de vrouw bij het aangaan van de relatie concreet hebben gesproken over de aanstaande zwangerschap en hun rol daarin. Ook zijn geen specifieke feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgens het hof moet worden afgeleid dat de vrouw met de zwangerschap van de moeder heeft ingestemd, anders dan dat zij de keuze van de moeder duldde en – meer op passieve wijze – meebewoog in de fase waarin de moeder zich op dat moment bevond. Het hof oordeelt dan ook dat het bestaan van de relatie tussen de moeder en de vrouw op het moment van de bevruchting en de terugplaatsing gelet op de gegeven omstandigheden onvoldoende is om daaruit de instemming als bedoeld in art. 1:204 lid 4 BW Pro af te leiden (rov. 5.7). Het hof is van oordeel dat geen sprake is van instemming met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad, zodat het hof de beslissing van de rechtbank om de vrouw vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van het kind vernietigt (rov. 5.9). De verzoeken van de vrouw die strekken tot nietigheid of vernietiging van de erkenning van de donor wijst het hof af. De door de rechtbank verleende vervangende toestemming aan de vrouw komt te ontvallen, zodat er geen sprake is van een nietige erkenning in de zin van art. 1:204 lid 1 onder Pro e BW en volgens het hof is ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid door de moeder, zodat de erkenning ook niet vernietigbaar is (rov. 5.16).

2.8

Namens de vrouw is – tijdig^[5]– beroep in cassatie ingesteld. Namens de moeder is verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit 6 onderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof dat de vrouw geen vervangende toestemming wordt verleend om het kind te erkennen omdat er geen sprake is van instemming van de vrouw met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Voordat ik overga tot bespreking van de cassatiemiddelen schets ik het juridisch kader van het afstammingsrecht en meer in het bijzonder van art. 1:204 BW Pro.

Juridische kader afstammingsrecht

3.2

Het afstammingsrecht bepaalt het ontstaan en eindigen van de juridische band tussen ouder en kind. Vanaf de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1838 sloot het afstammingsrecht primair aan op het het huwelijk. Aanvankelijk was het van groot belang of een kind binnen huwelijk – het heette dan ‘wettig’ kind – dan wel buiten huwelijk – als ‘onwettig’ kind – was geboren.^[6]Dit stelsel van afstamming van buiten huwelijk geboren kinderen was zo goed als overgenomen uit het Franse recht. Kinderen die buiten een huwelijk werden geboren, kregen niet zomaar een familierechterlijke betrekking met hun ouders, maar moesten eerst worden erkend.^[7]Deze regeling bleef bestaan tot 1947^[8]. Toen verviel de erkenning voor de moeder en kwam het kind door de geboorte direct in een familierechtelijke betrekking met zijn moeder te staan.^[9]Hoewel de positie van kinderen die buiten een huwelijk werden geboren langzaam verbeterde, bleven de mogelijkheden om op grond van de genetische band tussen de verwekker en het kind tussen hen een familierechtelijke betrekking te vestigen lang zeer beperkt. Het belang van het kind moest in die tijd uitdrukkelijk wijken voor het belang van de samenleving om het huwelijk te beschermen.^[10]De achterstelling van buiten echt geboren kinderen is met iedere wetswijziging steeds meer afgenomen. Mede door de rechtspraak van het EHRM^[11]en gewijzigde maatschappelijke-opvattingen omtrent huwelijk en huwelijksmoraal kwam steeds meer het accent op de bescherming van het kind te liggen in plaats van op bescherming van het huwelijk.^[12]

3.3

Indien het kind buiten huwelijk geboren wordt, kan een man (en sinds 2014 de vrouwelijke partner van de moeder) het kind als zijn (resp. haar) kind erkennen. Hierdoor wordt juridisch ouderschap gevestigd; biologisch ouderschap is hiervoor niet vereist. De erkenning werd en wordt gezien als een rechtshandeling, niet als een waarheidshandeling.

3.4

Bij de Herziening van het afstammingsrecht in de jaren tachtig van de vorige eeuw is stilgestaan bij de vraag of de erkenning een ander karakter zou moeten krijgen en aan zou moeten sluiten bij het waarheidsbeginsel, zodat enkel de biologische vader het kind kan erkennen. De toenmalige Minister van Justitie Korthals Altes en Staatssecretaris van Justitie Korte- van Hemel vonden het echter niet in het belang van het kind om voor de erkenning alleen uit te gaan van de biologische werkelijkheid. Zij achtten het van groot belang voor een kind dat het een vader heeft die zich ook feitelijk als zodanig gedraagt en die ook maatschappelijk als zodanig wordt aanvaard:^[13]

“Ook wij hebben ons bezonnen over de vraag welke het karakter van de erkenning moet zijn, waarbij wij ons door de volgende overwegingen hebben laten leiden. Wij hebben de indruk - mede op grond van de reacties op het Voorontwerp Herziening van het Afstammingsrecht - dat hier te lande in de praktijk de huidige regeling van de erkenning over het algemeen als bevredigend wordt ervaren. Een feit is echter dat Nederland in West-Europa wat betreft deze kwestie een uitzonderingspositie inneemt. In de wetgeving van de ons omringende landen is uitgangspunt dat alleen de biologische vader kan erkennen: de rechtsgeldigheid van de erkenning kan worden betwist op grond van het feit dat de erkenner niet de verwekker is. De niet-verwekker heeft dan de mogelijkheid door middel van adoptie het vaderschap te verkrijgen. Dit is bijvoorbeeld het geval in België, Zwitserland en Frankrijk. Ook het reeds genoemde Europees Verdrag van 1975 inzake de rechtspositie van onwettige kinderen huldigt het waarheidsbeginsel. Vanuit die optiek is het zeer wel bepleitbaar dat de Nederlandse wetgever aansluiting zoekt bij de in landen heersende rechtsopvatting over het karakter van de erkenning.

Het belang van het kind vooropstellende vragen wij ons af of het ook wenselijk is om in ons recht uit te gaan van het waarheidsbeginsel. Is het kind daarmee meer gebaat? Om de volgende redenen menen wij van niet. Huldigt men het beginsel dat de erkenning in overeenstemming moet zijn met de waarheid en wordt dit alsnog neergelegd in een rechtsregel, dan waarborgt dat nog niet het bestaan van biologische betrekkingen tussen het kind en zijn erkenner, tenzij wordt voorgeschreven dat iedere aspirant-erkenner zich dient te onderwerpen aan een bloedonderzoek. In feite kan dus niet worden bewerkstelligd dat alleen de verwekker tot erkenning van het kind overgaat. In dit verband zij erop gewezen dat het in de gevallen van donor-inseminatie - een methode van bevruchting die hier te lande hoe langer hoe meer voorkomt - voor het kind vrijwel onmogelijk is, althans in Nederland, zijn werkelijke afstamming te achterhalen. Voor het vaststellen van juridisch vaderschap is hier dan ook de biologische relatie per definitie niet relevant. Wij betwijfelen derhalve ten zeerste of met een dergelijk erkenningsstelsel een grotere mate van zekerheid omtrent iemands afstamming wordt verkregen. Stellig zouden, indien de erkenning een waarheidshandeling zou zijn, toch erkenningen door niet-verwekkers blijven voorkomen. Degene die het kind wenst te erkennen, zal niet laten blijken dat hij de verwekker niet is. Derhalve, voor wat betreft het vaststellen van de biologische werkelijkheid ten opzichte van de vader lijkt het kind bij een dergelijke regeling niet meer te zijn gebaat.

Voor wat betreft de kwaliteit van de sociale relatie tussen ouder en kind kan onzes inziens evenmin worden gesteld dat het kind met het onderwerpelijke stelsel beter af zou zijn. Naar onze mening gaat het in de eerste plaats om de intentie van de erkenner en de feitelijke relatie tussen hem en het kind. Iemand die biologisch gezien niet de vader van het kind is, kan evengoed de rol van de verzorgende ouder vervullen, bij wie het kind zich ook thuis voelt, als de biologische vader. Ook kan hij gelijk de biologische vader daarin falen. De direkte oorzaak van de goede relatie tussen ouder en kind is niet in de eerste plaats de biologische betrekking tussen hen, maar de wederzijdse zorg, genegenheid en het begrip voor elkaar.

Dit overdenkende achten wij het juist dat ook in de toekomst niet alleen door adoptie maar ook door erkenning sociaal vaderschap kan ontstaan, dat dus niet gebaseerd is op verwekkerschap. Nogmaals, van groot belang voor een kind is dat het een vader heeft die zich ook feitelijk als zodanig gedraagt en die ook maatschappelijk als zodanig wordt aanvaard. (…)”

3.5

In 1998 is het afstammingsrecht en de regeling van adoptie opnieuw herzien om het afstemmingsrecht aan de eisen van die tijd aan te passen. Naast de reeds bestaande mogelijkheid voor de vader om, onder bepaalde voorwaarden, het juridisch vaderschap te ontkennen omdat hij geen genetische verwantschap met het kind had, kregen ook de moeder in bepaalde gevallen en het kind de mogelijkheid om het familierechtelijk vaderschap aan te tasten op de grond dat de man niet de biologische vader is. De genetische band kreeg een zwaarder accent dan eerder het geval was. Ook kreeg de verwekker de mogelijkheid om de rechter om vervangende toestemming tot erkenning te vragen, indien de moeder geen toestemming gaf. Steeds indringender werd echter gepleit voor een (meer) sekseneutraal afstammingsrecht, in verband met de voortschrijdende voortplantingstechnologie, de veranderde relatiepatronen (en ouderschapsvormen) en het streven naar gelijkheid.^[14]In de Nota naar aanleiding van het verslag is uitgebreid ingegaan op de vraag of twee mensen van gelijk geslacht een afstammingsband met het kind kunnen krijgen:

“De leden van de VVD-fractie vragen welk rechtskarakter van de erkenning de voorkeur geniet: waarheidshandeling of rechtshandeling. Er moet naar mijn oordeel niet in termen van voorkeuren gesproken worden als het gaat om het rechtskarakter van de erkenning. Dat zou een tegenstelling tussen het een en het ander suggereren die er niet is. Erkenning is en blijft altijd een (familierechtelijke) rechtshandeling omdat deze handeling is gericht op het doen ontstaan van rechtsgevolgen, namelijk de familierechtelijke betrekking met het kind.
De erkenning wordt vermoed in overeenstemming met de waarheid te zijn dat de erkenner ook de verwekker is van het kind. Dat neemt niet weg dat een niet-verwekker het kind zal kunnen erkennen. Maar een dergelijke erkenning staat bloot aan de mogelijkheid van vernietiging.

De leden van de VVD-fractie vragen voorts of het uitgangspunt dat in de erkenning een vermoeden van verwekkerschap opgesloten ligt, meebrengt dat twee mensen van hetzelfde geslacht nooit allebei een afstammingsrelatie met een kind kunnen hebben. De leden van de D66-fractie vragen in dit verband of er voor de onmogelijkheid van erkenning door bij voorbeeld de lesbische partner van de moeder wel een objectieve en redelijke grond aanwezig is.

In feitelijke zin kunnen twee mensen van hetzelfde geslacht nooit allebei een afstammingsband met een kind hebben. Bij deze feiten zoekt het afstammingsrecht aansluiting. Deze feiten vormen dan ook de reden waarom de gevallen waarom het hier gaat niet gelijk zijn en er niet gesproken kan worden in termen van ongelijke behandeling die ongerechtvaardigd is als daarvoor geen objectieve en redelijke grond bestaat. De man die niet de verwekker van het kind is en dat weet, maar die aan zijn band met het kind juridisch inhoud wil geven, kan inderdaad het kind erkennen. Zoals hierboven uiteengezet, staat een dergelijke erkenning echter bloot aan vernietiging.

Het kind kan weliswaar niet van twee mensen van hetzelfde geslacht afstammen en daarmee geen afstammingsband in juridische zin hebben, maar deze twee mensen kunnen wel in een met een vader en een moeder vergelijkbare relatie tot het kind staan. Deze ouderschapsrelatie krijgt, los van het ontbreken van een afstammingsband, in het familierecht erkenning door middel van gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij met de rechten en plichten die daaraan verbonden zijn, zoals de onderhoudsplicht. Op deze wijze kan de feitelijke band – het familie- en gezinsleven – tussen twee volwassenen en een kind juridisch vorm en bescherming krijgen.”^[15]

3.6

Tot 1 april 2014 was het uitgangspunt dat alleen een man en een vrouw samen de familierechtelijke ouders zijn. In 2011 volgde de indiening van het Wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. Deze wet die op 1 april 2014 in werking is getreden – ook wel aangeduid als de Wet lesbisch ouderschap – regelt dat de vrouwelijke partner van de moeder (ook wel de duomoeder genoemd) de juridische ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure of een andere formaliteit is vereist. Nieuw is dat juridisch ouderschap niet via de band van adoptie tot stand wordt gebracht, maar in het afstammingsrecht in strikte zin. Per 1 april 2001^[16]was het al mogelijk voor de duomoeder om via adoptie de juridische ouder van het kind te worden. Het wetsvoorstel introduceerde naast (het vermoeden van) het biologisch ouderschap het sociale ouderschap als grond voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen. De wijziging van het afstammingsrecht is erin gelegen dat de duomoeder door huwelijk met de moeder van het kind van rechtswege de juridische ouder wordt van het kind, indien het kind is geboren met behulp van het zaad van een onbekende donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Zijn de moeder en de duomoeder niet gehuwd en/of is er sprake van een bekende donor dan kan de duomoeder juridisch ouder worden door erkenning (art. 1:198 lid 1 onder Pro b en c BW). Dit betekent dat het uitgangspunt dat het juridisch ouderschap zoveel mogelijk het biologisch ouderschap volgt, wordt losgelaten voor de duomoeder. De duomoeder is immers doorgaans niet de biologische ouder van het kind.^[17]Door ook de sociale ouder de mogelijkheid te geven om in een familierechtelijke betrekking tot het kind te komen staan, zijn er meer personen die als juridische ouder kunnen worden aangemerkt. In de Memorie van Toelichting^[18]is daarover opgemerkt:

“Evenals in het huidige afstammingsrecht is voor de wijze waarop de familierechtelijke betrekkingen tussen de duomoeder en het kind tot stand komen bepalend of de moeder en de duomoeder zijn gehuwd. Daarnaast is van belang of de biologische vader bekend is aan de moeder.

Zijn de moeders gehuwd en is vooraf duidelijk [is] dat de biologische vader geen rol wil spelen in de verzorging en opvoeding van het kind (er is sprake van een onbekende zaaddonor), dan is het belang van het kind naar de mening van de regering het beste gediend indien zijn feitelijke verzorgers en opvoeders ook zijn juridische ouders zijn. Het geeft duidelijkheid aan het kind wie zijn ouders zijn en brengt met [zich] mee dat het kind vaker twee juridische ouders zal hebben. Het bestaande familie- en gezinsleven tussen de duomoeder en kind wordt zoveel als mogelijk geëerbiedigd.

In die gevallen dat de identiteit van de zaaddonor bekend is aan de moeder, wordt de duomoeder niet van rechtswege de juridische ouder van het kind, ook niet als zij is gehuwd met de moeder van het kind. In dit geval moet de duomoeder het kind erkennen om de juridische ouder van het kind te worden. De erkenning biedt ten opzichte van het ouderschap van rechtswege het voordeel van de keuzemogelijkheid. De moeder, duomoeder en biologische vader kunnen afspraken maken over de persoon van de juridische ouder. Een afweging die niet mogelijk is indien het gaat om een onbekende zaaddonor. In dat geval is de keuze vooraf gemaakt. Bij een bekende zaaddonor besluit de moeder in beginsel wie de juridische ouder wordt van het kind: de bekende zaaddonor of de duomoeder.

Om de rechten van de bekende zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind te respecteren, geeft dit wetsvoorstel hem de mogelijkheid aan de rechter vervangende toestemming voor erkenning te verzoeken. De positie van deze zaaddonor wordt op deze manier in evenwicht gebracht met die van de moeder.”

Vervangende toestemming tot erkenning

3.7

Ook als twee vrouwen niet zijn getrouwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, of als geen sprake is van een onbekende donor, kan het kind in juridische zin het kind worden van de duomoeder. De duomoeder kan het kind dan erkennen. Uit art. 1:204 lid 1 BW Pro volgt dat de duomoeder het kind dat de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt alleen kan erkennen met de schriftelijke toestemming van de moeder. Mocht het kind twaalf jaar of ouder zijn dan is ook nog de schriftelijke toestemming van het kind zelf nodig.

3.8

Sinds 2014 is in de wettekst in lid 3 van art. 1:204 BW Pro een regeling tot vervangende toestemming van de rechtbank opgenomen die betrekking heeft op de vader (hetzij verwekker, hetzij biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking staat) indien de moeder of het kind geen toestemming geeft tot erkenning. Die vervangende toestemming kan worden geweigerd als deze de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of indien een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in gedrang komt. In lid 4 is de situatie geregeld waarin het gaat om een ‘instemmende levensgezel’ van de moeder die om vervangende toestemming verzoekt. Dat kan een man of een vrouw zijn. In dat geval moet de vervangende toestemming in het belang van het kind zijn.

3.9

In het parlementair debat is al vroeg de vraag gesteld hoe de verhouding tussen de bekende donor en de duomoeder bezien moet worden, als zij beiden aanspraak zouden willen maken op erkenning.^[19]In het oorspronkelijke wetsvoorstel was niet gekozen voor de mogelijkheid dat de duomoeder de rechter vervangende toestemming tot erkenning kon vragen. Bij amendement van het lid Hennis-Plasschaert heeft ook de levensgezel die heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad de mogelijkheid om de rechter te verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning. In de toelichting is ingegaan op de situatie dat zowel de instemmende levensgezel als de verwekker of biologische vader om vervangende toestemming verzoeken:

“De rechter geeft alleen vervangende toestemming aan de instemmende levensgezel als dit in het belang is van het kind. De rechter beoordeelt dit aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechter heeft hiermee dus een ruimere afwijzingsmogelijkheid dan het geval is bij de biologische vader. Voor deze laatsten geldt immers dat de rechter de vervangende toestemming verleen[t], tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.

Als zowel de instemmende levensgezel als de verwekker of de biologische vader (niet zijnde verwekker, wel hebbende een nauwe persoonlijke betrekking met het kind) om vervangende toestemming verzoeken dan geldt: wie het eerst komt, wie het eerst maalt. Dat is – enigszins gesimplificeerd uitgedrukt – al tientallen jaren de gang van zaken in het afstammingsrecht. In het geval een rechter gelijktijdig wordt geconfronteerd met beide verzoeken, dan ligt het in de rede dat deze zaken in onderlinge samenhang worden beschouwd. Het belang van het kind staat centraal. De omstandigheden van het geval zijn hiervoor maatgevend. Het uitgangspunt is dat de biologische vader en het kind aanspraak hebben op erkenning in rechte van hun familierechtelijke betrekking. In uitzonderlijke gevallen kan het zo zijn dat de aanspraak van de biologische vader moet wijken met het oog op het belang van het kind al dan niet in samenhang beschouwd met het belang van de instemmende levensgezel.”^[20]

3.1

Ook in de Eerste Kamer is dit nog aan de orde geweest:^[21]

“
Het wetsvoorstel en concurrerende aanspraken op ouderschap

De leden van de fracties van de VVD en GroenLinks vragen aandacht voor concurrerende aanspraken op het juridische ouderschap tussen de duomoeder en de biologische vader. In het wetsvoorstel is hiervoor aangesloten bij het bestaande stelsel. Concurrerende aanspraken zijn niet nieuw, maar komen ook naar huidig recht voor. Voor het ontstaan en het aantasten van het juridische ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder geldt hetzelfde als voor de mannelijke partner van de moeder, die niet de biologische ouder van het kind is.

Nieuw in het voorstel is, dat de positie van de zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind gelijk wordt gesteld aan die van de verwekker. Hij kan om vervangende toestemming voor erkenning verzoeken (wetsvoorstel, artikel I, onderdeel J, lid 4). Nieuw in het voorstel is voorts, dat er is voorzien in een mogelijkheid voor de «instemmende levensgezel» om de rechter te verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning. Deze mogelijkheid geldt zowel voor de mannelijke als voor de vrouwelijke instemmende levensgezel. De rechter wijst dit verzoek toe, indien dit in het belang is van het kind (wetsvoorstel, artikel I, onderdeel J, lid 5).

Dit betekent dat – hoewel uitzonderlijk – het mogelijk zal zijn dat twee personen verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning: de biologische vader en de «instemmende levensgezel». Dit zal het geval kunnen zijn, als de moeder geen van beiden als juridische ouder van het kind wenst. De rechter zal in dit geval de belangen van alle betrokkenen afwegen. Het belang van het kind vormt in deze afweging een overweging van de eerste orde.”

Klachten

3.11

Na deze inleidende beschouwingen keer ik terug tot het cassatiemiddel. In de onderhavige zaak heeft de moeder de vrouw geen toestemming gegeven het kind te erkennen. De vrouw heeft daarom op de voet van art. 1:204 lid 4 BW Pro vervangende toestemming verzocht om het kind te erkennen omdat zij als levensgezel van de moeder zou hebben ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. De rechtbank heeft de vrouw als levensgezel van de moeder beschouwd. Het hof heeft zich hier niet over uitgelaten maar wijst het verzoek af omdat de vrouw niet zou hebben ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. In cassatie moet er dan van worden uitgegaan dat de vrouw de levensgezel van de moeder was nu hier niet over geklaagd is.

3.12

Onderdeel 1klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het begrip “daad van verwekking” als bedoeld in art. 1:204 lid 4 BW Pro. Het hof heeft aansluiting gezocht bij het begrip “kunstmatige donorbevruchting” uit art. 1 aanhef Pro en sub c van de Wet Donorgegevens kunstmatige bevruchting en oordeelt dat ingeval van een bevruchting op een andere dan natuurlijke wijze de daad van verwekking meer omvat dan de enkele bevruchting van de eicellen of de terugplaatsing van de embryo’s en dat dit moment niet los kan worden gezien van de andere handelingen die zijn gericht op het tot stand komen van een zwangerschap. Volgens het onderdeel getuigt die uitleg van een onjuiste rechtsopvatting en is in geval van een bevruchting op natuurlijke wijze geen twijfel op welk moment de ‘daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ ziet. De ‘daad’ verwijst naar het moment waarop de geslachtsgemeenschap plaatsvindt, zodat de intentie om zwanger te worden geen rol speelt. Er is volgens het onderdeel dan ook geen aanleiding om anders naar het begrip te kijken wanneer er sprake is van een niet-natuurlijke bevruchting. Verder betoogt het onderdeel dat fertiliteitstrajecten uit verschillende stappen bestaan, die steeds een (nieuwe) keuze en beslissing inhouden. Bij elke nieuwe stap is er volgens de steller van het middel de keus om door te gaan of te stoppen met het traject en geeft dat tegelijkertijd de mogelijkheid voor een duomoeder om in te stemmen met het traject. Daarbij is het dan gerechtvaardigd om de ‘daad die de verwekking tot gevolg kan hebben’ te beperken tot het moment waarop de bevruchting plaatsvindt. Voor zover daar anders over gedacht wordt, heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het volledige voortraject als “daad die de verwekking tot gevolg gehad kan hebben” te beschouwen. Als er al een ruimer begrip gehanteerd zou moeten worden, dan zou dat beperkt moeten blijven tot die medische behandelingen die noodzakelijk zijn geweest om tot deze concrete bevruchting (via IVF) te komen, aldus nog steeds het onderdeel. Het IVF-traject is volgens het onderdeel op 1 juli 2019 aangevangen door de start van de hormoonbehandeling, dus na aanvang van de relatie. Het oordeel van het hof dat het zwangerschapstraject al in een vergevorderd stadium was toen de vrouw eenmaal als partner van de moeder betrokken raakte, is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk.

Instemmen met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad

3.13

De levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, kan met toestemming het kind erkennen, zo regelt art. 1:204 BW Pro. De vraag die in cassatie centraal staat is wat moet worden verstaan onder ‘de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad’. Dit begrip is niet nieuw in de wet. Over dit begrip is bij de invoering van de bepaling over de ontkenning van het vaderschap uitgebreid gedebatteerd.^[22]De man kon immers het vaderschap niet ontkennen indien hij voor het huwelijk had kennis gedragen van de zwangerschap of indien hij had toegestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. In het debat tussen de heer Van den Bergh van de PvdA, de toenmalige minister Polak en mevrouw Goudsmit van D66 is uitgebreid gedebatteerd over ‘de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ indien de vrouw door overspel zwanger raakt:

“Mejuffrouw Goudsmit (D'66):

(…) In dit artikel staat, dat de man geen rechtsvordering tot ontkenning kan instellen, als hij toestemming heeft gegeven tot een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Wij hebben het in het mondeling overleg gehad over de graad van waarschijnlijkheid, waarmee die toestemming, die daad en de verwekking na elkaar moeten zijn gekomen.

In het mondeling overleg heeft de Minister gezegd, dat dit zo moet worden opgevat, dat er tussen toestemming en daad causaal verband moet kunnen bestaan, dat de verwekking met voldoende graad van waarschijnlijkheid te voorzien was als mogelijk gevolg van de daad, waartoe de man toestemming gaf. Ik zou graag, ook ten behoeve van latere beroepen op dit artikel, enige verduidelijking van de Minister hebben. Er zijn als het ware twee schakels in dit artikel; er moet tweemaal causaal verband bestaan, nl. tussen de toestemming en de daad en tussen de daad en de verwekking. De Minister heeft in het mondeling overleg gezegd, naar ik toen althans heb begrepen - het is in het verslag van het mondeling overleg iets anders geformuleerd, maar ik zeg het nu zoals ik het in mijn herinnering heb; daarom kom ik er juist op terug - dat zowel tussen de toestemming en de daad als tussen de daad en de verwekking causaal verband moet bestaan in de normale uitleg van de jurisprudentie, met andere woorden dat het voor beide schakels zo moet worden opgevat dat het naar ervaringsregels te verwachten gevolg van de toestemming de daad en van de daad de verwekking is. Het zou dus niet voldoende zijn te zeggen: De verwekking kan het gevolg zijn geweest van de toestemming. De meen nl., dat dit onjuist zou zijn.

Als een man bijv. in de gevangenis zit en aan zijn vrouw toestemming geeft, hetzij om bij een vriend in te wonen hetzij om zelfs met een andere man te gaan samenwonen, maar daarbij zegt: „Ik moet zoveel maanden zitten en ik heb er geen bezwaar tegen dat je in die tijd je eigen leven leidt, als er maar geen kinderen komen” -die gevallen komen voor - dan meen ik dat het onbillijk is om dit artikel op zo'n man toe te passen.

Minister Polak:

(…)

Het heeft mij enigszins verwonderd, dat de geachte afgevaardigde mejuffrouw Goudsmit zoveel moeite heeft met de tekst en de bedoeling van artikel 11.1.5. Ontkenning is niet mogelijk zo wordt hierin bepaald, indien de man toestemming heeft gegeven tot een daad, die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Mejuffrouw Goudsmit zou daarbij zo ver willen gaan de bepaling alleen dan toepasselijk te achten, indien de verwekking het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de daad is geweest. Ik vraag mij af of de geachte afgevaardigde dat inderdaad zo heeft bedoeld. Bijna nooit kan men immers van overspel, van het hebben van gemeenschap, zeggen dat het redelijkerwijs te verwachten gevolg de geboorte van een kind heeft.
Wil de bepaling enige reële betekenis hebben dan moet voldoende zijn, dat de man toestemming geeft tot een daad, die verwekking van een kind tot gevolg kan hebben, dat wil zeggen, die geschikt is om tot verwekking te leiden. Toestemming tot overspel valt onder de bepaling,ook al bindt de man daaraan de door de geachte afgevaardigde zo duidelijk geschetste voorwaarden. Toestemming tot bezoek met een vriend aan een biscoop valt echter niet onder de bepaling, omdat gezamenlijk kijken naar een film geen kinderen geboren doet worden en die toestemming zich gewoonlijk niet zal uitstrekken tot het nog eens naspelen van alle toepasselijke scènes uit de film.

(…)

De geachte afgevaardigde mejuffrouw Goudsmit wil mij verklaringen ontwringen over de vraag, wanneer iemand nu de vader van een kind kan zijn. Ik ben er nog altijd van overtuigd, dat er van een reis naar de Rivièra geen kindertjes komen en ook niet van een bezoek aan de bioscoop, en dat er over de oorzaken waardoor zij er wel komen, geen meningsverschil bestaat.
Wij moeten het aan de rechter overlaten, of kan worden aangenomen dat de man toch de vader van het kind is. Dit zal altijd een bewijs zijn van nevenomstandigheden. Nogmaals, een reis naar de Rivièra en zelfs naar de Spaanse kust, die meer in trek is, is op zich zelf niet voldoende, al komen de kindertjes wel van de ooievaar, dus uit het zuiden.”^[23]

3.14

Bij de herziening van het afstammingsrecht in 1998 is ten aanzien van de ontkenning van het vaderschap wederom om verduidelijking gevraagd wat onder ‘instemming met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ moet worden verstaan.^[24]In de bepaling zelf was geen wijziging gebracht, behalve dat ‘toestemming’ is veranderd in ‘instemming’.

“De leden van de PvdA-fractie vragen vervolgens verduidelijking naar aanleiding van het antwoord op de eerder gestelde vragen over artikel 200, tweede tot en met vierde lid. De nadere vragen betreffende de situatie dat de man instemt met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
In de wet is deze instemming zo ruim mogelijk geformuleerd om ervoor te zorgen dat daaronder zowel valt de instemming met geslachtsgemeenschap door de vrouw met een andere man als bij voorbeeld ook de instemming met kunstmatige donorinseminatie of met in vitro fertilisatie met gebruikmaking van donorzaad.In de praktijk zal het niet gaan om een zo ruime instemming als nodig voor een goede wettelijke omschrijving, maar om een instemming met hetzij kunstmatige donorinseminatie, hetzij in vitro fertilisatie met gebruikmaking van donorzaad hetzij met geslachtsgemeenschap met een andere man.
In de praktijk zal met andere woorden de instemming steeds op een bepaalde vorm van bevruchting anders dan door de man zelf betrekking hebben.In het door de heer Vlaardingerbroek gegeven voorbeeld betreft het de instemming van de man met kunstmatige donorinseminatie, dus geen instemming met gemeenschap met een andere man in het conceptietijdvak. Daaraan is de man dan ook niet gebonden. De vraag of de vrouw dit gegeven niet mag verzwijgen, is naar mijn oordeel van een andere orde. Dat is een kwestie die speelt in de onderlinge relatie.

Het is niet de bedoeling dat over deze meer uitzonderlijke situaties bijvoorbeeld door de burgerlijke stand uitgebreid voorlichting gegeven wordt.

Wel is in het verleden steeds in de richting van spermabanken en ziekenhuizen waar ivf wordt toegepast, benadrukt dat het van belang is dat duidelijk blijkt van de instemming van beide partners met de te volgen behandeling.

Ook om andere redenen, zoals bij voorbeeld in verband met de vraag wat er gebeurt met eventueel overblijvende embryo’s bij ivf, is dit van belang.

Ten slotte vragen deze leden of er geen gevaar bestaat dat de voorgestelde regeling in strijd komt met het EVRM, gelet op de zaak Kroon (EHRM, 27 oktober 1994, A 297-C, NJ 1995, 248).”^[25]

3.15

Hieruit kan dus worden afgeleid dat de instemming ziet op de vorm van bevruchting dus op de wijze waarop een kind ontstaat (hetzij via kunstmatige donorinseminatie, hetzij via in vitro fertilisatie met gebruikmaking van donorzaad hetzij via geslachtsgemeenschap met een andere man) en dat het moment van de instemming dus niet bepalend is.

3.16

Ook in de rechtspraak wordt als uitgangspunt genomen de instemming met de wijze waarop de bevruchting tot stand komt. Het Gerechtshof Den Haag wees op 17 juli 2019^[26]het verzoek om vervangende toestemming van een vrouw af omdat zij niet samen voor de bevruchting van de moeder hadden gekozen. De moeder was zwanger geraakt door geslachtsgemeenschap met de neef van de vrouw en de vrouw was daarvan niet op de hoogte. Zij had ook geen toestemming gegeven aan de moeder om van die neef zwanger te worden. Hoewel partijen ooit een gezamenlijke kinderwens hadden, kwam het hof tot de slotsom dat de vrouw niet-ontvankelijk was in haar verzoek aangezien zij niet als in instemmende levensgezel kon worden gezien.

3.17

In de zaak die speelde voor de rechtbank Gelderland^[27]wilde de man het vaderschap ontkennen van een uit zijn huwelijk geboren kind. De rechtbank wees het verzoek van de man af en oordeelde dat de man, door ermee in te stemmen dat de vrouw geslachtsgemeenschap had met anderen mannen, (bewust) een risico had genomen dat de vrouw zwanger zou raken. Volgens de rechter stemde de man in met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben en kan om die reden zijn verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap niet worden toegewezen. Doordat er sprake is van toestemming voor het hebben van geslachtsgemeenschap met een andere man, of andere mannen, wordt hiermee het risico genomen dat er een zwangerschap kan ontstaan.

3.18

Uit het voorgaande lijkt dus te volgen dat de instemming vooral ziet op de wijze waarop de moeder van het kind zwanger wordt. De vraag is of het daarbij nog bepalend is op welk moment de instemming wordt gegeven. De steller van het middel betoogt dat deze instemming ook kan plaatsvinden als al voor een bepaalde wijze is gekozen, maar de daadwerkelijke bevruchting nog niet heeft plaatsgevonden. Daarvoor wordt aansluiting gezocht bij art. 1:198 lid 1 onder Pro b BW indien de duomoeder is overleden. Dit artikel regelt dat het moederschap van de duomoeder van rechtswege ontstaat indien er ten tijde van de geboorte sprake is van een huwelijk en de moeder voor het ontstaan van de zwangerschap gebruik heeft gemaakt van een zaaddonor in de zin van art. 1 onder Pro c Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en de identiteit van deze donor onbekend is. Ten bewijze van het feit dat de zwangerschap van de moeder is ontstaan door kunstmatige donorbevruchting in de zin van art. 1 onder Pro c Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, dient bij de aangifte van de geboorte een verklaring van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting te worden overgelegd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. Uit deze onbekendheidsverklaring blijkt tevens dat de identiteit van de zaaddonor onbekend is aan de vrouw bij wie de kunstmatige donorbevruchting is verricht. Wordt de verklaring bij de aangifte van de geboorte overgelegd, dan is de duomoeder met terugwerkende kracht tot aan de geboorte de juridische ouder van het kind. Als deze verklaring is overgelegd, maar de duomoeder is overleden op het tijdstip van de geboorte van het kind, wordt de duomoeder als gevolg van het voorstel ook de juridische ouder van het kind. Het tijdstip waarop de kunstmatige bevruchting bij de moeder is verricht, is daartoe bepalend. Als dit tijdstip is gelegen vóór de datum van overlijden van de duomoeder, wordt aangenomen dat zij betrokken is geweest bij de beslissing over de kunstmatige donorbevruchting van de moeder. Verondersteld wordt dat de intentie van de beide vrouwen het gezamenlijke ouderschap was.

“Als deze verklaring is overgelegd, maar de duomoeder is overleden op het tijdstip van de geboorte van het kind, wordt de duomoeder als gevolg van het voorstel ook de juridische ouder van het kind. De voorwaarde in het voorstel dat in consultatie is gegeven, was dat haar huwelijk met de moeder binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door haar dood is ontbonden. Deze termijn komt overeen met die voor de overleden mannelijke echtgenoot (artikel 199, aanhef en onder b, BW). In overeenstemming met het advies van de Raad voor de rechtspraak, dat is onderschreven door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, is in het nu voorliggende voorstel niet deze termijn bepalend, maar het tijdstip waarop de kunstmatige bevruchting bij de moeder is verricht.
Als dit tijdstip is gelegen vóór de datum van overlijden van de duomoeder, wordt aangenomen dat zij betrokken is geweest bij de beslissing over de kunstmatige donorbevruchting van de moeder.Verondersteld wordt dat de intentie van de beide vrouwen het gezamenlijke ouderschap was. Het tijdstip waarop de kunstmatige bevruchting is verricht is tot op de dag nauwkeurig vast te stellen en doet daardoor zo veel mogelijk recht aan de feitelijke situatie.”^[28]

3.19

Zoals uit de memorie van toelichting blijkt wordt in geval van het overlijden van de duomoeder voor de geboorte van het kind aangenomen dat als de bevruchting voor het overlijden heeft plaatsgevonden de duomoeder betrokken is geweest bij de beslissing over de kunstmatige donorbevruchting. Ook daar wordt er dus vanuit gegaan dat de instemming van de levensgezel ziet op de wijze van bevruchting die door partijen samen gekozen is.

3.2

In het licht van het voorgaande is het dan ook niet rechtens onjuist dat het hof voor de ‘daad van verwekking’ een ruimer begrip hanteert dan de bevruchting van de eicellen of het terugplaatsen van de embryo’s. Zoals uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak volgt, gaat het er juist om of de levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de wijze waarop de moeder zwanger wordt of voor lief heeft genomen (in geval van prostitutie of vreemdgaan). In de Eerste Kamer is nog met zoveel woorden aangegeven dat in het verleden steeds in de richting van spermabanken en ziekenhuizen waar ivf wordt toegepast, benadrukt werd dat het van belang is dat duidelijk blijkt van de instemming van beide partners met de te volgen behandeling. Ook hieruit volgt dat de instemming in beginsel al aanwezig moet zijn voordat aan een behandeling wordt begonnen. De verwijzing van het hof naar art. 1 aanhef Pro en sub c van de Wet Donorgegevens kunstmatige bevruchting is kennelijk ingegeven omdat er dan– zoals in de onderhavige zaak – zaad van een ander dan de levensgezel wordt gebruikt. Kennelijk is het hof van mening dat partijen dan ook samen hadden moeten beslissen wie de donor zou worden. Nu de moeder deze beslissing alleen heeft genomen, laat het hof dit meewegen bij de beslissing of er van instemming met de daad van verwekking sprake is. Om die reden is het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in dit geval ook het KID-traject meeweegt in de beslissing. De donor die de moeder heeft gebruikt in het KID-traject was immers dezelfde donor waarmee het IVF-traject is vervolgd. Of zoals de vrouw betoogt een levensgezel ook nog kan instemmen met een ‘daad van verwekking’ nadat een moeder al voor een bepaalde wijze van bevruchting heeft gekozen maar voordat de bevruchting heeft plaatsgevonden, hangt m.i. af van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak het zwangerschapstraject al in een ver gevorderd stadium was, is niet onbegrijpelijk. Zoals ook uit de feitenvaststelling waartegen geen klachten zijn gericht volgt, had de moeder immers al een aantal pogingen gedaan om zwanger te worden. Onderdeel 1 faalt dan ook.

3.21

Onderdeel 2is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.7 waar het hof het volgende heeft overwogen:

“Het IVF-traject was al gestart voor de relatie. De eicelpunctie en zaaddonatie hadden zelfs al plaatsgevonden en de bevruchting was buiten het lichaam tot stand gebracht.”

Het onderdeel klaagt dat deze feitenvaststelling onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat nu volgens het onderdeel tussen partijen niet in geschil was dat de feitelijke IVF behandeling is gestart op 1 juli 2019, derhalve na de start van de relatie op 21 juni 2019, dat de eicelpunctie heeft plaatsgevonden op 25 juli 2019 en de bevruchting buiten het lichaam heeft plaatsgevonden tussen 25 juli 2019 (eicelpunctie) en 27 juli 2019 (terugplaatsing bevruchte embryo’s), alles na de start van de relatie.

3.22

Het onderdeel klaagt terecht dat de feitenvaststelling van het hof niet volledig overeenkomt met hetgeen door partijen is aangevoerd. Zowel de moeder^[29]als de vrouw^[30]hebben immers gesteld dat de eicelpunctie op 25 juli 2019 heeft plaatsgevonden en dat de terugplaatsing kort daarna heeft plaatsgevonden. Partijen hadden toen al een relatie met elkaar. De moeder heeft enkel gesteld dat zij voor de relatie met de vrouw op 19 juni 2019 een afspraak heeft gemaakt ten behoeve van de punctie^[31]die dus vervolgens op 25 juli 2019 heeft plaatsgevonden. Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden. Zoals bij onderdeel 1 is opgemerkt is niet bepalend of de eicelpunctie al had plaatsgevonden voordat partijen een relatie kregen. Vast staat dat de moeder al voor de relatie met de vrouw akkoord had gekregen om het IVF-traject te starten en dat zij zelf de beslissing heeft genomen om dit traject in te gaan en een donor had gevonden. Zij heeft ook voor het starten van de relatie afspraken gemaakt om uitvoering te geven aan dit traject. Dat deze afspraken hebben plaatsgevonden nadat de relatie van partijen was gestart, doet daar niets aan af. Het oordeel van het hof dat het IVF-traject dus al was gestart voor de relatie is in dat licht bezien dan ook niet onbegrijpelijk.

3.23

Onderdeel 3voert aan dat het hof uit gaat van een onjuiste, want te ruime, opvatting van het begrip ‘instemmen’. Het hof heeft – anders dan de rechtbank – volgens het onderdeel het begrip ‘instemmen’ ten onrechte als een gezamenlijk gelijkwaardige beslissing uitgelegd. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast miskent die uitleg de juridische grondslag van sociaal ouderschap, aldus het onderdeel. In de procesinleiding wordt daarvoor naar het rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap gewezen waar het zou gaan om de ‘intentie op het willen verwekken van het kind’ zodat daaruit ook een beperktere opvatting van het begrip instemmen zou volgen dan het hof heeft gehanteerd, aldus het onderdeel. Waar het hof in rov. 5.7 de aanwezigheid van de vrouw bij de terugplaatsing van de embryo’s heeft beoordeeld in het licht van de gelijkwaardige beslissing getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Dat zelfde geldt voor de overweging van het hof in rov. 5.8.

3.24

Zoals hiervoor reeds aangegeven is sinds de herziening van het afstammingsrecht in 1998 in de wet ‘toestemming’ met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, veranderd naar ‘instemming’. Van een inhoudelijke wijziging lijkt echter geen sprake te zijn. In de parlementaire stukken is wel om verduidelijking va het begrip ‘instemmen gevraagd:

“Ten slotte vragen de leden van de PvdA-fractie in dit onderdeel
wanneer juridisch gezien sprake is van «instemming» met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.De instemming is juridisch relevant, indien zij ziet op het doel waarvoor zij gegeven wordt, namelijk de verwekking van een kind met het zaad van een andere man dan de echtgenoot of levensgezel dan de moeder. Deze instemming hoeft niet op schrift gesteld te zijn, maar kan achteraf bij voorbeeld door middel van getuigen bewezen worden. Aangezien meestal pas achteraf de noodzaak blijkt de destijds geuite instemming aan te tonen, is het wel aan te bevelen om de instemming op schrift te stellen. Het gaat mijns inziens te ver om aan de instemming de voorwaarde te verbinden dat deze schriftelijk is geschied. Dat zou er immers toe kunnen leiden dat het vaderschap op verzoek van bij voorbeeld het kind niet gerechtelijk kan worden vastgesteld, enkel omdat destijds de instemming (die er wel was) niet op schrift is gezet.”^[32]

3.25

De instemming lijkt een uiting te zijn (al dan niet in de gedragingen) waaruit blijkt dat de levensgezel ermee akkoord is dat de moeder via een bepaalde wijze zwanger zou worden. Uit de memorie van toelichting bij het wetvoorstel juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder volgt dat er vanuit gegaan wordt dat er door ‘de moeders’ samen wordt gekozen voor een kind en de daarbij horende verantwoordelijkheid:

“Het moederschap kan door de moeders niet worden ontkend als de duomoeder voor het huwelijk heeft kennis gedragen van de zwangerschap. Deze regeling sluit aan bij de realiteit, dat zij die willens en wetens trouwt met een zwangere vrouw, haar kind als het hare accepteert. De zwangere vrouw aanvaardt haar echtgenote op haar beurt als moeder van het kind.

Het moederschap kan evenmin worden ontkend door de moeders, als de duomoeder heeft ingestemd met de kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 198, eerste lid, aanhef en onder b, van het voorstel.
De moeders kiezen samen voor een kind en de hierbij horende verantwoordelijkheid.Zij kunnen zich hieraan, met name gelet op het belang van het kind, niet onttrekken.”^[33]

3.26

In het rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap wordt over de rol van de instemmende levensgezel het volgende opgemerkt:

“De Staatscommissie onderschrijft het huidige wettelijke uitgangspunt dat een instemmende levensgezel verantwoordelijk wordt gehouden voor het ontstaan van de zwangerschap.
Verondersteld mag worden dat de geboortemoeder en haar levensgezel samen het traject zijn ingegaan om een zwangerschap tot stand te brengen en beiden daarmee de bereidheid hebben getoond de ouderrol op zich te nemen.Ongeacht het antwoord op de vraag of de relatie inmiddels is verbroken, behoort de instemmende levensgezel de mogelijkheid te hebben om het ouderschap over het kind te aanvaarden. De instemmende levensgezel is in dit geval niet de genetische ouder van het kind. Dit brengt met zich dat mogelijkerwijs een keuze moet worden gemaakt over wie voorrang krijgt voor aanvaarding van het ouderschap, de instemmende levensgezel of een andere persoon, zoals een nieuwe levensgezel van de geboortemoeder of de donor. De Staatscommissie is van oordeel dat in zijn algemeenheid niet kan worden aangegeven met wiens aanvaarding van het ouderschap het belang van het kind het beste wordt gediend. De afweging van alle omstandigheden dient aan de rechter te worden overgelaten. De rechter zal bij die afweging de belangen van het kind voorop moeten stellen en deze dienen af te wegen tegen de belangen van de persoon of personen die de ouderrol op zich wil(len) nemen. Een voorkeurspositie is hierbij niet aan de orde. De Staatscommissie adviseert daarom om het huidige in de wet (artikel 1:204 lid 4 BW Pro) opgenomen criterium dat de rechter een verzoek van de instemmende levensgezel tot vervangende toestemming voor aanvaarding van het ouderschap toewijst als hij oordeelt dat dit in het belang van het kind is, te handhaven.”^[34]

3.27

De Staatscommissie heeft zich verder nog uitgelaten over de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de verwekker of instemmende levensgezel. Onder het huidige recht is gerechtelijke vaststelling van het ouderschap mogelijk van de verwekker of van de instemmende levensgezel van de geboortemoeder. Deze rechtsfiguur is de tegenhanger van de regeling betreffende het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning aan de verwekker van een kind of de instemmende levensgezel van de geboortemoeder. Om die reden is de Staatscommissie dan ook van oordeel dat het ouderschap gestoeld dient te zijn op dezelfde uitgangspunten.

“Waar de verwekker ten tijde van de totstandkoming van de zwangerschap een duurzame relatie met de aanstaande geboortemoeder had en
beiden ervoor kozen om een kind te willen krijgen, behoren zij beiden aan de getoonde bereidheid te kunnen worden gehouden. Dit heeft tot gevolg dat, als de moeder of het kind een verzoek doet tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de verwekker van het kind, dit verzoek wordt toegewezen, tenzij de rechter oordeelt dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet in het belang van het kind is.

Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als duidelijk is dat de verwekker nimmer de intentie heeft gehad om een zwangerschap tot stand te brengen en het juridisch ouderschap over het kind op zich te nemen. Volhardt hij in deze houding en blijkt hij niet bereid zijn houding ten opzichte van het kind te herzien, dan kán de rechter tot het oordeel komen dat het kind van deze man in de hoedanigheid van ouder niets heeft te verwachten. In dat geval zal hij het verzoek tot gerechtelijke vaststelling kunnen afwijzen. (…)

Onder de huidige regeling kan ook het ouderschap van de instemmende levensgezel gerechtelijk worden vastgesteld.
In de praktijk betekent dit dat de aanstaande geboortemoeder en de levensgezel samen een vruchtbaarheidstraject zijn ingegaan, dat is uitgemond in kunstmatige inseminatie met donorsperma.Vervolgens blijkt dat de levensgezel niet in staat is het kind te erkennen – bijvoorbeeld omdat hij of zij is overleden – of weigert het kind te erkennen. Dit laatste zal zich vooral voordoen als de relatie met de geboortemoeder intussen is beëindigd. De Staatscommissie acht het in de rede liggen dat de juridische betrekkingen zoals men die voor ogen had, alsnog kunnen worden bereikt en het ouderschap aldus door de rechter moet kunnen worden vastgesteld.”

3.28

Hoe een levensgezel precies moet ‘instemmen’ is niet met zoveel woorden vastgelegd. Anders dan het onderdeel stelt, lijkt zowel uit de parlementaire geschiedenis als uit het rapport van de Staatscommissie te volgen dat er vanuit wordt gegaan dat partijen een gezamenlijke beslissing nemen om ouder te worden van een kind en de verantwoordelijkheden die daarbij horen. Indien sprake is van een gezamenlijke beslissing ligt daarin de instemming van een levensgezel besloten. Voor zover het hof dus ook heeft gekeken of partijen samen hebben gekozen om een kind te krijgen en hun rol daarin, getuigt het oordeel dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.29

In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 5.4 overwogen dat aan de hand van alle feiten en omstandigheden moet worden beoordeeld of sprake is van instemming met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Het hof heeft daarvoor eerst gekeken naar de feitelijkheden voorafgaand aan de zwangerschap. Daaruit volgt volgens het hof dat de moeder zelfstandig de beslissing heeft genomen om zwanger te worden. Met de laatste zinsnede in rov. 5.6 lijkt het hof nog te verduidelijken dat de vrouw voorafgaande aan de zwangerschap geen enkele rol heeft gespeeld in de beslissing van de moeder om zwanger te worden. Van instemming met een daad van verwekking was op dat moment volgens het hof dan ook geen sprake. Vervolgens heeft het hof nog meegenomen of partijen bij het aangaan van de relatie concreet hebben gesproken over de aanstaande zwangerschap en hun rol daarin en de rol van de vrouw bij de terugplaatsing van de embryo’s. Het hof heeft dus niet enkel beslissend geacht of er sprake was van een gezamenlijke gelijkwaardige beslissing op het moment dat de moeder had besloten zwanger te worden, maar ook andere feiten en omstandigheden mee laten wegen. Het hof ziet echter in het onderhavige geval niet dat het later instemmen van de vrouw met de handelingen die de verwekking tot gevolg konden hebben, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip instemmen is dus niet gebleken zodat onderdeel 3 faalt.

3.3

Onderdeel 4klaagt dat in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat de moeder en de vrouw bij het aangaan van de relatie niet concreet hebben gesproken over de aanstaande zwangerschap en dat de vrouw de zwangerschap van de moeder duldde en – meer op passieve wijze – meebewoog in de fase waarin de moeder zich op dat moment bevond. Volgens het onderdeel volgt uit het partijdebat dat er duidelijk voorafgaand aan de verwekking is aangegeven dat de vrouw een ouderrol wilde spelen en dat er voor de zwangerschap gesproken is over erkenning.

3.31

Het hof heeft bij de beoordeling eerst de feitelijkheden voorafgaande aan de zwangerschap mee laten wegen. Daaruit volgt volgens het hof dat de moeder de beslissing om het zwangerschapstraject in te gaan (en heel specifiek het IVF-traject), alleen heeft genomen. In zoverre is het hof dus kennelijk van oordeel dat het IVF-traject al was begonnen voordat de vrouw en de moeder een relatie kregen. Nu de moeder op 20 mei 2019 toestemming heeft gekregen het IVF-traject in te gaan en er al afspraken waren gemaakt om dit traject uit te voeren, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vervolgens beoordeeld wat de rol van de vrouw is geweest op het moment dat de relatie startte. Hoewel de steller van het middel terecht opmerkt dat uit het partijdebat volgt dat de vrouw heeft gesteld dat zij voor de zwangerschap heeft aangegeven een ouderrol te willen, volgt daaruit niet dat de moeder die rol ook voor de vrouw zag en partijen daar concreet over hebben gesproken. De moeder heeft immers steeds weersproken dat zij ‘het samen zouden gaan doen’. Het oordeel van het hof is in zoverre dan ook niet onbegrijpelijk. Voor het hof is het aanwezig zijn bij de behandelingen in het licht van het traject dat de moeder alleen heeft doorlopen geen aanleiding om daaruit af te leiden dat er sprake was van een instemmende levensgezel. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.32

Onderdeel 5voert aan dat het hof heeft verzuimd op essentiële stellingen van de vrouw in te gaan. De vrouw wijst op de volgende stellingen:
- Toen bleek dat de moeder zwanger was, zond de moeder een appje aan de vrouw om haar te feliciteren met het feit dat ze moeder wordt, waarop de vrouw reageert: ‘jij dan ook’;
- De vrouw stond als partner bij de verloskundige geregistreerd;
- De vrouw heeft – in overleg met de moeder – de naam van het kind gekozen;
- Partijen hebben samen het geboortekaartje uitgezocht waarop zowel de vrouw als de moeder als moeder genoemd werden;
- Het kind is in aanwezigheid van de vrouw geboren;
- De vrouw heeft het kind bij de gemeente aangegeven;
- De buitenwereld ging er vanuit dat de vrouw en de moeder samen moeder waren;
- Beide partijen spraken over
onzedochter.

Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat uit deze feiten en omstandigheden niet zou volgen dat er sprake was van een (aanvankelijk) gezamenlijke intentie om samen ouder te worden en waarom deze door de vrouw aangevoerde omstandigheden niets zeggen over instemmen met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben.

3.33

De door de vrouw naar voren gebrachte feiten en omstandigheden hebben pas plaatsgevonden na de totstandkoming van de zwangerschap en dus nadat de ‘daad van verwekking’ al had plaatsgevonden. Het hof overweegt dat de gedragingen wel een invulling kunnen geven aan hun gedragingen en bedoelingen voorafgaande aan de zwangerschap, maar het hof acht het in dit geval niet doorslaggevend voor de vraag of de vrouw heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. De moeder heeft een lang traject doorlopen voordat dit tot een zwangerschap heeft geleid. De vrouw kwam vlak voordat de moeder daadwerkelijk zwanger raakte in beeld als partner van de moeder. Kennelijk weegt dat voor het hof in dit geval zwaar mee. Dit is een feitelijke beoordeling en is niet onbegrijpelijk zodat het onderdeel faalt.

3.34

Onderdeel 6is een voortbouw klacht. Nu al de voorgaande onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over vervangende toestemming erkenning bij fertiliteitstraject en instemming levensgezel