Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00067
Zitting17 oktober 2023
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 31 december 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens telkens "diefstal", veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen weken, met aftrek van voorarrest, geheel voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaar.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en A. El Darrazi, advocaat te [plaats] , heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
2.1
Het eerste middel houdt in dat het arrest moet worden vernietigd omdat het in strijd met de Wet op rechterlijke organisatie is gewezen door een of meer raadsheren die niet op de juiste wijze waren beëdigd, terwijl dit ook gold voor de advocaat-generaal.
2.2
Dit middel kan niet slagen, gelet op de gronden vermeld in HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438, rechtsoverwegingen 5.2.1 tot en met 5.3 en 5.4.2 tot en met 5.7, wat betreft de raadsheren, en 5.10, wat betreft de advocaat-generaal.
2.3
Het middel faalt.
Het tweede middel
3.1
Het tweede middel klaagt dat de verwerping van een verweer over de herkenning van de verdachte van camerabeelden onvoldoende is gemotiveerd. De bewezenverklaring van de feiten 2 en 3 zou daardoor onbegrijpelijk zijn althans onvoldoende met redenen zijn omkleed.
3.2
Het middel heeft betrekking op de onder 2 en 3 bewezen verklaarde diefstal (gepleegd op onderscheidenlijk 27 en 25 mei 2019). De verdachte heeft de onder 1 bewezenverklaarde diefstal (gepleegd op 4 juli 2019) bekend en het hof heeft daarvoor volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. Blijkens de bewijsconstructie hebben alle drie de feiten wel plaatsgevonden in dezelfde winkel en de herkenningen ter zake van de feiten 2 en 3 zijn ook deels gebaseerd op de diefstal die is bewezenverklaard onder feit 1. Gelet hierop komt in mijn weergave van de bewijsconstructie ook feit 1 aan de orde.
3.3
Ik geef hieronder eerst de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het hof weer.
3.4
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
“1. hij op 4 juli 2019 te [plaats] flesjes parfum (merken Hugo Boss Just Different en Guess Seduct Homme Edition), die geheel of ten dele toebehoorden aan [A] (gevestigd aan [a-straat 1] ), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen;
2. hij op 27 mei 2019 te [plaats] twee flesjes parfum (merk Guess Edition 50), die geheel of ten dele toebehoorden aan [A] (gevestigd aan [a-straat 1] ), heeft weggenomen met het oogmerk om die zich wederrechtelijk toe te eigenen;
3. hij op 25 mei 2019 te [plaats] twee flesjes parfum (merken Guess Seduct Edition 50 en Joop
Homme Edition VP), die geheel of ten dele toebehoorden aan [A] (gevestigd aan [a-straat 1] ), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”
3.5
Deze bewezenverklaring van de feiten 2 en 3 steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“
1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 4 juli 2019 (dossierpagina’s 4-6), voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [aangeefster] namens [A] :
1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 4 juli 2019 (dossierpagina’s 4-6), voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [aangeefster] namens [A] :
(pagina 4)
Ik doe namens de [A] aangifte van een drietal winkeldiefstallen. Ik ben verkoopcoördinator bij het filiaal van [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] .
(pagina 5)
De man die op 4 juli 2019 flesjes parfum heeft gestolen bij de [A] te [plaats] , heeft ook op 25 mei 2019 en 27 mei 2019 in de [A] parfums gestolen. Op 25 mei 2019 heeft hij 1 flesje parfum ‘Guess Seduct Edition 50’ (...) en 1 flesje ‘Joop Homme Edition VP’ (...) weggenomen. Op 27 mei 2019 heeft hij 2 flesjes parfum ‘Guess Edition 50’ (...) weggenomen.
Van deze winkeldiefstallen zijn camerabeelden beschikbaar. Hierop zijn de diefstallen heel duidelijk te zien.
De verdachte heeft een donkere huidskleur, een gezet postuur en heeft kaal of kort donker haar.
2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 juli 2019 (dossierpagina’s 10-13), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :
(pagina 10)
Op 5 juli 2019 heb ik de camerabeelden gekeken van de [A] (het hof begrijpt: de [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] ).
Op 4 juli 2019 zou hier een winkeldiefstal gepleegd zijn. Door de [A] is een usb-stick, aangeleverd, waar op 3 fragmenten te zien is dat dezelfde persoon winkeldiefstallen in de winkel pleegt op verschillende data. (...)
(pagina 's 10 en 11)
Fragment 1:
Ik zie dat de datum staat op 25 mei 2019. (...)
Ik zie dat er een getinte man de entree van de winkel binnen komt lopen. (...)
Ik kan de man als volgt omschrijven:
- donker getinte man
- gezet postuur
- kaal hoofd.
- Draagt een vest met leger print met daaronder een donkerkleurig shirt.
- Draagt een lichtkleurige broek
- Draagt zwarte schoenen met een witte zool (...)
Ik zie dat de man (...) met zijn rechterhand een rood doosje van de stelling pakt. (...)
Ik zie dat de man het product uit het doosje schut, het lege doosje terug zet in de stelling en dat hij het product met zijn rechterhand in zijn rechterzak stopt. (...)
Ik zie dat de man een flesje van de stelling pakt, mogelijk dit op zijn linkerhand spuit en aan zijn linkerhand ruikt.
Ik zie dat de man het flesje terug zet in de stelling. (...)
Ik zie dat de man nogmaals het flesje pakt, waar hij net mee op zijn linkerhand gespoten heeft. (...)
Ik zie dat de man het flesje in de linkerzak van zijn vest stopt (...).
Vervolgens zie ik dat de man de entree van de winkel verlaat. (...)
(pagina’s 10 en 11)
Fragment 2:
Ik zie dat de datum staat op 27 mei 2019. (...)
Ik zie dat er een getinte man de entree van de winkel binnen komt lopen.
Het betreft dezelfde man als in fragment 1. (...)
Ik zie dat de man bij een stelling blijft staan (...) en met zijn rechterhand een doosje van de stelling pakt.
Ik zie dat het doosje een gele/beige kleur heeft. Ik zie dat het doosje een zwarte rand heeft.
Ik herken dit doosje van het merk Guess (...).
Ik zie dat de man het doosje (...) in de linkerzak van zijn vest stopt. (...)
Ik zie dat de man iets later opnieuw een doosje van het merk Guess van de stelling pakt, om zich heen kijkt en vervolgens het doosje met zijn rechterhand in de rechterzak van zijn vest stopt. (...)
Vervolgens zie ik dat de man de entree van de winkel verlaat. (...)
(pagina 12)
Fragment 3:
Ik die dat de datum staat op 4 juli 2019: (...)
Ik zie dat dezelfde man als in fragment 1 en fragment 2 de winkel binnen komt lopen. (...)
3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 juli 2019 (dossierpagina 14), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :
(pagina 14)
Op 5 juli 2019 waren wij belast met het verhoren van verdachte [verdachte] .
Wij herkenden de verdachte op de camerabeelden van de diefstallen die gepleegd zijn op 25 mei 2019 en 27 mei 2019. Wij herkenden de verdachte aan zijn postuur, huidskleur en gezicht.
De verdachte is [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] .”
3.6
Het verweer waar de steller van het middel het oog op heeft, is door het hof als volgt samengevat en verworpen:
“
Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder feit 2 en feit 3 tenlastegelegde
Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder feit 2 en feit 3 tenlastegelegde
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder feit 2 en feit 3 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is - op gronden zoals nader in de pleitnota verwoord - aangevoerd dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het de verdachte is geweest die de parfums heeft gestolen. In het proces-verbaal betreffende de herkenning van de verdachte door de verbalisanten op de camerabeelden worden volgens de verdediging onvoldoende herkenbare, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken genoemd waaruit de herkenning van de verdachte zou kunnen blijken. Daarnaast zou die herkenning door de verbalisanten niet betrouwbaar zijn.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat op 25 mei 2019 en 27 mei 2019 diefstallen van parfums hebben plaatsgevonden in het filiaal van de [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] . De vraag waar het hof zich voor gesteld ziet is of de verdachte de persoon is die deze diefstallen heeft gepleegd. In dat verband overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat behoedzaam dient te worden omgegaan met herkenningen en de bewijskracht daarvan. Dit geldt te meer indien deze herkenning het enige bewijsmiddel is dat de betrokkenheid van een verdachte bij een tenlastegelegd feit aantoont. Bij de beoordeling van het bewijs is van doorslaggevend belang of deze herkenning voldoende betrouwbaar is om daadwerkelijk tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een herkenning aan de hand van camerabeelden is onder meer van belang in hoeverre op deze beelden voldoende duidelijke, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken zichtbaar zijn. Of hiervan sprake is hangt af van de kwaliteit van de beelden evenals de mate van zichtbaarheid van persoonskenmerken op die beelden. Daarnaast is ook van belang onder welke omstandigheden en met welke frequentie de waarnemer de door hem herkende persoon eerder heeft gezien.
In het proces-verbaal van aangifte d.d. 4 juli 2019 (dossierpagina’s 4-6) omschrijft aangeefster de verdachte als zijnde een man met een donkere huidskleur, een gezet postuur en kaal of kort donker haar. Zij herkende de man als dezelfde man die op 25 mei 2019 en 27 mei 2019 ook parfums in de [A] gestolen heeft. De verdachte heeft bekend op 4 juli 2019 meerdere flesjes parfum te hebben gestolen. De persoonskenmerken die aangeefster noemt, vinden steun in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 juli 2019 (dossierpagina’s 10-13). Verbalisant [verbalisant 1] omschrijft daarin de verdachte op 25 mei 2019 en 27 mei 2019 aan de hand van de camerabeelden immers als een donker getinte man met een gezet postuur en een kaal hoofd. Hij herkende daarnaast de man op de beelden van 25 mei 2019 en 27 mei 2019 als zijnde dezelfde man die op 4 juli 2019 parfums bij de [A] heeft gestolen, waarvan aan de hand van de bekennende verklaring van verdachte vast staat dat hij dit is geweest. Het hof overweegt verder dat de verdachte ook op de camerabeelden wordt herkend door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , welke herkenning is opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 juli 2019 (dossierpagina 14). De betreffende verbalisanten hebben de verdachte op 4 juli 2019 naar aanleiding van de diefstal in de [A] verhoord en hem vervolgens herkend op de camerabeelden van de diefstallen op 25 en 27 mei 2019. Zij herkennen de verdachte aan zijn postuur, huidskleur en gezicht.
Het hof is van oordeel dat uit de omschrijving en herkenning van de verdachte voldoende stelligheid volgt. De persoonskenmerken van de verdachte - te weten een donker getinte man met een gezet postuur en een kaal hoofd - acht het hof voldoende duidelijk, specifiek en onderscheidend voor een herkenning. Het hof ziet daarom geen reden om te twijfelen aan de herkenning van de verdachte door de verbalisanten aan de hand van de camerabeelden, en acht deze herkenning voldoende betrouwbaar.
Het hof verwerpt mitsdien het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging in alle onderdelen.”
3.7
Vooropgesteld dient te worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De motiveringsplicht van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv Pro doet niet af aan het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [1]
3.8
In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] noch het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de kenmerken noemt op grond waarvan wordt vastgesteld dat het verdachte is die op de beelden van de diefstallen op 25 en 27 mei 2019 is te zien. De kenmerken die worden genoemd zijn te algemeen en kunnen een groot aantal personen betreffen. Dit is van nog meer belang omdat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] een dag voor de herkenning de verdachte hebben verhoord en daardoor de herkenning minder betrouwbaar wordt, aldus de steller van het middel.
3.9
Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen expliciet geoordeeld over de betrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte door de getuigen en in zoverre zijn responsieplicht als bedoeld in art. 359 lid 2 tweede Pro volzin Sv dan ook niet miskend. In de kern heeft het hof er daarbij op gewezen dat vier verschillende personen de dief op de beelden van 25 en 27 mei 2019 hebben herkend: aangeefster en verbalisant [verbalisant 1] als degene die de diefstal van 4 juli 2010 heeft begaan, [verbalisant 2] en [verbalisant 3] als degene die zij hebben verhoord. In beide gevallen was dit de verdachte. Deze vier personen wijzen daarbij elk op een aantal door hen waargenomen persoonskenmerken. Deze kenmerken worden door het hof voldoende duidelijk, specifiek en onderscheidend bevonden.
3.1
Deze wijze van verwerping van het verweer door het hof acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdediging bij het hof niet heeft aangevoerd dat de beelden van te slechte kwaliteit zijn om een herkenning op te baseren. Evenmin heeft zij aangevoerd dat de verdachte niet lijkt op de persoon op de beelden. Ten slotte is ook het verweer dat de herkenning van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] minder betrouwbaar is doordat zij de verdachte kennen van het verhoor, niet expliciet bij het hof gevoerd. Aan het middel ligt enerzijds de opvatting ten grondslag dat de combinatie van huidskleur, postuur, haardracht en/of gezicht in geen geval zodanig duidelijke, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken kan opleveren dat daar een betrouwbare herkenning op kan worden gebaseerd. Deze opvatting lijkt mij niet juist. Ieder van deze elementen van een uiterlijk kan in vele variaties voorkomen en dus specifiek en onderscheidend zijn. Anderzijds veronderstelt het middel dat een herkenning alleen betrouwbaar is als een getuige in groter detail dan in deze zaak is gebeurd, beschrijft welke overeenkomsten hij of zij ziet tussen de verdachte en de persoon op de beelden. Ook dit lijkt mij niet juist en dat is ook niet iets dat het hof zelf voorop heeft gesteld. De betrouwbaarheid van een herkenning kan ook op andere wijze worden vastgesteld. Overigens wint in de feitenrechtspraak de opvatting terrein dat een herkenning een mentaal (onbewust) proces is dat naar zijn aard moeilijk in objectief verifieerbare elementen is op te delen en niet altijd onder woorden is te brengen [2] . Uit deze rechtspraak volgt dat andere elementen, zoals de ook door het hof in deze zaak genoemde kwaliteit van de beelden en de mate waarin de getuige de waargenomen persoon kent, belangrijker zijn voor de betrouwbaarheid van een herkenning dan een beschrijving van overeenkomende kenmerken.
3.11
Ook het tweede middel moet falen.
Afronding
4.1
De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO Pro.
4.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG