ECLI:NL:PHR:2022:839

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04392 C

Zitting21 juni 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij vonnis van 25 februari 2021 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, wegens onder 1 impliciet subsidiair “poging tot doodslag” en onder 2 “overtreding van een verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaren, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaak 21/04394. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Valkenswaard, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

1.4.

De middelen klagen over (1) de begrijpelijkheid c.q. motivering van de bewezenverklaring, met name over de betrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte door twee verbalisanten op basis van videobeelden en het gebruik van een verklaring van een getuige [getuige 1] ten aanzien van wie de verdediging niet het ondervragingsrecht ex art. 6 EVRM Pro heeft kunnen uitoefenen (2) het ontbreken dan wel het tijdig aanvullen van de bewijsmiddelen bij het vonnis van het hof en (3) overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.

2.Het procesverloop

2.1.

De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld voor poging tot doodslag en overtreding van art. 3 van Pro de Vuurwapenverordening. Namens de verdachte is op 6 september 2019 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint-Maarten van 4 september 2019. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en de verdachte vervolgens wederom veroordeeld voor poging tot doodslag en overtreding van een verbod gesteld bij art. 3 lid 1 van Pro de Vuurwapenverordening, meermalen gepleegd.

2.2.

Door het hof is geoordeeld dat de verdachte op 18 november 2018 op de openbare weg in een druk uitgaansgebied van Sint Maarten, te midden van het uitgaanspubliek, heeft geschoten op [getuige 1] en de bewezenverklaring berust mede op de verklaring van [getuige 1] .

2.3.

Ten aanzien van de verzoeken van de verdediging met betrekking tot het horen van [getuige 1] blijkt uit de proces-stukken het volgende:

(i) [getuige 1] is door de politie als verdachte (deelnemer aan de schietpartij waarvoor de verdachte wordt vervolgd) gehoord. In eerste aanleg heeft de verdediging verzocht hem als getuige te horen.^[1]Uit de proces-stukken blijkt niet dat hierop door het Gerecht in eerste aanleg van St. Maarten een beslissing is genomen.

(ii) De onderzoekswens is vervolgens bij het hof herhaald. Daarbij is tevens verzocht de verbalisanten die de verdachte hebben herkend van camerabeelden die zijn gemaakt tijdens het schietincident als getuigen te horen. Het hof heeft deze verzoeken ter terechtzitting in hoger beroep op 6 december 2019 toegewezen.

(iii) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juli 2020 blijkt dat [getuige 1] tot dan toe nog niet is opgespoord, hij niet meer gedetineerd is in Guadaloupe en dat er een rechtshulpverzoek ligt om hem te traceren.

(iv) Tijdens de terechtzitting van 4 augustus 2020 komt naar voren dat de verbalisanten inmiddels op 17 juli 2020 zijn gehoord door de rechter-commissaris maar de getuige [getuige 1] nog niet.

(v) Op 10 september 2020 is de stand van zaken dat [getuige 1] nog steeds niet is opgespoord en naar verluidt in Saint Martin verblijft.

2.4.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof van 5 februari 2021, volgens de aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnotities ten aanzien van het horen van medeverdachte [getuige 1] het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“[…]
3. Het gerecht in eerste aanleg heeft als steunbewijs in combinatie met de compilatie camerabeelden meegenomen de verklaringen van medeverdachte [getuige 1] en getuige [getuige 2] ondanks het feit dat de verdediging geen kans is geboden medeverdachte [getuige 1] te doen bevragen. De verdediging heeft nimmer afstand gedaan van deze getuige. [getuige 2] is bij de RC gehoord en vandaag wederom.
[…]

15. Voorts bevat het dossier enkele verklaringen van medeverdachte [getuige 1] . [getuige 1] is op het Franse gedeelte van Sint-Maarten gehoord en deze verhoren zijn vertaald naar het Nederlands. De verdediging acht de verklaring c.q. vertaling onbetrouwbaar dan wel twijfelachtig waardoor deze niet kan worden gebezigd voor het bewijs. De verklaringen van deze medeverdachte vertonen te veel discrepanties. Voorts lijkt het erop alsof er woorden in zijn mond zijn gelegd. De verdediging kon de Nederlandse vertaling van het verhoor niet helemaal volgens. Het klopte gewoon niet wat deze medeverdachte in de vertaling verklaarde. Gezien de verklaringen van deze medeverdachte achtte de verdediging het noodzakelijk dat deze medeverdachte nader werd gehoord. Deze medeverdachte is de enige die kennelijk een persoon die de politie noemt als [bijnaam] als schutter aanwijst.

16. Voor de waarheidsvinding is het van groot belang om de geloofwaardigheid van getuigenverklaringen te beoordelen. Naast de vermeende herkenning bouwt het OM deze zaak op de getuigenverklaring van medeverdachte [getuige 1] alsook op de verklaring van getuige [getuige 2] . Uit het procesdossier blijkt dat deze medeverdachte verschillende verklaringen aflegt.

17. Er is sprake van een behoorlijke discrepantie in de verklaringen van [getuige 1] die duidelijk maakt dat hij niet de waarheid aan het vertellen was/is en of de verklaring niet correct is geweest. [getuige 1] heeft op 6 februari 2019 geen flauw idee wie cliënt is en kent ook geen persoon met de bijnaam [bijnaam] . Vervolgens wordt hem op 6 februari een foto getoond waarop cliënt en [getuige 1] zelf te zien is. Hij geeft aan dat hij cliënt die dag heeft ontmoet en niet weet hoe cliënt heet en of een bijnaam heeft. Wel heel toevallig nadat politie hem van informatie heeft voorzien komt hij op 7 februari 2019 een dag later met een nogal verwarrend verhaal. Overigens wordt hem op 7 februari 2019 dan weer geen foto getoond van hetgeen hij zou verklaren. Volgens het EHRM is een veroordeling, onhoudbaar indien het bewijs uitsluitend op de verklaring van medeverdachte gebaseerd is.

18. Gezien de bekennende verklaring van medeverdachte [getuige 1] kan voorzichtig worden geconcludeerd dat uit het dossier valt te halen dat [getuige 1] betrokken is geweest bij het schietincident. Dit betekent echter nog niet dat cliënt enige betrokkenheid moet hebben gehad. Medeverdachte [getuige 1] verklaart niet zelf over cliënt. Het is pas nadat hem informatie is gegeven over een ene persoon die [bijnaam] wordt genoemd door de politie zegt hij dat deze op hem zou hebben geschoten. Wie is deze persoon die de politie [bijnaam] noemt? Over wie spraken de verbalisanten in bijzijn van medeverdachte [getuige 1] ? Overigens heeft [getuige 1] nimmer te kennen gegeven dat de persoon op de foto in de [A] bar die hij die avond van 5 augustus 2018 voor het eerst heeft ontmoet de schutter is geweest van het schietincident op 18 november 2018. Voorts geeft [getuige 1] ook aan dat hij niet weet wanneer hij cliënt na 5 augustus 2018 nog heeft gezien en of hij hem überhaupt nog na 5 augustus 2018 heeft gezien. Merkwaardig als je zeker weet dat hij op 18 november 2018 de schutter is geweest.

19. De verklaring van medeverdachte [getuige 1] is ook twijfelachtig althans de vertaling daar [getuige 1] in eerste instantie praat over andere personen. Hij zou hebben aangegeven dat cliënt bij een bepaalde band behoort en vervolgens zegt hij ik heb de naam pas tijdens de verhoren vernomen. Hij zou de naam niet kennen. Opvallend dat [getuige 1] ook vermoedelijk de verbalisanten zou hebben horen praten over een ene [bijnaam] waardoor hij spontaan aangeeft dat deze [bijnaam] de persoon is die op hem zou hebben geschoten. Bij het bekijken van de foto’s van cliënt zegt hij niets over een schietincident.

20. Vanwege de kans dat een getuigenverklaring niet naar waarheid is afgelegd of niet correct is geregistreerd, is het voor de verdachte van groot belang om een gelegenheid te krijgen om de geloofwaardigheid van de getuige en de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te onderzoeken. Het ondervragingsrecht geeft hem daartoe het recht. Het doel van de uitoefeningen van dit recht is het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen en bij twijfel daaraan, het overtuigen van de rechter dat de getuigenverklaring geheel of gedeeltelijk niet betrouwbaar is en daarom niet of slechts gedeeltelijk voor het bewijs mag worden gebruikt.

21. Zoals meerdere malen gemotiveerd is de reden voor de verdediging om de getuige [getuige 1] te horen omdat er sprake is van een nogal twijfelachtige herkenning en of aanwijzing c.q. mededeling wie op hem zou hebben geschoten. Het enige wat [getuige 1] zegt is dat de persoon die jullie [bijnaam] noemen op mij heeft geschoten. Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt onvoldoende wie hij nu precies bedoelt met de persoon die de politie zou hebben genoemd bij de naam [bijnaam] .

22. Het ondervragingsrecht, neergelegd in art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro, houdt in dat de verdediging het recht heeft om in enig stadium van het geding getuige te (doen) ondervragen om op die manier de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring te toetsen en te betwisten. Het recht van de verdediging om de getuige te ondervragen maakt deel uit van het recht op een eerlijk proces en dit recht dient in geen geval geschonden te worden. Doordat de hiervoor genoemde getuige niet gehoord is heeft de verdediging haar recht niet geheel kunnen uitoefenen en daardoor ook geen gelegenheid gehad om de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaringen te toetsen, waardoor de waarheidsvinding in de knel is gekomen. De verklaring van [getuige 1] welke de verdediging niet heeft kunnen controleren op de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid dient dan ook te worden uitgesloten van het bewijs. Het is maar de vraag of zijn verhoor correct is vertaald.

23. Uit onder andere de zaak A.S./Finland volgen vier maatstaven om te beoordelen of de procedure in het geheel eerlijk is verlopen:
• de verdachte heeft het recht om de authenticiteit van de verklaringen te betwisten;
• Het gebruik van deze verklaringen aan te vechten;
• de manier waarop het bewijs is verkregen en tot slot de aanwezigheid van steunbewijs.

24. Tevens komt een ander uitgangspunt van het ondervragingsrecht duidelijk tot uitdrukking in art 6 lid 1 jo Pro. lid 3 EVRM, namelijk de equality of arms. Wanneer geen ondervragingsgelegenheid heeft bestaan en er twijfel bestaat over het waarheidsgehalte van een getuigenverklaring, ligt het voor de hand dat zij de rechter daarop wijst. Deze zal vervolgens kunnen besluiten de getuigenverklaring niet voor het bewijs te gebruiken. Concluderend is dan ook de verklaringen van [getuige 1] buiten beschouwing te laten (uit te sluiten van het bewijs) nu de verklaring niet kon worden gecontroleerd op betrouwbaarheid en geloofwaardigheid.
[…]”

2.5.

Ten aanzien van de herkenning van de verdachte door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is volgens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 februari 2021 gehechte pleitnotities het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“[…]
5. Het bewijs dat cliënt de ten laste gelegde feiten zou hebben gepleegd is dus onder andere gebaseerd op de door de verbalisanten gerelateerde herkenningen van cliënt bij het bekijken van camerabeelden in combinatie met de verklaring van de getuige [getuige 2] en medeverdachte [getuige 1] . Er dient altijd behoedzaam te worden omgegaan met herkenningen en de bewijskracht daarvan. Dit geldt te meer indien deze herkenningen het enige bewijsmiddel zijn die de betrokkenheid van een verdachte bij de ten laste gelegde feiten kunnen aantonen. Gezien de twijfelachtige verklaring van [getuige 1] en gezien de verklaring van de getuige [getuige 2] bij de RC is de verdediging van mening dat ook in casu er slechts sprake is van een vermeende herkenning op basis van compilatiebeelden.

6. Bij de beoordeling van het bewijs is van doorslaggevend belang of deze herkenningen voldoende betrouwbaar, specifiek en concreet zijn om daadwerkelijk tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een herkenning aan de hand van (camera)afbeeldingen is onder meer van belang in hoeverre op deze afbeeldingen voldoende duidelijke, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken zichtbaar zijn.

7. Of hiervan sprake is hangt af van de kwaliteit van de afbeeldingen en de mate van zichtbaarheid van persoonskenmerken op die afbeeldingen. Daarnaast is ook van belang onder welke omstandigheden en met welke frequentie de waarnemer de door hem herkende persoon eerder heeft gezien. Bij gebrek aan op de afbeeldingen herkenbare, specifieke onderscheidende persoonskenmerken is echter niet met zekerheid vast te stellen dat het ook daadwerkelijk cliënt betreft. Het kenmerk qua postuur (atletische bouw) die wordt genoemd, is onvoldoende onderscheidend. Voorts de omstandigheden waardoor de herkenningen hebben plaatsgevonden tasten de betrouwbaarheid aan. Gelet op het voorgaande kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat cliënt de ten laste gelegde feiten heeft begaan, zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken.

8. Zoals reeds aangegeven hebben de verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 3] naar aanleiding van het schietincident op 18 november 2018 te Simpson Bay de camerabeelden bekeken. Op 3 en 4 december 2018 bekijken ze beelden wederom. Uit het dossier blijkt niet of verbalisant [verbalisant 2] en verbalisant [verbalisant 4] cliënt ook zouden hebben herkend. Nu niet blijkt uit het dossier dat deze verbalisanten cliënt hebben herkend gaat de verdediging ervan uit dat er door deze twee verbalisanten geen herkenning heeft plaatsgevonden. Uit het dossier komt enkel en alleen naar voren dat zij een proces-verbaal hebben opgemaakt aan de hand van de beelden en hetgeen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] hebben waargenomen. Zij hebben slechts geverbaliseerd wat [verbalisant 3] en [verbalisant 1] kennelijk zouden hebben waargenomen. Bij het bekijken van deze beelden heeft verbalisant [verbalisant 1] aangegeven dat hij cliënt heeft herkend op 3 december 2018. Een maand later d.d. 30 januari 2019 geeft hij aan vanwege zijn atletische bouw en kapsel. Nogal algemene beschrijving c.q. omschrijving een maand na de vermeende herkenning.

9. [verbalisant 3] zegt niets over de herkenning. Hij geeft enkel en alleen aan dat op 4 december 2018 hij cliënt zou hebben herkend. Op grond waarvan hij cliënt zou hebben herkend wordt niet vermeld, althans blijkt niet uit de stukken.

10. Het is overigens de vraag welke beelden zij hebben bekeken daar er wordt verwezen naar camerabeelden met een bepaald proces-verbaal nummer die kennelijk zijn vervallen en de verdediging deze niet heeft kunnen controleren. Kortom welke beelden zijn bekeken door de verbalisanten is op grond van dit dossier niet duidelijk. Vertrouwen is goed maar controle is altijd beter.

11. De verdediging is van mening dat de herkenning van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] is gestuurd in de richting van cliënt, [verdachte] , althans er kan niet worden uitgesloten dat er geen sprake is geweest van beïnvloeding. De verdediging wenst absoluut niet de integriteit van de verbalisanten aan te tasten echter kan gezien het verloop van de vermeende herkenning niet worden uitgesloten dat er geen sprake is geweest van beïnvloeding.

12. Bij het bekijken van de beelden in eerste instantie hebben de verbalisanten niemand kunnen herkennen. De beelden zijn meer malen bekijken. Vervolgens komt er na het schietincident d.d. 18 november 2018, op 26 november 2018 via een informant informatie binnen bij het CID. Deze informant zou kennelijk hebben medegedeeld dat cliënt alias [bijnaam] een van de schutters is van het schietincident op 18 november 2018 te Simpson Bay. Naar aanleiding van de informatie van de informant is een proces-verbaal opgemaakt en deze is aan het dossier toegevoegd. Het proces-verbaal mag niet als bewijsmiddel worden gebruikt echter hebben de verbalisanten het reeds gelezen, althans er kan niet worden uitgesloten dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] deze informatie niet hebben ontvangen althans geen weet van hadden en of hebben. Na de binnengekomen informatie wordt wel heel toevallig op 3 en 4 december 2018, 7 dagen na de CID-informatie cliënt door de verbalisanten herkend. Een maand later vult [verbalisant 1] zijn proces-verbaal nog aan door een algemene beschrijving te geven van de persoon die hij zou hebben herkend. Dit roept op zijn minst vragen op.

13. Gezien het bovenvermelde stelt de verdediging zich op het standpunt dat aan de vermeende herkenning door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] geen waarde dient te worden gehecht. De herkenningen missen voldoende overtuiging. [verbalisant 3] geeft helemaal niet aan waarom hij cliënt zou hebben herkend en [verbalisant 1] geeft een zeer algemene beschrijving een maand later niet eens bij het bekijken van de beelden op 3 december 2018. De herkenningen voldoen niet aan de vereisten die de jurisprudentie daaraan stelt. De herkenningen zijn onvoldoende objectief en betrouwbaar. Zo worden er geen specifieke onderscheidende lichaamskenmerken genoemd op basis waarvan verdachte wordt herkend. Kapsel en atletische bouw is onvoldoende en te algemeen. Overigens zoals reeds in eerder stadium door de verdediging ingebracht waren en meerdere personen met hetzelfde kapsel aanwezig in de club die bewuste avond. Gezien de beelden kan hooguit worden geconcludeerd dat de persoon op de camerabeelden kenmerken bezit die zouden kunnen overeenkomen met cliënt en de vele andere jonge mannen op Sint-Maarten. Dit is echter niet betrouwbaar genoeg om daadwerkelijk vast te kunnen stellen dat het cliënt is die op de beelden is te zien. De beelden zijn van te ver gefilmd om betrouwbare uitspraken over de identiteit te kunnen doen.

14. Ten tweede is de verdediging de mening toegedaan dat op basis van de CID-informatie [verbalisant 1] en [verbalisant 3] cliënt hebben herkend. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] hadden weet van de CID-informatie waardoor de oordeelsvorming van deze verbalisanten op zijn minst is beïnvloed door de informatie uit het proces-verbaal van het CID. Verder verbaliseert [verbalisant 3] enkel en alleen over herkenning van cliënt zonder deze nader te onderbouwen aan de hand van specifieke persoonskenmerken. Bij [verbalisant 3] gaat het puur om een kale vermeende herkenning. De kenmerken die door [verbalisant 1] een maand later zijn genoemd zijn niet onderscheidend genoeg. Nu de kenmerken genoemd door [verbalisant 1] niet onderscheidend genoeg zijn en [verbalisant 3] helemaal niks zegt kan niet worden gesteld dat sprake is van wettig en overtuigend bewijsmateriaal.
[…]”

2.6.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“Feit 1:
hij op 18 november 2018 te Sint Maarten, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [getuige 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van voornoemde [getuige 1] heeft geschoten, terwijl de verdere uitvoering van dat door hem voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Feit 2:
hij op 18 november 2018 te Sint Maarten, een vuurwapen en een hoeveelheid munitie in de zin van de Vuurwapenverordening voorhanden heeft gehad.”

2.7.

De bewezenverklaring steunt op de volgende, in een aanvulling van het op 25 februari 2021 gewezen vonnis opgenomen, bewijsmiddelen:

“1. Proces-verbaal van bevindingen, schietincident Airport Road, opgemaakt op 18 november 2018 door verbalisant [verbalisant 5] voor zover inhoudende:

Op 18 november 2018 zat ik samen met politieambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 3] op substation Simpson Bay toen ik ineens meerdere schoten hoorde. Ik zag dat er veel mensen op straat waren ter hoogte van [B] . Ter hoogte van winkel [C] zag ik een lege huls op de rijstrook. Ongeveer 40 meter terug op de andere rijstrook zag ik eveneens een lege huls. Ik zag verse schade op twee voertuigen die geparkeerd stonden voor de winkels aan de zijde van de [D] . Zwarte Hyundai Sonata: twee hulsafdrukken op de motorkap; inschot rechter achter zijkant. Rode Hyundai: raam van bestuurder gesneuveld; raam achter bijrijderszijde gesneuveld.

2. Proces-verbaal Forensisch onderzoek, opgemaakt op 25 januari 2019 door verbalisant [verbalisant 7] , voor zover inhoudende:

Conclusie:
- Gelet op de wijze hoe 4 hulzen met stempel "Homady 380 auto" op een afstand van 3 tot 10 meters werden aangetroffen op de Plaats Delict Airport Road ter hoogte van de parkeerplaats [E] en [F] ), is aannemelijk dat de schutter(s) vanaf voornoemde positie minimaal 4 keren had(den) geschoten met een pistool(en) van kaliber .380 auto;
- Gezien de verspreiding van de aangetroffen 5 hulzen van kaliber .40 S&W, is aannemelijk dat de schutter(s) minimaal 5 keren had(den) geschoten met een pistool(en) van kaliber .40 S&W;
- Op de Plaats Delict werd minimaal 9 keren geschoten met tenminste twee verschillende pistolen.

3. Proces-verbaal van herkenning verdachte NN-3, aanvulling, opgemaakt op 30 januari 2019 door verbalisant [verbalisant 1] , voor zover inhoudende:

Op 18 november 2018 vond een schietincident plaats nabij de [D] gelegen aan de Airport Road 11A. Aan mij werden bewegende beelden getoond van genoemde shooting. Ik herkende persoon aangeduid met NN-3, welke met een vuurwapen in zijn rechterhand over de Airport Road ter hoogte van de [D] loopt als de mij ambtshalve bekend [verdachte] (bijnaam [bijnaam] ). [verdachte] heb ik meerdere malen ontmoet in mijn werk als politiefunctionaris. Ik herken [verdachte] aan zijn atletische bouw. De manier waarop hij staat en loopt bevestigt voor mij dat hij het is. Ook heeft [verdachte] een opvallend kapsel. Hij heeft de zijkanten van zijn hoofd opgeschoren.

4. Proces-verbaal van bevindingen – herkenning camerabeelden, opgemaakt op 29 januari 2019 door verbalisant [verbalisant 2] , voor zover inhoudende:

Ik heb de camerabeelden van het onderzoek Coconut uitvoerig bekeken en onderzocht. Ik kan duidelijk zien dat een persoon meerdere malen zijn rechterhand voor zich uitstrekt en ergens op richt. Op andere camerabeelden zie ik het mondingsvuur wat bevestigt dat deze persoon daadwerkelijk gebruikmaakt van een vuurwapen. In de buurt van de plekken waar deze persoon zijn rechterarm voor zich uitstrekt zijn lege hulzen aangetroffen. De hierboven bedoelde persoon herken ik als [verdachte] (bijnaam [bijnaam] ). Ik heb [verdachte] het afgelopen jaar een aantal maal ontmoet en gehoord. Ik herken [verdachte] aan de manier waarop hij beweegt. Ik herken zijn grove bouw, maar wat mij nog het meeste opvalt is zijn haardracht. [verdachte] heeft de zijkanten van zijn hoofd kort geschoren. Aan de achterzijde van zijn hoofd en op zijn hoofd is zijn haar wat langer.

5. Proces-verbaal van bevindingen – compilatie van camerabeelden, opgemaakt op 19 februari 2019 door verbalisant [verbalisant 4] , voor zover inhoudende:

In het onderzoek Coconut heeft een uitgebreid camerabeelden-onderzoek plaatsgevonden. Alle relevante beelden zijn chronologisch achter elkaar gezet in een compilatievideo.

(
Op deze plek in de aanvulling van het op 25 februari 2021 gewezen vonnis is een tabel opgenomen met daarin vastgelegd een beschrijving van de camerabeelden, AG)

6. Proces-verbaal van bevindingen compilatie van camerabeelden (2), opgemaakt op 4 september 2020 door verbalisant 1103, voor zover inhoudende:

Moment 1 – Camera " [B] ”.De verdachte [medeverdachte] , wordt beschreven. Hij draagt donkere kleding, heeft een pet op het hoofd, houdt een bekertje vast met zijn linkerhand en staat langs de openbare weg, de Airport Road, en wel op het parkeerterrein voor " [B] ”.

Moment 2 – Camera “ [B] ”.Het is te zien, dat de verdachte [medeverdachte] , een wit kledingstuk, onder zijn donkere kleding, aan heeft.

Moment 3 – Camera “ [B] ”.De verdachte [medeverdachte] , verplaatst zich al rennend in een bukkende houding naar de richting van het schietincident, dus richting van de trap van het Chinese restaurant. Hij heeft het bekertje nog in zijn linkerhand en een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in zijn rechterhand. De witte onderkleding en pet op zijn hoofd zijn goed te zien.

Moment 4 - Camera's “ [B] ” en " [D] ".Beelden van de camera's geïnstalleerd bij “ [B] ” en “ [D] ”, worden naast elkaar gelegd en is de verplaatsing van [medeverdachte] , van het opname vlak van de camera van "“ [B] ”, naar het opname vlak van de camera van “ [D] ”, duidelijk te zien. De verdachte [medeverdachte] , gaat rennend naar de richting van het referentiepunt.

Moment 5 - Camera “ [D] ”.Herhaling van de beelden van “ [D] ”. Daarbij is ook het witte kledingstuk onder de donkere kledingstukken duidelijk te zien. Als hij nabij de trap van het Chinese restaurant (referentiepunt) komt en wel tussen een witgelakte personenauto van het merk Hyundai, model i10 en een donkergroen gelakte personenauto van het merk Hyundai, Tucson, en zijn rechterarm gestrekt voor zich houdt, is er vervolgens een mondingsvuur waarneembaar.

Moment 6Weergave van de plaatsen waar de patroonhulzen werden aangetroffen en door de afdeling Forensische Opsporing, werden gemarkeerd en fotografisch werden vastgelegd.

Moment 7De looproute van [medeverdachte] , te herleiden uit de beelden van " [B] " en “ [D] ".

ResumeResumerend kan worden gesteld:
- Dat de verdachte [medeverdachte] , op de bewuste dag van het schietincident in donkere kledij gekleed was met daaronder een wit kledingstuk en een zwarte pet op het hoofd,
- Dat aan de hand van de kledingstukken en de pet als hierboven omschreven, het gevoeglijk aan te nemen is, dat hij degene is die zich al rennend, en wel in gebukte houding, verplaatst naar de richting van het incident,
- Dat hij een voorwerp gelijkend op een vuurwapen in zijn rechterhand heeft terwijl hij zich verplaatst naar de richting van het incident,
- Dat hij nabij de trap van het Chinese restaurant (referentiepunt) komt, en wel tussen een witgelakte personenauto van het merk Hyundai, model i10 en een donkergroen gelakte personenauto van het merk Hyundai, Tucson, te oordelen aan het mondingsvuur, een schot lost uit een vuurwapen, dat er drie patroonhulzen zijn aangetroffen in de directe omgeving waar het mondingsvuur op beeld is gezien.

7. Proces-verbaal van verhoor verdachte [getuige 1] , opgemaakt op 6 februari 2019 om 17:00 uur door verbalisant [verbalisant 8] , voor zover inhoudende:

De rood omcirkelde man op de mij getoonde foto's 6, 7 en 8 annex 1 is een man van de Nederlandse kant. Vraag verbalisant: de enquêteurs hebben u en [bijnaam] op de foto's 6, 7 en 8 annex 1 geïdentificeerd. Antwoord: Ik ken hem alleen van zien.

8. Proces-verbaal van verhoor verdachte [getuige 1] , opgemaakt op 7 februari 2019 om 8:00 uur door verbalisant [verbalisant 8] , voor zover inhoudende:

Vraag: wat kunt u ons vertellen over de schietpartij op 18 november 2018 om 03:30 uur tegenover [D] / [G] ? Antwoord: [betrokkene 1] had mij gebeld om hem te ontmoeten bij de [B] , de band van de jongen waar u gisteren over praatte was er ook bij, degene waarvan ik de naam hoorde tijdens het verhoor maar die door de Nederlandse politie [bijnaam] wordt genoemd. De jongen die u [bijnaam] noemt zei dat hij mij daar niet wilde zien. Hij pakte een geweer uit zijn riem en verstopte die achter zijn hand. [betrokkene 1] en ik gingen naar buiten en de andere volgde ons. [bijnaam] was de enige die een geweer bij zich had, hij kwam op [betrokkene 2] af en ik zei 'yo' en toen begon de schietpartij omdat de jongen op mij begon te schieten.

9. De verklaring die de verdachte op 5 februari 2021 ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, voor zover inhoudende:

Ik was op de avond van 17 november 2018 in de [G] (Hof: horecagelegenheid onder de [B] in hetzelfde gebouw). De bijnaam " [bijnaam] " heeft de politie me gegeven.”

2.8.

Voorts heeft het hof met betrekking tot het bewijs overwogen:

“
Bewijsoverwegingen

De raadsvrouw heeft integrale vrijspraak bepleit van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat de herkenningen van de verdachte op de met een camera opgenomen beelden door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet betrouwbaar zijn gezien het gebrek aan specifieke onderscheidende persoonskenmerken, alsmede gelet op de omstandigheden waaronder de herkenningen hebben plaatsgevonden.
Voorts heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van de getuige [getuige 1] niet betrouwbaar is en derhalve niet bruikbaar is voor het bewijs.
Bovendien geldt hier dat sprake is van schending van het ondervragingsrecht van de verdediging, aldus de raadsvrouw.

Het Hof overweegt het volgende.

In het dossier bevinden zich diverse beeldopnames van de schietpartij. Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte als een van de schutters kan worden aangemerkt zijn de herkenningen door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gedaan op basis van dit beeldmateriaal, van cruciaal belang.

Bij de beoordeling van de herkenningen sluit het Hof zich evenals het Hof te Amsterdam (voetnoot arrest) aan bij de in de vakbijlage van het Nederlands Forensisch Instituut gegeven omschrijving van het begrip 'herkenning'
"Herkenning vindt plaats op basis van een in het geheugen opgeslagen beeld. Gezichtsherkenning van bekende mensen, zoals dat in het dagelijks leven door iedereen plaatsvindt, is een relatiefsnel en trefzeker 'holistisch' proces. De beoordeling vindt snel plaats, door (onbewust) allerlei aspecten af te wegen. De uitkomst van dit proces leidt tot de categorische, stellige uitkomst dat er wel of niet sprake is van herkenning, waarbij de beoordelaar vaak niet expliciet kan uitleggen waarom hij of zij een bepaalde conclusie trekt. (...) Herkenning van personen vindt niet alleen op basis van gezicht plaats, maar ook op grond van andere kenmerken zoals haardracht, handen, lengte, postuur, kleding en manier van lopen en andere, soms onbewuste, voorinformatie zoals de locatie waar een persoon is gezien".

Met het Amsterdamse Hof is het Hof voorts van oordeel dat aldus beschouwd verschillende elementen een rol spelen bij een herkenning - een holistisch proces - dat naar zijn aard moeilijk in objectief verifieerbare elementen is op te delen. Een van de factoren die de betrouwbaarheid van een herkenning positief kunnen beïnvloeden, is de mate waarin men de waargenomen persoon kent. Immers, hoe vollediger men van de betrokken persoon reeds een beeld heeft, des te minder visuele informatie nodig is voor een betrouwbare herkenning. Daarbij geldt dat dit op basis van uiterlijke kenmerken gebaseerde beeld van iemand waardevoller is, als dit is ontstaan en gevormd bij ontmoetingen in persoon, dan wanneer deze van een foto of andere beelden afkomstig is.

Tegen deze achtergrond is het Hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de herkenningen van de verdachte betrouwbaar zijn en tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. De twee verbalisanten kenden de verdachte reeds ambtshalve. De herkenningen van de verdachte vonden plaats na het bekijken van bewegende beelden die met een camera opgenomen zijn. Die beelden zijn ter terechtzitting getoond en zijn naar het oordeel van het Hof voldoende duidelijk om enkele uiterlijke kenmerken van de betreffende persoon te kunnen waarnemen. Daarop herkennen de twee verbalisanten de persoon die met NN3 wordt aangeduid als de verdachte die met een vuurwapen in zijn rechterhand over de Airport Road loopt ter hoogte van [D] . Verbalisant [verbalisant 1] heeft verklaard dat hij de verdachte meerdere malen heeft ontmoet in zijn werk als politiefunctionaris en dat hij de verdachte op genoemde camerabeelden heeft herkend aan zijn atletische bouw, de manier waarop hij loopt en staat en zijn opvallende kapsel (zijkanten van zijn hoofd opgeschoren). Ook verbalisant [verbalisant 2] , die de verdachte in 2018 een aantal maal heeft ontmoet en gehoord heeft de haardracht van de verdachte als kenmerkend (zijkanten van zijn hoofd geschoren; aan de achterzijde en op zijn hoofd is zijn haar wat langer) benoemd en heeft hem voorts op genoemde beelden herkend aan de manier waarop hij beweegt en zijn grove bouw.

Daarbij komt nog dat de herkenningen van de verbalisanten steun vinden in de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, namelijk dat hij die avond ten tijde van het schietincident op die locatie aanwezig was, en in de verklaringen van getuige [getuige 1] afgelegd op 6 februari 2019 om 17:00 uur en 7 februari 2019 om 8:00 uur, waarin deze getuige heeft verklaard dat de man die zijn verhorende verbalisanten " [bijnaam] " noemden en die hij heeft herkend op hem getoonde foto's, op hem heeft geschoten op 18 november 2018. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat hij door de politie [bijnaam] wordt genoemd.

Nu het bewijs niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van getuige [getuige 1] , behoeft het verweer van de raadsvrouw betreffende schending van het ondervragingsrecht geen bespreking.
De verweren worden verworpen.”

3.Het eerste middel

3.1.

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting erop, klaagt over de begrijpelijkheid c.q. motivering van de bewezenverklaring, in het bijzonder voor zover deze steunt op de herkenning van de verdachte door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (deelklachten 1 en 2) en op het gebruik van de verklaring van [getuige 1] (deelklachten 3 en 4). Aangezien de uitkomst van deelklacht 4 van betekenis is voor de uitkomst van de eerste drie deelklachten, begin ik met de bespreking hiervan.

3.2.

De vierde deelklacht klaagt over het gebruik van de verklaringen van [getuige 1] (bewijsmiddelen 7 en 8) door het hof om tot een bewezenverklaring te komen. De steller van het middel voert aan dat het ondervragingsrecht, voortvloeiend uit art. 6 EVRM Pro, is geschonden, omdat de raadsvrouw van de verdachte in eerste aanleg kenbaar heeft gemaakt [getuige 1] te willen horen, zij zich tegen het gebruik van de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs heeft verweerd met een onderbouwde klacht, het hof heeft vastgesteld dat het horen van deze getuige noodzakelijk is maar het niet gelukt is [getuige 1] terug te vinden, waardoor het verhoor niet plaatsgevonden heeft. Over de onvindbaarheid heeft de raadsvrouw van verdachte nog aangevoerd dat toen het hof het verhoor van [getuige 1] gelastte, hij gedetineerd en dus goed bereikbaar was en men pas een half jaar later tot de bevinding kwam dat hij kennelijk kort voordien in vrijheid was gesteld en niet meer terug te vinden was. Vervolgens is het hof volgens de raadsvrouw voorbijgegaan aan het gevoerde verweer dat het ondervragingsrecht is geschonden, zonder hieraan expliciet een overweging te wijden.

3.3.

In zijn arrest van 20 april 2021^[2]is de Hoge Raad naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin^[3]ingegaan op de beoordeling van verzoeken die betrekking hebben op het horen van belastende getuigen ten aanzien waarvan de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen.

In onderhavige zaak heeft het hof het verzoek van de verdediging om [getuige 1] te horen gehonoreerd, maar heeft de verdediging het ondervragingsrecht niet kunnen effectueren omdat deze getuige, ondanks daartoe gedane inspanningen, niet kon worden getraceerd.

In dat verband zijn uit het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 de navolgende overwegingen van belang:

“[…]
Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.

Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.

Afronding

2.13

Het voorgaande komt er in de kern op neer dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt, ongeacht de onder 2.9 genoemde factoren en het gewicht van die verklaring in het licht van de overige resultaten van het strafvorderlijke onderzoek.
[…]”

3.4.

In aanvulling op dit arrest heeft de Hoge Raad in latere uitspraken overwogen dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd.^[4]

Ook in het geval dat het hof er geen blijk van had gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldeed aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, oordeelde de Hoge Raad op 7 juni 2022 dat dit in desbetreffende zaak niet tot cassatie hoefde te leiden, omdat de feiten en omstandigheden die in het ter discussie staande bewijsmiddel naar voren kwamen, grotendeels ook uit andere door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgden. Voor zover dat niet het geval was, was het bewijsmiddel in het geheel van de bewijsvoering van het hof van zeer ondergeschikte betekenis, zodat de verdachte onvoldoende belang had bij de klachten.^[5]

Als laatste wijs ik hier nog op het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2022, waarin – net als in onderhavige zaak – sprake was van een toewijzing van het verzoek tot het horen van de betreffende getuige door het hof, maar de getuige onvindbaar bleek. De Hoge Raad oordeelde dat in de onvindbaarheid van de getuige, ook zonder dat er andere compenserende factoren waren, een goede reden ligt voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, nu in casu de bewezenverklaring niet in overwegende mate op de verklaring van die getuige steunde. Daarom getuigde het oordeel dat het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet geschonden was niet van een onjuiste rechtsopvatting.^[6]

3.5.

Dan keer ik nu terug naar het middel. In de onderhavige zaak speelt niet dat het hof het verzoek tot het horen van [getuige 1] heeft afgewezen. In deze zaak gaat het erom of ondanks dat de verdediging niet op enig moment in de procedure het ondervragingsrecht ten aanzien van [getuige 1] heeft kunnen uitoefenen, diens verklaring toch voor het bewijs mag worden gebruikt zonder dat de procedure in zijn geheel in strijd komt met het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM Pro. Het hof heeft deze afweging niet kenbaar gemaakt, maar in zijn arrest slechts overwogen dat nu het bewijs niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van getuige [getuige 1] , het verweer van de raadsvrouw betreffende schending van het ondervragingsrecht geen bespreking behoeft. Daarmee heeft het hof het sinds het Keskin-arrest voorgeschreven toetsingskader niet kenbaar gemaakt of in ieder geval niet volledig toegepast.

3.6.

Ik meen echter dat dit, gelet op de hiervoor onder 3.4. weergegeven jurisprudentie niet tot cassatie hoeft te leiden. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat er een goede reden bestond voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht met betrekking tot de getuige [getuige 1] , nu deze onvindbaar is gebleken. Het door de verdediging gevoerde verweer betreffende de eerdere bereikbaarheid van de toen gedetineerde getuige, doet aan de begrijpelijkheid van dat (impliciete) oordeel verder niet af. Het hof heeft de eerder door [getuige 1] afgelegde verklaringen over onder meer de voor de verdachte gebruikte bijnaam ‘ [bijnaam] ’, gebruikt voor het bewijs (bewijsmiddelen 7 en 8). Met betrekking tot dit gebruik heeft het hof geoordeeld dat het bewijs niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van getuige [getuige 1] . Dat oordeel is, gelet op de overige bewijsmiddelen, opgenomen onder randnummer 2.7, niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het hof daarnaast de omstandigheid dat deze bewijsmiddelen de inhoud van de voor het bewijs gebruikte getuigenverklaringen van [getuige 1] ondersteunen, in aanmerking genomen bij zijn onderzoek naar de betrouwbaarheid van die verklaring. Gelet hierop getuigt het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, ook zonder dat er nog andere compenserende factoren waren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

3.7.

Voor zover het middel klaagt over schending van het ondervragingsrecht, faalt het.

3.8.

Dan ga ik nu verder met de bespreking van de overige deelklachten van het eerste middel.

3.9.

De eerste en tweede deelklacht spitsen zich toe op de verwerping van het verweer dat de herkenning van de verdachte door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] onbetrouwbaar is en gaan uitvoerig in op de kwaliteit van de herkenningen van camerabeelden (bewijsmiddelen 3 en 4). Gesteld wordt dat deze herkenningen van onvoldoende kwaliteit zijn om de bewezenverklaring te kunnen dragen, zonder dat deze herkenningen bij persoonlijke waarneming van de herkende persoon en vergelijking met de filmbeelden door het hof enige bevestiging vonden en zonder dat het hof blijk heeft gegeven de mogelijkheid van forensische vergelijking van gezichtsbeelden onder ogen te hebben gezien, althans zonder uitleg waarom nadere bevestiging van de herkenningen achterwege kon worden gelaten. De steller van het middel meent daarom dat de bewezenverklaring niet toereikend althans niet begrijpelijk is gemotiveerd.

3.10.

Volgens de toelichting op het middel heeft het hof (plichtmatig) enkele geijkte formules aangehaald die van belang zijn bij herkenningen op basis van camerabeelden, maar heeft het hof nagelaten zelf een behoorlijke toetsing van de gepresenteerde herkenning uit te voeren.

3.11.

Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de feitenrechter om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv Pro heeft geen wijziging gebracht in het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat daarbij niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[7]Het voorgaande brengt mee dat de verwerping van een dergelijk betrouwbaarheidsverweer in cassatie slechts beperkt, namelijk op zijn begrijpelijkheid, kan worden getoetst en zelden tot cassatie leidt.

3.12.

Het hof heeft het verweer van de raadsvrouw dat de herkenning van de verdachte door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet betrouwbaar is, gemotiveerd verworpen. Allereerst is door het hof vastgesteld dat de twee betreffende verbalisanten de verdachte reeds ambtshalve kennen. Door het hof is geconstateerd dat de herkenningen van de verdachte plaatsvonden na het bekijken van bewegende beelden die met een camera zijn opgenomen. Het hof heeft deze beelden tijdens de terechtzitting bekeken. Vervolgens heeft het geoordeeld dat de beelden voldoende duidelijk zijn om enkele uiterlijke kenmerken van de verdachte te kunnen waarnemen. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de herkenningen van de verbalisanten steun vinden in de verklaring van de verdachte zelf en in de verklaring van medeverdachte [getuige 1] . Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het de herkenning van de verdachte door de verbalisanten betrouwbaar acht en voor het bewijs zal gebruiken.

3.13.

In aanmerking genomen wat door de raadsvrouw in hoger beroep is aangevoerd en met het oog op wat ik in randnummer 3.11 uiteen heb gezet over de reikwijdte van de motiveringsplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv Pro, is de verwerping van het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[8]Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

3.14.

In de derde deelklacht klaagt de raadsvrouw van de verdachte over het gebruik van de verklaring van [getuige 1] ter ondersteuning voor de bewezenverklaring naast de ‘zwakke’ herkenningen door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Over deze deelklacht kan ik kort zijn. Onder verwijzing naar het uiteengezette in randnummer 3.11, herhaal ik hier andermaal dat het aan de feitenrechter is om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Dat het hof de verklaringen van [getuige 1] heeft gebezigd, komt mij met het oog daarop en de overige bewijsmiddelen en bewijsoverweging van het hof in acht nemend, niet onbegrijpelijk voor.

3.15.

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het vonnis van het hof aan nietigheid leidt, nu het in strijd met art. 406 lid 2 jo Pro. art. 402 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten niet de bewijsmiddelen bevatte waarop het berustte, althans niet tijdig met die bewijsmiddelen is aangevuld.

4.2.

De relevante artikelen luiden als volgt:

Art. 402 Sv Pro Sint-Maarten^[9]:

“1. Het vonnis bevat het tenlastegelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.
2. De beslissingen vermeld in de artikelen 393 en 401, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.
3. De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten of omstandigheden. 4. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.
5. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsontneming meebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.
6. Indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de procureur-generaal heeft gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsontneming van langere duur meebrengt dan de procureur-generaal heeft gevorderd, geeft het vonnis steeds in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. Hetzelfde geldt ingeval het Hof een zwaardere straf of maatregel oplegt dan de rechter in eerste aanleg heeft opgelegd.
7. Het vonnis wordt binnen vier maanden na de einduitspraak aangevuld met de in het derde lid bedoelde bewijsmiddelen indien de verdachte een rechtsmiddel heeft ingesteld dan wel indien de verdachte of diens raadsman daarom verzoekt of de procureur-generaal dit vordert.
8. Behoudens het gestelde in het derde lid geschiedt alles op straffe van nietigheid.”

Art. 406 Sv Pro Sint-Maarten:

“1. In het geding in hoger beroep bevat het vonnis van het Hof, in de gevallen van artikel 393, de daarbij vermelde beslissingen.
2. In de andere gevallen bevestigt het Hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen.
3. Indien echter de hoofdzaak niet door de rechter in eerste aanleg is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, verwijst het Hof daartoe de zaak naar de rechter in eerste aanleg van hetzelfde rechtsgebied, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het Hof is verlangd. In geval van verwijzing doet de rechter in eerste aanleg recht met inachtneming van 's Hofs vonnis.
4. In geval van vernietiging van het vonnis van de rechter in eerste aanleg is het Hof niettemin bevoegd gedeelten daarvan, door daarnaar te verwijzen, in zijn vonnis over te nemen, voor zover zij niet aan nietigheid lijden. Indien het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aan nietigheid lijdt, kan niettemin het vonnis, voor zover dit niet aan nietigheid lijdt, worden bevestigd.
5. Indien de wettelijke voorschriften, waarop de oplegging van straf of maatregel is gegrond, niet in het vonnis zijn vermeld, kan het Hof er mee volstaan het vonnis alleen te dien aanzien te vernietigen en te doen wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen.
6. Indien bij samenloop van meerdere feiten een hoofdstraf is uitgesproken en het hoger beroep slechts is ingesteld ten aanzien van een of meer van de feiten, wordt in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het vonnis de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.”

4.3.

Art. 402 Sv Pro kent de volgende toelichting:

“Artikel 402
Nota van wijziging: de gehele voorgestelde wijzigingen van artikel 402 is Pro ingevoegd bij Nota van wijziging. De wijziging is het gevolg van een uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden dd. 13 juli 2010 (
LJN. BJ8669), waarin vastgehouden werd aan de strikte tekst van artikel 402. Een vonnis bevatte tot dan toe op het moment dat de zaak werd ingezonden naar de Hoge Raad wel de bewijsmiddelen, maar die ontbraken veelal op de dag van de uitspraak. Ook in onze regio werd gebruik gemaakt van de in Nederland inmiddels gelegaliseerde praktijk om de bewijsmiddelen eerst toe te voegen aan het vonnis nadat eventueel hoger beroep of cassatie werd ingesteld. Een dergelijke praktijk bespaart veel werk en dus ook veel geld. Met de voorgestelde wijziging wordt ook hier die praktijk gelegaliseerd. Los van het instellen van een rechtsmiddel dient het vonnis eveneens aangevuld te worden met de bewijsmiddelen indien de verdediging of vervolging dat verzoekt c.q. vordert.

Tevens is bij nota van wijziging het tweede lid van artikel 402 gewijzigd Pro. Deze voorgestelde aanvulling strekt er toe eveneens versneld in te voeren de verplichting van de rechter om, bij afwijking van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging of vervolging, de bijzondere redenen die daartoe hebben geleid expliciet in het vonnis op te nemen. Op deze wijze wordt de rechtspraak ook gediend en kan de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de in Nederland gewijzigde bepaling van artikel 359, tweede lid, NSv onverkort gelding krijgen, ook in het caribisch gebied.”^[10]

4.4.

Er is in de onderhavige casus geen sprake van het in ongerede geraken van de bewijsmiddelen.^[11]De aanvulling van het op 25 februari 2021 gewezen vonnis bevindt zich bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding.^[12]Gelet op de in randnummer 4.3 opgenomen toelichting en op de samenhang tussen de leden 3, 7 en 8 van art. 402 Sv Pro Sint-Maarten, moet worden aangenomen dat de niet-vermelding van het zevende lid in lid 8 op een misslag berust en dat overschrijding van de in het zevende lid bepaalde termijn van vier maanden dus niet tot nietigheid leidt.^[13]

4.5.

Het middel faalt.

5.Het derde middel

5.1.

Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

5.2.

Namens de verdachte is op 25 februari 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 oktober 2021 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De stukken zijn daarmee niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad gezonden, zodat de redelijke termijn is geschonden. De inzendtermijn is met ruim een maand overschreden. Daarbij merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat de termijn van zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is overschreden, zodat dit verzuim niet meer valt te repareren met een voortvarende afdoening door de Hoge Raad.^[14]Dit betekent dat de schending dient te leiden tot strafvermindering zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

5.3.

Het middel is terecht voorgesteld.

6.Conclusie

6.1.

De eerste twee middelen falen. Het derde middel is terecht voorgesteld. Het eerste en het tweede middel kunnen met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

6.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over poging tot doodslag en vuurwapenbezit met discussie over bewijs en redelijke termijn