ECLI:NL:PHR:2024:1005

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04927

Zitting4 oktober 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiser] ,

eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Weerden,

tegen

1. [verweerder 1] , en

2. [de VOF] ,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerders] , en verweerders afzonderlijk als [verweerder 1] en de VOF.

1.Inleiding en samenvatting

Deze zaak betreft de verjaring van dwangsommen. Op die verjaring is de korte verjaringstermijn van art. 611g Rv van zes maanden van toepassing. In een executiegeschil over de hoogte van de verbeurde dwangsommen is in hoger beroep een beroep op verjaring gedaan. Volgens het hof is in de gegeven omstandigheden in plaats van het regime van art. 611g Rv dat van art. 3:324 BW Pro van toepassing en faalt daarom het beroep op verjaring. De klachten van het cassatiemiddel komen daar mijns inziens terecht tegen op.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiser] en [verweerder 1] zijn broers. Zij zijn de vennoten van de VOF.

(ii) [verweerders] hebben bij dagvaarding van 6 augustus 2021 jegens [eiser] een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 9 september 2021 (met zaaknummer C/02/388214 / KG ZA 21-365) onder rov. 4.5 tot en met 4.7 overwogen:

‘4.5. De voorzieningenrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of er vooruitlopend op de voortzetting van de onderneming door [verweerder 1] nu reeds ordemaatregelen nodig zijn zoals gevorderd, waarbij een voldoende spoedeisend belang beslaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval voor zover de gevraagde voorzieningen ertoe strekken te voorkomen dat het bedrijfsdebiet van de VOF (verder) wordt aangetast waardoor een voortzetting als bedoeld in artikel 15 van Pro de akte effectief onmogelijk wordt.

4.6.

Vast staat dat [eiser] in juli 2020 vanuit het kantoor van de VOF een eigen onderneming is gestart welke (deels) dezelfde diensten verleent als de VOF. [eiser] handelt hierdoor in strijd met het in de akte opgenomen concurrentiebeding. [eiser] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat [verweerder 1] heeft ingestemd met deze concurrerende werkzaamheden maar dat is niet aannemelijk geworden. Verder staat vast dat [eiser] de klanten van de VOF heeft aangeschreven met de vraag of zij met hem verder willen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er gelet op deze gedragingen een reëel risico dat het bedrijfsdebiet van de VOF (verder) zal worden aangetast. Ter voorkoming van (verdere) schade oordeelt de voorzieningenrechter de onder 5, 6, 9 en 10 van het petitum van de dagvaarding gevorderde ordemaatregelen met spoed geboden, zodat de vorderingen in zoverre zullen worden toegewezen.

4.7.

De voorzieningenrechter zal een dwangsom opleggen als prikkel voor [eiser] om aan de beslissing te voldoen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000.’

In het dictum is beslist:

‘De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt [eiser] per direct om nog contact te leggen met de huidige klanten van de VOF en de (voormalige) klanten van de VOF aan wie door de eenmanszaak van [eiser] reeds is gefactureerd en deze klanten, zoals opgenomen in de aan dit vonnis gehechte klantenlijst, als klant te accepteren dan wel te bedienen in wat voor vorm dan ook;

5.2.

verbiedt [eiser] per direct en zolang hij formeel nog niet is uitgeschreven als vennoot van de VOF zich op enigerlei wijze te mengen, al dan niet vertegenwoordigd door derden, in de bedrijfsvoering van de VOF, althans deze vennootschap te vertegenwoordigen;

5.3.

verbiedt [eiser] per direct om zo lang de VOF nog bestaat, concurrerende bedrijfshandelingen met deze vennootschap te verrichten binnen een straal van 10 (tien) kilometer van het bedrijfspand gelegen te ( [postcode] ) [plaats 1] aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] ;

5.4.

verbiedt [eiser] om gedurende 5 (vijf) jaren na het einde van de VOF een zelfde bedrijf te beoefenen binnen een straal van 50 (vijftig) kilometer van het bedrijfspand gelegen te ( [postcode] ) [plaats 1] aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] ;

5.5.

veroordeelt [eiser] tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 tot en met 5.4. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt.’

Verder is [eiser] veroordeeld om de proceskosten van [verweerder 1] en de VOF te betalen en is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(iii) Tegen het vonnis heeft geen van partijen rechtsmiddelen aangewend.

(iv) Op 10 september 2021 is het vonnis namens [verweerder 1] en de VOF aan [eiser] betekend en is aan hem bevel gedaan voor de veroordelingen in het vonnis.

(v) [verweerder 1] en [eiser] hebben vervolgens overleg gehad over een minnelijke oplossing, maar zij zijn niet tot overeenstemming geraakt.

(vi) Bij exploot van 21 december 2021 is namens [verweerders] aan [eiser] aangezegd dat hij uit hoofde van het vonnis een bedrag van € 50.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd en is bevel tot betaling daarvan gedaan. Op 28 december 2021 hebben [verweerders] beslag laten leggen op (de aandelen van [eiser] in) de navolgende onroerende goederen, kadastraal bekend als

‒ [plaats 1] , [sectie 1] , nr. [001] ( [a-straat 1] ),

‒ [plaats 1] , [sectie 1] , nr. [002] (parkeren),

‒ [plaats 1] , [sectie 2] , nr. [003] (garage),

‒ [plaats 1] , [sectie 2] , nr. [004] ( [b-straat 1] ),

‒ [plaats 2] , [sectie 3] , nr. [005] ( [c-straat 1] ),

‒ [plaats 2] , [sectie 3] , nr. [006] ( [d-straat 1] ).

Ook is (derden)beslag ten laste van [eiser] gelegd onder de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: de Rabobank) en onder de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ABN AMRO).

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 10 januari 2022 heeft [eiser] onder meer gevorderd dat [verweerders] zal worden geboden om de executie/tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 september 2021 te schorsen en/of te staken, zich van verdere maatregelen te onthouden en om gelegde beslagen op te heffen, een en ander op verbeurte van dwangsommen.

2.3

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 januari 2022^[2]heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant [verweerders] verboden het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover de dwangsommen berekend tot 18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaan.

2.4

In hoger beroep heeft [eiser] voor het eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een beroep gedaan op de verjaringstermijn van art. 611g Rv. Daartegenover hebben [verweerders] zich op de tweeconclusieregel beroepen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 25 juli 2023^[3]het beroep op de tweeconclusieregel gepasseerd op de grond dat voorbijgaan aan het verjaringsverweer van [eiser] ertoe zou leiden dat het geschil mogelijk beslecht wordt op grond van achteraf onjuist gebleken juridische gegevens (onder 3.11). Het hof heeft [verweerders] in de gelegenheid gesteld om bij akte inhoudelijk op het verjaringsverweer te reageren. Bij eindarrest van 7 november 2023^[4]heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het principaal hoger beroep en van [verweerders] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De dragende overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten:

Verjaring

a. [verweerders] zijn in de gelegenheid gesteld om bij akte op het verjaringsverweer te reageren. Het hof begrijpt het verjaringsverweer zo dat [eiser] dit zowel in principaal hoger beroep als grief en in incidenteel hoger beroep als verweer voert. Bij antwoordakte voeren [verweerders] aan dat zij op 28 december 2021 executoriaal beslag hebben gelegd op (de aandelen van [eiser] in) een aantal onroerende zaken, dat zij vervolgens bij memorie van antwoord van 3 mei 2022 incidenteel hoger beroep hebben ingesteld en dat zij daarmee – door het instellen van het hoger beroep binnen zes maanden na de laatste stuitingshandeling op 28 december 2021 – de verjaring tijdig hebben gestuit. Verder voeren zij aan dat nu het bestreden vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan, de stuitingstermijn blijft doorlopen voor de duur van de procedure. Ook zou het onrechtvaardig en in strijd zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als een dwangsom zou verjaren doordat een zaak langer dan zes maanden bij het hof in behandeling is. (onder 6.1.1)

b. Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring (in ieder geval tot een bedrag van € 37.500,00) niet slaagt. Met het bestreden vonnis is door de voorzieningenrechter geoordeeld over de hoogte van de door [verweerders] te executeren dwangsommen, inhoudende dat het [verweerders] verboden is het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot 18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat. In de reikwijdte van het verbod ligt de bevoegdheid tot executie van de dwangsommen tot aan het bedrag van € 37.500,00 besloten. Daarmee is het verjaringsregime van artikel 3:324 BW Pro en daarmee de verjaringstermijn van 20 jaren van toepassing. Daarbij: met het instellen van het hoger beroep is de verjaringstermijn van twintig jaren gestuit. Het hof komt niet toe aan de beantwoording van de vraag of voor het meerdere dat het bedrag van € 37.500,00 overstijgt sprake is van verjaring. (onder 6.1.2)

Beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep

c. Grief I met betrekking tot de feitenvaststelling in het bestreden vonnis faalt omdat slechts relevante feiten behoeven te worden vermeld. (onder 6.2.1-6.2.2)

d. Grief II is gericht tegen de uitleg van het dictum van het vonnis van 9 september 2021 door de voorzieningenrechter (rov. 4.3. van het bestreden vonnis). Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het dictum van het vonnis van 9 september 2021 niet anders kan worden uitgelegd dan dat, als [eiser] één van de onder rov. 5.1. tot en met 5.4. opgesomde veroordelingen overtreedt, hij voor die overtreding een dwangsom verbeurt. (onder 6.3.1-6.3.2)

e. Grief III is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiser] de veroordeling in rov. 5.2. van het vonnis van 9 september 2021 heeft overtreden door een personenauto van het type BMW 420D met [kenteken] , die behoort tot het vermogen van de VOF, heeft overgeschreven op naam van de [besloten vennootschap] . Ook deze grief kan niet slagen. [verweerders] betwisten de blote stellingname van [eiser] dat de eigendom van de auto niet tot het vermogen van de VOF behoort, gemotiveerd. [eiser] heeft onvoldoende gesteld en het is voorshands niet aannemelijk geworden dat de auto aan [eiser] toebehoort. (onder 6.4.1-6.4.2)

f. Grief IV is gericht tegen de rov. 4.5 en 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter – kort gezegd – oordeelt dat er voorshands niet vanuit kan worden gegaan dat [verweerders] toestemming hebben gegeven voor het verrichten van werkzaamheden door [eiser] en dat hij in de periode na betekening van het vonnis op 10 september 2021 tot en met de mondelinge behandeling op 18 januari 2022 gedurende vijfenzeventig dagen dwangsommen heeft verbeurd voor zijn handelen, en wel van 10 september tot en met 21 november 2021 op 13 december 2021 en op 23 december 2021. Ook deze grief wordt verworpen. Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden door [eiser] door de klanten werden ervaren als werkzaamheden die ‘vanuit’ de VOF werden verricht en gefactureerd en evenmin gesteld noch gebleken is dat die gelden bij de VOF terecht zijn gekomen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien hoe [eiser] met het uitvoeren van werkzaamheden voor klanten van de VOF het bedrijfsdebiet heeft beschermd. (onder 6.5.1-6.5.3)

g. Voorts ligt de vraag voor of [eiser] minder dan vijfenzeventig dagen in overtreding is geweest. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Vooreerst is in het vonnis de reikwijdte van dwangsom niet beperkt tot werkdagen. Ook gaat het hof er voorshands vanuit dat [eiser] vijfenzeventig dagen werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van klanten van de VOF. (onder 6.5.4)

h. Het hof ziet aanleiding de grieven V en VI gezamenlijk te behandelen. Met zijn vijfde grief komt [eiser] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag, respectievelijk geen sprake is van een noodtoestand. [eiser] heeft onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat de ordemaatregelen gebaseerd zijn op een feitelijke of juridische misslag. Dat er beslagen zijn gelegd nadat [eiser] zich niet aan de ordemaatregelen heeft gehouden, is op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat daarmee een noodsituatie is ontstaan. Nu [eiser] geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel leiden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid slagen de grieven V en VI niet. (onder 6.6.1-6.6.5)

i. Naar het hof begrijpt, stelt [eiser] zich met grief VII op het standpunt dat dwangsommen die worden verbeurd ingevolge het vonnis van 9 september 2021 toekomen aan [verweerder 1] én de VOF. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het dictum in het vonnis van 9 september 2021 zo uitgelegd dient te worden dat [eiser] de dwangsommen alleen aan [verweerder 1] verbeurt. Grief VII wordt dan ook verworpen. (onder 6.7.1-6.7.2)

j. Verder klaagt [eiser] met grief VIII over het niet opheffen van de gelegde beslagen. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat de [verweerders] recht en belang hebben bij de gelegde beslagen en de gevorderde opheffing is terecht afgewezen. (onder 6.8.1-6.8.2)

k. Nu geen van de grieven I tot en met VIII in principaal hoger beroep slagen, ziet het hof geen aanleiding [verweerders] volledig in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. Daarmee faalt ook grief IX. (onder 6.9)

Beoordeling van de grieven in incidenteel hoger beroep

l. In incidenteel hoger beroep hebben [verweerders] tegen het bestreden vonnis zes grieven gericht. (onder 6.10)

m. In het licht van de grieven ligt de vraag voor of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen of [eiser] na 21 november 2021 (met uitzondering van 13 december 2021) werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de huidige klanten van de VOF (en daarmee de verbodsbepaling als opgenomen onder rov. 5.1. van het vonnis van 9 september 2021 heeft overtreden) en/of [eiser] concurrerende bedrijfshandelingen heeft verricht binnen een straal van tien kilometer van het bedrijfspand (en daarmee de verbodsbepaling als opgenomen onder 5.3 van het vonnis van 9 september 2021 heeft overtreden). (onder 6.12)

n. [verweerders] hebben voorshands niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] klanten van de VOF heeft bediend. Evenmin hebben [verweerders] voorshands aannemelijk gemaakt dat [eiser] (in strijd met het verbod als opgenomen in rov. 5.3. van het vonnis van 9 september 2021) concurrerende bedrijfshandelingen heeft verricht. [verweerders] hebben ten aanzien van die concurrerende bedrijfshandelingen niets gesteld. De grieven 1 tot en met 5 falen dan ook. (onder 6.16)

o. Met grief 6 grieven [verweerders] tegen de compensatie van de proceskosten. Nu de grieven 1 tot en met 5 niet slagen, is niet komen vast te staan dat [eiser] dwangsommen verschuldigd is die een bedrag van € 37.500,00 te boven gaan. Daarmee ziet het hof geen aanleiding [eiser] volledig in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. (onder 6.17)

Conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep

p. Nu de grieven in principaal noch in incidenteel hoger beroep slagen, dient het besteden vonnis te worden bekrachtigd. [eiser] wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en [verweerders] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. (onder 6.18)

2.5

Bij procesinleiding van 15 december 2023 heeft [eiser] tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Voordat ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de bijzondere verjaringstermijn van art. 611g Rv voor dwangsomvorderingen en de stuiting van die verjaring.

3.2

Indien aan een veroordeling (de hoofdveroordeling) een veroordeling tot het betalen van een dwangsom verbonden is, ontstaat na betekening van de uitspraak (art. 611a lid 3 Rv) een dwangsomvordering zodra de hoofdveroordeling niet wordt opgevolgd. De uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, biedt de dwangsomschuldeiser voor die vordering een executoriale titel (art. 611c Rv). Het is voor de schuldeiser dus niet nodig om een nieuwe executoriale titel te verwerven. Uiteraard kan discussie bestaan over de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. Die vraag kan de wederpartij in een executiegeschil aan de orde stellen (art. 438 Rv Pro). Eventueel kan ook de dwangsomschuldeiser ervoor kiezen om (toch) met betrekking tot de dwangsomvordering een nieuwe rechtsvordering in te stellen. Ik denk aan een vordering tot verklaring voor recht dat dwangsommen tot een bepaald bedrag verbeurd zijn en/of een vordering tot veroordeling van de dwangsomschuldenaar tot betaling van een bepaald bedrag ter zake van verbeurde dwangsommen. Bij een dergelijk nader vonnis kan de dwangsomschuldeiser een bijzonder belang hebben met het oog op tenuitvoerlegging in het buitenland. Onder Verordening Brussel I bis, evenals voorheen onder de EEX-Verordening, geldt dat een veroordeling tot betaling van een dwangsom in een aangezochte lidstaat slechts ten uitvoer kan worden gelegd wanneer het bedrag ervan door het gerecht van herkomst definitief is bepaald (art. 55 Brussel Pro I bis-Vo; art. 49 EEX Pro-Vo).

3.3

Voor dwangsomvorderingen geeft art. 611g Rv een bijzondere verjaringstermijn. Volgens lid 1 van dat artikel verjaart een dwangsom door het verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Deze termijn is zeer veel korter dan de gewone verjaringstermijn voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke (of arbitrale) uitspraak volgens art. 3:324 lid 1 BW Pro. Die termijn is namelijk twintig jaar. Die
langetermijn is volgens de wetsgeschiedenis gerechtvaardigd omdat ‘door de uitspraak de verplichting tot nakoming van de verbintenis dwingend is vastgesteld en de schuldeiser heeft doen blijken nakoming te wensen’.^[5]

3.4

Waarom dan de zoveel kortere termijn van art. 611g Rv voor de tenuitvoerlegging van dwangsomveroordelingen? Daarover laat ik straks het arrest van uw Raad
Kratos/Gulf Oiluit 2012^[6]aan het woord. Maar het zal de lezer al wel duidelijk zijn dat er een zeer belangrijk verschil is tussen een gewone veroordeling bij rechterlijke uitspraak en de dwangsomveroordeling. Dat, en zo ja tot welk bedrag, een dwangsomvordering bestaat, is bij de uitspraak waarbij een dwangsom is opgelegd nog helemaal niet vastgesteld (laat staan ‘dwingend’; vergelijk hiervoor 3.3 slot).

3.5

Art. 3:324 BW Pro kent in het tweede lid voor de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken nog de bijzondere regel dat als vóór de verjaring voltooid is, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis is ingesteld, de (twintigjarige) termijn eerst gaat lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Die regel geldt niet ook voor de
bijzondereverjaringstermijn voor dwangsommen van art. 611g Rv, zo oordeelde uw Raad in het al genoemde arrest
Kratos/Gulf Oil.

3.6

Ik citeer nu rechtsoverweging 4.2 van dat arrest. De verjaringstermijn van art. 611g Rv en die van art. 3:324 BW Pro worden daarin helder tegenover elkaar geplaatst:

‘4.2 (…) Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 bedoeld Pro) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op Pro die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet Pro slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

Toepassing van art. 3:324 lid 2 op Pro de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.

Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.’

3.7

Verjaringstermijnen betekenen voor een schuldeiser altijd dat hij er alert op dient te zijn om tijdig de verjaring te stuiten. Een korte verjaringstermijn vereist vanzelfsprekend een verhoogde alertheid. Alleen stuiting door het instellen van een eis draagt een voortdurend karakter. Bij toewijzing gaat die voortdurende stuiting over in een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak, waarvoor de lange verjaringstermijn van art. 3:324 lid 1 BW Pro geldt. Leidt de ingestelde eis niet tot toewijzing en wordt binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd een nieuwe eis ingesteld die alsnog tot toewijzing leidt, dan is en blijft al die tijd de verjaring gestuit (art. 3:316 lid 2 BW Pro).^[7]Geheel anders is het met andere stuitingsdaden, niet alleen met de stuiting van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro), maar ook met andere daden van rechtsvervolging dan het instellen van een eis, zoals het leggen van beslag. In al deze gevallen geldt de regel van art. 3:319 lid 1 BW Pro dat daags na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen, die in beginsel gelijk is aan de oorspronkelijke verjaringstermijn (art. 3:319 lid 2 BW Pro).^[8]Binnen zes maanden is dus een nieuwe stuitingshandeling nodig. Dat is de eenvoudige consequentie van door de wetgever gemaakte keuzes.

3.8

Of die consequentie, behalve eenvoudig, ook steeds door de dwangsomschuldeiser als billijk zal (kunnen) worden ervaren, is iets anders. Die vraag laat zich in het bijzonder stellen in gevallen waarin de verjaring intreedt terwijl over de dwangsommen nog wordt geprocedeerd.^[9]Betreft die procedure een door de dwangsomschuldeiser ingestelde eis tot het vaststellen van het bedrag van de verbeurde dwangsommen en tot veroordeling tot betaling van dat bedrag^[10]– hiervoor 3.2 kwam aan de orde dat de schuldeiser daarbij in het bijzonder ook belang kan hebben met het oog op tenuitvoerlegging in het buitenland – dan geldt daarvoor het voor de schuldeiser zo gunstige regime van het instellen van een eis volgens art. 3:316 leden Pro 1 en 2 BW.^[11]Maar procederen over de dwangsommen heeft minstens even vaak de gedaante van een door de wederpartij aanhangig gemaakt executiegeschil (vergelijk opnieuw hiervoor 3.2). Stelt de dwangsomschuldeiser in dat geschil een vordering in reconventie in die kwalificeert als een eis in de zin van art. 3:316 BW Pro, dan is de schuldeiser opnieuw goed af,^[12]maar niet als hij dat nalaat. Dan zal de schuldeiser ook tijdens de procedure eraan moeten denken dat steeds binnen zes maanden stuiting dient plaats te vinden. Ieder processtuk dat een ondubbelzinnig voorbehoud met betrekking tot de dwangsomvordering bevat, stuit de verjaring (art. 3:317 lid 1 BW Pro), maar verloopt tussen het ene en het volgende processtuk met zo’n voorbehoud meer dan zes maanden, dan is het foute boel, althans als vergeten wordt om tijdig een ándere mededeling aan de wederpartij te sturen die het bedoelde ondubbelzinnige voorbehoud bevat.

3.9

Voor de verraderlijke situatie dat over de dwangsommen een executiegeschil aanhangig is en de noodzaak om – buiten het geval van een reconventionele vordering die de maat van een eis in de zin van art. 3:316 BW Pro heeft – steeds opnieuw binnen zes maanden de verjaring van art. 611g Rv te stuiten, is in de literatuur meer dan eens gewaarschuwd.^[13]

3.1

Na deze opmerkingen kom ik toe aan een bespreking van de klachten van het middel.

3.11

Het middel bestaat uit één onderdeel, dat zich richt tegen rechtsoverweging 6.1.2 van het bestreden arrest:

‘6.1.2 Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring (in ieder geval tot een bedrag van € 37.500,00) niet slaagt en overweegt daaromtrent als volgt. In het wettelijk systeem wordt een onderscheid gemaakt tussen verjaring van een rechtsvordering (artikelen 3:306 tot en met 3:315 BW) en verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een uitspraak (artikelen 3:324 en 3:325 BW). Zolang er niet geoordeeld is over de rechtsvordering geldt het voor de verjaring van een rechtsvordering geschreven regime, maar zodra zo’n uitspraak er is, is dat regime niet meer van toepassing en is enkel nog relevant de vraag wanneer de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de uitspraak verjaart. Is eenmaal een toewijzende uitspraak verkregen dan begint, zo blijkt uit artikel 3:324 BW Pro, een andere verjaringstermijn te lopen, namelijk van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van deze uitspraak. De verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging is daarmee in de plaats gekomen van de verjaring van de rechtsvordering (zie ook: ECLI:NL:PHR:2016:473). De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak verjaart in beginsel door verloop van twintig jaren na aanvang van de dag volgend op die van de uitspraak (artikel 3:324 lid 1 BW Pro). Wordt vóórdat de verjaring wordt voltooid door een van partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd (artikel 3:324 lid 2 BW Pro). Met het bestreden vonnis is door de voorzieningenrechter geoordeeld over de hoogte van de door [verweerders] te executeren dwangsommen, inhoudende dat het [verweerders] verboden is het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot 18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat. In de reikwijdte van het verbod ligt evenwel de bevoegdheid tot executie van de dwangsommen tot aan het bedrag van € 37.500,00 besloten. Daarmee is het verjaringsregime van artikel 3:324 BW Pro en daarmee de verjaringstermijn van 20 jaren van toepassing. Daarbij: met het instellen van het hoger beroep is de verjaringstermijn van twintig jaren gestuit. Het hof komt gezien hetgeen in rov. 6.12 tot en met 6.16 wordt overwogen niet toe aan de beantwoording van de vraag of voor het meerdere dat het bedrag van € 37.500,00 overstijgt sprake is van verjaring.’

3.12

Het onderdeel voert aan dat het oordeel van het hof rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het bestreden vonnis geen uitspraak is in de zin van art. 3:324 en Pro 3:325 BW, ook al ligt daarin de bevoegdheid tot executie van de dwangsommen tot € 37.500,00 besloten. Dat vonnis is namelijk niet tot stand gekomen als gevolg van een rechtsvordering van [verweerder 1] en de VOF (tot vaststelling van de hoogte van de verbeurde dwangsommen) maar op basis van een rechtsvordering van [eiser] (kort gezegd, strekkende tot een verbod op tenuitvoerlegging en een gebod ter opheffing van de beslagen).^[14]Ook het oordeel dat met het instellen van het hoger beroep de verjaringstermijn van twintig jaren is gestuit, is volgens de steller van het middel onjuist, althans heeft geen relevantie.^[15]Het hof had moeten beoordelen of sprake is van verjaring dan wel van stuitingshandelingen als bedoeld in artikel 3:316 BW Pro tot en met artikel 3:319 BW Pro, waarbij het aan art. 3:324 lid 2 BW Pro niet toe kon komen.^[16]Het instellen van incidenteel hoger beroep tegen het in hoger beroep bestreden vonnis door verweerders, waarmee zij vernietiging van het bestreden vonnis verzochten, is niet hetzelfde als het instellen van een eis als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW Pro.^[17]De in dit vonnis vastgestelde executiebevoegdheid is ook niet het resultaat van een daad van rechtsvervolging ex art. 3:316 lid 1 BW Pro van de zijde van verweerders.^[18]

3.13

Uit hetgeen hiervoor is gezegd, volgt dat het onderdeel doel treft. Het hof is ten onrechte ervan uitgegaan dat de verjaring van art. 3:324 BW Pro van toepassing is. Volgens het hof ligt in het verbod van de voorzieningenrechter om het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot 18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat, de bevoegdheid tot executie van de dwangsommen tot aan het bedrag van € 37.500,00 besloten. Dat is in zoverre juist dat die beslissing de bedoelde bevoegdheid
veronderstelt.Onjuist is de stap die het hof vervolgens meent te mogen zetten, namelijk dat
daarmeehet verjaringsregime van art. 3:324 BW Pro van twintig jaar van toepassing is geworden. Art. 3:324 lid 1 BW Pro betreft de verjaring van ‘de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak’. Welnu, als [verweerders] hun dwangsomvordering innen door het door hen gelegde executoriaal beslag te vervolgen, ontlenen zij de bevoegdheid daartoe aan het vonnis van 9 september 2021 en niet aan het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Alleen het vonnis van 9 september 2021 bevat ten behoeve van [verweerders] de veroordeling van [eiser] tot het betalen van dwangsommen. Het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg bevat een zodanige veroordeling niet en verschaft aan [verweerders] dus niet een executoriale titel. In plaats daarvan bevat dat vonnis ten behoeve van [eiser] een verbod voor [verweerders] , namelijk om ‘het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot 18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat’. Het hof geeft het vonnis van de voorzieningenrechter ook zelf in die zin weer in de op vier na laatste zin van rechtsoverweging 6.1.2.

3.14

Waar de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:324 lid 1 BW Pro niet van toepassing is, is stuiting van die termijn overeenkomstig de bijzondere stuitingsregel van lid 2 van dat artikel evenmin aan de orde. Een lezing van het arrest van het hof volgens welke met het instellen van incidenteel hoger beroep door [verweerders] (mede) de verjaringstermijn van art. 611g Rv is gestuit, is mijns inziens niet werkelijk mogelijk en ook niet op zijn plaats. Zij is niet mogelijk omdat het hof met zoveel woorden spreekt van stuiting van ‘de verjaringstermijn van twintig jaren’. Daarmee kan alleen de termijn van art. 3:324 lid 1 BW Pro bedoeld zijn. De bedoelde lezing is ook niet op zijn plaats, omdat uitgaande van de zesmaandentermijn van art. 611g Rv het hof vervolgens nog had dienen te onderzoeken of na het instellen van incidenteel hoger beroep door [verweerders] op 3 mei 2022 tot de volgende stuitingshandeling meer dan zes maanden verstreken zijn.^[19]

3.15

Ten slotte nog: ik heb de conclusie met ECLI:NL:PHR:2016:473 waarnaar het hof met een ‘zie ook’ verwijst, opgeslagen. Die conclusie van collega Hartlief betreft niet de verjaring van dwangsommen op grond van de verjaringstermijn van art. 611g Rv en biedt mijns inziens ook overigens op geen enkele wijze steun aan de rechtsopvatting van het hof.

3.16

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De steller van het middel meent dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen. Daarin vergist hij zich. Zoals het hof in rechtsoverweging 6.1.1 overweegt, hebben [verweerders] onder meer een beroep gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. In ieder geval over dat verweer zal na verwijzing nog een oordeel moeten worden gegeven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verjaring van dwangsommen en toepasselijkheid van art. 3:324 BW versus art. 611g Rv