ECLI:NL:PHR:2024:1065

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04369

Zitting15 oktober 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte

I
Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 9 november 2023 wegens (kort gezegd) ‘dood door schuld, gepleegd in de uitoefening van enig beroep’ veroordeeld tot een taakstraf van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft G. Spong, advocaat in Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II
Bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“zij op 6 februari 2020 te [plaats] , aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend en nalatig heeft gehandeld, door in de uitoefening van haar beroep als zwemleerkracht en toezichthouder werkzaam in het [zwembad] , niet voldoende toezicht te houden op de aan haar zorg en toezicht toevertrouwde [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] , immers heeft verdachte geen afspraken gemaakt met de andere toezichthouder, te weten [badmeester 1] , over het benodigde toezicht op die [slachtoffer] tijdens de zwemles in verband de omstandigheid dat hij (nog) niet kon zwemmen en zich niet voldoende ervan vergewist of [slachtoffer] gedurende de zwemles al dan niet in (levens)gevaar verkeerde en zich niet ervan vergewist dat mede-toezichthouder [badmeester 1] steeds zicht had op die [slachtoffer] , waardoor het (mede) aan haar schuld te wijten is dat die [slachtoffer] toen en aldaar is verdronken en uiteindelijk is overleden”.

4. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
1Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, d.d. 13 juli 2020, proces-verbaalnummer: AH-014-001, opgenomen op pagina 4 e.v. van het dossier van Districtsrecherche Fryslan, onderzoek Riley, proces-verbaalnummer: 2020034029, d.d. 13 juli 2020, inhoudend - zakelijk weergegeven - als verklaring van [verbalisant 1] , inspecteur werkzaam bij Eenheid Noord-Nederland:

Op donderdag 6 februari 2020, rond 15.24 uur, kregen collega's de melding van een mogelijk verdrinkingsgeval in het [zwembad] aan de [a-straat 1] te [plaats] . Men ging met spoed ter plaatse. Aangekomen bleek de 11 jarige [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] reeds op het droge te liggen. Reanimatie werd in gezamenlijkheid met het ambulancepersoneel direct gestart en onderweg naar het ziekenhuis De Tjongerschans in Heerenveen voortgezet. Medische hulp mocht echter niet meer baten.

[slachtoffer] maakte deel uit een groep van de [basisschool] . Dit betreft een school voor kinderen van het [asielzoekerscentrum] . Men probeerde deze groep watergewenning te geven. [slachtoffer] ging voor het eerst mee met deze groep en had geen zwemvaardigheid.

Het aanleren gebeurde in een gedeelte van het bassin met een beweegbare vloer die op plusminus 80 centimeter was afgesteld. Dit deel van het zwembad was afgescheiden van het diepere gedeelte door drijvers aan een touw.

Nadat de groep van [slachtoffer] het zwembad al had verlaten en een eerstvolgende groep zich aan het inzwemmen was werd [slachtoffer] op de bodem van het zwembad, direct na een vaste verdieping (220 centimeter) in het zwembad, gezien.

De groepen van " [basisschool] " zijn ingedeeld naar kleuren.

Zo staan de groepen:

1 en 2 voor de kleur geel;

3 en 4 voor de kleur blauw;

5 en 6 voor de kleur groen en

7 en 8 voor de kleur rood.

In grote lijnen zou er les zijn voor de groepen groen en blauw vanaf 13.30 tot aan 14.15 uur. De les hierna, van 14.15 tot aan 15.00 uur, was voor de groep rood in combinatie met de groep CL 2 van de Internationale schakelklas (ISK) uit [plaats] . Het slachtoffer behoorde tot de groep rood van " [basisschool] ". De les daarna was voor de groepen CL 1 en CL 3 van de Internationale schakelklas uit [plaats] .

De groep wordt in het zwembad door [badmeester 1] verdeeld. [badmeester 2] gaat met de ISK-Caleido kinderen naar het recreatie bad en bad-juf [verdachte] en [badmeester 1] zelf gaan naar het ondiepe gedeelte van het wedstrijdbad. Een verdeling in de groep rood vindt automatisch plaats waarbij de drukkere kinderen zich bij [badmeester 1] voegen en de rustiger kinderen bij [verdachte] . [slachtoffer] wordt bij één van de groepen in het water gezien.

Niet lang daarna wordt hij ( [slachtoffer] ) gevonden op de bodem van het diepe bad direct naast het schuine gedeelte naar het ondiepe.

1.1

Een schriftelijk stuk, te weten een schouwverslag van de GGD Fryslan, d.d. 6 februari 2020, opgenomen op pagina 50 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van M. Beiboer, forensisch arts:

Client : [slachtoffer]

Geslacht : Man

Geboren op : [geboortedatum] -2009 te [geboorteplaats]

Datum schouw : 06-02-2020

Reden aanvraag : aanwijzing niet natuurlijke dood

Conclusie

Verdrinking. Geen verdenking van een onderliggende medische aandoening.

1.2

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 26 maart 2020, proces-verbaalnummer: G-010-0I, opgenomen op pagina 232 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben de moeder van [slachtoffer] . [slachtoffer] was hiervoor 3 maanden thuis. Ik had aangegeven dat [slachtoffer] de taal niet machtig was en geen zwemervaring had.

1.3

De verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank d.d. 12 oktober 2021, inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Ik ben al meer dan 40 jaar werkzaam als zweminstructeur in het [zwembad] in [plaats] . [badmeester 1] is directeur van het zwembad en hij is ook zweminstructeur. Op de dag van het AZC-zwemmen, 6 februari 2020, kwam ik er in het zwembad achter dat er drie instructeurs waren. [badmeester 1] , [badmeester 2] en ik. Ik wist niet hoeveel kinderen er kwamen bij de lessen. Bij de tweede groep die les kreeg, ging ik ervanuit dat zij niet konden zwemmen, omdat het ging om een les watergewenning.

Tijdens de lessen zijn de zwembadinstructeurs verantwoordelijk voor alles wat in het bad gedeelte van het zwembad gebeurt, dus na de douche.

Ik heb de kinderen niet geteld en ik heb ook niet gevraagd hoeveel kinderen er waren. Tijdens de les waren er een stuk of vijf kinderen die steeds in het water bij mij in de buurt waren. Die kinderen houd je dan in de peiling. Toen [badmeester 1] en ik met onze les begonnen, stond ik bij de scheidingslijn naar het diepe bad deel van het instructiebad. Ik merkte dat de wat stoerdere kinderen naar [badmeester 1] gingen en de wat schuwere kinderen gingen naar mij. Soms ging een kind van mijn groep naar het groepje rondom [badmeester 1] en dat gebeurde ook wel andersom. Het echt tellen van de kinderen die in het bad waren lukt niet. Ik heb gedurende de les mijn best gedaan om zoveel mogelijk naar het touw te kijken en om de kinderen zoveel mogelijk te helpen. Je kijkt dan van het kind naar het touw en daarna weer naar het kind. Het klopt dat je tijdens een les ook wel een kind individueel helpt. Dan ben je inderdaad op dat moment heel gericht bezig met één kind. Het is waar dat je dan op zo’n moment geen totaaloverzicht hebt, maar ik heb mijn best gedaan om zo vaak mogelijk naar het touw te kijken en ik heb mijn best gedaan om de kinderen zo goed mogelijk te helpen.

In het begin was [betrokkene 2] mee in het water. Volgens mij later niet meer. Zij ging uit het water toen er kinderen naar de wc moesten en ik herinner mij niet wanneer zij weer in het bad ging. Er is niet aan ons doorgegeven dat [betrokkene 2] met [betrokkene 3] uit het bad is gegaan omdat hij ziek was.

Na de les waren er twee kinderen die de beenslag hadden geleerd. Voor mij is dat gestructureerd les geven. Als ik tijdens de les een kind individuele aandacht gaf, dan stemde ik dat niet af met de andere instructeurs. Die specifieke aandacht voor een kind duurde maar één of twee tellen en dan kijk je al weer om je heen. De drijflijn doe ik meestal op een afstand van twee meter tot het schuine vlak. Op deze bewuste dag was de lijn op een meter afstand van het schuine vlak vastgemaakt, omdat wij niet wisten hoe groot de groep zou zijn in ons deel van het bad.

Aan het begin van de les is niet geteld hoeveel kinderen er waren en ook niet hoeveel er bij mij in het bad waren. Tijdens de les is ook niet geteld hoeveel kinderen er bij ons in het bad waren en ook aan het einde van de les toen de kinderen uit bad kwamen, is er niet geteld.

1.4

De verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van het gerechtshof d.d. 28 september 2023, inhoudende - zakelijk weergegeven -: U houdt mij voor dat [verbalisant 2] , blijkens een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 februari 2020, heeft geconstateerd dat het erg donker was in het zwembad en dat je niet onder water kon kijken. Dat je enkel de weerspiegeling van buiten op het water zag. Ik zeg u daarop dat deze politieman later in het zwembad was. Tussen twee en drie schijnt de zon door een raam dat aan de westkant zit. De zon scheen daar doorheen toen ik naar de bodem keek. Op een gegeven moment zakt de zon weg achter het gebouw. U houdt mij nogmaals voor dat deze verbalisant heeft geconstateerd, rond half vier in de middag, dat het zeer donker was onder water in het zwembad op de plek waar [slachtoffer] is gevonden, dat men vanaf de kant van het zwembad alleen maar de weerspiegeling zag van buiten en dat hetgeen wat onder het wateroppervlakte zou zitten, niet zichtbaar was. Ik zeg u nogmaals dat toen ik rond drie uur in de middag keek het zicht beter was. Als de zon schijnt is alles wel goed zichtbaar.

U houdt mij voor dat uit het dossier kan worden afgeleid dat de wisseling tussen de groep van [slachtoffer] en de groep die daarna zwemles zou krijgen rommelig verliep. De helft van de derde groep kwam het zwembad al binnen, terwijl de groep van [slachtoffer] nog in het zwembad was. Ik zeg u daarop dat de nieuwe kinderen die binnen kwamen - dat was een groep van ISK - op de bank gingen zitten. Deze bank staat aan de oostzijde van het zwembad. Dit is aan de kant van de kleedkamers.

Tegen het einde van de les kwam [betrokkene 4] bij ons in het water. [betrokkene 4] ging toen op haar rug drijven en dat wilden de kinderen toen ook. Ik heb de kinderen daarbij geholpen. Ik ben daar mee bezig geweest tot het einde van de zwemles. Ik heb wel meegekregen dat er tegen het einde van de zwemles spelletjes gedaan werden. Ik vond dat jammer, omdat het dan onrustig wordt in het water. Je moest door dit spelen van de kinderen op je tenen lopen om alles te controleren. U vraagt mij of ik ook controle en/of toezicht heb gehouden tijdens het tikkertjespelen. Ja, min of meer wel. De kinderen gaan dan wel door elkaar heen lopen. Het gaat dan over en weer, je geeft les, je houdt ondertussen de andere kinderen in de gaten en je houdt ook de drijflijn in de gaten.

U vraagt mij of alle kinderen die door mij en [badmeester 1] les kregen niet konden zwemmen. Ik zeg u daarop dat ik ervanuit ben gegaan dat de kinderen die bij mij en [badmeester 1] waren niet konden zwemmen. U houdt mij voor dat ik bij de politie spreek over ‘kinderen niet zwemvaardig’ en u vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Ik zeg u daarop dat ik daarmee bedoel dat de kinderen niet kunnen zwemmen. Het klopt dat deze kinderen, mochten ze in het water vallen, niet in staat zijn boven water te blijven.

U vraagt mij of ik voorafgaande aan de zwemles van groep rood met [badmeester 1] heb besproken over hoe wij deze kinderen instructies zouden gegeven. Ik zeg u dat wij in voorgaande jaren vaker kinderen uit het AZC zwemles gaven. De begeleiding van deze kinderen deden we altijd met 6 personen. Dat ging destijds ook deels door middel van gebarentaal. Ook deden we bij de kinderen voor wat wel en niet mocht. Dat de kinderen de Nederlandse taal niet spraken is nooit een probleem geweest. Dat waren destijds de zwemlessen die met [betrokkene 5] werden gegeven. U vraagt mij nogmaals of ik dit met [badmeester 1] heb besproken. Ik zeg u daarop dat dat niet het geval is geweest.

Ook heeft [badmeester 2] verklaard dat de zweminstructeurs verantwoordelijk zijn voor de kinderen in het zwembad en dat de overdracht plaatsvindt bij de douches. Vanaf de douches en tot aan het douchen dragen de zweminstructeurs de verantwoordelijkheid. De kinderen moeten allemaal onder toezicht naar de douches worden gebracht en daar worden ze overgedragen. U vraagt mij of ik dit ook zo zie. Ik zeg u daarop dat ik mij verantwoordelijk voel voor de kinderen die ik zwemles geef. Ik kan niet op de kinderen letten die van een ander les krijgen. Mocht er echter een kind van een andere groep bij mijn groep in het water springen, dan valt dat kind ook onder mijn verantwoordelijkheid. U houdt mij voor dat de groep kinderen aan wie [badmeester 1] en ik lesgaven is opgesplitst, een deel van de kinderen zwom in de buurt van [badmeester 1] en een deel was bij mij in de buurt. U vraagt mij of ik mij ook verantwoordelijk voelde voor de kinderen die bij [badmeester 1] zwommen. Ik zeg u daarop dat ik op mijn eigen groepje kinderen heb gelet en minder heb gelet op het groepje van [badmeester 1] . Ik vond dat hij zelf verantwoordelijk was voor zijn groep. Ik heb ook op de drijflijn gelet. Ik heb onderscheid gemaakt in de groep kinderen. De groep was opgeknipt: een deel zwom bij mij en een deel bij [badmeester 1] .

U houdt mij voor dat er een briefje was waarop stond hoeveel kinderen er zouden komen. Ik zeg u dat dit mij pas achteraf duidelijk was. Pas na de les van [slachtoffer] wist ik dat groep 2 uit 24 kinderen bestond.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik de manier van lesgeven van [badmeester 1] niet prettig vond, dat de kinderen door zijn manier van lesgeven druk werden en dat je aldus minder overzicht had, dat ik dit tegen [badmeester 1] heb gezegd, maar dat hij hier niets mee heeft gedaan. U vraagt mij of ik mij hierdoor niet ‘safe’ voelde.

Ik zeg u hierop dat ik zijn manier van lesgeven erg rommelig en druk vond en dat ik liever niet op deze manier les geef aan kinderen van het AZC.

U vraagt mij of het feit dat [badmeester 1] mijn leidinggevende was hier ook een rol in heeft gespeeld. Ik zeg u dat dat inderdaad het geval was. U vraagt mij of ik anders had gehandeld wanneer ik deze kritiek op bijvoorbeeld [badmeester 2] had gehad. Ik zeg u hierop dat ik dat niet zeker weet, maar dat ik waarschijnlijk wel anders had gehandeld. Dat [badmeester 1] mijn leidinggevende was maakte wel verschil. Mijn samenwerking met [betrokkene 5] destijds was ook niet optimaal. Destijds is er geprobeerd om mij eruit te werken. Bij [badmeester 1] moest ik de onderlinge verhoudingen en het samenwerken nog aftasten. Dit was allemaal nog niet duidelijk.

U houdt mij voor dat het best een uitdaging is met zoveel kinderen in een zwembad en u vraagt mij of ik de kinderen in de les heb geteld. Ik zeg u daarop dat ik de kinderen niet heb geteld. Ik vraagt mij nogmaals of ik wist uit hoeveel kinderen mijn groepje bestond. Ik zeg u daarop dat mijn groepje bestond uit vijf of zes kinderen. Er was ook jongetje bij dat steeds heen en weer ging tussen mijn groepje en het groepje van [badmeester 1] .

U houdt mij voor dat ik heb gezegd dat de les gestructureerder had gemoeten en u vraagt mij of het niet op mijn weg had gelegen om als ervaren zweminstructrice in te grijpen. Dit omdat ik als zweminstructrice juist de taak heb om de veiligheid te waarborgen. Ik zeg u dat ik dat op dat moment niet durfde en dat ik er ook niet aan heb gedacht. Ik heb tegen [badmeester 1] gezegd dat ik graag op een andere manier les wilde geven, maar dat gesprek tussen mij en [badmeester 1] is niet afgemaakt. [badmeester 1] vond het blijkbaar goed gaan. Dit was zijn manier van lesgeven. [badmeester 1] was mijn baas en ik vond het daarom lastig om op dit onderwerp door gaan.

Het klopt dat er twee groepjes waren en dat mijn groepje bestond uit de bangere kinderen. U vraagt mij hoe de verdeling van de groep, het opsplitsen in twee groepen, is gegaan. Ik zeg u dat dat is ontstaan door twee kinderen. Deze kinderen durfden niet met hun hoofd onder water. Op die kinderen ben ik toen afgegaan. De samenstelling van de groepjes is door de kinderen bepaald en niet door mij. U vraagt mij of ik afstemming met [badmeester 1] heb gehad over het kindje dat tussen mijn groepje en het groepje van [badmeester 1] wisselde. In het begin is daar wel over gecommuniceerd. Later, toen er door het groepje van [badmeester 1] tikkertje werd gespeeld, niet meer. De kinderen waren toen heel druk. Dit overleg had ik eigenlijk met [betrokkene 6] en niet zozeer met [badmeester 1] .

U vraagt mij of er geen afspraken gemaakt hadden moeten worden over wie op welke kinderen zou letten. Ik zeg u dat dat inderdaad wel zou moeten, maar we weten nooit van te voren welke kinderen er al dan niet kunnen zwemmen. Je weet voorafgaande aan de les nooit welke kinderen er bang zullen zijn voor het water. Dit kristalliseert zich tijdens de les uit. Je ziet dat pas tijdens het lesgeven. U vraagt mij of iedereen verantwoordelijk is voor de gehele groep kinderen. Euh, ja, een beetje wel. Als een kind van [badmeester 1] naar mijn groepje gaat dan ben ik verantwoordelijk voor dat kind. Ik ben verantwoordelijk, maar alleen ten aanzien van mijn eigen groepje.

U houdt mij voor dat uit de stukken blijkt dat er ten tijde van de zwemles geen gebruik is gemaakt van drijfmiddelen. Dit klopt. De kinderen in mijn groepje hebben die poolnoodles steeds gebruikt.

U houdt mij voor dat ik bij de politie heb gezegd dat iedereen verantwoordelijk was voor de gehele groep en dat ik nu ter zitting verklaar dat er twee groepjes waren. U vraagt mij of ik ook verantwoordelijk was voor het groepje kinderen van [badmeester 1] . Ik zeg u dat een ieder verantwoordelijk is voor zijn eigen groepje. Ik heb wel gelet op het groepje van [badmeester 1] , maar ik lette meer op mijn eigen kinderen. Ik heb wel steeds de drijflijn in de gaten gehouden. U vraagt mij of het niet beter was geweest om bijvoorbeeld een docent die drijflijn in de gaten te laten houden. Ik zeg u daarop dat een docent geen toezichthouder is. Dat is een wezenlijk verschil.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat in mijn groepje 5 of 6 kinderen zaten en dat ik die kinderen in de gaten hield, dat ik in mindere mate toezicht heb gehouden op het groepje van [badmeester 1] en dat ik de drijflijn in de gaten heb gehouden. U vraagt mij of ik primair het toezicht op mijn eigen groep heb gehouden. Ik zeg u dat ik ook toezicht hield op de kinderen van [badmeester 1] , maar die kinderen hield ik wel minder goed in de gaten dan mijn eigen kinderen. U vraagt mij wat ik bedoel met ‘minder goed’ in de gaten houden. Ik zeg u daarop dat je minder vaak naar die kinderen kijkt en ook minder goed die gezichten herkent. Ik heb zo vaak mogelijk gekeken, maar ik moest ondertussen ook nog lesgeven en ook nog de drijflijn in de gaten houden.

1.5

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 2 maart 2020, proces-verbaalnummer: V-033-01, opgenomen op pagina 300 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [verdachte] :

V: Dan is er de tweede les, die geef je samen met [badmeester 1] , weet je of er nog iemand anders, als volwassene bij jullie in het bad was?

A: Dat weet ik niet

V: Wat was het plan?

A: Het doel is om het gevoel van water te krijgen.

V: Hoeveel kinderen zaten er in het bad, tijdens groep 2?

A: 14, of 15 omdat [badmeester 2] er 1 heeft teruggestuurd. Maar tellen tijdens de les dat lukt bijna niet

V: Hoe weet je dat jullie er 15 hadden?

A: Omdat [badmeester 2] er 9 had, dan moeten wij er 15 hebben gehad, omdat [badmeester 2] er 1 teruggestuurd had.

V: Dat baseer je op het totaal aantal van 24?

A: Ja

V: Heb je de kinderen op enig moment geteld?

A: Nee

A: Deze les gaf ik met [badmeester 1] en dit ging anders. Het ging allemaal door mekaar

V: Hoe kan dat, dat het anders ging?

A: Omdat [badmeester 1] een andere manier van lesgeven heeft denk ik

V: Hebben jullie er contact over gehad, hoe jullie het zouden gaan doen, [badmeester 1] en jij?

A: Van te voren hebben we het hier niet over gehad.

V: Had je al eens eerder een les met hem gedraaid?

A: Nee.

V: Wat deed het met jou?

A: Ik voelde me daar niet echt prettig bij, want de kinderen worden daar heel druk van en je hebt minder overzicht.

V: Wat was jouw taak dan tijdens groep 2

A: Assisteren van de les. Wanneer hij instructie geeft dan help ik de kinderen om het uit te voeren.

V: Wat wist je wel van de kinderen die kwamen

A: Dat het asielzoekers waren

V: Wat was jou of je collega's bekend over de zwemvaardigheid van deze groepen kinderen?

A: Ze hadden geen zwemvaardigheid. Het was de bedoeling om ze kennis te laten maken met het water.

1.6

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 26 februari 2020, documentcode: V-001-01, opgenomen op pagina 223 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [badmeester 1] :

Om 14:15 uur kwam de tweede groep. Daar waren ook wat grotere kinderen. Daarmee is [badmeester 2] in het recreatiebad gegaan. Ik ben met [verdachte] in het bad met beweegbare bodem gegaan. Het ondiepe hadden we op 80cm gezet voordat de scholen kwamen. Het diepe gedeelte in dat bad is 2.20m.

Op een gegeven moment hoorde ik een schreeuw van [badmeester 2] : [badmeester 1] . Toen zag ik dat [badmeester 2] dat kind op de kant legde. [badmeester 2] begon direct met reanimeren. Ik heb de AED opgehaald. Ik heb de kassière 112 laten bellen.

1.7

Een verklaring van [badmeester 1] , afgelegd bij de raadsheer-commissaris, d.d. 6 september 2023, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

V: Ik wil het met u hebben over de zwemles aan de groep rood van het AZC op 6 februari 2020. U was samen met [verdachte] en [badmeester 2] de zweminstructeurs tijdens die les. Klopt dit?

A: Ja, maar ik weet niet meer wat rood was. Dat was me toen ook al niet bekend.

V: Wie had de uiteindelijke leiding over die les?

A: Als we aan het bad staan, hebben we allemaal wel de verantwoordelijkheid.

1.8

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 12 februari 2020, proces-verbaalnummer: G-001-01, opgenomen op pagina 99 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2] :

V: Wat is je hoedanigheid met betrekking tot school?

A: Ik ben leerkracht van groep rood

Mijn taak was om een extra helpende hand te zijn, extra ogen/oren. Dat als iemand in paniek raakte, of naar de wc moest, of zich zeer had gedaan, diegene te helpen.

Toen kwam er een zieke leerling, dat was [betrokkene 3] . Die was ’s morgens ook niet op school geweest maar kwam ’s middags wel. Die ging dus in eerste instantie wel mee naar het zwembad en het leek goed met hem te gaan. Maar eenmaal in het water gaf hij aan dat hij moest spugen.

Toen ben ik de helpende hand geweest en heb hem meegenomen uit het water. Ik heb hem naar de kleedkamer van de jongens gebracht. Ik ben daarna gauw weer terug gegaan naar het zwembad.

We waren 14.15 uur in het zwembad, klaar om te gaan zwemmen. Dat [betrokkene 3] ziek werd en ik hem wegbracht naar meester [betrokkene 7] dat was tussen 14.15 en 14.30 uur. Ze deden op dat moment tikkertje en ze waren allemaal door mekaar. Ze waren bezig met drijfmiddelen in het water, dit betroffen plankjes en poolnoodles. De kinderen hadden geen kurkjes of bandjes om. Het was geen gestructureerde les maar overal gebeurde wat.

Op een gegeven moment moesten er 2 kinderen naar de wc, wij liepen over de noordzijde van het 25 meter bad naar de wc. De 2 kinderen liepen naar de wc’s bij de lockers. Ik heb op de kinderen gewacht en daarna ben ik met de kinderen weer teruggegaan en zijn we weer in het water gegaan. We hebben daarna een tijdje gespeeld, we speelden tikkertje ze wilden allemaal juf tikken. Op een gegeven moment was het tijd. Dat werd door de badmeester gezegd, hij zei jongens het is tijd. Dat ging ook niet ordelijk eigenlijk.

V: Wie had de leiding?

A: De badmeester en de bad juf hadden de leiding, die waren verantwoordelijk tijdens de lessen. Dit is ook volgens het protocol zo. Ik heb verder geen instructie van de badmeesters gehad ofzo.

V: Hoe goed ken je elk kind van de groep rood?

A: Ik heb kopjes geteld, dat was omdat het toen vrij chaotisch was.

V: Hebben er kinderen gebruik gemaakt van hulpmiddelen zoals drijvers, zwembandjes of anderszins?

A: Nee, ik weet ook niet of die wel aangeboden werden. Op enig moment wel maar dat waren geen kurkjes of zwembandjes maar dat waren plankjes en poolnoodles

V: Wat was het laatste moment datje zeker weet dat je [slachtoffer] hebt gezien

A: In het water, hij deed in ieder geval mee met tikkertje. Ik vond de les wel ongestructureerd, hiermee bedoel ik dat het minder klassikaal was. Het was een vrije situatie. Om het overzicht te houden was moeilijker hierdoor. De kinderen waren overal in het bad.

Ik ben op een gegeven moment gaan douchen met de meisjes. Ik heb toen even bij de jongens gekeken. Daarna zag ik dat de kleding van [slachtoffer] daar nog lag, ik wist dat dat de kleding van [slachtoffer] was. Deze kleren lagen naast [betrokkene 8]. Ik heb gevraagd aan [betrokkene 8] waar [slachtoffer] was, of hij dat wist. [betrokkene 8] wist het niet. Toen ben ik naar [betrokkene 7] gelopen, die stond in de hal bij de receptiebalie waar hij alles kon overzien. [betrokkene 9] was ook in de hal. Ik hoorde een kind zeggen dat [slachtoffer] misschien buiten was. Ik dacht direct dat dat niet kon omdat zijn kleding nog in de kleedkamer lag. Ik ging weer terug naar de jongens kleedkamer om te kijken of [slachtoffer] daar was, om te kijken of hij zich niet misschien achter de deur verstopt had. Dat was dus niet zo.

Toen ben ik naar de meidenkleedkamer gegaan, want ik dacht dat hij dan misschien daar kon zijn. Daar was niemand in de kleedkamer. Toen ben ik weer naar [betrokkene 7] gelopen. Ik heb tegen hem gezegd dat we de wc’s moesten controleren en de hokjes. Ik heb de dames wc gecontroleerd en [betrokkene 7] de jongens wc. Ik was eerst nog niet direct in paniek. Ik weet niet meer wie die losse hokjes/kleedhokjes heeft gecontroleerd. Ik ben naar het zwembadgedeelte gelopen. Ik dacht: ' [slachtoffer] vond het leuk en misschien is hij nog een keer mee gaan doen met de nieuwe les’.

1.9

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 februari 2020, proces-verbaalnummer: G-003-01, opgenomen op pagina 64 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4]:

V: Je wordt gehoord als getuige in het onderzoek naar het overlijden van [slachtoffer] op 6 februari 2020.

A: ’s ochtends ging ik naar school om half negen. Ik ging eerst bij de kleuters, dat was groep groen. Ik was daar in de pauze. Na de pauze ging ik bij groep rood. [slachtoffer] was ook daarbij.

Om 12 uur was het pauze. Iedereen ging naar huis om zwemkleding te halen. Voor 13 uur waren de kinderen allemaal op het schoolplein en daarna om 5 minuten voor 13.00 uur kwam de bus. We gingen alleen met de groep groen en blauw. Groep rood blijft in de school. Die komen om 14.00 uur. We gingen met groep blauw en groen naar het zwemmen. Ook meester [betrokkene 7], [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] gingen mee. [betrokkene 11] is ook stagiaire. We gingen met vijf begeleiders naar het zwemmen. Ik ben ook stagiaire, net als [betrokkene 11].

V: Oké, De groepen groen en blauw mochten zich aankleden en de groep rood kwam. Hoe ging het verder?

A: Ik heb gevraagd aan [betrokkene 9] of ik mocht blijven om te helpen met de groep rood. Want daar was maar 1 leraar bij en dat is [betrokkene 2] . [betrokkene 9] zei dat ze het goed vond, ze vond het heel goed dat ik bleef om [betrokkene 2] te helpen. Daarna kwam groep rood binnen en zij stonden aan de hoek noord-oost. De andere groep van ISK zat op de bank aan de oostkant van het wedstrijdbad. [badmeester 2] was bij de groep van ISK. [badmeester 1] was bij groep rood. Die was bij de groep van [slachtoffer] . [slachtoffer] zit in de groep rood. Daarna ging ik met [badmeester 2] en de groep van ISK in het warme bad. De laatste 10 minuten ging ik naar groep rood. Ik ging met hun spelen in het water maar ik heb [slachtoffer] niet gezien.

V: Hoe groot was die groep rood

A: ongeveer 15 kinderen, ik weet het niet precies

A: Ik vroeg het aan [badmeester 2] of ik de laatste 10 minuten met de kinderen van groep rood mocht spelen. Omdat ik op school ook altijd met hen bezig ben en ik vind het leuk om met hen bezig te zijn. Dus had ik [badmeester 2] gevraagd of dat mocht. Dat mocht en ik ben dus met groep rood gaan spelen. Daarna was ik de laatste 10 minuten met hen aan het spelen maar ik heb [slachtoffer] niet gezien. Het was 15.00 uur en we mochten vertrekken. Eerst moesten alle kinderen aan de noordzijde staan op de kant. [badmeester 1] liep vervolgens voorop en ik en [betrokkene 9] en [betrokkene 7] liepen achter de kinderen aan richting de kleedkamers.

We hebben achter ons gekeken of we niemand vergaten. Alle kinderen gingen douchen. Alle kinderen waren in de doucheafdeling. Daar stonden dus ongeveer 15 kinderen tegelijk te douchen.

Daarna ging ik met [betrokkene 2] naar de kleedkamer van de meisjes en [betrokkene 9] en [betrokkene 7] waren bij de jongens. Toen we klaar waren met de meisjes gingen we in de hal wachten bij de tafel. Er waren nog een aantal jongens niet klaar. Vervolgens waren er kinderen die vroegen: “Waar is [slachtoffer] ” . Ik en [betrokkene 2] bleven bij de kinderen in de hal en [betrokkene 9] ging het zwembad weer in. Ik zag op een gegeven moment dat [betrokkene 9] terugkwam en dat [betrokkene 9] huilde. [betrokkene 9] riep mij. Ze zei: “Het gaat niet goed met [slachtoffer] , hij is verdronken”.

V: Kun je ons vertellen over school en waar je mee bezig bent

A: Ik loop stage hij [basisschool].

V: Hoe lang loop je al stage bij [basisschool]

A: Vanaf augustus.

V: Hoe sprak je met [slachtoffer]

A: Met de handen of mijn gezicht.

Groep rood is vanaf 10 jaar tot 12 jaar. Daar zijn de leraren [betrokkene 2] en [betrokkene 7]. Bij groep rood loop ik soms op vrijdagen stage als ze mijn hulp nodig zijn.

V: Hoe lang zit [slachtoffer] al op school

A: 2 weken

V: Hoe lang ken jij hem

A: 2 weken

V: Wanneer heb jij [slachtoffer] in het zwembad gezien

A: Ik heb hem gezien bij de uitleg van de badmeesters aan de oostzijde van het wedstrijdbad. Daarna heb ik hem niet meer gezien, pas later weer nadat hij uit het water was gehaald.

V: Hoe oud was [slachtoffer] .

A: [slachtoffer] was 11 jaar

De kinderen mochten uit het water klimmen en bij de glijbaan-uitgaan gaan staan. Daarna gingen de kinderen voorop en liepen wij achter de kinderen aan met zijn allen naar de douches. Ik zei eerder dat [badmeester 1] voorop liep maar ik herinner me nu dat wij allemaal achter de kinderen aanliepen. Wij hebben nog achterom gekeken of we niet een kind achter lieten. We zagen ook niemand in het water. Daarna gingen we met zijn allen douchen.

V: Was er goed zicht toen je achterom keek

A: Ik heb achterom gekeken, ook over het water heen. Ik heb niet echt in het zwembad gekeken. Toen ik achterom keek was ik ongeveer ter hoogte van het midden van het wedstrijdbad aan de noordzijde. Ik heb achterom gekeken over het zwembad heen. Ik heb niet naar de bodem gekeken. Ik kon de bodem niet zien.

V: Wanneer bedacht je je, dat je [slachtoffer] eigenlijk helemaal niet had gezien die laatste 10 minuten? A: Dat was op het moment dat [slachtoffer] naar het ziekenhuis werd gebracht. Toen ging ik denken of ik hem de laatste 10 minuten eigenlijk wel had gezien.

1.1

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 februari 2020, proces-verbaalnummer: G-002-01, opgenomen op pagina 82 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 7]:

V: Hoe gaat het met je?

A: Niet zo geweldig. Ik gaf ook les op [basisschool] 1 en nu op [basisschool] 2. Deze jongen was net in Nederland, net herenigd met zijn moeder. [slachtoffer] was nog maar twee weken bij ons op school.

V: Wat is je hoedanigheid met betrekking tot school?

A: Ik ben een betaalde leerkracht.

V: Wat voor werk doe je bij de SVN [basisschool]?

A: Ik ben leerklacht. Ik geef les in het basisonderwijs. Voor kinderen van 4 tot 12 jaar.

V: Wat voor school is het?

A: Het is een school voor nieuwkomers daar bedoel ik mee kinderen die net in Nederland wonen en wachten op een verblijfstatus.

V: Hoe zijn de groepen verdeeld? .

A: Groep 1 tot en met 8. Alleen wij werken op kleur in plaats van nummer.

Groep 1 en 2 hebben de kleur geel.

Groep 3 en 4 hebben de kleur blauw

Groep 5 en 6 hebben de kleur groen

Groep 7 en 8 hebben de kleur rood.

V: aan welke groep heeft u les?

A: maandags groep blauw, dinsdag tot en met donderdag groep groen en op vrijdags groep rood.

V: In welke groep zat [slachtoffer] ?

A: Hij zat in groep rood.

V: Hoe lang ken jij [slachtoffer] ?

A: Ik heb hem op het schoolplein gezien.

V: Wie waren er afgelopen donderdag mee als begeleiding?

A: Ongeveer 20 over twee waren blauw en groen klaar met zwemmen. De kinderen moesten douchen. Toen wij naar de kleedkamer gingen toen kwam groep rood uit de kleedkamer. Groep rood ging met [betrokkene 2] naar het zwembad. Ik ging mee de kleedkamer in met de jongens en juf [betrokkene 10] ging mee met de meisjes naar de kleedkamer. Ik had op dat moment 12 jongens in de kleedkamer. Juf [betrokkene 4] bleef in het zwembad. Die zou daar blijven. Juf [betrokkene 10] en [betrokkene 11] zouden met de jongens en meisjes van groep groen en blauw terug naar school. Toen de jongens aan het omkleden waren kwam ongeveer na 5 minuten [betrokkene 2] met een jongen van groep rood. Die jongen was ziek en kon niet verder met groep rood zwemmen.

Ik heb de laatste tien minuten bij groep rood gezeten. Ik ging toen naast juf [betrokkene 9] zitten op het bankje. Ik zat op de kops zijn kant bij het ondiepe gedeelte. Daar was rood aan het zwemmen, Alle kinderen van rood waren in het ondiepe gedeelte van het bad. In het diepe gedeelte was toen niemand aan het zwemmen.

V: Wie waren er in het water om rood te begeleiden?

A: [badmeester 1] , een badjuffrouw, [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . [betrokkene 9] en ik zaten op het bankje.

V: In hoeverre hadden de kinderen van groep rood bandjes om?

A: Nee, ik heb gezien dat de kinderen een blauw zwemplankje in de handen hadden en zo’n lange slurf. De slurf hadden de kinderen onder de oksels en voor de borst langs.

V: Hoe zijn de kinderen het water uit gegaan?

A: De meeste kinderen zijn gewoon via de kant eruit gestapt. We hebben ons verzameld in het gedeelte tussen het ondiepe gedeelte van het bad en het recreatie bad. Vlak bij de glijbaan zeg maar. Ik heb toen tegen [betrokkene 2] gezegd dat ik de jongens mee zou nemen naar de douchen. [betrokkene 2] en de meisjes liepen voorop. Alle jongens stonden voor mij. Wij zijn gelijk achter de meisjes aan gelopen. We liepen langs de zijde van het recreatie bad.

V: In hoeverre heeft u [slachtoffer] toen nog gezien?

A: Ik heb hem niet gezien. Vanaf het moment dat ik op het bankje ben gaan zitten heb ik hem niet gezien. Ik weet zeker dat toen ik met de jongens naar de douchen liep dat hij er niet tussen liep. Ik wist dus eigenlijk niet wie er die dag van groep rood mee was. Maar ik weet zeker dat ik [slachtoffer] niet heb gezien. Ik heb [slachtoffer] tijdens het zwemmen niet gezien of opgemerkt, niet tijdens het verzamelen en ook niet toen we naar de douchen liepen. Pas later hoorde ik dat hij weg was en bedacht ik mij dat ik hem inderdaad niet had gezien.

V: In hoeverre heeft u wel eens met [slachtoffer] gesproken?

A: Ik heb hem op het schoolplein gezien en ook even sproken omdat hij een ruzie had. Dat was volgens mij dinsdag 4 februari. Hij had toen ruzie met zijn landgenoot [betrokkene 3] . Dat is de jongen die ziek was en met groen en blauw eerder terug was gegaan. Dat gesprek was in het Nederlands want [betrokkene 3] spreekt redelijk Nederlands.

V: Waar ging de ruzie over.

A: Het was iets kinderachtigs. Ik heb tegen [slachtoffer] gezegd dat hij de volgende keer bij de leerkracht moet komen. Hij keek mij alleen maar aan, ik had niet het idee dat hij mij begreep.

V: Wie controleerde donderdag of alle kinderen groep rood het bad uit waren?

A: Ik heb alleen gezien dat de kinderen die in het water waren ook naar de douchen gingen. Daar zat [slachtoffer] niet bij.

1.11

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal, voorlopige samenvatting studioverhoor, d.d. 12 mei 2020, proces-verbaalnummer: PL0100-2020034029-18, opgenomen op pagina 248 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 12]:

Met mijn klas ging ik naar het zwembad.

[slachtoffer] was van de basisschool. Zij waren het zwembad al uit en daarom moesten wij wachten tot zij het zwembad uit gingen.

Zij gingen daar het water uit en gingen weg naar de douchen. Toen wij zaten te wachten op het bankje was er niemand in het water en er is mij niets opgevallen. Toen wij het water in gingen kon ik de kinderen van de basisschool niet meer zien.

[betrokkene 13] was de eerste die [slachtoffer] zag. [betrokkene 13] zei dat hij iemand zag. Hij zei dat tegen meneer [betrokkene 14]. Meneer [betrokkene 14] heeft hem er gelijk uit het water gehaald. Ik weet alleen dat [slachtoffer] in het diepe op de bodem lag.

1.12

Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 18 februari 2020, proces-verbaalnummer: G-006-01, opgenomen op pagina 131 en verder van voornoemd dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 11] (in arrest genoemd: [betrokkene 11]):

V: Hoe kan het dat het die donderdag mis is gegaan volgens jou?

A: Ik weet het niet. Ik heb een paar verhalen van de kinderen gehoord over die dag. Ik heb van [betrokkene 15] (groep rood) gehoord, dat alle kinderen in de kleedkamer waren behalve [slachtoffer] . Zij vertelde mij dat [slachtoffer] nog een paar minuten zelf wilde zwemmen en was naar het zwembad gegaan. Verder heb ik er niets over gehoord. Ik heb nog wel van mijn zus gehoord dat [slachtoffer] lang in het zwembad had gelegen. Zij had gezien dat [slachtoffer] uit het zwembad was gehaald. Mijn zus heeft niet gezien dat hij nog het zwembad in is gegaan. [betrokkene 15] heeft ook niets gezien. Het is niet zo dat [betrokkene 15] met [slachtoffer] heeft gesproken of heeft gezien dat hij terug is gegaan/ of is gebleven in het zwembad. Het zijn allemaal verhalen. Niemand heeft iets gezien.”

5. De overwegingen van het hof met betrekking tot het bewijs houden het volgende in:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe - kort gezegd - het volgende aangevoerd:

Voor de feitelijke gang van zaken bestaat een alternatief scenario, dat inhoudt dat [slachtoffer] - nadat de zwemles was afgelopen en hij al uit het zwembad was - weer te water is geraakt, deze keer in het diepe gedeelte van het zwembad, ten gevolge waarvan hij is verdronken. Dit is een geenszins onwaarschijnlijke mogelijkheid. Ook [betrokkene 6] heeft immers verklaard dat ze heeft gedacht dat hij misschien mee is gaan doen met de volgende zwemles. Nu deze mogelijkheid niet kan worden uitgesloten, bestaat de kans dat [slachtoffer] na 15:00 uur is verdronken, dus na afloop van de zwemles en aldus buiten de verantwoordelijkheid van verdachte.

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat het feit dat verdachte [slachtoffer] uit het zicht is verloren en zij niet steeds heeft gezien waar [slachtoffer] zich bevond, niet betekent dat verdachte schuld heeft aan de verdrinking van [slachtoffer] . Een ‘momentane onoplettendheid’ is onvoldoende voor het aannemen van culpa. Het niet voortdurend zicht houden op [slachtoffer] en/of het niet zien waar hij zich steeds bevond heeft, volgens de verdediging, niet in zodanige mate het gevaar op verdrinking verhoogd dat dit verdachte redelijkerwijs kan worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat er geen causaliteit bestaat tussen de gemaakt fout (het niet zien) en de dood van [slachtoffer] . Nu uit het dossier niet blijkt hoe, wanneer en waardoor [slachtoffer] op de bodem van het diepe gedeelte van het zwembad terecht is gekomen, kan niet worden bewezen dat de tenlastegelegde tekortkomingen veroorzakende factoren zijn geweest.

De verdediging heeft tevens geconcludeerd dat verdachte geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat zij er niet of onvoldoende voor heeft gezorgd dat [slachtoffer] ervan doordrongen was dat hij niet voorbij de drijflijn tussen het ondiepe en diepe gedeelte mocht komen. Dit verwijt valt, volgens de verdediging, primair te maken aan de leerkracht en/of de AZC-school.

Ook heeft de verdediging gesteld dat verdachte een ondergeschikte, slechts begeleidende rol had tijdens de zwemles. Het valt haar derhalve nauwelijks aan te rekenen dat de les chaotisch verliep en dat [slachtoffer] aan het einde van de les uiteindelijk (kennelijk) uit het oog is verloren. Gezien het feit dat de in het bad aanwezige, andere instructeur [badmeester 1] haar leidinggevende was, lag het niet op de weg van verdachte om in te grijpen in de les, die door [badmeester 1] werd gegeven. Ter zitting heeft verdachte aangegeven dat zij zich verantwoordelijk voelde voor de groep kinderen die bij haar kwam zwemmen, [badmeester 1] was in haar visie verantwoordelijk voor de andere kinderen in het bad. Zij heeft [slachtoffer] in de hele les niet opgemerkt.

Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat er bij verdachte, mede gelet op haar 40 jaar ervaring als zweminstructrice zonder ingrijpende incidenten als deze, geen sprake is van subjectieve voorzienbaarheid. Van een reële, niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid voor verdrinking was, de kleine kans daarop in aanmerking genomen, in het geheel geen sprake.

Oordeel hof

Op 6 februari 2020 verdrinkt de dan 11-jarige [slachtoffer] in het zwembad in [plaats] . [slachtoffer] doet via zijn school mee aan een les watergewenning. [slachtoffer] kan niet zwemmen. Aan de twee op dat moment in de badinrichting werkzame zweminstructeurs, te weten verdachte en [badmeester 1] , wordt ‘dood door schuld’ verweten.

De schuld zou, kort gezegd, (onder andere) bestaan in het onvoldoende toezicht houden op [slachtoffer] tijdens de zwemles en/of het onvoldoende afstemmen van dit toezicht en/of er zich niet of onvoldoende van te vergewissen dat [slachtoffer] gedurende de zwemles al dan niet in levensgevaar verkeerde en/of zich er niet van te vergewissen dat de mede-toezichthouder steeds zicht had op [slachtoffer] , en aldus het niet hebben voorkomen dat [slachtoffer] gedurende de zwemles verdronk.

Bij de beoordeling van de vraag of het aan de schuld van verdachte te wijten is dat [slachtoffer] is verdronken, ziet het hof zich voor de volgende vragen gesteld:

1. Had verdachte een bepaalde zorgplicht ten opzichte van [slachtoffer] en, zo ja, wat hield die zorgplicht feitelijk in?

2. Heeft verdachte deze zorgplicht geschonden, en, zo ja, op welke wijze?

3. Bestaat tussen de door verdachte geschonden zorgplicht en het overlijden van [slachtoffer] een causaal verband?

4. Indien sprake is van bedoeld causaal verband, kan van het schenden van die zorgplicht aan verdachte dan ten minste een aanmerkelijk verwijt worden gemaakt en zo ja, waarin bestaat dan dit verwijt?

Ter beantwoording van deze vragen acht het hof het volgende van belang.

Badinrichting ‘ [zwembad] ’ exploiteert bedrijfsmatig een zwembad in [plaats] . In sommige baden van deze badinrichting is sprake van een zodanige waterdiepte dat die - in het bijzonder voor personen die (nog) niet over voldoende zwemvaardigheid beschikken - acuut levensgevaar in de vorm van verdrinkingsrisico kan opleveren. Ook aan die personen wordt, ondanks dit risico, toegang verleend om zich de zwemvaardigheid eigen te kunnen maken. Daartoe biedt de badinrichting zwemlessen aan, waaronder de les watergewenning. Tijdens de les watergewenning worden de eerste beginselen van het zwemmen bijgebracht.

Gezien het bovenvermelde bestaat naar het oordeel van het hof voor de badinrichting en voor de daarbinnen werkzame zweminstructeurs - met name ten opzichte van niet-zwemvaardige bezoekers - een bepaalde zorgplicht. Wat die zorgverplichting inhoudt, kan niet in zijn algemeenheid worden bepaald, maar hangt af van de relevante specifieke omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd en de persoon van de toegelaten niet-zwemvaardige bezoeker en de mate waarin sprake is van begeleiding van en/of toezicht op die persoon door derden.

De strekking van die zorgplicht is echter in alle gevallen dezelfde, namelijk het - door uitoefenen van voldoende toezicht - voorkomen van ongevallen, met name van verdrinking.

In dit verband gelden voor de badinrichting ten tijde van het overlijden van [slachtoffer] het ‘Toezichtsplan [zwembad] ’ en het ‘Protocol AZC-zwemmen’ die, onder meer, voorschriften bevatten voor zweminstructeurs met betrekking tot het begeleiden en uitoefenen van toezicht op de in de badinrichting plaatsvindende activiteiten.

Dit toezichtplan en protocol kunnen naar het oordeel van het hof slechts worden beschouwd als een kader voor de wijze waarop het uitoefenen van toezicht gestalte moet krijgen. Ze zijn geen maatstaf voor het beantwoorden van de vraag in hoeverre in een concreet geval al of niet aan de zorgplicht is voldaan. Immers, de aard en inhoud van die zorgplicht, alsmede het antwoord op de vraag op wie die plicht rust, worden bepaald door de concrete omstandigheden van het geval.

Voor het beantwoorden van voornoemde vragen neemt het hof de volgende - naar het oordeel van het hof vaststaande - feiten en omstandigheden in aanmerking.

Vaststelling van de feiten

- Op 6 februari 2020 wordt door verdachte en medeverdachte [badmeester 1] , uit hoofde van hun functie als zweminstructeur een les in watergewenning gegeven, die erop gericht is kinderen gewend te laten raken aan water en het zich daarin bevinden, met als doel om de veiligheid van de kinderen in en bij het water te bevorderen. Deze les wordt gegeven aan een groep kinderen genaamd groep rood, van [basisschool] , een school voor kinderen van het asielzoekerscentrum. De uiteindelijke groep in het bad waarin [badmeester 1] en verdachte zweminstructie in de vorm van een les watergewenning geven, bestaat uit 14 of 15 kinderen, waaronder [slachtoffer] ;

- [slachtoffer] is op dat moment elf jaar oud, spreekt de Nederlandse taal niet, kan niet zwemmen en is niet gewend aan water; hij is van Eritrese afkomst en verblijft pas enkele maanden in Nederland;

- Verdachte en medeverdachte [badmeester 1] zijn tijdens de zwemles gezamenlijk belast met het toezicht op groep rood, de groep waar [slachtoffer] toe behoort;

- Verdachte en medeverdachte [badmeester 1] geven les in een bad dat bestaat uit een ondiep gedeelte (circa 80 cm diep) en een diep gedeelte (2.20 m diep), welke delen van elkaar gescheiden zijn door een drijflijn. De les vindt plaats in het ondiepe deel van dit bad;

- De kinderen van groep rood, waaronder [slachtoffer] , dragen tijdens de les watergewenning geen drijfmiddelen aan het lichaam. Wel kunnen ze gebruik maken van losse drijfhulpen, zoals plankjes en zogenaamde poolnoodles;

- Verdachte en [badmeester 1] zijn zich er niet van bewust uit hoeveel kinderen groep rood bestaat; ze hebben de kinderen voorafgaande aan de les niet geteld. Tijdens de les wisselt het aantal kinderen in groep rood, doordat één jongen ziek naar huis is gegaan, één jongen zich vanuit een andere bad aansluit bij groep rood en tijdens de les twee meisjes naar het toilet moeten;

- Verdachte weet dat er kinderen in groep rood zitten die niet gewend zijn aan water en niet kunnen zwemmen. Verdachte weet niet welke kinderen dat zijn;

- Tijdens de les van verdachte splitst groep rood zich op, waarbij een deel van de kinderen les krijgt van [badmeester 1] en een ander deel van de kinderen les krijgt van verdachte. Dit 'opsplitsen ’ gebeurt min of meer vanzelf: de wat drukkere kinderen sluiten zich aan bij [badmeester 1] en de rustiger kinderen gaan naar verdachte toe. Er zijn hierover tussen verdachte en [badmeester 1] geen afspraken gemaakt, niet voorafgaand aan, noch tijdens de les, terwijl er daarover geen informatie is uitgewisseld tussen [badmeester 1] en verdachte;

- Verdachte en [badmeester 1] hebben tijdens de les, ook door dit opsplitsen, een wisselend aantal kinderen om zich heen. Hierover wordt tussen hen niets afgestemd;

- Tussen verdachte en [badmeester 1] zijn geen afspraken gemaakt over de manier waarop de les zou worden gegeven en evenmin over de manier waarop tijdens de les toezicht gehouden zou worden;

- Tussen verdachte en [badmeester 1] en de aanwezige leerkrachten van de school en ander personeel zijn geen specifieke afspraken gemaakt over het houden van toezicht op de kinderen van de groep en ook niet over wie de drijflijn, die de afscheiding vormt tussen het ondiepe en het diepe deel van het bad, in de gaten zou houden;

- De les verloopt niet gestructureerd. De kinderen bewegen zich vrij en kriskras door elkaar in het ondiepe deel van het bad;

- Tijdens de les wordt door verdachte twee keer 1 op 1 les gegeven aan één van de kinderen van groep rood;

- [slachtoffer] is op 6 februari 2020, tijdens de les die werd gegeven na de les van groep rood, rond 15.20 uur, op de bodem van het diepe gedeelte van het zwembad aangetroffen.

Het hof neemt als vaststaand feit ook aan dat [slachtoffer]
tijdensde door verdachte gegeven zwemles onder water is geraakt en is verdronken. Het alternatieve scenario, zoals geschetst door de verdediging, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Uit de stukken blijkt dat [slachtoffer] bij aanvang van de zwemles is gezien. Ook tijdens de zwemles is [slachtoffer] in het water gezien. [betrokkene 6] (leerkracht van groep rood) heeft verklaard dat zij heeft gezien dat [slachtoffer] tijdens de zwemles meedeed met tikkertje. Voorts blijkt dat niemand [slachtoffer] tegen het einde van de zwemles nog in het water heeft gezien. Evenmin heeft iemand gezien dat [slachtoffer] onderweg was naar de douches of al bij de douches was. [betrokkene 4] (werkzaam als stagiaire bij [basisschool] ) heeft verklaard dat zij [slachtoffer] kent, dat zij zich de laatste 10 minuten van de les als begeleidster bij groep rood heeft aangesloten en dat zij - toen zij met de kinderen in het water lag - [slachtoffer] niet heeft gezien. Ook nadat ze het water had verlaten en nog achterom had gekeken heeft ze [slachtoffer] niet gezien.

[betrokkene 7] (leerkracht van [basisschool] ) heeft verklaard dat hij [slachtoffer] kent en dat hij de laatste 10 minuten van de les van groep rood aan de rand van het zwembad stond. Nadat de kinderen uit het water kwamen, was hij de begeleider van de jongens en liep hij met hen mee naar de douches. Hij heeft verklaard dat alle jongens van groep rood (het hof begrijpt: alle jongens van groep rood die uit het water waren gekomen) voor hem stonden bij de douches en dat hij zeker weet dat [slachtoffer] daar niet tussen stond. Ook heeft hij expliciet verklaard dat hij heeft gezien dat alle kinderen van groep rood die in het water waren, gingen douchen en dat [slachtoffer] daar niet bij was.

Tot slot is er de verklaring van [betrokkene 12]. Zij behoorde bij de groep kinderen die na groep rood zwemles kreeg. Zij heeft verklaard dat zij ten tijde van het einde van de les van groep rood op het bankje, langs de rand van het zwembad, zat te wachten. Zij heeft gezien dat de kinderen van groep rood uit het zwembad gingen en naar de douches liepen. Nadat deze groep naar de douches was gegaan, heeft zij niemand meer in het water gezien en is haar verder ook niets opgevallen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn, dan dat [slachtoffer] tegen het einde van zijn zwemles uit het oog is verloren, onder water is geraakt en is verdronken.

Indien [slachtoffer] namelijk na de zwemles met de groep het zwembad zou hebben verlaten en later weer naar het bad zou zijn teruggegaan, dan zou hij (in ieder geval) door [betrokkene 7] en [betrokkene 12] moeten zijn gezien. Het hof merkt in dit kader op dat [betrokkene 7] bij de douches slechts een kleine groep onder zijn hoede had.

Het hof hecht, anders dan de verdediging heeft bepleit, geen waarde aan de verklaring van [betrokkene 11] (stagiaire bij [basisschool] ) voor zover die inhoudt dat zij van [betrokkene 15] heeft gehoord dat [slachtoffer] nog een paar minuten zelf wilde zwemmen en naar het zwembad was teruggegaan. Blijkens de verklaring van [betrokkene 11] had [betrokkene 15] dit namelijk niet van [slachtoffer] zelf gehoord en heeft [betrokkene 15] ook niet gezien dat [slachtoffer] terug is gegaan of is gebleven in het zwembad. Volgens [betrokkene 11] was dit een van de verhalen die op dat moment verteld werden. Ook in de verklaring van [betrokkene 6] , ziet het hof geen redenen om te concluderen dat [slachtoffer] terug is gegaan naar het bad, nu zij slechts heeft verklaard dat zij enkel heeft
gedachtdat [slachtoffer] misschien terug zou zijn gegaan naar het bad.

De zorgplicht ten opzichte van [slachtoffer] en de feitelijke inhoud van die zorgplicht

Het hof overweegt op basis van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden dat er op 6 februari 2020 te [plaats] in [zwembad] voor verdachte binnen de uitoefening van haar functie als zweminstructeur een zorgplicht bestond in de vorm van het uitoefenen van adequaat toezicht op de groep kinderen waar zij les aan gaf. Die zorgplicht strekte zich uit tot alle kinderen van groep rood, dus ook ten aanzien van [slachtoffer] .

Verdrinking met dodelijk gevolg van een in het geheel niet-zwemvaardig kind als [slachtoffer] is een concreet en reëel risico, verbonden aan zijn aanwezigheid in de badinrichting.

Gelet op dit risico en de ernst ervan, hield - naar het oordeel van het hof - de voor verdachte, op 6 februari 2020 geldende zorgplicht in, dat zij tijdens de les steeds wist of zich ervan vergewiste dat [slachtoffer] zich in een voor hem veilige situatie in het water bevond.

De verweren van de verdediging ten aanzien van de mate van verantwoordelijkheid van verdachte, gezien in verhouding tot het geldende protocol en regelgeving, worden door het hof verworpen. Uit geen van de door de verdediging aangehaalde stukken volgt dat zweminstructeurs geen verantwoordelijkheid zouden dragen voor de kinderen aan wie zij zwemles geven. Dat ook andere personen, zoals leerkrachten, eventueel een gedeelde verantwoordelijkheid hebben, met betrekking tot toezicht of het geven van adequate (in de juiste taal) instructies doet aan de verantwoordelijkheid van de dienstdoende en zich in het zwembad bij de kinderen bevindende zweminstructeur niet af.

In het midden kan blijven of [slachtoffer] de vooraf gegeven instructies volledig heeft begrepen. Van spelende kinderen – zeker jonge kinderen zoals [slachtoffer] - kan en mag niet worden verwacht dat deze (tijdens het spel) steeds de regels in acht blijven nemen. Van verdachte mag als zweminstructrice daarom dan ook eens te meer verwacht worden adequaat en voortdurend toezicht te houden.

De schending van de zorgplicht door verdachte

Verdachte wist dat de groep van [slachtoffer] een groep kinderen van [basisschool] was, een school voor asielzoekerskinderen. Verdachte wist voorafgaande aan de les niet hoe groot deze groep kinderen was, maar wel dat een aantal van deze kinderen niet kon zwemmen. Verdachte heeft voorafgaand aan de zwemles niet geïnformeerd welke kinderen er niet konden zwemmen. Ze heeft zich evenmin ervan op de hoogte gesteld of er kinderen bij waren die vanwege specifieke omstandigheden bijzonder toezicht nodig hadden en ze heeft voorafgaand, tijdens en na afloop van de les de kinderen niet geteld. Verdachte heeft geen afspraken gemaakt met haar collega over de inrichting van de zwemles en ook niet over de inrichting c.q. verdeling van het toezicht op de kinderen.

Zoals eerder vastgesteld rustte er - naar het oordeel van het hof - op 6 februari 2020 op verdachte, als zweminstructrice van groep rood, de zorgplicht om adequaat toezicht te houden op alle kinderen behorende tot groep rood die zich in het ondiepe deel van het zwembad bevonden.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat verdachte ten tijde van de zwemles van groep rood, hoewel zij zich bewust had moeten zijn van de kwetsbaarheid van deze kinderen, geen adequaat toezicht heeft gehouden op deze kinderen.

Verdachte gaf op 6 februari 2020 samen met [badmeester 1] les aan groep rood. Verdachte heeft verklaard dat de kinderen zich tijdens de zwemles uit zichzelf opsplitsten in twee groepen. Het ene deel ging naar [badmeester 1] en het andere deel naar verdachte. Verdachte heeft verklaard dat de kinderen dit uit zichzelf deden en dat over de verdeling tussen haar en [badmeester 1] geen afspraken waren gemaakt. Ook heeft ze verklaard dat de kinderen tijdens de les - op eigen houtje - ook wel weer wisselden van groep. Verdachte heeft met [badmeester 1] geen afspraken gemaakt over wie welke kinderen in de gaten zou houden. Verdachte heeft verklaard:
‘Tijdens de les waren er een stuk of vijf kinderen die steeds in het water bij mij in de buurt waren. Die kinderen hou je dan in de peiling’. Verdachte heeft tijdens de les dus niet onderkend dat ze verantwoordelijk was voor alle kinderen van groep rood die zich op dat moment in het instructiebad bevonden en niet enkel voor de kinderen die naar haar toe kwamen. Aldus heeft het kunnen gebeuren dat [slachtoffer] uit het zicht is geraakt.

Daar komt bij dat verdachte, die tijdens de les zowel de kinderen als de drijflijn in de gaten moet houden, ervoor heeft gekozen ook tweemaal een kind één op één les te geven. Hoewel zij heeft verklaard dat dit slechts enkele seconden zou zijn geweest, leidt het hof mede hieruit af, dat zij niet constant toezicht heeft gehouden op alle kinderen van de groep.

Verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank hierover verklaard:
‘Het klopt dat je tijdens een les ook wel een kind individueel helpt: dan ben je inderdaad op dat moment heel gericht bezig met één kind. Het is waar dat je dan op zo'n moment geen totaaloverzicht hebt (..)’.

Ook dit individuele lesgeven aan de twee kinderen, waardoor ze een korte tijd geen of minder zicht had op en overzicht had over de groep, heeft verdachte niet met haar collega [badmeester 1] overlegd. Evenmin heeft zij actief iets gedaan om ervoor te zorgen dat dit toezicht door een ander werd overgenomen of op andere wijze werd ingevuld, ter voorkoming van onveilige situaties.

Bij deze stand van zaken komt het hof tot de gevolgtrekking dat voortdurend toezicht door verdachte op [slachtoffer] achterwege is gebleven, terwijl zij er zich ook niet van heeft verzekerd dat dit toezicht zou worden uitgeoefend door de andere zweminstructeur of leerkrachten van de school. Daarmee heeft zij de op haar rustende zorgplicht geschonden.

Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals hiervoor opgenomen onder ”De zorgplicht ten opzichte van [slachtoffer] en de feitelijke inhoud van die zorgplicht”, is verdachte als zweminstructrice, naar het oordeel van het hof, onoplettend en nalatig geweest in de uitoefening van haar zorgplicht jegens [slachtoffer] .

De causaliteitsvraag

Er dient een zodanig verband te bestaan tussen het schenden van de zorgplicht en het overlijden van [slachtoffer] dat dit gevolg redelijkerwijs aan het handelen van verdachte kan worden toegerekend. Daarnaast dient het gevolg redelijkerwijs voorzienbaar te zijn geweest voor verdachte op het moment dat zij haar zorgplicht schond. Naar het oordeel van het hof kan de verdrinking van [slachtoffer] aan de zorgplichtschending door verdachte worden toegerekend en was dit ook een voor verdachte voorzienbaar gevolg.

Het hof neemt hierbij - zoals eerder opgemerkt - in aanmerking dat [slachtoffer] niet kon zwemmen, pas 11 jaar was, de Nederlandse taal niet beheerste en afkomstig was uit een land zonder zwemcultuur. Zonneklaar is dus dat hij, zonder adequate begeleiding, in het water in een zeer risicovolle situatie terecht zou kunnen komen.

Het door het gebrekkige toezicht ingetreden gevolg, te weten de dood van [slachtoffer] , kan redelijkerwijs aan verdachte worden toegerekend, omdat zij juist datgene verzuimd heeft te doen wat vanuit haar bijzondere zorgplicht van haar kon en mocht worden gevergd, namelijk het constant in het oog houden, of laten houden van (onder andere) [slachtoffer] .

Bij de vaststelling van het hof, dat [slachtoffer] ten tijde van zijn zwemles door onoplettendheid onder water is geraakt en is verdronken, acht het hof het niet van belang hoe (al dan niet onder de drijflijn door) en waar (al dan niet in het diepe bad) dat is gebeurd. Kinderen die niet kunnen zwemmen, kunnen ook in ondiep water in acuut levensgevaar raken. [slachtoffer] is in het diepe gedeelte van het zwembad aangetroffen. Daarmee staat vast dat hij ook achter de drijflijn terecht is gekomen.

Om tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit te komen, is het echter niet van belang of [slachtoffer] , toen hij in levensgevaar is gekomen, zich voor of achter die drijflijn bevond.

In dit verband merkt het hof nog op dat het dossier geen enkel aanknopingspunt biedt om te veronderstellen dat [slachtoffer] is verdronken door een andere oorzaak dan dat hij onder water is geraakt en daardoor is verdronken.

De mate van schuld

Voor het aannemen van schuld (culpa) moet het gaan om verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De verdachte kon anders handelen (vermijdbaarheid) en had ook anders moeten handelen (verwijtbaarheid). De standaard waartegen dat handelen wordt afgemeten kan mede bepaald worden door de zogenaamde Garantenstellung. Dit houdt in dat op bepaalde personen in een specifieke hoedanigheid een grotere mate van verantwoordelijkheid rust, waarbij het handelen in het specifieke geval wordt afgezet tegen dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot. Als iemand functioneel handelt met een bepaalde verantwoordelijkheid, worden de maatstaven voor de beoordeling van diens gedrag mede daardoor bepaald.

Ten aanzien van de mate van schuld overweegt het hof in het bijzonder het volgende.

Verdachte was, in haar hoedanigheid van zeer ervaren zweminstructrice met 40 jaar ervaring in haar vak, gehouden tijdens de les watergewenning adequaat toezicht op' de kinderen, waaronder ook [slachtoffer] , uit te oefenen.

Naar het oordeel van het hof kan verdachte door het schenden van de op haar rustende zorgplicht, zoals hiervoor overwogen, verweten worden dat zij aanmerkelijk onoplettend en nalatig heeft gehandeld.

Het verweer dat er bij verdachte geen sprake is van schuld, nu er slechts sprake zou zijn geweest van een ‘momentane onoplettendheid’ wordt door het hof verworpen. Aan verdachte wordt immers niet (alleen) het verwijt gemaakt dat ze [slachtoffer] uit het oog is verloren, naar haar eigen zeggen zelfs geen enkel moment in beeld heeft gehad, maar (ook) dat ze onvoldoende toezicht heeft gehouden of heeft georganiseerd, waardóór [slachtoffer] uit het zicht van de zweminstructeurs kon verdwijnen. Ook heeft zij nagelaten de kinderen voorafgaande aan, tijdens, maar ook na afloop van de les te tellen, zodat een eventuele (korte) vermissing tijdig zou kunnen worden opgemerkt. Hierdoor is er sprake van meer verwijtbaar handelen en nalaten dan één enkel moment van onoplettendheid.

Ook het verweer dat verdachte geen schuld treft omdat zij bij de zwemles aan groep rood als ondergeschikte van [badmeester 1] opereerde wordt door het hof verworpen. Verdachte droeg als zweminstructrice van groep rood een volledig eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het toezicht op en van de veiligheid van de aan haar en haar collega [badmeester 1] als instructeurs van juist deze groep gezamenlijk toevertrouwde kinderen. Dat verdachte voorafgaande aan de les haar zorgen zou hebben geuit omtrent de inrichting van de zwemles tegenover [badmeester 1] , ontslaat haar in het geheel niet van deze verantwoordelijkheid.

Dat verdachte in een afhankelijkheidssituatie verkeerde, anders dan formeel ondergeschikte, en op grond daarvan niet heeft kunnen ingrijpen ondanks dat zij haar bedenkingen had bij de gang van zaken tijdens de les, is niet aannemelijk geworden.

Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat de slechte en niet op orde zijnde belichting (ook) een rol kan hebben gespeeld bij het fatale incident. Het hof verwerpt ook dit verweer. De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat het zicht ten tijde van de zwemles goed was. Het verweer ontbeert dus feitelijke grondslag.

Gelet op het vorenstaande is sprake van aanmerkelijke schuld aan de zijde van de verdachte, als bedoeld in de artikelen 307 en 309 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht daarmee wettig en overtuigend bewezen dat het mede aan de schuld van verdachte te wijten is dat [slachtoffer] op 6 februari 2020 is overleden.

De door het hof gebezigde bewijsmiddelen zullen later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest worden opgenomen.”

III
De cassatiemiddelen en de bespreking daarvan

Het eerste en het tweede cassatiemiddel

6. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaring en behelst de klacht dat in het bijzonder de (aanmerkelijke) schuld bij de verdachte niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Het tweede middel betreft eveneens een bewijsklacht en komt op tegen het oordeel van het hof over de causaliteit tussen het schenden van de zorgplicht door de verdachte en de dood van [slachtoffer] ; deze bewezenverklaarde causaliteit zou evenmin uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. De middelen lenen zich mijns inziens voor een gezamenlijke bespreking.

7. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat het hof heeft verzuimd in aanmerking te nemen dat een
gedeelde zorgplichtbestond ten aanzien van de kinderen van ‘groep rood’ (de groep waartoe [slachtoffer] behoorde); de zorgplicht zou niet alleen op de verdachte hebben gerust, maar ook op haar collega, de medeverdachte [badmeester 1] . Bovendien zou het hof hebben miskend dat deze gezamenlijke zorgplicht zich verzet tegen het bewezen achten van aanmerkelijke schuld bij (uitsluitend) de verdachte. In dat verband wordt voorts aangevoerd dat het hof heeft verzuimd in zijn overwegingen over de mate van schuld te betrekken dat deze groep ‘rood’ werd opgesplitst tijdens de les waarbij een deel van de kinderen naar de verdachte ging, en een ander deel naar de medeverdachte [badmeester 1] . Het buiten beschouwing laten van die gezamenlijke zorgplicht door het hof laat, aldus de steller van het middel, “de mogelijkheid open dat verzoekster het onder water geraken van [slachtoffer] niet heeft geregistreerd als een mogelijk fataal onder water geraken, omdat zij wist en ervan uit mocht gaan dat hij zich onder de hoede van collega [badmeester 1] bevond”.

Het juridisch kader

8. De tenlastelegging is toegesneden op art. 307 lid 1 Sr Pro in verbinding met art. 309 Sr Pro.^[1]Deze bepalingen luiden als volgt:

-
Art. 307 lid 1 Sr Pro:

“Hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

-
Art. 309 Sr Pro:

“Indien de in deze titel omschreven misdrijven worden gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd, kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het beroep waarin het misdrijf is gepleegd, en kan de rechter de openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten.”

9. Onder schuld als delictsbestanddeel in art. 307 Sr Pro wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan. Of sprake is van dergelijke schuld in de zin van art. 307 Sr Pro wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.^[2]

10. Het intreden van de dood moet het gevolg zijn van de gedraging van de verdachte, waaronder uiteraard het nalaten is begrepen. Tussen dit een en ander moet dus een causaal verband in juridische zin bestaan.^[3]Dit betekent in het onderhavige geval dat de verdrinking redelijkerwijs als gevolg van de gedragingen aan de verdachte moet kunnen worden toegerekend.^[4]

11. Voorts noem ik hier mede met het oog op art. 309 Sr Pro het begrip ‘Garantenstellung’. Er zijn mensen in een bepaalde functie of beroepsuitoefening voor wie hogere eisen gelden ten aanzien van (bijvoorbeeld) nadenken, kennis, beleid en (het betrachten van) oplettendheid^[5]en die dus vanwege hun specifieke verantwoordelijkheid als het ware “een verhoogde aansprakelijkheid” hebben.^[6]Tot die groep kan naar mijn inzicht ook de zweminstructrice of zweminstructeur worden gerekend.

De bespreking van de middelen

12. Uit de overwegingen van het hof in deze voor alle betrokken intrieste zaak blijken de feiten en omstandigheden op basis waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat de verdachte de op haar rustende zorgplicht – die erin bestond dat zij tijdens de les steeds behoorde te weten of zich ervan behoorde te vergewissen dat [slachtoffer] zich in een voor hem veilige situatie in het water bevond – heeft geschonden waardoor het ongeval kon gebeuren. Deze feiten en omstandigheden houden (onder meer) in:

- de verdachte gaf zwemles aan kinderen waarvan zij wist dat sommigen nog niet konden zwemmen;

- de verdachte had van tevoren niet geïnformeerd welke kinderen niet konden zwemmen;

- de verdachte en haar collega [badmeester 1] hadden nog niet eerder samen een zwemles gegeven;

- de verdachte wist niet hoeveel kinderen de les zouden volgen; zij had voorafgaand, tijdens en na afloop van de les de kinderen niet geteld;

- de verdachte had geen afspraken gemaakt met haar collega [badmeester 1] over de inrichting van de zwemles en evenmin over de verdeling van en het toezicht op de kinderen;

- de les verliep niet gestructureerd;

- door kort twee keer individueel les aan een van de kinderen te geven heeft de verdachte een korte tijd geen of minder zicht op, respectievelijk overzicht over de groep gehad, zonder daarbij haar collega(‘s) te betrekken;

- de verdachte heeft (aldus) tijdens de zwemles niet een voortdurend en adequaat toezicht op de kinderen van groep ‘rood’ gehouden.

13. De overwegingen van het hof laten zich in deze zaak – niet onbegrijpelijk – plaatsen in het licht van de ‘Garantenstellung’. Dit houdt volgens het hof in “dat op bepaalde personen in een specifieke hoedanigheid een grotere mate van verantwoordelijkheid rust, waarbij het handelen in het specifieke geval wordt afgezet tegen dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot. Als iemand functioneel handelt met een bepaalde verantwoordelijkheid, worden de maatstaven voor de beoordeling van diens gedrag mede daardoor bepaald”. Vanuit dit gezichtspunt oordeelt het hof – samenvattend – dat de verdachte kan worden verweten dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, nu zij samen met haar collega [badmeester 1] een groep kinderen – waarvan in elk geval een deel niet kon zwemmen – les heeft gegeven zonder vooraf duidelijke, op die specifieke groep afgestemde, afspraken met [badmeester 1] (of andere collega’s) te maken over de les en over het toezicht op de kinderen, dat wil zeggen zonder dat er heldere en harde werkafspraken tussen hen waren gemaakt. Het is echter niet alleen het gebrek aan afstemming en communicatie tussen beide zweminstructeurs geweest dat tot ’s hofs oordeel heeft geleid dat de zorgplicht door de verdachte is geschonden. Ook heeft het hof in dit verband meegewogen dat (i) de verdachte ervoor heeft gekozen tijdens de les tweemaal een kind één op één les te geven, (ii) zij daarmee niet constant toezicht heeft gehouden op alle kinderen van de groep, en (iii) zij deze tussentijdse individuele lesjes heeft gegeven zonder vooroverleg met haar collega [badmeester 1] dan wel het toezicht in de tussentijd over te dragen aan een collega ter voorkoming van onveilige situaties. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet gezegd worden dat een – in de woorden van de steller van het middel – “momentane onoplettendheid” en/of een “enkele fout” (of tekortkoming) de enige reden is geweest voor het hof om ten aanzien van de verdachte een schending van haar zorgplicht en “aanmerkelijke schuld aan de zijde van de verdachte” aan te nemen. Het hof heeft dan ook – niet onbegrijpelijk – nog eens expliciet overwogen dat naar zijn oordeel sprake is “van meer verwijtbaar handelen en nalaten dan een enkel moment van onoplettendheid”. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, faalt het.

14. Anders dan de steller van het middel leid ik uit de overwegingen van het hof ook niet af dat de zorgplicht ten tijde van de zwemles enkel berustte bij de verdachte. Wel oordeelt het hof – niet onbegrijpelijk – dat (ook) de verdachte zelf (individueel) “aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend en nalatig heeft gehandeld”. In weerwil van de uiteenzetting van de steller van het middel, meen ik met verwijzing naar randnummer 13 dat uit het bestreden arrest niet volgt dat bij deze vaststelling voor het hof doorslaggevend is geweest dat de verdachte geen of minder zicht had op de groep omdat de verdachte twee keer individueel aandacht heeft besteed aan een van de kinderen uit de groep. Het hof heeft mijns inziens voldoende uitgebreid gemotiveerd dat het schenden van de zorgplicht in dit geval bestaat uit een samenstel van verschillende factoren, waarvan de kern is gelegen in het gebrek aan afstemming tussen de zweminstructeurs en het tijdens de les tot twee keer toe een kind één op één les geven zonder haar collega’s daarvan te verwittigen en daarbij te betrekken, waardoor de verdachte niet constant toezicht heeft gehouden op alle kinderen van de groep.

15. Wat betreft de causaliteit wordt in de toelichting op het tweede middel aangevoerd dat het hof “de tijdsduur van het in gebreke blijven in het midden heeft gelaten”, zodat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de “constante bewakingsplicht zodanig tekort is geschoten dat de dood van [slachtoffer] redelijkerwijs aan verzoekster kan worden toegerekend”. Ook zou het hof “in het midden hebben gelaten of het verzaken van een constante oplettendheid terug te voeren is op een bepaalde laakbare instelling van de verzoekster en het gevaar op de dood van [slachtoffer] ernstig heeft verhoogd c.q. zodanig heeft verhoogd dat zijn dood redelijkerwijs aan verzoekster, die ook één en ander moet hebben voorzien, kan worden toegerekend”, in welk verband het hof bovendien zou hebben “verzuimd […] te motiveren dat de geconstateerde tekortkomingen van de verzoekster een onmisbare schakel zijn geweest in de gebeurtenissen die tot de dood van [slachtoffer] hebben geleid”.

16. Hierboven heb ik in randnummer 12 verschillende feiten en omstandigheden opgenomen die volgens het hof hebben geleid tot het schenden van de zorgplicht bij de verdachte en die tot gevolg hebben gehad dat de verdachte – zoals het hof heeft overwogen – niet constant toezicht heeft gehouden op alle kinderen van de groep en derhalve ook niet op [slachtoffer] . Dat deze schakel van feiten en omstandigheden in directe relatie staat tot de dood van [slachtoffer] heeft het hof genoegzaam gemotiveerd. Het hof heeft daarbij – niet onbegrijpelijk – tevens betrokken dat [slachtoffer] niet kon zwemmen, pas 11 jaar oud was, de Nederlandse taal niet beheerste en afkomstig was uit een land zonder zwemcultuur (Eritrea), zodat duidelijk (“zonneklaar”) is dat hij, zonder adequate begeleiding en
voortdurendtoezicht,
gedurendede zwemles in het water in een zeer risicovolle situatie terecht zou kunnen komen (mijn cursiveringen, A-G). Uit de bewijsmiddelen volgt voldoende duidelijk dat de verdachte zich gedurende een bepaalde tijdsduur (de zwemles) bewust was van deze factoren en ook van het gevaar waartoe dat zou kunnen leiden, dan wel zich daarvan bewust behoorde te zijn.

17. Op grond van het voorgaande meen ik dat het hof de bewezenverklaring naar de eis van de wet voldoende met redenen heeft omkleed.

IV.
Slotsom

18. Beide middelen falen en kunnen naar het mij voorkomt met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling zweminstructrice voor dood door schuld bij verdrinking 11-jarige tijdens zwemles

Conclusie

Nummer23/04369

Oordeel hof

De schending van de zorgplicht door verdachte

De causaliteitsvraag

De mate van schuld

Voetnoten