Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/02561
Zitting6 februari 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 8 juli 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens in de zaak met parketnummer 18-850035-18 onder 1 “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken”, onder 2 “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken. en afpersing”, onder 3 “diefstal door twee of meer verenigde personen”, onder 4 “medeplegen van een ander door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen”, onder 5 “medeplegen van een ander door geweld en bedreiging met geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen”, onder 6 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 7 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 8 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 9 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 10 “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en onder 11 “witwassen en eenvoudig witwassen” en in de zaak met parketnummer 18-820302-17 onder 1 “bedreiging met zware mishandeling”, onder 2 “mishandeling”, onder 3 “eenvoudige belediging”, onder 4 “wederrechtelijk in de woning vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen” en onder 5 “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslist over inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, en de vorderingen van de benadeelde partijen en heeft het aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Tot slot heeft het hof beslist op de vordering tot herroeping van voorwaardelijke invrijheidstelling.
Er bestaat samenhang met de zaak 22/02570. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft D.R. Kops, advocaat te Breukelen, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
4. Het middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft genomen op een (voorwaardelijk) verzoek van de verdediging tot het horen van [getuige 1] .
5. De verdediging heeft het verzoek ter terechtzitting van het hof van 2 juni 2021, zoals blijkt uit de daar overgelegde pleitnotities, als volgt gedaan:
“VOORWAARDELIJK VERZOEK HOREN GETUIGEN
159. Indien Uw Gerechtshof niet tot een vrijspraak komt, dan wenst de verdediging de volgende voorwaardelijke verzoeken te doen.
160. Het betreffen getuigen die in eerste aanleg niet gehoord zijn, maar wel belastend hebben verklaard over cliënt. Zoals blijkt uit de Keskin-jurisprudentie wordt hierbij het belang voor de verdediging aanwezig geacht en is nadere motivering niet vereist. Desondanks zal ik per getuige aangeven waarom de verdediging de getuige wenst te horen.
161.[getuige 1]
Het onderzoek is gestart met de aanhouding van [getuige 1] , waarna hij een belastende verklaring jegens cliënt heeft afgelegd. Hij heeft verklaard
“dat [verdachte] hem en zijn familie bedreigde. Hij ontving drugs en moest dit verkopen voor [verdachte] terwijl hij dat niet wilde. Hij was erg bang”. Vervolgens is het onderzoek naar cliënt verder gegaan.
Deze verklaring van [getuige 1] wordt door de Rechtbank ook meegenomen in de bewijsoverweging (zie bijvoorbeeld p. 52 van het vonnis) en wordt derhalve in belastende zin tegen cliënt gebruikt. De verdediging wenst derhalve, indien u niet tot een vrijspraak komt voor de feiten die zin op handel in verdovende middelen, [getuige 1] te horen omtrent zijn redenen van wetenschap, de door hem afgelegde verklaring, zijn contact met cliënt, de door hem zelf uitgevoerde strafbare feiten, etc.”
“dat [verdachte] hem en zijn familie bedreigde. Hij ontving drugs en moest dit verkopen voor [verdachte] terwijl hij dat niet wilde. Hij was erg bang”. Vervolgens is het onderzoek naar cliënt verder gegaan.
Deze verklaring van [getuige 1] wordt door de Rechtbank ook meegenomen in de bewijsoverweging (zie bijvoorbeeld p. 52 van het vonnis) en wordt derhalve in belastende zin tegen cliënt gebruikt. De verdediging wenst derhalve, indien u niet tot een vrijspraak komt voor de feiten die zin op handel in verdovende middelen, [getuige 1] te horen omtrent zijn redenen van wetenschap, de door hem afgelegde verklaring, zijn contact met cliënt, de door hem zelf uitgevoerde strafbare feiten, etc.”
6. Het verzoek houdt verband met de feiten die zien op handel in verdovende middelen die in de zaak met parketnummer 18-850035-18 onder 6 en 7 zijn tenlastegelegd.
7. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 18-850035-18 onder 6 en 7 bewezenverklaard dat:
“6.
hij in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 12 juni 2018 in het arrondissement Noord Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, hoeveelheden van een materiaal bevattende MDMA (zogeheten XTC-pillen), zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
7.
hij in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 12 juni 2018 in het arrondissement Noord Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, hoeveelheden van meer dan 30 gram hennep en hasjiesj, zijnde hennep en hasjiesj middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”.
8. Het hof heeft over deze bewezenverklaring onder meer overwogen:
“Ten aanzien van het onder 6 en 7 tenlastegelegde heeft de raadsman betoogd dat het bezit van drugs niet automatisch kan resulteren in een bewezenverklaring voor de handel in drugs. De verklaringen van getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] zijn voorts onbetrouwbaar. Wettig en overtuigend bewijs dat sprake was van drugshandel door of in opdracht van verdachte ontbreekt, aldus de raadsman.
[…]
Voorts acht het hof bewezen dat verdachte, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] , heeft gehandeld in MDMA, hennep en hasjiesj, zoals onder 6 en 7 ten laste is gelegd. Het dossier bevat vele telefoon- en WhatsApp-gesprekken tussen verdachte en [betrokkene 1] en met derden over het afleveren en verkopen van MDMA en hennep/hasjiesj. In de telefoongespreken wordt gesproken over pillen, aantallen en ‘Heineken’. In een proces-verbaal is door een verbalisant gerelateerd dat ‘Heineken’ een veel gebruikt logo is voor XTC pillen. Verder vraagt het WhatsApp contact ‘Kleine Groningen’ in een gesprek met [betrokkene 1] kennelijk om grote hoeveelheden drugs. Hij vraagt namelijk om “duizend pillen” en “500 gram groen”. Later zegt [betrokkene 1] tegen deze ‘Kleine Groningen’ dat hij 30.000 ‘snoep’ nodig heeft voor iemand. Vervolgens wordt informatie gegeven over 5.000 stuks witte/rode ‘Maserati’. In een proces-verbaal is door een verbalisant gerelateerd dat het logo van Maserati veel gedrukt wordt op XTC-pillen. Tevens wordt in de telefoongesprekken veel gesproken over ‘chocolade’. Uit de bewijsmiddelen volgt, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat met ‘chocolade’ wordt gedoeld op hasjiesj. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat in de telefoongesprekken in het dossier door verdachten wordt gedoeld op MDMA en hennep/hasjiesj. Uit de tapgesprekken is tevens de frequentie van de voltooide transacties en de hoeveelheid drugs die daar steeds mee gemoeid is af te leiden.
Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat bij verdachten (grote) hoeveelheden drugs zijn aangetroffen. Verdachten hebben bij de handel in drugs inwisselbare rollen vervuld. Ze waren over en weer in elkaars woning op zoek naar drugs die daar waren opgeslagen, zo volgt uit de bewijsmiddelen.
[getuige 2] heeft verklaard dat hij hennep moest verkopen voor verdachte. [getuige 3] heeft overeenkomstig verklaard. Bovendien volgt uit de als bewijsmiddel gebruikte tapgesprekken dat getuigen [getuige 1] en [getuige 2] drugs verkochten die zij van verdachte en/of [betrokkene 1] hadden gekregen om een al dan niet fictieve schuld bij hen af te lossen.
Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat verdachte tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] de voornoemde drugs heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 6, 7, 8 en 9 tenlastegelegde handel in en het opzettelijk aanwezig hebben van soft- en harddrugs. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.”
9. De verdediging heeft verzocht de [getuige 1] te horen, indien niet tot een vrijspraak wordt gekomen van het onder 6 en 7 tenlastegelegde. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor het onder 6 en 7 tenlastegelegde, maar uit het dossier blijkt dat het hof geen beslissing heeft genomen over het getuigenverzoek. De klacht is dus gegrond.
10. Dat leidt echter niet tot cassatie. Het verzoek is gebaseerd op de Post-Keskin-rechtspraak over belastende getuigen. Uit die rechtspraak blijkt dat een getuige wiens verklaring in eerste aanleg voor het bewijs is gebruikt moet worden aanmerkt als een ‘belastende getuige’ in de zin van art. 6 lid 3 aanhef Pro en onder d EVRM. [1] Een verzoek tot het horen van zo’n getuige hoeft in hoger beroep niet te worden gemotiveerd en moet in principe worden toegewezen. [2] De verklaring van de [getuige 1] is in eerste aanleg weliswaar voor het bewijs gebruikt, [3] maar in hoger beroep niet. De verklaring is daarom niet van belang voor de bewijsvoering van het hof, [4] zodat de verdachte onvoldoende belang bij cassatie heeft. [5]
11. Het middel faalt.
Het tweede middel
12. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onder 9 ontoereikend is gemotiveerd gelet op het verweer van de verdediging dat de verdachte zich niet bewust is geweest van de aanwezigheid van de hasjiesj.
13. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof van 2 juni 2021, zoals blijkt uit de daar overgelegde pleitnotities, het volgende aangevoerd:
“138. Ten aanzien van
feit 9 wens ik u te wijzen op de verklaring van [betrokkene 1] , die verklaard heeft de hasj in de meterkast in de woning van cliënt te hebben verstopt en waar hij de drugs vandaan had. Deze verklaring wordt niet tegengesproken door andere stukken in het dossier.
feit 9 wens ik u te wijzen op de verklaring van [betrokkene 1] , die verklaard heeft de hasj in de meterkast in de woning van cliënt te hebben verstopt en waar hij de drugs vandaan had. Deze verklaring wordt niet tegengesproken door andere stukken in het dossier.
139. Het enkele gegeven dat er een tap is van 30 mei waarin wordt gesproken over iets dat in de meterkast ligt, is voor een bewezenverklaring voor deze aangetroffen hoeveelheid op 12 juni, niet voldoende en zegt niks over de verklaring van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] kan ervoor of erna ‘zijn’ drugs in de kast hebben gestopt. Uit niets blijkt dat cliënt van deze specifieke hoeveelheid afweet.
140.
Rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar d.d. 4 augustus 2020
Rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar d.d. 4 augustus 2020
“3.3.1. Vrijspraak feit 1 en feit 2 Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder feit 1 en feit 2 ten laste is gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Het dossier bevat onvoldoende aanwijzingen waaruit blijkt van enige wetenschap van verdachte over de in de woning van [medeverdachte] aanwezige heroïne en het daar aanwezige wapen met munitie.
De enkele omstandigheid dat verdachte tijdelijk in de woning verbleef en dat hij een groot contant geldbedrag voorhanden had, is hiervoor onvoldoende. Daartoe wordt in het bijzonder overwogen dat de verdovende middelen zijn aangetroffen in een verborgen ruimte in de woning en het wapen in een lade van de linnenkast die in gebruik was bij de medeverdachte [medeverdachte], de bewoner van de woning. Nu van wetenschap bij verdachte niet is gebleken, komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of verdachte (ook) beschikkingsmacht over de aangetroffen goederen had. De rechtbank acht het onder feit 1 en feit 2 ten laste gelegde niet bewezen” ->
De enkele omstandigheid dat verdachte tijdelijk in de woning verbleef en dat hij een groot contant geldbedrag voorhanden had, is hiervoor onvoldoende. Daartoe wordt in het bijzonder overwogen dat de verdovende middelen zijn aangetroffen in een verborgen ruimte in de woning en het wapen in een lade van de linnenkast die in gebruik was bij de medeverdachte [medeverdachte], de bewoner van de woning. Nu van wetenschap bij verdachte niet is gebleken, komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of verdachte (ook) beschikkingsmacht over de aangetroffen goederen had. De rechtbank acht het onder feit 1 en feit 2 ten laste gelegde niet bewezen” ->
Hier werd mijn cliënt veroordeeld voor het grote geldbedrag dat in zijn slaapkamer werd aangetroffen. Cliënt werd echter niet veroordeeld voor het wapen dat in een lade lag in een andere kamer. Een interessant detail is dat de medeverdachte juist verklaarde dat voor het wapen zij bij mijn cliënt moesten zijn.
141. Het gaat er telkens om of cliënt meer of mindere van bewustheid en beschikkingsmacht had op de hasj onder feit 7 die [betrokkene 1] in zijn woning had neergelegd en ook een kleine hoeveelheid in de lounge. Dit is ook de lijn van de Hoge Raad.
142. Nu [betrokkene 1] heeft verklaard de drugs zonder enige wetenschap van cliënt in de meterkast te hebben gelegd, kan niet worden gesteld dat cliënt meer of mindere van bewustheid. Misschien wel eerder of erna op andere partijen, maar niet specifiek op hetgeen onder feit 7 staat. Er kan ook niet worden gesproken van medeplegen, nu [betrokkene 1] juist specifiek verklaard heeft dat daar geen sprake van is.
143. Ik verzoek u cliënt daarom vrij te spreken voor een gedeelte van 6345,59 gram onder feit 9 op de tenlastelegging.
144. Ten aanzien van de kleine hoeveelheid van 97,96 gram in de shisha lounge wijs ik U op de verklaring van [betrokkene 2] bij de RHC. Getuige verklaart over dat de lounge zou worden overgenomen. In die tijd maakte kennelijk [betrokkene 3] de dienst uit. Hij was betrokken bij de doos met drugs in de tent, niet [verdachte] . Ook daarvoor geldt het vorenstaande. Bovendien geldt hiervoor dat ook niet gesproken kan worden van beschikkingsmacht.”
14. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 18-850035-18 onder 9 bewezenverklaard dat:
“hij op 12 juni 2018 te Hoogezand en te Kolham, opzettelijk aanwezig heeft gehad, in totaal 7089 gram, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”.
15. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:
“Het hof is van oordeel dat het opzettelijk aanwezig hebben van MDMA en hasjiesj, zoals onder 8 en 9 ten laste gelegd, wettig en overtuigend kan worden bewezen, […]. […] Het hof stelt voorts vast dat deze stoffen zijn aangetroffen in de woning en de shisha lounge van verdachte op 12 juni 2018. Alleen verdachte stond op dat moment op dit adres ingeschreven. De stoffen bevonden zich aldus in de machtssfeer van verdachte.
Dit geldt ook voor de 63 aangetroffen plakken hasjiesj in de meterkast van de woning van verdachte. In het telefoongesprek tussen verdachte en [betrokkene 1] op 30 mei 2018 vertelt verdachte waar [betrokkene 1] de sleutel van de meterkast kan vinden en zegt verdachte dat hij in de tas moet kijken waarin ‘een klein stukje chocola pakje’ moet liggen. Het hof maakt uit de telefoongesprekken die daarvoor en daarna hebben plaatsgevonden op dat verdachte meermalen met [betrokkene 1] heeft gesproken over hun ‘chocolade’ en de verkoop daarvan. In de koelkast van verdachte zijn drie plakken hasjiesj gevonden die in chocoladewikkels waren verpakt. Het hof acht gezien deze feiten en omstandigheden dat genoegzaam is komen vast te staan dat verdachte en [betrokkene 1] hasjiesj bedoelen als zij over ‘chocolade’ spreken. Gelet op het voorgaande acht het hof de verklaring van [betrokkene 1] dat hij de hasjiesj daar heeft neergelegd zonder medeweten van verdachte en verdachtes stelling dat hij niet wist van de hasjiesj in zijn koelkast ongeloofwaardig.
Naar het oordeel van het hof heeft verdachte de in zijn shisha lounge aangetroffen hoeveelheid hasjiesj (97,96 gram) opzettelijk aanwezig gehad. Verdachte had als eigenaar van de shisha lounge beschikkingsmacht over deze hoeveelheid hasjiesj.”
16. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat van ‘aanwezig hebben’ in de zin van art. 3 aanhef Pro en onder C Opiumwet sprake is als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. [6] De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. [7] Voor de bewezenverklaring van het ‘aanwezig hebben’ hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren. [8] Voor het ‘opzettelijk aanwezig hebben’ – dus de misdrijfvariant – moet niet alleen kunnen worden vastgesteld dat de verboden middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden, maar ook dat de verdachte daarop (voorwaardelijk) opzet heeft gehad. De verdachte dient dan ten minste bewust de aanmerkelijke kans te hebben aanvaard dat de middelen zich in zijn machtssfeer bevonden. Het in het verweer genoemde criterium van ‘een meerdere of mindere mate van bewustheid’ lijkt te zijn afgeleid uit rechtspraak van de Hoge Raad over bezit van wapens en munitie. [9]
17. In de schriftuur wordt met betrekking tot de hasjiesj in de meterkast van de woning aangevoerd dat het hof het verweer strekkende tot vrijspraak op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen. De klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof heeft getracht aan te geven dat de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van hennep in de meterkast op 12 juni 2018.
18. De klacht faalt, omdat zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft de stelling van [betrokkene 1] dat hij de hasjiesj in de meterkast heeft neergelegd zonder medeweten van de verdachte ongeloofwaardig geacht. Daaraan ligt niet alleen ten grondslag een telefoongesprek van 30 mei 2018 waaruit blijkt dat de verdachte aan [betrokkene 1] heeft verteld waar hij de sleutel van de meterkast kan vinden, maar ook telefoongesprekken die voor en na 30 mei 2018 tussen [betrokkene 1] en de verdachte hebben plaatsgevonden en waarin wordt gesproken over hun ‘chocolade’ en de verkoop daarvan, terwijl volgens het hof genoegzaam is komen vast te staan dat de verdachte en [betrokkene 1] hasjiesj bedoelen als zij over ‘chocolade’ spreken. Het hof gaat gelet op het voorgaande kennelijk en niet onbegrijpelijk uit van wetenschap van de verdachte van de hasjiesj in de meterkast en daarmee van (vol) opzet op de aanwezigheid daarvan.
19. In de schriftuur wordt verder met betrekking tot de hasjiesj in de shishalounge aangevoerd dat het hof ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke wijze voorbij is gegaan aan het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof alleen heeft overwogen dat de verdachte beschikkingsmacht heeft gehad over de hasjiesj in de shishalounge, terwijl de verdachte zich ook in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van de hasjiesj en het hof niet heeft uitgelegd waarom dat het geval is geweest.
20. Ten aanzien van de kleine hoeveelheid van 97,96 gram in de shishalounge heeft de verdediging aangevoerd dat [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat die lounge zou worden overgenomen en dat daaruit zou blijken dat in die tijd kennelijk [betrokkene 3] aldaar de dienst zou uitmaken en niet de verdachte. Het hof heeft dit verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een verweer strekkende tot vrijspraak omdat de verdachte ten aanzien van de in de shishalounge aangetroffen hasjiesh geen beschikkingsmacht zou hebben gehad. Uit de bewijsoverweging van het hof volgt vervolgens dat het hof hierin niet is meegegaan. Het hof heeft op grond van de bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte (nog steeds) de eigenaar van de shishalounge was, waarmee het tot uitdrukking heeft gebracht dat de lounge nog niet was overgenomen. Daarmee is het hof niet voorbij gegaan aan het verweer van de verdediging en heeft het dit toereikend gemotiveerd verworpen.
21. Het middel faalt.
Slotsom
22. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG