Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/02085
Datum13 september 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 mei 2021, nummer 20-003534-16, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, echter uitsluitend wat betreft de beslissingen over de onder parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair, 3 primair en 4 primair en de zaak met parketnummer 02-666500-12 primair ten laste gelegde feiten en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Procesverloop en de uitspraak van het hof
2.1
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte het volgende bewezenverklaard:
- in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair (feit 1) dat:
“ [D] B.V. in de periode van 1 februari 2008 tot en met 2 april 2009 in Nederland een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende hij, verdachte, telkens met voormeld oogmerk de navolgende goederen gekocht, te weten
- een hoeveelheid sokken geleverd door Rucanor B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid cosmetica geleverd door Rebro Cosmetics B.V. ter waarde van enig geldbedrag
tot het plegen van welke strafbare feiten hij, verdachte, telkens opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.”
- in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair (feit 2) dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2010 tot en met 31 december 2010 in Nederland, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen gekocht, te weten:
- een grote hoeveelheid condooms en scheermesjes geleverd door Vriesia B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid drogisterij artikelen geleverd door Kneipp Nederland B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid Sony-batterijen geleverd door Sony Benelux B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een hoeveelheid vlees geleverd door Van Loon Vlees/Van Loon Best B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid wafels geleverd door Van Delft Biscuits B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid babymelk en/of babyvoeding geleverd door Friso Nederland B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid parfum geleverd door Victory International ter waarde van enig geldbedrag.”
- in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 3 primair (feit 3) dat:
“hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 februari 2011 in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen, het bedrijf Go Fast Sports Europe B.V. heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid sportdrank, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid zichzelf voorgedaan als [alias 2] en afgesproken dat deze sportdrank niet in Nederland op de markt zou worden gebracht, waardoor Go Fast Europe B.V. werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
- in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 4 primair (feit 4) dat:
“hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 18 maart 2011 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en door een samenweefsel van verdichtsels, Brands Nederland B.V. te bewegen tot de afgifte van een grote partij batterijen, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - bedrieglijk en in strijd met de waarheid zich kenbaar gemaakt onder een valse naam, te weten [alias 2] werkzaam namens het bedrijf [B] en telefonisch contact heeft opgenomen met Brands Nederland B.V. waarbij hij, verdachte of een mededader zich voordeed als een medewerker van de van Lanschot bank en mededeelde dat het bedrag voor de partij batterijen was overgemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
- in de zaak met parketnummer 02-666500-12 primair dat:
“hij in de periode van 7 oktober 2010 tot en met 13 december 2010 in Nederland, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte met voormeld oogmerk, in voornoemde periode een grote hoeveelheid spoelmachinetabs ( [A] GSR-Tabs) ter waarde van enig geldbedrag, gekocht.”
2.2
De bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende, door het hof met verbetering en aanvulling van gronden bevestigde bewijsvoering van de rechtbank:
“Feit 1
(...)
Rucanor Europe B.V. (hierna: Rucanor)
In november 2009 is door Rucanor aangifte gedaan van oplichting door [D] . Op 31 oktober 2008 is aan [D] een partij tennis- en hikingsokken geleverd voor € 124.457,36, onder de voorwaarde dat deze buiten Europa doorverkocht zouden worden. [D] had aangegeven deze partij in Egypte te willen verkopen. Getuige [betrokkene 9] , financieel directeur bij Rucanor, verklaart dat [D] op 4 november 2008 een aanbetaling van € 25.000,- heeft gedaan en telefonisch, bij monde van verdachte, liet weten dat de rest van het bedrag onderweg was. Door deze belofte is in afwijking van de gebruikelijke werkwijze binnen het bedrijf, direct geleverd. Het openstaande bedrag heeft Rucanor nooit ontvangen.
Medeverdachte [betrokkene 10] heeft verklaard dat hij op enig moment samen met medeverdachte [betrokkene 11] op zoek is geweest naar een koper voor een partij Rucanor sokken. Deze partij had [betrokkene 11] gekocht van [verdachte] . Uit de verklaring van getuige [betrokkene 12] blijkt dat [betrokkene 11] deze partij verkocht heeft aan de onderneming van getuige [betrokkene 12] , te weten [G] B.V. Uit de factuur van [D] blijkt dat de sokken voor een totaalbedrag van € 100.952,46 zijn verkocht aan [E] , de onderneming van [betrokkene 11] , en dat dit bedrag op 13 november 2008 is overgeschreven op de rekening van [D] .
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de handelwijze van verdachte dat het nimmer de bedoeling was te betalen voor deze partij. Ervan uitgaande dat er een verkooprestrictie gold, overweegt de rechtbank als volgt. De verklaring van verdachte dat hij pas later op de hoogte is geraakt van deze restrictie en daarom de sokken onder de inkoopprijs heeft doorverkocht om in ieder geval zijn aanbetaling terug te krijgen, acht de rechtbank ongeloofwaardig. Niet alleen blijkt uit geen van de stukken dat verdachte, zoals hij zelf aangeeft, pas later op de hoogte is geraakt van deze restrictie, ook heeft verdachte geen gebruik gemaakt van een rechtens geldige manier om het voor hem daardoor ontstane probleem op te lossen, bijvoorbeeld door te kiezen voor ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst en het terug leveren van de goederen. Verdachte heeft geen verklaring gegeven voor het feit waarom hij dit niet heeft gedaan. Sterker nog, verdachte heeft er niet alleen voor gekozen om de partij sokken door te verkopen onder de prijs, maar heeft er bovendien voor gekozen om het daarmee verkregen bedrag van € 100.000,-, hetgeen beduidend hoger was dan de aanbetaling van € 25.000,-, volledig te behouden. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank het oogmerk om niet tot betaling over te gaan vast.
Dit maakt dat de tenlastelegging op dit onderdeel bewezen kan worden verklaard.
(...)
Rebro Cosmetics B.V. (hierna: Rebro)
In februari 2008 kwam de besloten vennootschap Rebro in contact met [D] , vertegenwoordigd door verdachte. [D] wilde een partij zonnebrand kopen en zou deze vooraf moeten betalen. Op het moment dat er een vrachtwagen kwam om de spullen, ter waarde van € 29.448,20, op te halen, is naar verdachte gebeld om naar de betaling te vragen. Verdachte heeft daarop een betalingsbevestiging gefaxt, waarna de goederen zijn meegegeven. Afgezien van een betaling van € 2.000,- op 9 september 2008, heeft er geen (verdere) betaling plaatsgevonden. Uit een faxbericht blijkt dat [D] op 18 februari 2008 een bedrag van € 29.488,20 over zou maken aan Rebro. Verdachte verklaart dat [D] ten tijde van het verzenden van de schermafdruk van de betaalopdracht niet over de financiële middelen beschikte om de bestelling te betalen en hij verklaart dat hij na dit conflict en naar aanleiding van dit conflict een regeling heeft getroffen en nieuwe, wel betaalde, orders heeft geplaatst. Hij bevestigt dat tot op heden een deel onbetaald is gebleven.
De rechtbank overweegt dat verdachte, hoewel hij bekend was met het feit dat [D] niet de financiële middelen had om te betalen, een bestelling heeft gedaan. Verdachte toont, op het moment dat hem door Rebro naar een betaling wordt gevraagd, een betaalopdracht waarvan hij weet dat [D] die op dat moment niet waar kan maken. Hierdoor is Rebro overgegaan tot afgifte van de goederen. Met het feit dat verdachte geen financiering had voor de aankoop van deze partij, is het benodigde oogmerk om zonder (volledige) betaling goederen te verkrijgen in het onderhavige geval gegeven. Dat er, achteraf, sprake is van een voortgezette zakenrelatie, zoals verdachte aangeeft, en er een betalingsregeling is getroffen, laat naar het oordeel van de rechtbank het vastgestelde oogmerk van niet betaling onverlet. Dit maakt dat de tenlastelegging op dit onderdeel bewezen kan worden verklaard.
(...)
Beroep of gewoonte
De rechtbank heeft in het voorgaande vastgesteld dat er in twee gevallen sprake was van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder (volledige) betaling zich de beschikking over de aangekochte goederen te verzekeren. Om te kunnen spreken van flessentrekkerij moet er sprake zijn van het maken van een beroep of gewoonte, ofwel een meervoud van handelingen waartussen verband bestaat. Hoewel de rechtbank niet alle aankopen, vermeld op de tenlastelegging, bewezen acht, is de rechtbank toch van oordeel dat er sprake is van een beroep of gewoonte. Hiertoe overweegt het hof dat er, onder naam van [D] , in 2008 twee keer grote bestellingen van goederen zijn geplaatst, telkens met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren. Op 9 september 2008 heeft [D] , nadat Rebro nog altijd geen betaling had ontvangen en [betrokkene 17] herhaaldelijk contact had gezocht met verdachte, een klein bedrag van € 2.000,- aan Rebro aanbetaald. Nog geen twee maanden later, op 31 oktober 2008, heeft de levering van de Rucanor sokken aan [D] plaatsgevonden. Op 4 november 2008, is door [D] een kleine aanbetaling aan Rucanor gedaan. Deze aanbetalingen betroffen in beide gevallen slechts een klein deel van het totaalbedrag, terwijl de rest van de betalingen (ook na aanmaning) nooit heeft plaatsgevonden. Hierna is verdachte gedetineerd geraakt. Na zijn detentie heeft verdachte zich opnieuw in de handel waarmee hij zich voor detentie bezig hield begeven, waarbij hij - zoals uit het navolgende zal blijken - gelijksoortige feiten pleegde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte, binnen [D] , op enig moment begonnen is met het zich verrijken door middel van het bestellen van goederen zonder daarvoor te betalen en hij daar na zijn detentie mee verder is gegaan. Dit is, gelet op het geheel van feiten zoals uit het dossier blijkt in onderling tijdsverband en samenhang bezien voldoende om te kunnen spreken van een dusdanige meervoud van handelingen dat er sprake is van een beroep of gewoonte.
Dit betekent dat de rechtbank wettig en overtuigend bewezen acht dat er, in de ten laste gelegde periode, sprake was van flessentrekkerij ten aanzien van Rucanor en Rebro.
(...)
Feit 2
(...)
Verder acht het hof nog het volgende van belang. ‘ [alias 1] ’ heeft namens [A] meermalen telefonisch contact gehad met Kneipp, waarbij namens [A] het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] werd gebruikt. Daarbij straalde dit telefoonnummer in de meeste gevallen aan in [plaats] , zijnde de woonplaats van de verdachte. Op 29 oktober 2010 heeft [alias 1] in naam van [A] een e-mailbericht aan aangever [betrokkene 16] van Kneipp verstuurd, waarin hij memoreert aan hun ‘prettige gesprek van gisterenmiddag’. Uit onderzoek naar de printgegevens is gebleken dat met zowel het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] als het privénummer van verdachte (06- [telefoonnummer 2] ) in de ochtend van 28 oktober 2010 diverse gesprekken zijn gevoerd, waarbij beide telefoons aanstraalden op mastlocaties in de directe omgeving van de woning van verdachte. Omstreeks 12.53 uur kwamen beide telefoons in beweging en vertrokken deze in de richting van Breda. Tussen 14.31 uur en 15.27 uur wordt door beide telefoonnummers aangestraald op mastlocaties in Montfoort in de nabijheid van de locatie van het bedrijf Kneipp aan de Aardvletterweg 10.
Vastgesteld is verder dat het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] en het privénummer van verdachte 06- [telefoonnummer 2] vaak op dezelfde datum en tijd gebruik maakten van dezelfde zendmast dan wel van zendmasten die dicht bij elkaar zijn gelegen.
Verder is namens Kneipp Duitsland een journaal verstrekt waarin de contacten tussen Kneipp Duitsland en [A] , in het bijzonder haar medewerker [alias 1] waren vastgelegd. Uit dit journaal bleek dat op 26 oktober 2010 [alias 1] een bezoek heeft gebracht aan het magazijn van Kneipp Duitsland. Kneipp Duitsland is gevestigd in Würzburg. Tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte op 27 april 2011 werd onder andere een tankbonnetje aangetroffen. Hieruit bleek dat op 26 oktober 2010 in Duitsland was getankt aan een benzinestation aan de snelweg A3, ter hoogte van Weibersbrunn. Dit benzinestation lag op de route van [plaats] naar Würzburg.
(...)
Victory International (hierna: Victory)
In oktober 2010 heeft [alias 1] , namens [A] , parfum en cosmetica gekocht van de dochterondernemingen van Victory. Er zijn in totaal drie leveringen aan [A] gedaan, nadat er een betalingsbewijs van de Royal Bank of Canada werd gestuurd door [alias 1] . Er is nooit geld op de rekening van Victory terecht gekomen. Na contact met [alias 1] is toegezegd dat er contact met de bank zou worden opgenomen. Er werd door [alias 1] een tracking nummer doorgegeven, maar volgens de eigen bank van Victory was er geen geld onderweg. Een kopie van het betalingsbewijs is als kopie bij de aangifte gevoegd.
Wie is [alias 1] ?
Zoals volgt uit het voorgaande is er verschillende malen aangifte gedaan van flessentrekkerij, waarbij de persoon van [alias 1] in iedere afzonderlijke aangifte wordt genoemd als degene die het feit gepleegd zou hebben. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of verdachte [alias 1] is. Daartoe wordt als volgt overwogen. Getuige [betrokkene 6] (Koninklijke [betrokkene 5]) verklaart dat hij in oktober 2010 is benaderd door [alias 1] , die namens [A] parfum wilde afnemen. Het is nooit tot een levering gekomen. [betrokkene 6] is een foto van [verdachte] getoond, waarna hij heeft aangegeven dat die persoon [alias 1] is. Hij herkent hem voor 100%. [betrokkene 6] kan voorts vertellen dat [alias 1] reed in een zwarte Volvo XC90. Aan aangever [betrokkene 7] (Van Loon) is, na zijn verhoor, een foto van [verdachte] getoond. [betrokkene 7] geeft aan dat hij de man op de foto herkent als [alias 1] . [alias 1] reed in een zwarte Volvo XC90. Aangever [betrokkene 8], (Victory) verklaart, op het moment dat hem een foto van [verdachte] wordt getoond, dat hij deze man zonder twijfel herkent als [alias 1] . Ook verklaart hij dat [alias 1] in een Volvo SUV reed.
Getuige [betrokkene 15] verklaart dat [verdachte] een auto bij zijn bedrijf least. Dat betreft een zwarte Volvo XC90. Het contract dateert van 29 januari 2010. Medeverdachte [betrokkene 1] verklaart dat [A] op zijn naam stond, maar dat [verdachte] eigenlijk alles deed. Hij regelde de inkoop en verdeelde het werk. [verdachte] noemde zich [alias 1] .
Medeverdachte [betrokkene 14] verklaart dat [alias 1] de valse naam van [verdachte] is die hij hanteerde binnen [A] .
Verdachte heeft bij de raadsheer-commissaris d.d. 31 augustus 2018 verklaard wie volgens hem schuilgaat achter [alias 1] . Volgens verdachte heet deze [alias 1] in werkelijkheid [naam] en was hij de buurman van [betrokkene 1] in Litouwen. Hij verklaarde dat het kan kloppen dat hij is herkend door sommige leveranciers, omdat hij wel eens mee is geweest naar gesprekken en heeft geholpen bij het regelen van drukwerk en reclame. Ook gaf hij aan dat hij regelmatig samen met ‘ [alias 1] ’ in zijn Volvo XC90 heeft gereden. Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring. Nog daargelaten dat de verdachte deze verklaring eerst bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, is zijn verklaring niet aannemelijk geworden. Verdachte heeft slechts een voornaam genoemd van deze vermeende persoon, zodat zijn verklaring niet verifieerbaar is en derhalve niet op juistheid kan worden getoetst. De door verdachte opgegeven reden voor het zeer laat afleggen van deze verklaring - namelijk vanwege bedreigingen aan zijn adres - is naar het oordeel van het hof evenmin onderbouwd of aannemelijk geworden. Voorts merkt het hof op dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat alleen hij en zijn vrouw gebruik maakten van zijn Volvo XC90 (dossierpagina 882), zodat hij zichzelf op dat punt zelfs tegenspreekt.
Het hof ziet daarentegen geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 15], [betrokkene 1] en [betrokkene 14]. Deze voor de verdachte belastende verklaringen zijn gedetailleerd en consistent en ondersteunen elkaar op essentiële punten, met name waar het de verklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] betreft. Laatstgenoemde drie personen hebben immers afzonderlijk van elkaar verklaard dat zij de verdachte herkenden als [alias 1] . Niet valt in te zien waarom deze personen op dit punt een onwaarachtige/onbetrouwbare verklaring zouden hebben afgelegd. Bovendien vinden de verklaringen van voornoemde getuigen naar het oordeel van het hof steun in de overige hiervoor genoemde bewijsmiddelen, meer bepaald in telefoongegevens - waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte de gebruiker was van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] waarmee namens [A] contact werd gezocht met de bedrijven - alsmede het bij verdachte aangetroffen tankbonnetje.
Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd met het vorenoverwogene, de conclusie rechtvaardigen dat de verdachte degene is die gebruik heeft gemaakt van het alias [alias 1] . Hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep daarover nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
Verdachte ontkent dat hij gebruik heeft gemaakt van de naam [alias 1] . Hij geeft aan te weten wie er wel achter deze naam schuil gaat, maar wil hierover niets verklaren. Gezien het aantal getuigen dat verklaart dat verdachte [alias 1] is, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een situatie die vraagt om een uitleg van verdachte. Deze wordt door verdachte niet gegeven, hoewel hij zegt daartoe in staat te zijn. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [alias 1] verdachte is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat getuige [betrokkene 6] en aangevers [betrokkene 8] en Holten zich ook de auto kunnen herinneren waarin [alias 1] reed. Dit betreft eenzelfde auto als waarin verdachte zich verplaatste.
De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 14] niet gebruikt kunnen worden voor bewijs. Ten aanzien van [betrokkene 1] zou de Vidgen-jurisprudentie gelden, nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om hem te bevragen. De rechtbank verwerpt dit verweer, nu de verklaring van [betrokkene 1], anders dan in de Vidgen-zaak, niet het enige en beslissende (“sole and decisive”) bewijs oplevert voor de hier te beantwoorden vraag. Er zijn meer dan voldoende andere verklaringen voorhanden die de stelling ondersteunen dat verdachte en [alias 1] een en dezelfde persoon is.
Voor wat betreft het verweer dat de verklaring van medeverdachte [betrokkene 14] onbetrouwbaar zou zijn, is de rechtbank eveneens van oordeel dat dit verweer dient te worden verworpen.
De verklaringen die [betrokkene 14] heeft afgelegd worden, op meerdere punten en door verschillende onafhankelijke getuigenverklaringen, ondersteund. Zo sluiten de verklaringen van [betrokkene 14] onder meer aan op de verklaringen van aangevers voor wat betreft de momenten waarop [betrokkene 14] in beeld kwam als medewerker van [A] . Ook worden de werkzaamheden die [betrokkene 14] verklaart binnen [A] te verrichten, zoals heftruckchauffeur, lader/losser en manusje van alles, door aangevers gemeld. De rechtbank heeft dan ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid van zijn verklaringen.
(...)
Feit 3:
(...)
[alias 2]
Zoals volgt uit het voorgaande is er aangifte gedaan van flessentrekkerij waarbij de persoon van [alias 2] wordt genoemd als degene die namens [B] handelde. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of verdachte [alias 2] is. Daartoe wordt als volgt overwogen. Medeverdachte [betrokkene 3] verklaart, bij het zien van een foto van [verdachte] , dat dit [verdachte] is, maar dat hij hem eerst kende als [alias 2] . [verdachte] was degene die [betrokkene 3] had aangenomen en degene die het binnen [B] voor het zeggen had. [betrokkene 2] werd ook aangestuurd door [verdachte] . Medeverdachte [betrokkene 2] verklaart dat [alias 2] een Nederlandse man met zwart haar is, ongeveer 1.85m, en dat hij reed in een SUV-achtige zwarte Volvo, een XV90, of iets dergelijks. Getuige [betrokkene 4] verklaart dat [verdachte] hem heeft benaderd om reclamemateriaal voor [B] te maken, waaronder een website, belettering en visitekaartjes. Dit had hij voor [verdachte] ook gedaan voor [A] . [verdachte] vertelde hem dat de mensen die bij [A] werkten mee over gingen naar [B] . [verdachte] wilde als contactpersoon voor [B] optreden.
Verdachte ontkent dat hij gebruik heeft gemaakt van de naam [alias 2] . Ter onderbouwing voert de verdediging aan dat er in de getuigenverklaring van [betrokkene 5] staat dat het niet dezelfde personen betreft. De rechtbank is echter van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zowel consistent als overtuigend zijn, zodat hier meer belang aan wordt gehecht. Dat verdachte door twee personen niet is herkend bij de terughaalactie van Go Fast doet hier niet aan af. Immers [betrokkene 3] verklaart over die dag dat verdachte die ochtend even aanwezig was, maar daarna het pand had verlaten. Tot slot acht het hof van belang dat uit het dossier een opvallende link is te ontwaren tussen [alias 1] en [alias 2] . Immers in het pand aan de [a-straat 1] te Oss waar [B] was gevestigd, zijn ook goederen aangetroffen die betrekking hadden op (handelsactiviteiten van) [A] (te weten pallets met babyvoeding en de in de laptoptas aangetroffen bescheiden). Naar het oordeel van het hof staat dan ook vast dat verdachte zich (ook) heeft uitgegeven voor [alias 2] . Hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep daarover nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
(...)
Feit 4
Brands Nederland B.V. (hierna: Brands)
Brands werd benaderd door [alias 2] , die namens [B] met spoed een grote partij batterijen wilde afnemen. Kort voor de levering heeft [alias 2] de bestelling nog fors uitgebreid, tot een totaalbedrag van € 90.000,-, met de vraag om alles samen te laten leveren. Dit is akkoord bevonden, onder de voorwaarde van vooruitbetaling. Op 18 maart 2011 werd er gebeld door een medewerker van de Van Lanschot bank, die een factuur- en ordernummer doorgaf. Hij zei dat het bedrag van € 90.000,- overgemaakt was. Tien minuten later stond er een vrachtwagen van [B] om de order op te halen. Omdat de directeur zag dat er nog geen betaling binnen was, is de order niet meegegeven. De mailwisseling met verdachte is als bijlage bij de aangifte gevoegd.
De rechtbank stelt vast dat:
- verdachte schuil gaat achter het alias [alias 2] ,
- verdachte degene is die, blijkens de aangiftes, verantwoordelijk is voor de in- en verkoop binnen [B] ,
- Brands benaderd is door [alias 2] ,
- [alias 2] een spoedorder plaatste,
- de betaling van de order nooit is gerealiseerd,
- er, zeer kort voordat de vrachtwagen van [B] arriveerde, een telefoontje van een bankmedewerker is binnengekomen die vertelde dat de betaling was gedaan.
De rechtbank overweegt dat de gegeven informatie in het telefoongesprek door de ‘bankmedewerker’, in combinatie met het tijdstip van arriveren van de vrachtwagen wijst op een coördinatie die alleen te realiseren is door een persoon die volledig op de hoogte is van de details van de koop. Het factuurnummer, ordernummer en het juiste bedrag werd genoemd, hetgeen duidt op bekendheid met de inkoop. Nu verdachte de inkoop bij [B] voor zijn rekening neemt, ligt het voor de hand dat de kennis van deze zaken van hem afkomstig is. Hoewel verdachte zich, in de hierboven omschreven delicten, telkens van vervalste overschrijvings- of betalingsbewijzen bediende, is het achterliggende idee van een telefoontje van een ‘bankmedewerker’ hetzelfde. Immers wordt hiermee geprobeerd om met valse informatie het idee van een voltooide betaling te wekken, teneinde de beschikking te verkrijgen over de bestelde goederen. Het hanteren van een valse naam, plaatsen van een spoedorder, het last minute bestellen van extra goederen en het idee (laten) wekken van een betaling vlak voor het ophalen van de goederen is een handelwijze die teruggezien wordt in andere feiten op deze tenlastelegging. Deze handelwijze is kenmerkend voor de manier waarop verdachte te werk gaat. Uit die omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt de rechtbank af dat het verdachte is geweest die het telefoongesprek heeft gevoerd (of laten voeren) waarin een persoon zich als medewerker van Van Lanschot heeft uitgegeven. Verdachte beschikte immers over alle benodigde gegevens en was in de gelegenheid om de gang van zaken op deze wijze te coördineren. Bovendien is geen ander dan verdachte gebaat bij een dergelijk telefoongesprek.
(...)
Parketnummer 666500-12
Op 7 oktober 2010 neemt [A] , vertegenwoordigd door [alias 1] , contact op met de firma GECHEM GmbH & Co KG. Hij toont interesse in een partij spoelmachine tabs ( [A] -GSR) ter waarde van € 30.492,-. Op 1 december 2010 ontving de firma een bevestiging van een betalingsopdracht van de HSBC bank voor een bedrag van € 30.492,- Hierop zijn de goederen op 2 december 2010 naar [A] gezonden. Achteraf bleek dat deze bevestiging vervalst was. Er is nooit geld ontvangen. Bij de stukken bevindt zich een kopie van de betalingsbevestiging van de HSBC bank. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] .
De rechtbank overweegt dat verdachte gebruik heeft gemaakt van de naam [alias 1] , dat hij gebruik heeft gemaakt van een schijnconstructie, dat hij het oogmerk had om de beschikking over de goederen te verkrijgen zonder volledige betaling en dat er sprake was van een beroep of gewoonte. Voor de motivering van deze bestanddelen verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover onder feit 2 is overwogen. Deze motivering acht de rechtbank integraal van toepassing op dit feit.
In combinatie met de hier aangehaalde bewijsmiddelen, is de rechtbank van oordeel dat ook wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte - als natuurlijk persoon - het als primair ten laste gelegde feit heeft gepleegd.”
2.3.1
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2018 en 12 maart 2018 heeft de verdediging ter terechtzitting het verzoek tot het horen als getuigen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nader toegelicht. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in:
“De raadsman deelt mede als volgt.
Het onder 2 en onder parketnummer 02/666500-12 ten laste gelegde heeft betrekking op [A] B.V. In deze zaken is van belang de vraag of cliënt de persoon is geweest die zich bediende van de naam [alias 1] . De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Mijn cliënt ontkent. (...)
De getuigen [betrokkene 1] (7) (...) zijn medeverdachten. De verdediging ziet in dat het horen van de getuige [betrokkene 1] een probleem kan worden, omdat hij woonachtig is in Litouwen. De verdediging heeft onderzoek gedaan naar de huidige verblijfplaats van deze getuige, maar kan hier op dit moment nog geen uitsluitsel over geven. Desondanks is de verdediging van mening dat deze getuige op dit moment kan worden toegewezen. De verdediging acht het ook noodzakelijk om deze getuige te horen. (...)
Met betrekking tot feit 3, inzake [B] B.V., verzoekt de verdediging als getuigen te horen [betrokkene 3] (12), [betrokkene 2] (13), [betrokkene 4] (14) en [betrokkene 5] (15). De rechtbank heeft aangenomen dat cliënt degene is geweest die zich bediende van de naam [alias 2] . Mijn cliënt betwist dat hij zich heeft voorgedaan onder die naam en wordt daarin gesteund door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. De rechtbank heeft deze verklaringen niet willen aannemen en meer geloof gehecht aan de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Ook het hof zal een keuze moeten maken tussen de verklaringen van deze getuigen. Gelet hierop acht de verdediging het noodzakelijk dat deze vier getuigen worden gehoord. Het hof kan vervolgens tevens aan de hand van non-verbale uitdrukkingen beoordelen wie het meest geloofwaardig is. Voor de geloofwaardigheid is namelijk van belang hoe iemand overkomt bij een verhoor. Ik heb geen nieuwe vragen aan deze getuigen.
De verdachte verklaart dat hij wel nieuwe vragen heeft aan deze getuigen, omdat er nieuwe informatie is die nieuwe vragen oproept.
De raadsman deelt hierop mede als volgt.
Mijn cliënt doelt op de omstandigheid dat hij in hoger beroep uitgebreid wenst te gaan verklaren. In eerste aanleg heeft cliënt niet volledig kunnen verklaren, vanwege de aanval die hij heeft gekregen. In hoger beroep wenst hij alsnog een volledige verklaring af te leggen.”
2.3.2
Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen ter terechtzitting op 12 maart 2018 afgewezen. Het heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd:
“Het hof stelt voorop dat voor wat betreft de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen het noodzaakscriterium van toepassing is.
(...)
Het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] (7) is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst dit verzoek af, nu deze getuige reeds bij de politie een uitgebreide verklaring heeft afgelegd en door de verdediging onvoldoende is beargumenteerd waarom deze getuige nogmaals zou moeten worden gehoord.
(...)
Het verzoek tot horen van de getuigen (...) [betrokkene 2] (13) (...) wordt afgewezen. (...)
Voor wat betreft het horen van de getuige [betrokkene 2], die niet eerder door de rechter-commissaris is gehoord, overweegt het hof dat dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof acht het horen van deze getuige niet noodzakelijk.”
3.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen, althans het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
3.2
De afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen, waaraan door de verdediging onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder afgelegde verklaringen van die getuigen een belastende strekking hebben, is niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de rechtbank en het hof (i) de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair tenlastegelegde en het in de zaak met parketnummer 02-666500-12 primair tenlastegelegde hebben aangenomen mede op grond van die door de verdachte betwiste verklaring van [betrokkene 1], en (ii) de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 3 primair en onder 4 primair tenlastegelegde hebben aangenomen mede op grond van de verklaring van [betrokkene 2], zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen. Daarbij heeft het hof niet ervan blijk gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).
3.3.1
Het cassatiemiddel klaagt hierover terecht. Dat hoeft echter om de navolgende redenen niet tot cassatie te leiden.
3.3.2
De feiten en omstandigheden die naar voren komen in de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 1] - en die in de kern inhouden dat de verdachte degene was die zich voordeed als [alias 1] - volgen ook uit andere door het hof voor het bewijs gebruikte verklaringen, in het bijzonder de verklaringen van de getuigen [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. Deze drie personen hebben, zoals het hof heeft overwogen, afzonderlijk van elkaar verklaard dat zij de verdachte herkenden als [alias 1] . Die verklaringen vinden daarbij steun in de overige bewijsmiddelen, meer bepaald in telefoongegevens - waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte de gebruiker was van het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 1] waarmee namens [A] contact werd gezocht met de bedrijven - en in het bij de verdachte aangetroffen tankbonnetje.
3.3.3
Ook de feiten en omstandigheden die naar voren komen in de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 2] - en die in de kern inhouden dat het de verdachte was die zich namens [B] voordeed als [alias 2] - volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen. Het gaat daarbij in het bijzonder om de verklaring van de getuige [betrokkene 3], die - zoals het hof heeft overwogen - heeft verklaard dat het de verdachte was die het voor het zeggen had binnen [B] en dat hij de verdachte eerst kende als [alias 2] . Daarnaast vindt de verklaring van [betrokkene 2] steun in de verklaring van Streng, uit wiens verklaring naar voren komt dat de verdachte zou gaan optreden als contactpersoon voor [B] , dat de verdachte daarvoor net als eerder bij [A] reclamemateriaal nodig had en dat de mensen die bij [A] werkten mee overgingen naar [B] . Het hof heeft daarbij overwogen dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bij een terughaalactie bij Go Fast door twee personen niet is herkend, niet tot een andere gevolgtrekking leidt omdat uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt dat de verdachte die ochtend maar heel even aanwezig is geweest. In dat verband is verder van belang dat het hof in aanmerking heeft genomen dat er een opvallende link bestaat tussen [alias 1] en [alias 2] . Dat vindt bevestiging in het aantreffen van goederen van [A] in het pand waar [B] gevestigd was, en in wat het hof nog heeft overwogen over een gemeenschappelijke werkwijze bij [A] en [B] , erop neerkomend dat telkens op het laatste moment extra goederen werden besteld en daarbij het idee werd gewekt dat de betaling daarvoor onderweg was.
3.3.4
Een en ander brengt met zich dat ook als de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] worden weggedacht, de bewezenverklaringen van de hiervoor genoemde feiten zonder meer toereikend zijn gemotiveerd en dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij de klachten van het cassatiemiddel.
4.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel is onder meer gericht tegen de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair tenlastegelegde en het in de zaak met parketnummer 02-666500-12 primair tenlastegelegde en klaagt over de bewijsvoering van ‘het maken van een beroep of een gewoonte’ van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren.
4.2.1
Artikel 326a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:
“Hij die een beroep of een gewoonte maakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
4.2.2
De tenlastelegging van de onder 4.1 genoemde feiten is toegesneden op artikel 326a Sr (flessentrekkerij). Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘het maken van een beroep of een gewoonte’ is gebruikt in de betekenis die dit begrip heeft in artikel 326a Sr.
4.2.3
Of een meervoud aan de in artikel 326a Sr bedoelde gedragingen - het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren - kan worden aangemerkt als het maken van een ‘gewoonte’, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen, de omstandigheden waaronder deze gedragingen zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat de gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan. (Vgl. HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702.)
4.2.4
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 326a Sr volgt dat voor de bewezenverklaring van het maken van een ‘beroep’ - anders dan voor de bewezenverklaring van het maken van een ‘gewoonte’ geldt - niet is vereist dat sprake is van een meervoud van de in artikel 326a Sr bedoelde gedragingen. Deze wetsgeschiedenis houdt namelijk het volgende in:
“Mitsdien zou de ondergeteekende in het voorgestelde artikel ook van het maken van een beroep willen blijven spreken. Temeer, omdat hiervoor meer dan één handeling niet noodzakelijk vereischt is. Reeds één handeling kan onder omstandigheden als bij wijze van beroep verricht worden aangemerkt. (...)
Den eisch, dat de dader van het koopen enz. een beroep of een gewoonte heeft gemaakt, zou de ondergeteekende willen handhaven. Wie één keer goederen koopt met het oogmerk die niet te betalen, zal in het stelsel der wetsvoordracht, indien althans van een beroepsdaad geen sprake is, nog niet strafbaar zijn.”
(Kamerstukken II 1927/28, 60, nr. 1, p. 3-4.)
Voor het maken van een ‘beroep’ zal wel moeten vaststaan dat het handelen van de verdachte erop was gericht met het herhaaldelijk kopen zonder te betalen zich een bron van inkomsten te verschaffen en zich daarbij te presenteren als een professioneel deelnemer aan het economisch verkeer.
4.2.5
De rechter hoeft, bij een op artikel 326a Sr toegesneden tenlastelegging, geen keuze te maken tussen de alternatieven ‘(het maken van) een beroep’ en ‘(het maken van) een gewoonte’, omdat deze keuze niet van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde (vgl. HR 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0898).
4.3.1
Met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft het hof geoordeeld dat er door en onder de naam van [D] in 2008 twee keer grote bestellingen van goederen zijn geplaatst bij Rebro Cosmetics B.V. (hierna: Rebro) respectievelijk Rucanor, telkens met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren. Uit de vaststellingen van het hof volgt daarbij dat (i) door Rebro aan [D] goederen zijn geleverd na het verstrekken van een betalingsopdracht, (ii) [D] voor die levering op 18 februari 2008 een bedrag van € 29.488,20 had zullen betalen aan Rebro maar dat dit niet is gebeurd omdat [D] niet over de benodigde financiële middelen beschikte, terwijl de verdachte daarvan wist, (iii) [D] op 9 september 2008, nadat [betrokkene 17] herhaaldelijk contact had gezocht met de verdachte, een bedrag van € 2.000 aan Rebro heeft aanbetaald, (iv) nog geen twee maanden later, op 31 oktober 2008, de levering door Rucanor van de sokken aan [D] heeft plaatsgevonden voor € 124.457,36, (v) [D] hiervoor op 4 november 2008 een aanbetaling van € 25.000 heeft gedaan, waarbij de verdachte heeft laten weten dat de rest van het verschuldigde bedrag onderweg was, (vi) de partij sokken door [D] - in strijd met een verkooprestrictie - zijn verkocht aan [E] voor een bedrag van € 100.952,46, waarbij dat bedrag op 13 november 2008 is overgeschreven op de rekening van [D] , (vii) dit laatstgenoemde bedrag door de verdachte is behouden en de aan Rebro en Rucanor nog verschuldigde bedragen nooit zijn voldaan.
4.3.2
Gelet op deze vaststellingen en in het bijzonder op de gelijksoortigheid van de bewezenverklaarde handelingen alsmede het korte tijdsbestek waarin en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, geeft het oordeel van het hof dat [D] een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, waaraan de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook toereikend gemotiveerd. Dat betekent dat het cassatiemiddel in zoverre tevergeefs is voorgesteld. Het cassatiemiddel behoeft daarmee geen bespreking meer voor zover het zich ertegen keert dat het hof bij zijn oordeel ook heeft betrokken dat de verdachte na zijn detentie zich opnieuw in de handel waarmee hij zich voor zijn detentie bezighield heeft begeven, waarbij hij gelijksoortige feiten pleegde.
4.4.1
In de zaak met parketnummer 02-666500-12 heeft het hof vastgesteld dat (i) de verdachte onder de naam [alias 1] een partij spoelmachinetabs met een waarde van € 30.492 heeft besteld bij de firma GECHEM, (ii) deze partij is geleverd nadat GECHEM een bevestiging van een betalingsopdracht ter hoogte van dit bedrag had ontvangen van HSBC Bank, (iii) achteraf is gebleken is dat deze bevestiging was vervalst en het betreffende bedrag nooit is ontvangen door GECHEM, en (iv) de verdachte de naam [alias 1] ook heeft gebruikt voor het plegen van het in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair tenlastegelegde feit. Het hof heeft daarbij tevens verwezen naar de bewijsvoering van ‘het maken van een beroep of gewoonte’ zoals bewezenverklaard in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair.
4.4.2
In deze overwegingen van het hof ligt als oordeel besloten dat, ook al omvat het bewezenverklaarde in de zaak met parketnummer 02-666500-12 niet meerdere gevallen van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, uit de omstandigheden waaronder het kopen van de partij spoelmachinetabs door de verdachte heeft plaatsgevonden - waarbij het hof mede betekenis heeft toegekend aan de gedragingen van de verdachte die in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair zijn bewezenverklaard en die zijn verricht in vrijwel dezelfde periode als het in de zaak met parketnummer 02-666500-12 bewezenverklaarde - volgt dat dit handelen van de verdachte erop was gericht zich vaker door het kopen van goederen met het hiervoor genoemde oogmerk te voorzien van inkomsten, waarbij de verdachte zich presenteerde als een professioneel deelnemer aan het economisch verkeer, en dus bij wijze van beroep is verricht. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het cassatiemiddel faalt in zoverre.
4.5
De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).
5.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 september 2022.
13 september 2022.