ECLI:NL:PHR:2024:114

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00603

Zitting2 februari 2024

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiser]

advocaat: mr. J.P. van den Berg

tegen

[verweerder]

advocaat: mr. F.J. Fernhout

1.Inleiding en samenvatting

[eiser] vordert van [verweerder] onder meer betaling van de achterstallige huur voor de door [eiser] verhuurde caféruimte. In deze ruimte heeft de zoon van [verweerder] een café geëxploiteerd. In feitelijke instanties is deze vordering afgewezen omdat de huurovereenkomst niet met [verweerder] , maar met zijn zoon is gesloten. [eiser] heeft eveneens betaling van de achterstallige huur van [verweerder] gevorderd op grond van een door [verweerder] ten behoeve van zijn zoon gesloten borgtochtovereenkomst. De vordering is ook op deze subsidiaire grondslag afgewezen, omdat de borgtochtovereenkomst door de echtgenote van [verweerder] is vernietigd vanwege het ontbreken van haar toestemming hiervoor (art. 1:88 lid 1 sub c BW Pro jo. art. 1:89 BW Pro).

In cassatie draait het enkel nog om de afwijzing van de vordering van [eiser] op de subsidiaire grondslag. Het middel richt zich tegen ’s hofs oordeel dat de echtgenote van [verweerder] geen toestemming heeft verleend voor de borgtochtovereenkomst. Ook zijn verschillende klachten gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het verweer van [eiser] , dat inhoudt dat de bevoegdheid van de echtgenote om de vernietiging van de borgtochtovereenkomst in te roepen is verjaard. De klachten kunnen m.i. niet slagen.

2.Feiten

2.1

Helaas is in deze procedure noch door de kantonrechter noch door het hof vastgesteld wat de tussen partijen vaststaande feiten zijn. Al eerder heb ik geschreven dat het ontbreken van een afzonderlijke feitenvaststelling niet bijdraagt aan de kwaliteit van een rechterlijke beslissing.^[1]Bovendien bemoeilijkt het ontbreken van een feitenvaststelling de beoordeling van de cassatieklachten, en daarmee de rechtsbeschermende taak van de Hoge Raad.^[2]

2.2

We zullen het in cassatie moeten doen met de volgende feiten, die zijn ontleend aan het tussenarrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 14 januari 2020.^[3]

2.3

[eiser] heeft als verhurende partij twee huurovereenkomsten gesloten: een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte (een café) en een huurovereenkomst met betrekking tot de inventaris van het café.

2.4

De zoon van [verweerder] heeft het café geëxploiteerd.

2.5

Partijen zijn het erover eens dat de huurovereenkomsten in ieder geval zijn geëindigd op 14 april 2018.

3.Procesverloop

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 1 december 2015 heeft [eiser] hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [betrokkene 1] gevorderd tot betaling van:^[4]

- een bedrag van € 34.225,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente over iedere huurmaand, gerekend over iedere achterstallige huurmaand vanaf de eerste dag van die maand tot de dag der algehele voldoening;

- de huurpenningen van € 2.000,00 per maand vanaf de maand juli 2015 en iedere daaropvolgende maand tot de maand waarop de huurovereenkomsten rechtsgeldig zullen zijn geëindigd, zulks bij vooruitbetaling te voldoen en vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente over iedere huurmaand, voor iedere genoemde huurmaand vanaf de eerste dag vanaf die betreffende huurmaand tot de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 893,34 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der voldoening;

- de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot de dag der voldoening;

- de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde en eventueel te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.

3.2

[eiser] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat hij de huurovereenkomsten ter zake van de bedrijfsruimte en de inventaris, als verhuurder heeft gesloten met [verweerder] en [betrokkene 1] als huurders. Volgens [eiser] zijn deze huurovereenkomsten ingegaan op 15 april 2013, voor de duur van vijf jaren, tegen huurprijzen van € 1.950,- per maand voor de bedrijfsruimte en € 50,- per maand voor de inventaris.

3.3

Volgens [eiser] waren [verweerder] en [betrokkene 1] daarnaast nog een aantal andere betalingsverplichtingen jegens hem aangegaan, namelijk een verplichting tot betaling van een waarborgsom van € 5.850,-, een overnamesom van € 25.000,- wegens overname van de goodwill en een bedrag van € 1.000,- wegens de overname van een biljart.^[5]

3.4

[betrokkene 1] is in eerste aanleg niet in de procedure verschenen. Tegen hem is verstek verleend.^[6]

3.5

[verweerder] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Kern van het verweer van [verweerder] was dat de huurovereenkomst ter zake van de bedrijfsruimte niet met hem is gesloten, maar tussen [eiser] en [de zoon] , de zoon van [verweerder] . Volgens [verweerder] heeft hij zich slechts borg gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van zijn zoon jegens [eiser] .

3.6

Bij tussenvonnis van 4 mei 2016 heeft de kantonrechter [eiser] toegelaten te bewijzen:

- dat hij de huurovereenkomsten is aangegaan met [verweerder] ;

- dat een overnamebedrag van € 25.000,- is overeengekomen en dat [verweerder] is gehouden tot betaling daarvan.

3.7

Op 26 augustus 2016 heeft [eiser] drie producties in het geding gebracht, waaronder de huurovereenkomst ten aanzien van de inventaris, voorzien van parafen en handtekeningen.^[7]

3.8

Op 13 september 2016 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij twee getuigen zijn gehoord aan de zijde van [eiser] .

3.9

Op 2 november 2016 heeft [eiser] ter griffie van de rechtbank Limburg een cd en een usb-stick gedeponeerd, met daarop de opname van een gesprek dat op 19 augustus 2014 plaatsvond tussen alle partijen.

3.1

Op 9 november 2016 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord, één aan de zijde van [eiser] en twee aan de zijde van [verweerder] .

3.11

[eiser] heeft op 7 december 2016 een conclusie na enquête en contra-enquête genomen, tevens houdende een vermeerdering van (grondslag van) eis. [eiser] heeft bij die gelegenheid zijn eis vermeerderd in die zin dat hij subsidiair de hiervoor onder 3.1 vermelde bedragen tevens vordert uit hoofde van een ten behoeve van de zoon van [verweerder] gesloten borgtochtovereenkomst.

3.12

Op 28 december 2016 heeft [verweerder] een conclusie na (contra-)enquête genomen.

3.13

Op 1 februari 2017 heeft [eiser] een akte uitlating producties genomen.

3.14

Bij eindvonnis van 21 juni 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht ten aanzien van de gestelde totstandkoming van de huurovereenkomst inzake de bedrijfsruimte, zodat de vordering van [eiser] niet toewijsbaar is op deze grondslag.

3.15

Ten aanzien van de vordering gebaseerd op de huurovereenkomst inzake de inventaris, overweegt de kantonrechter dat weliswaar vaststaat dat deze overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] is gesloten, maar dat [eiser] heeft verzuimd een uitsplitsing te maken van hetgeen voor de huur van de inventaris verschuldigd is, zodat de vordering ook voor dat onderdeel wordt afgewezen. De kantonrechter oordeelt voorts dat de voormelde vorderingen ook niet op de subsidiaire grondslag (de borgtochtovereenkomst) toewijsbaar zijn. Niet alleen is door [eiser] niet gesteld dat hij [de zoon] , de hoofdschuldenaar, heeft aangesproken tot nakoming en dat deze in verzuim is geraakt. Bovendien is – gezien het verweer van [verweerder] – niet komen vast te staan dat er sprake is van een rechtsgeldige borgovereenkomst (rov. 2.3). Ook de overige vorderingen van [eiser] zijn door de kantonrechter afgewezen. [eiser] is veroordeeld in de proceskosten.

3.16

De kantonrechter heeft ook de vorderingen tegen [betrokkene 1] afgewezen, ondanks dat tegen hem verstek was verleend en geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.^[8]

3.17

[eiser] is tijdig in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter en heeft daartegen vier grieven gericht. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] er niet in is geslaagd te bewijzen dat tussen [eiser] en [verweerder] een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte. Grief II heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [eiser] voor zover deze betrekking heeft op de huur van de inventaris van het café. Grief III keert zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde overnamesom van € 25.000,-. Grief IV is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [eiser] op de subsidiaire grondslag. [eiser] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

3.18

Bij tussenarrest van 14 januari 2020^[9]overweegt het hof – samengevat en voor zover in cassatie relevant^[10]– als volgt. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 157 lid 2 Rv en 159 lid 2 Rv geldt dat de door [eiser] overgelegde huurovereenkomst geen bewijs tegen [verweerder] oplevert, zolang niet bewezen is dat de handtekening en de parafen op die overeenkomst van [verweerder] afkomstig zijn.^[11]Het hof laat [eiser] toe te bewijzen dat tussen hem als verhuurder en [verweerder] als huurder een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte (rov. 6.11.7). Verder draagt het hof [eiser] in verband met grief I op om een gespecificeerde opgave te verstrekken van het bedrag dat hij meent ter zake huur van de bedrijfsruimte te vorderen te hebben (rov. 6.11.8). Met betrekking tot grief II, die ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering die betrekking heeft op de huur van de inventaris van het café, overweegt het hof dat als vaststaand moet worden aangenomen dat ter zake van de inventaris een huurovereenkomst is gesloten tussen [eiser] en [verweerder] .^[12]Het hof acht vooralsnog
welvoldoende bewijs aanwezig voor de door [eiser] gevorderde overnamesom van € 25.000,- (grief III). Het hof stelt [verweerder] in de gelegenheid (nader) tegenbewijs te leveren tegen de voorshands als juist aangenomen stelling van [eiser] op dit punt (rov. 6.13.4). De beslissing op grief IV met betrekking tot de afwijzing door de kantonrechter van de subsidiaire vordering van [eiser] , houdt het hof aan tot na bewijslevering.^[13]

3.19

Op 3 november 2020 heeft een getuigengehoor plaatsgevonden. Daarbij zijn aan de zijde van [eiser] zeven getuigen gehoord. Eén van die getuigen is tevens aan de zijde van [verweerder] gehoord. Het getuigenverhoor is op 4 november 2020 voortgezet. Daarbij zijn aan de zijde van [verweerder] drie getuigen gehoord.

3.2

Op 26 mei 2021 is het getuigenverhoor voortgezet. Voor dit getuigenverhoor is één getuige aan de zijde van [eiser] opgeroepen, namelijk [betrokkene 1] . De raadsheer-commissaris stelt vast dat deze getuige, hoewel bij exploot is opgeroepen, niet ter zitting is verschenen.

3.21

Ten slotte heeft op 17 augustus 2021 een laatste voortzetting van het getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarbij is [betrokkene 1] alsnog (via Skype) gehoord.

3.22

Op 5 oktober 2021 heeft [eiser] een memorie na enquête genomen, tevens houdende een vermeerdering van eis.^[14]Op 5 oktober 2021 heeft [verweerder] een memorie na (contra-)enquête genomen.

3.23

Op 11 januari 2022 heeft [eiser] een antwoordmemorie na enquête genomen. Op diezelfde datum heeft [verweerder] een antwoordmemorie na (contra-)enquête genomen, tevens houdende een
“vermeerdering vordering ter zake proceskosten”.^[15]

3.24

Op 8 februari 2022 heeft [eiser] een antwoordakte uitlating producties genomen. Op 8 maart 2022 heeft [verweerder] een antwoordakte genomen.

3.25

Bij depotakte van 12 april 2022 zijn op 28 mei 2019 namens [verweerder] , en op 2 juli 2019 namens [eiser] , bescheiden ter griffie van het hof gedeponeerd. Deze bescheiden heeft het hof op 9 november 2021 op verzoek van de advocaten van partijen in verband met een te houden deskundigenonderzoek aan de advocaten geretourneerd. De bescheiden zijn op 12 april 2022 wederom gedeponeerd ter griffie van het hof.

3.26

Bij eindarrest van 15 november 2022 oordeelt het hof als volgt.^[16]Met betrekking tot grief I oordeelt het hof aan de hand van een uitvoerige bespreking van de getuigenverklaringen en overige bijgebrachte bewijsmiddelen, dat [eiser] er niet in is geslaagd te bewijzen dat tussen [eiser] en [verweerder] een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte waarin de zoon van [verweerder] een café heeft geëxploiteerd. Dit betekent dat grief I faalt (rov. 9.7.1-9.7.11). Zoals het hof reeds in het tussenarrest had geoordeeld, treft grief II wel doel. De door [eiser] overgelegde specificatie van het openstaande bedrag is door [verweerder] niet bestreden, zodat het hof het bedrag van € 2.450,- toewijst (rov. 9.8.1-9.8.4).^[17]Met betrekking tot grief III oordeelt het hof dat [verweerder] er niet in is geslaagd het in het tussenarrest door het hof voorshands geleverd geachte bewijs omtrent de verschuldigdheid van de overnamesom te ontzenuwen. Daarmee is definitief komen vast te staan dat [eiser] met [verweerder] de betaling van een bedrag van € 25.000,- is overeengekomen voor de overname van de goodwill ter zake van het café (rov. 9.10.5). Na verrekening van diverse bedragen geldt dat van het overeengekomen bedrag van € 25.000,- [verweerder] een bedrag van € 2.000,- aan [eiser] verschuldigd is. Dit bedrag wijst het hof toe (rov. 9.10.6-9.10.7).

3.27

De oordelen van het hof met betrekking tot grief IV, die betrekking heeft op de afwijzing van de vordering van [eiser] op de subsidiaire grondslag (die in cassatie centraal staan), laten zich als volgt samenvatten.

- Het hof stelt vast dat tussen partijen vaststaat dat de door [verweerder] mondeling uitgesproken borgstelling voor de achterstallige huur moet worden gekwalificeerd als een particuliere borgtochtovereenkomst in de zin van art. 7:857 BW Pro (rov. 9.11.2).

- Als verweer tegen de vordering van [eiser] op deze subsidiaire grondslag heeft [verweerder] onder meer aangevoerd dat zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst heeft vernietigd bij aangetekende brief van 22 mei 2019, vanwege het ontbreken van haar toestemming, die ingevolge het bepaalde art. 1:88 lid 1 sub c BW Pro benodigd was.^[18]

- Het hof overweegt dat [eiser] niet heeft betwist dat de echtgenote van [verweerder] die toestemming niet heeft gegeven, zodat zij de borgtochtovereenkomst tussen [eiser] en [verweerder] in beginsel kon vernietigen (art. 1:89 BW Pro, rov. 9.11.3).

- Het verweer van [eiser] dat de rechtsvordering van de echtgenote tot vernietiging van de borgtochtovereenkomst reeds was verjaard, wordt verworpen (rov. 9.11.5-9.11.8).

- Daarmee is de vordering van [eiser] met betrekking tot de huurachterstand voor de bedrijfsruimte evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag (rov. 9.11.9).

3.28

Het hof vernietigt het vonnis van 21 juni 2017 uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen tot betaling van (i) de achterstallige huur voor de inventaris en (ii) de overnamesom zijn afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof [verweerder] en [betrokkene 1] (niet hoofdelijk, maar ieder voor een gelijk deel) om aan [eiser] € 2.450, - te betalen ter zake achterstallige huur voor de inventaris, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en [verweerder] om aan [eiser] € 2,000,- te betalen ter zake het nog verschuldigde deel van de overnamesom. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd. Het hof veroordeelt [eiser] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep.

3.29

[eiser] heeft tijdig^[19]cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november 2022. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en heeft dit verweer schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft niet gedupliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bevat zeven klachten (a t/m g). Alle klachten zijn gericht tegen rov. 9.11.1 t/m 9.11.9 van het hofarrest. Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op grief IV, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen van [eiser] ter zake de verhuur van de bedrijfsruimte (ook) niet toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag (de borgtochtovereenkomst; zie hiervoor onder 3.27).

Subonderdeel a

4.2

De eerste klacht ziet op de vraag of [verweerder] de op grond van art. 1:88 BW Pro benodigde toestemming van zijn echtgenote heeft verkregen voor het aangaan van de borgstellingsovereenkomst, en of [eiser] heeft betwist dat die toestemming is verkregen.

4.3

Subonderdeel abevat een motiveringsklacht gericht tegen rov. 9.11.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] de toestemming van zijn echtgenote nodig had voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst en dat [eiser] niet heeft betwist dat de echtgenote van [verweerder] , [de echtgenote] (abusievelijk is in het arrest vermeld: [verweerder] ) die toestemming niet heeft gegeven. Het subonderdeel betoogt dat deze rechtsoverweging onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiser] heeft gesteld dat de nadien opgestelde verklaring van de echtgenote van [verweerder] dat zij niet akkoord ging met de borgtochtovereenkomst, tegenstrijdig is aan haar als getuige afgelegde verklaring omtrent de wetenschap van de borgtochtovereenkomst toen die beweerdelijk werd aangegaan. Hiermee heeft [eiser] betwist dat de echtgenote van [verweerder] geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst door [verweerder] , althans ligt deze betwisting besloten in het door [eiser] gestelde, zo betoogt het subonderdeel.

4.4

Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing van deze klacht allereerst naar de memorie na enquêtes aan de zijde van [eiser] d.d. 5 oktober 2021, waar het volgende is te lezen:^[20]

“Omdat er geen sprake is geweest van persoonlijke borgstelling is ook de nadien opgestelde verklaring van [de echtgenote]
[de echtgenote van [verweerder] , invoeging AG], dat ze niet akkoord ging met de borgstelling, in de eerste plaats niet aan de orde en in de tweede plaats ook tegenstrijdig aan haar getuigenverklaring omtrent de wetenschap aan de borgstelling, toen die beweerdelijk is aangegaan.”

4.5

Voorts verwijst het subonderdeel naar productie 8 bij akte (depot) producties en akte na uitlaten aan de zijde van [verweerder] d.d. 28 mei 2019, die de vernietiging van de borgstellingsovereenkomst van de echtgenote van [verweerder] bevat:

“(…)

Betreft: vernietiging

22 mei 2019

Geachte [eiser] ,

Op de rechtszitting van afgelopen week in den Bosch viel ik van de ene verbazing in de andere. Ik vind het niet eerlijk wat u allemaal hebt gezegd en het klopt ook niet.

Ik kan mij nog goed herinneren dat u bij de kantonrechter tegen [verweerder]
[ [verweerder] , invoeging AG]en mij zei dat [verweerder] nooit borg had gestaan, maar alleen een huurovereenkomst met u had afgesloten.

Ik was dan ook erg verrast dat u in december 2016 ineens schriftelijk reageerde naar de advocaat van [verweerder] mr. Eikelboom dat u ineens [verweerder] als borg wilde aanspreken, als hij volgens de rechter niet de huurder van [het café] zou zijn. En dan ook nog voor het hele bedrag! Een afspraak die zo echt nooit gemaakt is.

Op de zitting van afgelopen week zei u weer dat u wilde dat [verweerder] , als hij niet de huurder was, toch de totale huur moest betalen, en dan maar als borg. Als ik goed geluisterd heb, niet omdat u dat met [verweerder] had afgesproken, maar omdat de kantonrechter het woord borg gebruikt had.

Omdat u dat standpunt bent gaan innemen, en dat ook in den Bosch nog doet, voel ik mij gedwongen om schriftelijk te reageren.

Als u van mening bent dat er sprake is van een borg, zoals u die voor het eerst heeft genoemd in december 2016, dan deel ik u bij deze officieel mede dat ik daarvoor nooit toestemming heb gegeven.

Ook deel ik u mede dat ik die overeenkomst dan bij deze vernietig op basis van artikel 1:89 BW Pro. Ik doe dat om mijn gezin te beschermen en omdat u echt nooit met mijn [verweerder] hebt afgesproken dat hij voor de gehele huur borg zou moeten staan, op de manier zoals u het woord borg uitlegt.

Ik vraag mij ook nog af wanneer u dan wel met [verweerder] die afspraak hebt gemaakt en wat u dan wel precies met hem afgesproken zou hebben.

Hoogachtend,

[de echtgenote] ”

4.6

Ten slotte verwijst het subonderdeel naar het proces-verbaal van de voortzetting van het getuigenverhoor d.d. 4 november 2020:^[21]

“ [eiser] was niet meteen enthousiast over onze zoon, omdat hij 21 jaar was en de huur wel betaald moest worden. Onze zoon was jong en [eiser] wist van zijn eigen kinderen dat ze soms enthousiast zijn maar ook af en toe geen zin hebben om iets te doen. [eiser] wilde liever dat iemand borg stond voor de huur. Ik zei tegen mijn man ‘waar moeten we € 2000,- vandaan halen als dat niet wordt betaald?’ Ik zei tegen hem dat ik dat niet ga verantwoorden. [betrokkene 1] en mijn man zeiden dat ze dat samen wilden doen voor [de zoon] . [betrokkene 1] was in die tijd heel gul, hij had toen ook onze vakantie betaald. Ooit zei mijn man tegen mij dat hij naar [eiser] moest om te tekenen en ik meende dat ze hadden getekend voor de borg, maar nu in deze rechtszaak weet ik dat alleen is getekend voor inventaris. Ik zat met mijn eigen dingen, en mijn interesse ging hier niet zo naar uit.”

4.7

In de door [eiser] aangehaalde passages kan m.i. geen betwisting worden gelezen van de stelling dat de echtgenote van [verweerder] géén toestemming voor de borgstelling heeft gegeven. In de onder 4.4 aangehaalde passage is ten eerste te lezen:
“Omdat er geen sprake is geweest van persoonlijke borgstelling is ook de nadien opgestelde verklaring van [de echtgenote] , dat ze niet akkoord ging met de borgstelling, in de eerste plaats niet aan de orde (…).”De gekozen formulering wijst erop dat wordt betwist dat sprake is van een persoonlijke borgstelling, en dat
om die redenniet ter zake deed of de echtgenote van [verweerder] hier al dan niet toestemming voor had verleend (
“Omdat er geen sprake is geweest van persoonlijke borgstelling (…) niet aan de orde”). De passage bevat echter geen voldoende duidelijke betwisting van de stelling dat de echtgenote van [verweerder] geen toestemming voor de borgstelling heeft gegeven.

4.8

De passage vermeldt vervolgens dat de verklaring van de echtgenote van [verweerder] (geciteerd onder 4.4)
“in de tweede plaats ook tegenstrijdig[is]
aan haar getuigenverklaring omtrent de wetenschap aan de borgstelling, toen die beweerdelijk is aangegaan.”Ook hiermee is onvoldoende duidelijk betwist dat de echtgenote van [verweerder] geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst.

4.9

Het voorgaande betekent dat subonderdeel a faalt.

Subonderdelen b t/m g

4.1

De overige klachten van het middel zien op de vraag of de echtgenote van [verweerder] de borgtochtovereenkomst (bij gebrek aan haar toestemming) tijdig heeft vernietigd. Meer concreet zien de klachten op de overwegingen van het hof met betrekking tot het verjaringsverweer van [eiser] . Kort gezegd betoogt [eiser] dat de rechtsvordering van de echtgenote van [verweerder] tot vernietiging van de borgtochtovereenkomst reeds was verjaard (art. 1:89 BW Pro jo. art. 3:52 BW Pro), zodat de vernietiging (bij brief van 22 mei 2019) te laat heeft plaatsgevonden.

4.11

De klachten richten zich tegen de volgende overwegingen (rov. 9.11.5 t/m 9.11.7):

“9.11.5 [verweerder] heeft onder meer in zijn memorie na contra-enquête gepersisteerd bij zijn standpunt dat [de echtgenote] de borgstelling tijdig heeft vernietigd, en dus het beroep van [eiser] op verjaring bestreden. In dat verweer ligt besloten dat [verweerder] betwist dat [de echtgenote] met de borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016.

9.11.6.

[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring alleen gesteld dat . [de echtgenote] bekend was met de procedure in eerste aanleg, terwijl [verweerder] in die procedure heeft gesteld dat hij zich samen met [betrokkene 1] voor de huurbetalingen garant had gesteld. Het enkele feit dat [de echtgenote] wist dal de procedure aanhangig was en dat haar echtgenoot zich daarin verweerde tegen de stelling van [eiser] dat [verweerder] huurder van de bedrijfsruimte was, brengt echter niet automatisch mee dat [de echtgenote] er al vóór 22 mei 2016 van op de hoogte was dat [verweerder] zich voor de huurbetalingen borg had gesteld. Het hof tekent hierbij aan dat [eiser] deze subsidiaire grondslag van zijn vordering pas bij conclusie na enquête van 7 december 2016. dus na 22 mei 2016 en binnen drie jaar voor het inroepen van de vernietiging van de borgstelling, in hel geding aan de orde heeft gesteld. Het enkele feit dat [verweerder] bij zijn al vóór 22 mei 2016 ingediende antwoord in het kader van zijn uitgebreide verweer onder meer stelde dat hij geen huurder van de bedrijfsruimte was maar dat hij zich alleen garant had gesteld voor de huurbetalingen, brengt niet automatisch mee dat zijn echtgenote daarvan op de hoogte was,

9.11.7.

Het hof stelt voorts vast dat [eiser] zijn beroep op verjaring hoe dan ook onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft niet gesteld op welke datum de verjaringstermijn volgens hem is gaan lopen en hij heeft niet op concrete wijze gesteld uit welke feiten en omstandigheden hij meent te kunnen afleiden dat [de echtgenote] op die datum bekend was met de borgstelling. Het is niet aan het hof om daarvoor zelfstandig aanknopingspunten te gaan zoeken in de gedingstukken. Het hof concludeert daarom dat het beroep op verjaring geen doel treft en dat de borgstelling die [verweerder] mogelijk heeft gegeven, door zijn echtgenote rechtsgeldig is vernietigd.”

Subonderdeel b

4.12

Subonderdeel bklaagt dat de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 9.11.5 t/m 9.11.7 onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, gelet op de getuigenverklaring van de echtgenote van [verweerder] (zie onder 4.6). Volgens het subonderdeel blijkt uit deze getuigenverklaring dat de echtgenote van [verweerder] van het begin af aan wist van het aangaan van de borgtochtovereenkomst door [verweerder] . Dit (processuele) feit is het hof in het geding ter kennis gekomen, zodat het hof hiervan op grond van artikel 149 lid 1 Rv Pro als vaststaand feit had moeten uitgaan.^[22]Het hof heeft dit volgens het subonderdeel miskend met zijn overwegingen in rov. 9.11.5 t/m 9.11.7, waaronder de overweging in rov. 9.11.5 (slot) dat de stelplicht en bewijslast van de bekendheid van de echtgenote met de borgstelling vóór 22 mei 2016, rusten op [eiser] als de partij die een beroep op verjaring doet, en de overweging in rov. 9.11.7 dat het niet aan het hof is om daarvoor zelfstandig aanknopingspunten te gaan zoeken in de gedingstukken. Als het hof dit niet heeft miskend, zijn deze overwegingen, gelet op de getuigenverklaring van de echtgenote van [verweerder] en het antwoord van [verweerder] d.d. 27 januari 2016,^[23]onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

4.13

De rechtsklacht in subonderdeel b houdt kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 149 lid 1 Rv Pro feiten die hem tijdens het geding ter kennis zijn gekomen, als vaststaand had moeten aannemen.

4.14

Art. 149 lid 1 Rv Pro luidt:

“Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.”

4.15

Deze bepaling heeft twee functies. Ten eerste bepaalt het de grenzen van de feiten en rechten die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag
magleggen (de feitelijke grondslag). Ten tweede bepaalt het welke feiten de rechter als vaststaand moet aannemen, en welke feiten eventueel moeten worden bewezen.^[24]

4.16

De eerste begrenzing brengt mee dat de rechter in beginsel enkel feiten aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld. Bij feiten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen, kan worden gedacht aan verklaringen van partijen of getuigen, verklaringen van deskundigen, en bezichtiging van voorwerpen of de plaatselijke situatie door de rechter.^[25]Ook kan het gaan om processuele feiten, zoals de aanwezigheid van een partij bij een mondelinge behandeling. Feiten van algemene bekendheid of ervaringsregels hoeven evenmin te worden gesteld of bewezen, zo bepaalt het tweede lid van art. 149 Rv Pro.

4.17

Het verjaringsverweer van [eiser] is een bevrijdend verweer.^[26]Daarmee ligt de stelplicht en bewijslast van de daartoe aan te voeren feitelijke grondslag bij [eiser] .^[27]

4.18

Als een partij zich beroept op verjaring, mag in het algemeen van die partij worden gevergd dat zij een (gemotiveerde) stellingname inneemt over het moment waarop de verjaring is gaan lopen, desnoods door een periode te noemen waarin volgens die partij het startpunt van de verjaring is gelegen. Als een partij dit nalaat, gaat de
bevoegdheidvan de rechter om feiten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen of door partijen zijn gesteld (en vast komen te staan) aan haar beslissing ten grondslag te leggen, niet zo ver dat daarmee sprake zou zijn van een
verplichtingvan de rechter om zelfstandig te onderzoeken of in het dossier aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor een mogelijk aanvangsmoment van een gestelde verjaring.

4.19

Het voorgaande brengt mee dat de rechtsklacht in subonderdeel b faalt.

4.2

Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht in subonderdeel b. [eiser] verwijst ter onderbouwing van deze klacht naar de (onder 4.6 geciteerde) getuigenverklaring van 4 november 2020, alsmede naar een e-mail van de echtgenote van [verweerder] d.d. 4 december 2015.^[28]Dat het hof bekend was met deze getuigenverklaring, brengt niet met zich mee dat het hof die verklaring uit eigener beweging aan het verjaringsverweer van [eiser] ten grondslag moest leggen.

4.21

Overigens komt uit de aangehaalde getuigenverklaring niet duidelijk naar voren dat de echtgenote van [verweerder] daadwerkelijk wetenschap had van het aangaan van de borgtochtovereenkomst door [verweerder] . Zo is in de verklaring te lezen: “
Ooit zei mijn man tegen mij dat hij naar [eiser] moest om te tekenen en ik meende dat ze hadden getekend voor de borg, maar nu in deze rechtszaak weet ik dat alleen is getekend voor inventaris. Ik zat met mijn eigen dingen, en mijn interesse ging hier niet zo naar uit.” Nu in deze procedure tussen partijen vaststaat dat sprake was van een
mondelingeborgtochtovereenkomst (zie onder 3.27), zodat van enige ondertekening in het kader van de borgstelling geen sprake is geweest, is twijfelachtig of de verklaring van de echtgenote überhaupt betrekking kon hebben op de borgtochtovereenkomst, die immers mondeling is gesloten.

4.22

Ten aanzien van de e-mail van 4 december 2015 waar [eiser] in subonderdeel b naar verwijst, geldt het volgende. Deze e-mail is in het geding gebracht door [verweerder] en beslaat in totaal 14 pagina’s. Het gaat hier weliswaar om een e-mail die klaarblijkelijk verzonden is vanaf het e-mailadres van de echtgenote van [verweerder] , maar de e-mail is niet door haar, maar door [verweerder] en zijn zoon ondertekend. Daarmee kan niet zonder meer worden aangenomen dat de inhoud van de e-mail kan worden beschouwd als een weergave van verklaringen van de echtgenote van [verweerder] .^[29][eiser] specificeert (ook) in cassatie niet welke passages uit deze e-mail volgens hem meebrengen dat de oordelen van het hof in rov. 9.11.5-9.11.7 onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zouden zijn.

4.23

Dit betekent dat ook de motiveringsklacht in subonderdeel b faalt.

Subonderdeel c

4.24

Subonderdeel ckomt op tegen rov. 9.11.3 en rov. 9.11.5 t/m 9.11.7, waarin het hof (impliciet) oordeelt dat de echtgenote van [verweerder] geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst door [verweerder] . Het subonderdeel betoogt dat dit (impliciete) oordeel, gelet op de klachten onder a en b en de getuigenverklaring van de echtgenote van [verweerder] , onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.

4.25

Subonderdeel c bevat geen zelfstandige klacht en herhaalt slechts hetgeen in subonderdelen a en b aan de orde is gesteld. Nu subonderdelen a en b falen, kan ook subonderdeel c niet slagen.

Subonderdeel d

4.26

Subonderdeel dklaagt over de volgende overwegingen van het hof in rov. 9.11.5:

4.27

Het subonderdeel klaagt dat deze overwegingen onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, nu [verweerder] in de aangehaalde memorie na enquête zonder enige onderbouwing of toelichting heeft gesteld dat de (vermeende) hoofdelijke borgstelling tijdig door zijn echtgenote is vernietigd.^[30]Hierin kan volgens het subonderdeel geen (voldoende) betwisting van het beroep op verjaring van [eiser] worden gelezen, laat staan dat hierin besloten zou liggen dat [verweerder] (voldoende) heeft betwist dat zijn echtgenote met de borgtochtovereenkomst daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016, zoals het hof in de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging heeft overwogen.

4.28

De passage uit de memorie na contra-enquête waarop hier wordt gedoeld luidt:^[31]

“Alhoewel in het kader van de – veel – later in de procedure door [eiser] aangedragen hoofdelijke borgstelling, die verder nagenoeg onbesproken is gebleven, wenst geïntimeerde [verweerder] op deze plaats nogmaals te benadrukken dat:

(…)

- De vermeende hoofdelijke borgstelling door [de echtgenote] , de echtgenote van [verweerder] , voor zover geldig en nodig, tijdig vernietigd is (zie Productie 8: brief van [de echtgenote] aan [eiser] d.d. 22 mei 2019).”

4.29

Zoals hiervoor reeds is vermeld (zie onder 4.17), geldt dat het beroep van [eiser] op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de borgtochtovereenkomst een bevrijdend verweer is. De stelplicht en bewijslast van dit bevrijdende verweer liggen bij [eiser] : immers is hij de partij die zich op de verjaring beroept. De partij jegens wie een beroep op verjaring wordt gedaan – in dit geval: [verweerder] – kan ter afwering hiervan de daaraan ten grondslag gelegde feiten betwisten. De partij die de feitelijke grondslag van het verjaringsverweer betwist, heeft daarvoor niet de bewijslast. Evenmin draagt die partij de bewijslast voor de feiten die hij aanvoert ter motivering van zijn betwisting.^[32]

4.3

In de hier aan de orde zijnde kwestie geldt dat [verweerder] ter afwering van het verjaringsverweer van [eiser] onder meer heeft aangevoerd dat zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst tijdig heeft vernietigd (zie hiervoor onder 4.28). Het oordeel van het hof dat hierin besloten ligt dat [verweerder] betwist dat zijn echtgenote vóór 22 mei 2016 daadwerkelijk bekend is geraakt met de borgtochtovereenkomst, is in het licht van de hiervoor geschetste verdeling van de stelplicht en bewijslast van het verjaringsverweer, niet onbegrijpelijk.

4.31

Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel d faalt.

Subonderdeel e

4.32

Subonderdeel ebetoogt dat de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 9.11.6 onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, nu [verweerder] niet heeft betwist dat zijn echtgenote bekend was met de procedure in eerste aanleg en met het daarin door [verweerder] (al vóór 22 mei 2016) ingenomen standpunt dat hij zich garant had gesteld voor de huurbetalingen, zodat het hof hiervan als vaststaand had dienen uit te gaan. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer gelet op de getuigenverklaring^[33]van de echtgenote van [verweerder] d.d. 4 november 2020 (zie onder 4.6), en nu de echtgenote van [verweerder] aanwezig was bij de op 17 maart 2016 gehouden comparitie, welk (processuele) feit het hof in het geding ter kennis is gekomen als bedoeld in artikel 149 lid 1 Rv Pro, aldus het subonderdeel.

4.33

Bij de beoordeling van dit subonderdeel is voorop te stellen dat [eiser] in feitelijke instanties niets anders heeft aangevoerd dan dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de procedure in eerste aanleg. [verweerder] heeft
dezestelling weliswaar niet betwist, maar hij heeft wél betwist dat zij van de borgtochtovereenkomst op de hoogte was (zie onder 4.28). Het hof overweegt in de bestreden rechtsoverweging onder meer dat het enkele feit dat de echtgenote van [verweerder] bekend was met de procedure in eerste aanleg, niet zonder meer meebrengt dat zij ook op de hoogte was van de borgtochtovereenkomst. Dit oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. De echtgenote van [verweerder] is immers geen partij in deze procedure, zodat er niet zonder meer van uit mag worden gegaan dat zij van alle daarin ingenomen stellingen op de hoogte was.

4.34

Zelfs al had [eiser] zijn stellingen hieromtrent in feitelijke instanties nader onderbouwd zoals hij dit nu – tardief – in cassatie doet, dan is het nog steeds de vraag of dit [eiser] had kunnen baten.

4.35

Uit het enkele feit dat de echtgenote van [verweerder] aanwezig was bij de op 17 maart 2016 gehouden comparitie, kan niet worden afgeleid dat zij op de hoogte was van de borgtochtovereenkomst. In het proces-verbaal dat van die comparitie is opgemaakt is hierover niets vermeld.

4.36

Ook de getuigenverklaring van de echtgenote van [verweerder] bij het getuigenverhoor van 4 november 2020 biedt geen uitsluitsel (zie onder 4.6). Bij dit verhoor verklaart zij dat ze
“meende dat ze hadden getekend voor de borg”.Vervolgens verklaart zij echter ook:
“maar nu in deze rechtszaak weet ik dat alleen is getekend voor inventaris. Ik zat met mijn eigen dingen, en mijn interesse ging hier niet zo naar uit.”Uit deze verklaring heeft het hof kennelijk niet ondubbelzinnig kunnen afleiden dat de echtgenote van [eiser] vóór 22 mei 2016 daadwerkelijk bekend was met de borgstelling. Dit oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk (zie ook onder 4.21). Bovendien geldt dat de rechter vrij is in zijn waardering van het getuigenbewijs.^[34]

4.37

Het voorgaande leidt ertoe dat subonderdeel e faalt.

Subonderdeel f

4.38

Ook
subonderdeel fkomt op tegen rov. 9.11.7. Het subonderdeel richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen ’s hofs oordeel dat [eiser] zijn beroep op verjaring onvoldoende heeft onderbouwd en dat hij niet gesteld heeft uit welke feiten en omstandigheden hij meent te kunnen afleiden dat de echtgenote van [verweerder] op die datum bekend was met de borgstelling.

4.39

Het beroep op verjaring van [eiser] leidt het hof af uit de akte van [eiser] d.d. 2 juli 2019, waarin het volgende is vermeld:

“Het is geïntimeerde zelf geweest die zich altijd op het standpunt heeft gesteld dat hij beweerdelijk geen huurder was, maar borg. Dat komt dus uit de koker van geïntimeerde en niet van [eiser] . De echtgenote was bekend met de procedure in eerste aanleg, waarin dit standpunt van geïntimeerde reeds werd ingenomen. De bevoegdheid tot inroeping is vervallen c.q. verjaard. Verwezen wordt naar de artikelen 3:55 en 3:52 BW.”

4.4

De rechtsklacht in subonderdeel f luidt dat het hof heeft miskend dat
“van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij zijn beroep op verjaring meer zou onderbouwen dan hij heeft gedaan, enerzijds gelet op het feit dat de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van [verweerder] en anderzijds gelet op het processuele debat en het door [verweerder] gestelde naar aanleiding van het beroep op verjaring van [eiser]^[35](…).”Het subonderdeel klaagt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] en aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.^[36]

4.41

Bij de bespreking van deze rechtsklacht geldt het volgende als uitgangspunt. Zoals al opgemerkt, is het beroep op verjaring aan te merken als een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die zich op dit verweer beroept (zie onder 4.17). Binnen de context van de vernietigingsgrond van art. 1:89 BW Pro brengt het voorgaande met zich mee dat de partij die zich beroept op verjaring van deze rechtsvordering, moet stellen en zo nodig moet bewijzen dat de echtgenoot in kwestie eerder dan drie jaar vóór de vernietiging
daadwerkelijkbekend was met het feit dat de overeenkomst was gesloten.^[37]De
subjectievebekendheid bij de echtgenoot is hier dus leidend.

4.42

Voor het onderbouwen van stellingen rondom de subjectieve bekendheid kunnen gegevens benodigd zijn die zich in het domein van de wederpartij bevinden. Deze omstandigheid kan van invloed zijn op de eisen die in dit verband aan de stelplicht mogen worden gesteld.^[38]Zo overwoog de Hoge Raad in het
Dexia-arrest uit 2011 – waarin de vernietiging van een effectenleaseovereenkomst met de naam ‘WinstVerDriedubbelaar’ centraal stond – als volgt:^[39]

“4.2.2. (…) Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van […] met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van […] en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het (hiervoor in 3.2.2 samengevatte) partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv Pro gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen.”

4.43

Het hof had het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd, omdat Dexia geen concrete feiten had gesteld waaruit volgde dat de echtgenote van […] eerder dan drie jaar vóór de vernietigingshandeling op de hoogte was van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat het hof hiermee te hoge eisen had gesteld aan de feitelijke onderbouwing van die stelling, mede omdat het hier omstandigheden van subjectieve aard betrof die zich geheel in de sfeer van […] en zijn echtgenote hebben afgespeeld. Anders gezegd: Dexia
konin de gegeven omstandigheden niet meer of anders stellen dan zij reeds had gedaan.

4.44

Het is dit laatste punt waarop de vergelijking die het subonderdeel met
Dexiabeoogt te trekken, mank gaat. Anders dan in de
Dexia-zaak, geldt in de onderhavige zaak dat [eiser] wel degelijk informatie tot zijn beschikking had waarmee hij zijn stellingen nader had kunnen onderbouwen. [eiser] wijst in cassatie immers op stukken uit de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, waaruit volgens hem blijkt dat de echtgenote van [verweerder] reeds eerder (dan 22 mei 2016; de vernietiging is ingeroepen bij brief van 22 mei 2019) op de hoogte was van de overeenkomst van borgtocht, namelijk (zo destilleer ik uit de klachten):

- Op 4 december 2015, zo blijkt uit de e-mail van die datum (zie onder 4.22);

- Op 27 januari 2016, toen de conclusie van antwoord is genomen in de procedure in eerste aanleg waarmee de echtgenote bekend was;

- Op 17 maart 2016, toen de comparitie van partijen bij de kantonrechter plaatsvond waarbij ook de echtgenote aanwezig was.

4.45

De rechtsklacht in subonderdeel f, waarmee wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat
“van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij zijn beroep op verjaring meer zou onderbouwen dan hij heeft gedaan”,treft dan ook reeds om die reden geen doel.

4.46

De overige rechtspraakverwijzingen in de procesinleiding leiden evenmin tot die conclusie.^[40]Weliswaar volgt uit die rechtspraak dat er lichtere eisen aan de stelplicht
kunnenworden gesteld wanneer de gegevens die nodig zijn voor de onderbouwing van bepaalde stellingen zich geheel in het domein van de wederpartij bevinden, maar dit is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Uit de door [eiser] in de procesinleiding aangehaalde rechtspraak volgt niet
in zijn algemeenheiddat het hof in de onderhavige zaak van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan aangaande de stelplicht die voor [eiser] gold.

4.47

Het voorgaande brengt mee dat de rechtsklacht in subonderdeel f faalt.

4.48

Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel f zijn de overwegingen van het hof in ieder geval onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het door [eiser] gestelde (waaronder een verwijzing naar de artikelen 3:52 BW en 3:55) hield onmiskenbaar in dat de verjaringstermijn in ieder geval vóór 22 mei 2016 was gaan lopen. In de procedure in eerste aanleg waarop [eiser] zich beriep, had [verweerder] in zijn antwoord d.d. 27 januari 2016 al het standpunt ingenomen dat hij zich als borg jegens [eiser] had verbonden tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst tussen de zoon van [verweerder] en [eiser] , aldus het subonderdeel.^[41]

4.49

Het subonderdeel kan in zoverre worden gevolgd, dat uit de verwijzing naar art. 3:52 BW Pro (in de passage geciteerd onder 4.39), in het licht van het gevoerde partijdebat over art. 1:89 BW Pro, niet anders kon worden afgeleid dan dat [eiser] daarmee doelde op de verjaringstermijn van drie jaren. De stelling dat de echtgenote van [verweerder] bekend was met de procedure in eerste aanleg waar [verweerder] het standpunt omtrent de borgstelling reeds had ingenomen, zodat haar bevoegdheid tot vernietiging reeds was verjaard, kan voorts niet anders worden begrepen dan dat is bedoeld dat zij vóór 22 mei 2016 op de hoogte was van de borgtochtovereenkomst.

4.5

Feit blijft echter dat het verjaringsverweer van [eiser] uiterst summier was, en dat hij niet specifiek heeft vermeld wanneer de echtgenote van [verweerder] geacht moet worden bekend te zijn geraakt met de borgtochtovereenkomst. Bovendien, zo heeft ook het hof overwogen aan het slot van rov. 9.11.6, volgt uit het enkele feit dat de echtgenote van [verweerder] bekend was met de procedure in eerste aanleg niet noodzakelijkerwijs dat zij
dusook bekend was met de door haar echtgenoot gesloten borgtochtovereenkomst. Daarbij komt, en ook dit heeft het hof overwogen in rov. 9.11.6, dat [eiser] pas bij conclusie na enquête van 7 december 2016, dus ná 22 mei 2016 en binnen drie jaar voor het inroepen van de vernietiging van de borgstelling, de borgtochtovereenkomst als subsidiaire grondslag voor zijn vorderingen naar voren heeft gebracht. Ook tegen die achtergrond kan niet zonder meer worden aangenomen dat bekendheid met de procedure in eerste aanleg zonder meer leidt tot (juridisch relevante) bekendheid met het bestaan van de borgtochtovereenkomst.

4.51

Het voorgaande brengt mee dat ook de motiveringsklacht in subonderdeel f faalt.

Subonderdeel g

4.52

Subonderdeel 1gbetoogt ten slotte dat de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 9.11.6 en 9.11.7 onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof geen enkele kenbare aandacht heeft besteed aan het voldoende gespecificeerde en ter zake dienende bewijsaanbod van [eiser] .

4.53

In de procesinleiding wordt ter toelichting van deze klacht verwezen naar de memorie na enquêtes aan de zijde van [eiser] d.d. 5 oktober 2021, p. 12 onderaan en p. 13 bovenaan. Hierin is het volgende vermeld:

“
Ten aanzien van de subsidiaire grondslag: de borgstelling:

Voor het geval uw Hof het bestaan van de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte tussen partijen niet aanneemt en het door [eiser] gevorderde op die grondslag gaat afwijzen, moet worden beoordeeld of de betalingsverplichtingen van [verweerder] en [betrokkene 1] existeren uit hoofde van de borgstelling. [eiser] heeft hierover reeds het nodige gesteld, toegelicht en onderbouwd. Uitdrukkelijk handhaaft [eiser] die stellingen.

Voor zoveel nodig biedt [eiser] nogmaals uitdrukkelijk aan om ook die stellingen te bewijzen, door middel van het horen van getuigen. Er moet echter worden betwijfeld of zulks nog noodzakelijk is.

Immers, diverse getuigen aan de zijde van beide partijen, hebben verklaard omtrent de borgstelling, in het bijzonder de partijen zelf en de getuigen aan de zijde van [verweerder] , waaronder [de zoon] en [de echtgenote] .

Deze verklaren uitdrukkelijk, dat [verweerder] en [betrokkene 1] financieel zouden bijspringen als borg. [eiser] heeft uitgebreid betoogd, dat sprake is van een zakelijke borgstelling en geen privé borgstelling.”

4.54

Het is de vraag of in deze passage een gespecificeerd bewijsaanbod kan worden gelezen voor de stelling dat de vordering tot vernietiging van de rechtsvordering is verjaard. Uit de eerste alinea van de hiervoor geciteerde passage, leid ik af dat dit bewijsaanbod betrekking heeft op het
bestaanvan de borgtochtovereenkomst, en niet zozeer op het verjaringsverweer (en in dat kader het moment waarop de echtgenote van [verweerder] met de borgtochtovereenkomst bekend is geraakt). Daarbij wijs ik er verder op dat de geciteerde passage weliswaar vermeldt dat
“voor zoveel nodig”bewijs wordt aangeboden, maar dat direct aansluitend wordt aangetekend dat moet worden
“betwijfeld of zulks nog noodzakelijk is”omdat verschillende partijen al hebben verklaard
“omtrent de borgstelling”.Van een gespecificeerd bewijsaanbod ten aanzien van het moment waarop de echtgenote van [verweerder] bekend raakte met de borgstelling, is dan ook geen sprake.

4.55

Het subonderdeel vermeldt overigens ook niet
waaromde overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 9.11.6 en 9.11.7 onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, en licht evenmin toe hoe het (gestelde) voorbijgaan aan het bewijsaanbod meebrengt dat die overwegingen onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn.

4.56

Zonder nadere toelichting – die in de procesinleiding ontbreekt – valt niet in te zien hoe de in subonderdeel g geformuleerde klacht tot cassatie zou kunnen leiden. De klacht faalt dan ook.

Gebrek aan belang

4.57

Tot slot is nog het volgende op te merken. Zelfs als zou worden aangenomen dat (een van) de cassatieklachten zou(den) moeten slagen, dan nog kan dit m.i. niet leiden tot vernietiging en verwijzing. De reden daarvoor is de volgende.

4.58

In de – mondelinge – borgtochtovereenkomst was niet opgenomen wat het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar was. Ook was daarin geen in geld uitgedrukt maximumbedrag voor de borgstelling overeengekomen. Dat betekent dat niet is voldaan aan het vormvereiste in art. 7:858 lid 1 BW Pro. Deze bepaling luidt:

“Indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, is de borgtocht slechts geldig, voor zover een in geld uitgedrukt maximum-bedrag is overeengekomen.”

4.59

Het niet voldoen aan het vormvereiste heeft tot gevolg dat de borgtochtovereenkomst nietig is.^[42]Als gevolg hiervan kan de vordering van [eiser] op de subsidiaire grondslag (ook na verwijzing) hoe dan ook niet toewijsbaar zijn.^[43]De enig mogelijk uitkomst na verwijzing is dat [verweerder] niet kan worden aangesproken op basis van de borgtochtovereenkomst.

4.6

[verweerder] heeft ook in feitelijke instanties reeds een beroep gedaan op art. 7:858 lid 1 BW Pro en betoogd dat geen sprake is van een rechtsgeldige borgtochtovereenkomst.^[44]Het hof is aan dit verweer echter niet toegekomen, omdat het de door [verweerder] ingeroepen vernietiging van de borgtochtovereenkomst heeft gehonoreerd. Het beroep op art. 7:858 lid 1 BW Pro zal derhalve na verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld. Als gezegd, zal de enige uitkomst daarvan kunnen zijn dat de borgtochtovereenkomst niet geldig is.

4.61

Hiermee heeft [eiser] ook geen belang bij vernietiging en verwijzing.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling vernietiging borgtochtovereenkomst wegens ontbreken toestemming echtgenote en verjaringsverweer