ECLI:NL:PHR:2024:1262

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02608

Zitting26 november 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte

Het cassatieberoep

1. De verdachte is bij arrest van 7 juli 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1.
“medeplegen van oplichting”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarnaast beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.^[1]

2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/02523, 22/02758, 22/02704, 22/02703, 22/02706, 22/02705 en 22/02739. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het eerste middel klaagt over een schending van het recht op een eerlijk proces van de verdachte. In het bijzonder wordt geklaagd dat het hof artikel 6 lid 3 sub c en Pro d EVRM heeft geschonden doordat het voor de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van (a) een door de verdachte afgelegde verklaring zonder dat hij daarbij was voorzien van (effectieve) verhoorbijstand, en van (b) een getuigenverklaring van een door de verdediging niet-ondervraagde medeverdachte ( [medeverdachte 3] ). Het tweede middel klaagt over (de motivering van) de bewezenverklaring van ‘medeplegen’.

5. Ik begin met de bespreking van deelklacht b van het eerste middel. Voordat ik daartoe overga, geef ik eerst de inhoud van de zaak, de bewezenverklaring, het procesverloop en de bewijsconstructie van het hof weer.

De zaak

6. De onderhavige zaak gaat, zoals door het hof kernachtig samengevat, over het volgende:

“De aan [verdachte] ten laste gelegde oplichting van [A] heeft in de kern hierin bestaan dat [B] een [A] heeft gesloten met [A] , op basis waarvan [B] aan dit bedrijf facturen heeft verkocht. Het ging hierbij om facturen van [B] aan de bedrijven [C] B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ) voor goederen die [B] aan deze bedrijven zou hebben geleverd. Het betrof nepfacturen: [B] heeft aan de beide bedrijven nooit goederen geleverd en heeft dus ook nooit facturen aan deze bedrijven gestuurd. [A] heeft voor de koop van de nepfacturen een bedrag van in totaal ongeveer € 121.192,00 uitgekeerd aan [B] .”^[2]

7. In de strafmotivering voegt het hof hieraan toe:

“
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van oplichting. De verdachte en zijn medeverdachten hebben een [A] benaderd en dit op slinkse wijze laten geloven dat het door hen gebruikte bedrijf [B] rechtsgeldige debiteuren had en deze laten voorfinancieren. De verdachte en zijn medeverdachten hebben zich daarbij bediend van valse facturen. De hoogte van de benadeling bedraagt ruim 120 duizend euro.”^[3]

De bewezenverklaring

8. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 14 oktober 2016 tot en met 24 november 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [A] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen (tot een totaal van ongeveer 121.192 euro),

hebbende hij, verdachte en/of zijn mededaders met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

-
namens het bedrijf [E] B.V. ( [B] BV) contact gelegd met [A] B.V. en

-
namens [B] BV een overeenkomst met [A] B.V. afgesloten waarbij werd overeengekomen dat [A] B.V. facturen van [B] BV gericht aan klanten van [B] BV aankoopt en

-
als debiteuren [C] BV en/of [D] BV aangeleverd en

-
formulieren "Verklaring tot opdracht betalingsadres" aan [A] B.V. die (mede) (valselijk) ondertekend waren door [betrokkene 1] (namens [C] BV) en door [betrokkene 2] (namens [D] BV gestuurd naar [A] B.V. en

-
4 facturen van [C] BV (ter waarde van ongeveer 69.104 euro) en 2 facturen van [D] BV (ter waarde van ongeveer 52.088 euro) verkocht aan [A] B.V.,

zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededaders (telkens) geen goederen hebben geleverd aan [C] BV en [D] BV en geen facturen aan [C] BV en [D] BV hebben gestuurd,

waardoor [A] B.V. (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgiften.”

Het procesverloop

9. Op 8 oktober 2018 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Op 13 juni 2019 heeft de raadsman van de verdachte een appelschriftuur ingediend en daarin verzocht om een aantal personen (onder wie de medeverdachte [medeverdachte 3] ) als getuige te horen (zie p. 3-6 van de appelschriftuur).

10. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 5 maart 2021 aangevangen met een regiezitting. In het proces-verbaal van die terechtzitting is, voor zover thans relevant, gerelateerd:

“De voorzitter geeft het woord aanmr. Reisingervoor het doen en toelichten van de onderzoekswensen in de zaak van de verdachte [verdachte] . De raadsman doet dit aan de hand van de eerder genoemde appelschriftuur, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

Kort gezegd, formuleert de raadsman de navolgende onderzoekswensen:

1.
Het horen als getuige van de medeverdachte [medeverdachte 3]

2.
Het horen als getuige van de medeverdachte [medeverdachte 1]

3.
Het horen als getuige van de medeverdachte [medeverdachte 2]

4.
Het horen als (a charge) getuige van [betrokkene 3]

5.
Het horen als (a charge) getuige van [betrokkene 4]

6.
Het horen als (a charge) getuige van [betrokkene 5]

7.
Het laten opmaken van een reclasseringsrapport.

De raadsman verzoekt voorts in de gelegenheid te worden gesteld aan te sluiten en aanwezig te zijn bij getuigenverhoren die zullen plaatsvinden in de zaken van de medeverdachten.

(…)

Het hof overweegt en beslist als volgt.

Het hof zal onderzoekverrichtingen, die ten aanzien van één van de verdachten in de zaak Rolwolk worden bevolen, ook bevelen in de gelijktijdig behandelde maar niet gevoegde strafzaken van de medeverdachten (indien relevant en niet reeds toegewezen in de eigen zaak).

(…)

Het hof wijst toe de verzoeken tot het horen van de medeverdachten. Het hof bepaalt dat deze getuigen ter terechtzitting zullen worden gehoord en beveelt hun oproeping tegen een nader te bepalen terechtzitting.

(…)

in de zaak van de verdachte [verdachte]

1.
[medeverdachte 1]

2.
[medeverdachte 2]

3.
[medeverdachte 3] .”

11. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2022 is, voor zover thans relevant, gerelateerd:

“Ten aanzien van de verdachte [verdachte]

(…) Verder stelt de verdediging zich bij appelschriftuur van 13 juni 2019 op het standpunt (…) dat de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 3] moeten worden uitgesloten van het bewijs indien de verdediging niet de gelegenheid krijgt hem te ondervragen.

(…)

Desgevraagd delen de raadslieden mede dat hun cliënten zich als getuige op hun verschoningsrecht zullen beroepen.

(…)

De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting. Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuigen vandaag ter zitting zullen worden gehoord, waarbij het de raadslieden vrijstaat later alsnog een verzoek te doen om een medeverdachte als getuige te horen naar aanleiding van een eventueel door hem ter zitting als verdachte afgelegde verklaring, waarop het hof dan zal beslissen.

(…)

De voorzitter stelt vast dat degetuige [medeverdachte 3]zal worden gehoord in de zaak tegen de verdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] .

De getuige doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam-, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, het adres waarop hij, in de basisregistratie personen is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats, en beroep. De getuige verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] te zijn en legt vervolgens de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.

De getuige [medeverdachte 3] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats] , ondernemer (eenmanszaak in horecameubels) van beroep, verklaart:

Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

(…)

De advocaat-generaal en de raadslieden delen mede dat zij, gelet op de proceshouding van de getuige, geen vragen hebben.”

12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt (met weglating van de voetnoten en met onderstrepingen mijnerzijds), voor zover relevant, in:

“Ad b: ondervragingsrecht (‘wettig bewijs’)

Wat ligt er dan wel tegen cliënt? De verklaring van [medeverdachte 3] is het meest expliciet en – bij nadere beschouwing – eigenlijk het enige echte bewijs tegen cliënt: hij noemt cliënt, weliswaar bij de verkeerde naam, maar laat er geen misverstand over bestaan dat niet hij, maar zijn medeverdachte de echte schuldige is en men niet bij hem moet zijn, ondanks dat al het (objectieve) bewijsmateriaal in eerste instantie naar hem wijst.De verdediging wenste hem daarom vragen te stellen: als verdachte mag je immers liegen en kan het aannemen van een huichelachtige proceshouding zelfs een voordeel opleveren.

(…)

De verdediging heeft volgens de rechtbank evenwel onvoldoende moeite ondernomen om dat ondervragingsrecht, onder meer in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro, uit te kunnen oefenen. Ook dat is wat kort door de bocht, wat mij betreft, maar is tegelijkertijd reden geweest om direct, bij appelschriftuur, te vragen om het horen van [medeverdachte 3] .Dat is gebeurd op 13 mei jl., bij welke gelegenheid de getuige [medeverdachte 3] zich volledig op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Van een effectieve ondervragingsgelegenheid is dus geen sprake geweest.

De vragen die dan ter tafel liggen, zijn:

-
is sprake van een doorslaggevende betekenis van die verklaring?

-
is sprake geweest van compenserende factoren, waaronder procedurele waarborgen?

Immers, het ondervragingsrecht is een verdedigingsrecht: iemand moet zich daadwerkelijk kunnen verweren tegen belastende verklaringen, juist omdat mensen vele redenen kunnen hebben om iets anders dan de waarheid te verklaren. Dit alles volgt het meest overzichtelijk uit het arrest van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland.

Vraag 1: is sprake van een doorslaggevende betekenis van die verklaring?

De Europese beoordeling van de vraag of sprake is van 'doorslaggevende betekenis' is bepaald een andere dan die van de Hoge Raad bij de vraag naar een 'unus' in de zin van art. 342 lid 2 Sv Pro. Ik schetste in eerste aanleg de casuïstiek van de zaak Schatschaschwili: (…)

(…)

Zo bezien is de verklaring van [medeverdachte 3] – minst genomen – decisive voor de veroordeling van cliënt. Zonder zijn verklaring wordt in het geheel niet duidelijk wat cliënt heeft gedaan. Immers, ik ontkom hier niet aan de inhoudelijke bespreking van de andere twee bronnen van bewijs:

-
voor [medeverdachte 1] geldt

o
allereerst dat hij letterlijk zegt dat het enkel zijn "vermoeden is" dat [verdachte] ' [medeverdachte 3] ' is, "omdat hij een van de hoofdrolspelers is in deze zaak". Op welke manier, dat kan hij dus niet zeggen, laat staan op grond van "feiten of omstandigheden, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft" en

o
bovendien heeft [medeverdachte 1] deze verklaring als verdachte meer dan genuanceerd door als getuige, voor een rechter, te bevestigen (en dat heeft veel meer waarde voor het EHRM) dat


alleen hijzelf, [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en een Duitse bankier betrokken waren bij de oplichting van de [A] B.V.


die Duitser naar de naam ' [naam 1] ' luistert en dat dat de naam betreft die cliënt niet durfde te noemen, maar hijzelf wel.

-
voor cliënt geldt dat zijn verklaring bij de politie is afgelegd in een andere zaak, op 9 september 2015, terwijl de belastende chats van de gebruiker van [telefoonnummer] (@)s.whatsapp.net in de eerder genoemde whatsappgroep beginnen op 21 oktober 2016! Nog daargelaten dat die whatsapp gebruikt kan worden zonder over de telefoon, met de sim-kaart van het nummer [telefoonnummer] , zelf te beschikken (denk onder meer aan de web-versie van Whatsapp of het overzetten van de applicatie van Whatsapp naar een hele andere telefoon): die verklaring is niet, althans niet zonder meer redengevend voor het bewijs van een feit van meer dan een jaar later!

Let bovendien wel, dit betreft – nog altijd – een 'ander geschrift' in de zin van art. 344 lid 1 Sv Pro, waardoor het enkel kan gelden 'in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen'. Dat is dus niet geschikt om een ander bewijsmiddel de "sole or decisiveness" te ontnemen.

Nota bene, dat cliënt daarnaast wel in enige relatie staat met (een) medeverdachte(n)/ indirect betrokkene(n) is allereerst ook weer (grotendeels) gebaseerd op de koppeling van cliënt aan voornoemd Whatsapp-/ telefoonnummer. Wat daar ook van zij, dat cliënt – via een ander/ via [betrokkene 2] – in relatie is te brengen met een medeverdachte(n) zegt niets: dat past immers bij het belastende scenario van justitie dat hij medepleger is als het ontkennende scenario van cliënt dat hij wel weet wie er (als medepleger) achter de oplichtingen zit/dat hij wel weet hoe het zit.

Vraag 2: is sprake geweest van compenserende factoren?

Op grond van het voorgaande zal ook de tweede vraag moeten worden beantwoord om straks, na het onderzoek ter terechtzitting, vast te stellen of de proceedings as a whole nog wel aan te merken zijn als een fair trial.

Bovendien geldt, nog los van de vraag of sprake is van 'een doorslaggevende betekenis':

"Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 5 EHRM 25 april 2013, nr. 51198/08 (Kroatië vs. Erkapic), r.o. 75. 6 P. 5440. 5 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair." (onderstreping door JR)

Om die reden is bij de appelschriftuur al het verzoek gedaan om een getuige te horen vanuit [A] B.V, juist om te kunnen vaststellen, uit andere bron dan de mond van een van der verdachten, wie mogelijk betrokken zijn geweest bij de oplichting van [A] B.V. Met wie heeft, schriftelijk contact plaatsgevonden? Is nog over anderen gesproken, die mogelijk, al dan niet onder een alias, betrokken waren en die op enigerlei wijze (mogelijk) toch nog identificeerbaar zijn, bijvoorbeeld aan de hand van de naam ‘ [naam 1] ’? Die naam komt zelfs voor in het dossier, in de verklaring van [medeverdachte 3] welteverstaan als ‘zijn vriend in Duitsland’.

Op dit punt volstaat de verdediging met de constatering dat het sta ondervragingsrecht ten aanzien van dé cruciale, belastende getuige ten opzichte [medeverdachte 3] – niet naar de eisen van het EHRM kan worden doorlopen en dat dus de overall fairness zou worden geschonden indien die verklaring ten nadele van cliënt zou worden gebruikt (en hij op grond daarvan zou worden veroordeeld).

Voor het overige merkt de verdediging nadrukkelijk op dat zij géén afstand doet van de verzoeken zoals die eerder,bij appelschriftuur zijn gedaan en geeft zij uw Hof in overweging om – indien u tot dezelfde conclusie komt als de verdediging in het voorgaande – alsnog deze getuigen te (doen laten) horen, dan wel (ambtshalve) over te gaan tot het oproepen van voornoemde [naam 1] opdat de verdediging kan worden gecompenseerd voor het niet (effectief) kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht ten opzichte van [medeverdachte 3] .

(…)

Ad c: betekenis en waarde van de verklaring van [medeverdachte 3]

(…)

Ad d: de rol van cliënt bij de oplichting

(…)

Conclusie feit 1

[medeverdachte 3] stond op de steigers en van een geloofwaardige aanwijzing dat daar nog iemand anders naast stond, buiten allicht een Duitser met de naam ' [naam 1] ', is niet gebleken (laat staan dat dat cliënt betreft). Kortom, die beschuldiging door [medeverdachte 3] wordt niet gestaafd en hij staat daarin alleen tegenover 3 medeverdachten die de schuld bij hem leggen én tegenover het 'papieren bewijs'.

Dan nog kan hij gelijk hebben en door de hele wereld in het pak gestoken zijn, ondanks dat de twee medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] andere feiten wel gewoon bekennen, maar vooralsnog ziet de verdediging daar geen enkel aanknopingspunt voor. Minst genomen is de slotsom dat sprake is van twijfel over de schuld van cliënt aan de oplichting van [A] en staat die samen met art. 6 EVRM Pro in de weg aan een veroordeling van cliënt. Ik verzoek u derhalve cliënt vrij te spreken van feit 1.”

De bewijsvoering

13. De bewezenverklaring steunt op de in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen (p. 16-29), naar welke inhoud ik verwijs.

14. Het hof heeft de bewezenverklaring, voor zover thans relevant, als volgt nader gemotiveerd:

“Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd, samengevat weergegeven, dat op basis van het dossier niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [verdachte] betrokken is geweest bij de oplichting van [A] B.V (hierna: [A] ), laat staan als medepleger. In dit verband heeft de raadsman erop gewezen dat de verklaring van [verdachte] over het gebruik van het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer] in strijd met het recht op verhoorbijstand is afgelegd en dus niet voor het bewijs kan worden gebezigd. De belastende verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 3] heeft afgelegd kan evenmin voor het bewijs worden gebruikt, nu die verklaring het enige echte bewijs vormt en de verdediging het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen. Bovendien is de verklaring van [medeverdachte 3] onbetrouwbaar en kan om die reden niet als redengevend worden beschouwd.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

(…).

Oordeel van het hof

De aan [verdachte] ten laste gelegde oplichting van [A] heeft in de kern hierin bestaan dat [B] een [A] heeft gesloten met [A] , op basis waarvan [B] aan dit bedrijf facturen heeft verkocht. Het ging hierbij om facturen van [B] aan de bedrijven [C] B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ) voor goederen die [B] aan deze bedrijven zou hebben geleverd. Het betrof nepfacturen: [B] heeft aan de beide bedrijven nooit goederen geleverd en heeft dus ook nooit facturen aan deze bedrijven gestuurd. [A] heeft voor de koop van de nepfacturen een bedrag van in totaal ongeveer € 121.192,00 uitgekeerd aan [B].^[4]

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als medepleger bij deze oplichting betrokken zijn geweest.

Over de rol van [medeverdachte 1] kan worden vastgesteld dat hij het eerste contact met [A] heeft gelegd en vervolgens, samen met [medeverdachte 3] , verder overleg met [A] heeft gevoerd, op basis waarvan het bedrijf bereid bleek met [B] zaken te doen. Ook bij de verdere oplichtingshandelingen is [medeverdachte 1] betrokken geweest, getuige zijn actieve en inhoudelijke bijdrages in de verschillende appconversaties die in de bewijsmiddelenbijlage zijn weergegeven. De rol van [medeverdachte 2] bestond in de kern erin dat hij zijn kennis over [A] heeft overgedragen aan [medeverdachte 3] . Hij is vervolgens betrokken gebleven bij de uitvoering van de oplichting van [A] , door de bij deze oplichting gebruikte websites te controleren, door informatie voor op de websites aan te leveren en door een domeinnaam, e-mailadressen en bijbehorende wachtwoorden aan de medeverdachten te verstrekken. [medeverdachte 3] was enig bestuurder en aandeelhouder van [B] en was degene die samen met [medeverdachte 1] de besprekingen met [A] over de mogelijkheid van [A] heeft gevoerd en die vervolgens namens [B] de [A] heeft getekend.

De vraag is of [verdachte] bij de oplichting van [A] betrokken is geweest en, zo ja, of zijn rol kan worden gekwalificeerd als die van medepleger.

De verklaring van [verdachte] van 9 september 2015

Daartoe zal het hof allereerst bezien of de verklaring die [verdachte] op 9 september 2015 heeft afgelegd over zijn telefoonnummer voor het bewijs kan worden gebruikt.

Het hof stelt vast dat in het dossier een ‘kopie conform origineel' is gevoegd van een proces-verbaal betreffende een verklaring die [verdachte] op 9 september 2015 – in een ander strafrechtelijk onderzoek – als verdachte heeft afgelegd. Deze versie van het proces-verbaal is niet ondertekend door de desbetreffende verbalisant en [verdachte] . Dit maakt dat dit stuk niet kan worden aangemerkt als een proces-verbaal bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 2, Sv. Dit betekent dat het stuk slechts voor het bewijs worden gebruikt als een ‘ander geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 5, Sv.

Uit het verslag van het verhoor van 9 september 2015 blijkt dat met [verdachte] is meegedeeld dat hij voor aanvang van het verhoor recht heeft op een advocaat, waarop verdachte heeft verklaard dat hij net met zijn advocaat heeft gesproken. Tijdens het verhoor heeft verdachte vervolgens geen bijstand van een advocaat gehad. Over de situatie dat een verdachte wordt verhoord zonder bijstand van een raadsman en de vraag welk rechtsgevolgen daaraan dienen te worden verbonden, heeft de Hoge Raad in het arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1985) onder meer het volgende overwogen:

“(…)”

Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] ook tijdens het verhoor op 9 september 2015 aan artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een aanspraak op verhoorbijstand kon ontlenen. Niet is gebleken van dwingende redenen om dat recht te beperken.

Dit betekent, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet op voorhand dat de door [verdachte] afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten. Beoordeeld dient te worden of de strafprocedure, indien de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, in haar geheel eerlijk is verlopen. Bij de beoordeling van die vraag betrekt het hof de volgende omstandigheden:

(a) Niet is gebleken dat de politie op 9 september 2015 wat de verhoorbijstand betreft opzettelijk of grof onachtzaam geweest. Op het bestaan van een recht op verhoorbijstand kon zij immers gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad op dat moment niet bedacht zijn.

(b) [verdachte] heeft tijdens het verhoor op 9 september 2015 weliswaar geen verhoorbijstand genoten, maar hij heeft wel kort voorafgaand aan het afleggen van zijn verklaring een raadsman gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren. In zoverre zijn de restricties op het recht op rechtsbijstand rond het verhoor beperkt gebleven.

(c) Uit het dossier valt niet af te leiden, en door [verdachte] is ook niet aangevoerd, dat bij hem ten tijde van het verhoor op 9 september 2015 sprake was van een bijzondere kwetsbaarheid die het gevolg is van geestelijke capaciteiten, bijzondere omstandigheden waar hij op dat moment in verkeerde of anderszins.

(d) De in deze procedure relevante verklaring van [verdachte] op 9 september 2015, te weten dat het telefoonnummer [telefoonnummer] van hem is – is beknopt en feitelijk van aard, waarbij van belang is dat [verdachte] het telefoonnummer desgevraagd zelf noemde (en het nummer dus niet, nadat het hem werd voorgehouden, bevestigde). Naar mag worden aangenomen, was deze verklaring voor [verdachte] – ook in de positie waarin hij op dat moment verkeerde, namelijk in een verhoor als verdachte van het plegen van een strafbaar feit – zeer overzichtelijk.

(e) De verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaring voor het bewijs in de onderhavige strafprocedure aan de orde kunnen stellen.

(f) [verdachte] heeft de juistheid van de op 9 september afgelegde verklaring over zijn telefoonnummer niet op een later moment ingetrokken. Er is ook niet gebleken en door [verdachte] is ook niet aangevoerd dat aan de betrouwbaarheid van deze verklaring moet worden getwijfeld of dat zich tijdens dat verhoor anderszins ongeregeldheden hebben voorgedaan die aanleiding geven tot dergelijke twijfel. Ook op dit punt is van belang dat de verklaring niet meer behelst dan het noemen van een telefoonnummer.

(g) Zoals blijkt uit hetgeen hieronder onder (i) tot en met (iv) is genoemd, is de door [verdachte] afgelegde verklaring over zijn telefoonnummer niet meer dan een schakel – namelijk het element dat hem koppelt aan een groepsapp – in een meer omvattende bewijsconstructie, waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult.

Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden de conclusie dat de “overall fairness” van de strafprocedure niet in het gedrang komt door het gebruik van de enkele verklaring van [verdachte] over zijn telefoonnummer.

Dit betekent dat de verklaring van [verdachte] dat het telefoonnummer [telefoonnummer] van hem is, voor het bewijs kan worden gebruikt.

Beoordeling van het bewijs

Op basis van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen kan vervolgens over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] het volgende worden vastgesteld:

(i)
[medeverdachte 1] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 7 november 2017 een verklaring afgelegd over zijn betrokkenheid en die van de medeverdachten bij deze oplichting. Daarbij heeft hij verklaard dat [medeverdachte 3] en [verdachte] samen bezig zijn geweest met oplichten van [A] ; [verdachte] is een van de ‘hoofdrolspelers’ in deze zaak. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 heeft [medeverdachte 1] als getuige verklaard dat ‘ [verdachte] pas later in beeld is gekomen’, maar deze enkele – zo algemeen geformuleerde – verklaring geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de eerder bij de politie afgelegde verklaring.

(ii)
[medeverdachte 3] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 11 april 2017 verklaard dat hij bij [A] is langs gegaan. Als het bedrijf spullen zoals bankafschriften wilde hebben, werden deze aangeleverd door [verdachte] of [medeverdachte 1] .

(iii)
[medeverdachte 1] bleek op 25 november 2016 tijdens zijn detentie in de [PI] , in het bezit te zijn van een mobiele telefoon. Bij het uitlezen van de telefoon bleek dat er vanaf deze telefoon onder meer een bericht was verstuurd over ‘CS’ waarbij werd opgemerkt dat 'die [betrokkene 6] de facturen moest maken. Het hof begrijpt deze mededeling aldus dat met CS wordt bedoeld ' [A] ' en dat met 'die [betrokkene 6] , gelet op de Turkse nationaliteit en de (door [medeverdachte 1] fonetisch gespelde) voornaam van [verdachte] , wordt bedoeld [verdachte] . Het is dus volgens dit bericht [verdachte] die voor [A] facturen moest maken.

(iv)
Op de telefoon van [medeverdachte 2] is een WhatsApp-groepsapp aangetroffen tussen [verdachte] (zoals vastgesteld aan de hand van het hiervoor genoemde telefoonnummer) en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 7] met de naam ‘ [naam 2] '. In deze groepsapp wisselden zij tussen 21 en 24 oktober 2016 informatie uit over het inloggen op door [medeverdachte 2] aangemaakte e-mailadressen, waarbij [verdachte] actief aan [medeverdachte 2] vroeg wat het wachtwoord was voor de e-mails die deze had aangemaakt.

Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] een van de (actieve) deelnemers is geweest aan de groepsapp die werd gebruikt om te overleggen over de handelingen die moesten worden verricht om [A] op te lichten. Verder is van belang dat [verdachte] – door het aanleveren van valse documenten die [medeverdachte 3] vervolgens aan [A] verstrekte – handelingen heeft verricht die cruciaal waren om [A] op het verkeerde been te zetten en die vervolgens voor dit bedrijf de basis vormden om over te gaan tot de betalingen – het waren immers de facturen die [A] vergoedde. Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden redengevend voor de conclusie dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [verdachte] en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , waarbij de bijdrage van [verdachte] aan (de gezamenlijke uitvoering van) het delict van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Het had vervolgens op de weg van [verdachte] gelegen om een verklaring af te leggen die de redengevendheid van dit bewijs zou ontzenuwen en die duidelijk zou maken waarom zijn rol desondanks niet als medepleger kan worden gezien. [verdachte] heeft evenwel gezwegen.

Gebruik verklaring [medeverdachte 3] in het licht van artikel 6 van Pro het EVRM

Bij de hiervoor genoemde vaststellingen heeft het hof beoordeeld of, zoals door de raadsman is betoogd, het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijs strijdig is met het in artikel 6 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, waarbij het hof het volgende heeft betrokken. In het arrest van 20 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:576) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“(…)”

Nu de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 3] als getuige over de hiervoor genoemde belastende uitlatingen te bevragen, dient te worden beoordeeld of het proces desondanks als geheel eerlijk is verlopen. Bij die beoordeling acht het hof van belang dat de verdediging in hoger beroep wel in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht jegens [medeverdachte 3] uit te oefenen, maar hij heeft zich beroepen op het hem toekomende verschoningsrecht. Er is dus een geldige reden waarom [medeverdachte 3] niet als getuige konden worden ondervraagd. Vervolgens is van belang, bij de waardering van het gewicht van de belastende verklaring van [medeverdachte 3] , dat deze verklaring steun vindt in de hiervoor onder (i), (iii) en (iv) genoemde feiten en omstandigheden, die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd. Daarbij benoemt het hof in het bijzonder het onder (iii) genoemde appbericht, waarmee de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van [verdachte] als degene die valse stukken aanleverde in een objectief bewijsmiddel steun vindt. Aldus berust het bewijs over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 3] .

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het feit dat de verdediging [medeverdachte 3] niet als getuige heeft kunnen ondervragen onverlet laat dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Conclusie

De conclusie is dat bewezen kan worden verklaard dat [verdachte] zich, tezamen en in vereniging met zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde medeplegen van de oplichting van [A] .”

Een nadere omschrijving van deelklacht b van het eerste middel

15. De klacht luidt dat het hof de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 3] voor het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van deze getuige niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan (onder meer) betoogd dat de verdediging ter compensatie van het niet kunnen uitoefenen van haar recht heeft verzocht om andere betrokkenen te horen, maar dat dit verzoek door het hof is afgewezen, waardoor van compenserende factoren geen sprake is geweest.

Het ‘stappenplan’ bij het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht^[5]

16. Het is vaste rechtspraak dat de rechter in gevallen waarin hij voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.

17. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de verklaring van de betreffende getuige in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan.^[6]

De beoordeling van deelklacht b van het eerste middel

18. Uit het bestreden arrest blijkt dat de verdediging in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht jegens [medeverdachte 3] uit te oefenen, maar dat deze medeverdachte zich heeft beroepen op het hem toekomende verschoningsrecht. In het verlengde hiervan heeft het hof geoordeeld dat er een geldige reden heeft bestaan waarom [medeverdachte 3] niet kon worden ondervraagd. Dit oordeel wordt in cassatie niet ter discussie gesteld, zodat daarvan in het vervolg kan worden uitgegaan.

19. Het hof heeft de door [medeverdachte 3] in het vooronderzoek afgelegde verklaringen voor het bewijs gebruikt, en heeft in dit verband geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gestoeld op de verklaring van de (niet-ondervraagde) medeverdachte, nu
“deze verklaring steun vindt in de (…) onder (i), (iii) en (iv) genoemde feiten en omstandigheden, die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd”.Daarbij heeft het hof in het bijzonder gewezen op
“het onder (iii) genoemde appbericht, waarmee de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van [verdachte] als degene die valse stukken aanleverde in een objectief bewijsmiddel steun vindt”. Bovendien overwoog het hof dat
“onder deze omstandigheden het feit dat de verdediging [medeverdachte 3] niet als getuige heeft kunnen horen onverlet laat dat de procedure in haar geheel voldoet aan (…) het recht op een eerlijk proces”. Het hof is hierbij niet ingegaan op het (eventuele) bestaan c.q. bieden van compenserende factoren voor het ontbreken van een gelegenheid om [medeverdachte 3] te ondervragen.

20. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de bewezenverklaring – in overeenstemming met de eisen van een eerlijk proces – mede kon worden aangenomen op grond van de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van [medeverdachte 3] , ook zonder dat het bestaan van compenserende factoren was vastgesteld. Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het hiervoor onder randnummers 16 en 17 weergegeven beoordelingskader. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof in zijn bewijsconstructie – welke uit vier omstandigheden is opgebouwd – tot uitdrukking heeft gebracht dat het de bewezenverklaring weliswaar niet in beslissende mate, maar wel
medeop de door [medeverdachte 3] afgelegde verklaringen heeft gegrond. Uit de bewijsvoering leid ik bovendien af dat de verklaringen van [medeverdachte 3] voor de bewezenverklaring van ‘significant gewicht’ zijn geweest.^[7]

21. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd te overwegen op welke gronden het verzoek om compensatie kon worden gepasseerd, is de klacht terecht voorgesteld. De overige klachten van het middel behoeven daarom geen bespreking.

Het tweede middel

22. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte als ‘medepleger’ heeft deelgenomen aan de oplichting.

23. Omdat het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid zo nodig aanvullend te concluderen teneinde uiteen te zetten op welke gronden het middel m.i. moet falen.

Slotsom

24. Behoudens een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie (waarmee het hof naar wie de zaak m.i. moet worden teruggewezen rekening kan houden), heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest medeplegen oplichting wegens schending ondervragingsrecht medeverdachte

Conclusie

Nummer22/02608

Het cassatieberoep

De middelen

De zaak

De bewezenverklaring

Het procesverloop

“Ad b: ondervragingsrecht (‘wettig bewijs’)

Ad c: betekenis en waarde van de verklaring van [medeverdachte 3]

Ad d: de rol van cliënt bij de oplichting

De bewijsvoering

Een nadere omschrijving van deelklacht b van het eerste middel

De beoordeling van deelklacht b van het eerste middel

Het tweede middel

Slotsom

Voetnoten