Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00227
Zitting6 december 2024
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1.[eiser 1] (hierna: [eiser 1] ),
2. [de b.v.] . (hierna:
[de b.v.], en samen met [eiser 1] :
[eiseres], in vrouwelijk enkelvoud),
[de b.v.], en samen met [eiser 1] :
[eiseres], in vrouwelijk enkelvoud),
tegen
1.Mundilfari B.V. (hierna: Mundilfari),
2. Notezakelijk Beheer B.V. (hierna:
Notezakelijk),
Notezakelijk),
3. [verweerder 2] (hierna:
[verweerder 2]),
[verweerder 2]),
4. [verweerder 3] (hierna:
,en samen met Mundilfari, Notezakelijk en [verweerder 2] :
Mundilfari c.s., in vrouwelijk enkelvoud),
,en samen met Mundilfari, Notezakelijk en [verweerder 2] :
Mundilfari c.s., in vrouwelijk enkelvoud),
5. Tinker Investments B.V. (hierna:
Tinker Investments, en samen met Mundilfari c.s.:
Tinker c.s., in vrouwelijk enkelvoud).
Tinker Investments, en samen met Mundilfari c.s.:
Tinker c.s., in vrouwelijk enkelvoud).
Inleiding
Deze zaak betreft een geschil tussen [eiseres] en Tinker c.s. [eiser 1] heeft via zijn investeringsvehikel [de b.v.] in 2017 op basis van een aandelentransactie geïnvesteerd in Tinker Investments, een ‘technologie
start-uponderneming’ die in 2019 is gefailleerd. In feitelijke instanties van de onderhavige procedure vorderde [eiseres] van Tinker c.s. onder meer schadevergoeding op contractuele en wettelijke grondslag, ook in hoger beroep vergeefs. [eiseres] komt hiertegen op in cassatie, m.i. zonder succes.
start-uponderneming’ die in 2019 is gefailleerd. In feitelijke instanties van de onderhavige procedure vorderde [eiseres] van Tinker c.s. onder meer schadevergoeding op contractuele en wettelijke grondslag, ook in hoger beroep vergeefs. [eiseres] komt hiertegen op in cassatie, m.i. zonder succes.
1.Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.2 van het bestreden arrest van 20 september 2022 (hierna: het
tussenarrestof
TA). [1]
tussenarrestof
TA). [1]
1.1
[verweerder 2] en [verweerder 3] zijn via hun respectieve persoonlijke vennootschappen Mundilfari en Notezakelijk in 2011/2012 met Tinker Investments begonnen. Tinker Investments is een ‘technologie
start-uponderneming’ die beoogt het voor reizigers mogelijk te maken tickets voor vervoer van deur tot deur te boeken over de gehele wereld. Tinker Investments is begonnen met het aanbieden van taxiritten aansluitend op vluchten. Daartoe is speciale software ontwikkeld.
start-uponderneming’ die beoogt het voor reizigers mogelijk te maken tickets voor vervoer van deur tot deur te boeken over de gehele wereld. Tinker Investments is begonnen met het aanbieden van taxiritten aansluitend op vluchten. Daartoe is speciale software ontwikkeld.
1.2
Onder Tinker Investments hingen de volgende werkmaatschappijen: Tinker Travel B.V., Tinker Technology B.V., Tinker Ground B.V. en Tinker Aviation B.V. Onder Tinker Travel B.V. hingen vervolgens Tinker Nederland B.V., Tinker Belgium bvba, Tinker Germany GmbH, Tinker Southeastern Europe DOELL en Tinker Iberia Ltd.
1.3
Tinker Investments had via haar dochter Tinker Ground B.V. een IATA-code gehuurd, waardoor ‘virtuele vluchten’ per taxi konden worden geboekt. Tinker Ground B.V. had ook een eigen IATA-code aangevraagd, waartoe zij een intentieovereenkomst had gesloten met luchtvaartmaatschappij Oman Air.
1.4
Mundilfari en Notezakelijk zijn de bestuurders van Tinker Investments. Zij (althans hun DGA’s [verweerder 2] en [verweerder 3] ) hebben in de loop van de tijd verschillende investeringsrondes gehouden waarbij zij gegadigden zochten en vonden om via converteerbare leningen en/of certificaten van aandelen in Tinker Investments te investeren. Zo is in 2015 € 1,1 miljoen opgehaald. In de zomer van 2016 zijn [verweerder 2] en [verweerder 3] contacten gaan leggen voor een volgende investeringsronde van € 10 miljoen.
1.5
Eind 2016 hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] met [eiser 1] gesproken over een mogelijke investering, met als beoogde ‘closing date’ 15 december 2016. [eiser 1] gaf te kennen dat hij alleen wilde deelnemen als directe aandeelhouder en dat hij geen certificaathouder wilde worden of een converteerbare lening wilde verstrekken. [eiser 1] heeft het bureau BoVen ingeschakeld voor de onderhandelingen. Die onderhandelingen - in het kader waarvan informatie is uitgewisseld op papier, per e-mail en in gesprekken - hebben geduurd tot februari 2017. Aanvankelijk werd ingezet op een participatie van 10% van de aandelen in Tinker Investments tegen een investering van € 1 miljoen, gebaseerd op een waardering van Tinker Investments van € 9,3 miljoen ‘pre-money’. Op basis van een advies van zijn
corporate finance-adviseur, die de onderneming waardeerde op € 8 miljoen, heeft [eiser 1] een tegenvoorstel gedaan om € 500.000,- te investeren en later nog eens € 500.000,- als de verwachtingen zouden worden waargemaakt. Dat voorstel is verworpen.
corporate finance-adviseur, die de onderneming waardeerde op € 8 miljoen, heeft [eiser 1] een tegenvoorstel gedaan om € 500.000,- te investeren en later nog eens € 500.000,- als de verwachtingen zouden worden waargemaakt. Dat voorstel is verworpen.
1.6
Op 12 februari 2017 hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] aan [eiser 1] een financieel overzicht verstrekt met de cijfers van Tinker Investments over de drie laatste maanden van 2016 (‘
Actual’ cijfers) en de eerste vijf maanden van 2017 (‘
Plan’ cijfers) (hierna: het
financiële overzicht).
Actual’ cijfers) en de eerste vijf maanden van 2017 (‘
Plan’ cijfers) (hierna: het
financiële overzicht).
1.7
Per 17 februari 2017 is [de b.v.] voor 15% gaan deelnemen in Tinker Investments. Daartoe is een notariële akte ‘Levering en Uitgifte van Aandelen’ (hierna: de
akte levering en uitgifte van aandelen) gepasseerd. [de b.v.] heeft op die datum 436.070 nieuw uitgegeven aandelen in Tinker Investments (10%) ontvangen en 218.035 bestaande aandelen (5%) gekocht van Mundilfari, Notezakelijk en [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]), de
general counselvan Tinker Investments. Voor de nieuw uitgegeven aandelen heeft [de b.v.] € 997.819,70 betaald, voor de bestaande aandelen € 2.180,35 (zijnde de nominale waarde).
akte levering en uitgifte van aandelen) gepasseerd. [de b.v.] heeft op die datum 436.070 nieuw uitgegeven aandelen in Tinker Investments (10%) ontvangen en 218.035 bestaande aandelen (5%) gekocht van Mundilfari, Notezakelijk en [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]), de
general counselvan Tinker Investments. Voor de nieuw uitgegeven aandelen heeft [de b.v.] € 997.819,70 betaald, voor de bestaande aandelen € 2.180,35 (zijnde de nominale waarde).
1.8
In de akte levering en uitgifte van aandelen is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
“
Mededelingsplicht
Mededelingsplicht
Verkopers hebben aan de Koper geen inlichtingen gegeven en heeft geen gegevens aan Koper onthouden, welke, naar de Verkopers hebben begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen voor Koper van zodanig belang zijn bij de vorming van haar oordeel over de wenselijkheid van de onderhavige transactie dat de Koper bij voorafgaande bekendheid deze overeenkomst niet, of niet op de overeengekomen voorwaarden, zou zijn aangegaan”.
1.9
In het kader van de participatie is, eveneens op 17 februari 2017, een ‘Investerings- en aandeelhoudersovereenkomst’ gesloten tussen enerzijds Mundilfari, Notezakelijk, de Stichting Werknemersparticipaties Tinker Investments en de Stichting Administratiekantoor Tinker Investments (die tezamen alle andere aandelen in Tinker Investments hielden) en anderzijds [de b.v.] (hierna: de
investeringsovereenkomst).
investeringsovereenkomst).
1.1
In de investeringsovereenkomst is onder meer het volgende vastgelegd (waarbij met “ [eiser 1] ” wordt gedoeld op [de b.v.] ).
“Artikel 7.2: Mundilfari, Notezakelijk en Tinker garanderen [eiser 1] het volgende:
(…)
(…)
b. de cijfers zoals deze zijn opgenomen in de jaarrekening 2015 en in het op 12 februari 2017 verstrekte Financiële Plan [dit is het financiële overzicht, A-G] (…) zijn juist voor zover zij betrekking hebben op het verleden en voor zover zij een beeld geven over de toekomst zijn zij met de grootste mogelijke zorgvuldigheid tot stand gekomen.
(…)
(…)
Artikel 7.4: Indien één of meer van de in dit artikel verstrekte garanties niet juist blijkt te zijn, zijn de relevante partijen verplicht de daarmee samenhangende schade aan [eiser 1] te vergoeden en wel zo dat [eiser 1] economisch in deze situatie wordt gebracht als waarin hij zou verkeren als de garantie wel juist zou zijn, ofwel zo, ter keuze van [eiser 1] , dat de Vennootschap [dit is Tinker Investments, A-G] economisch in die situatie wordt gebracht waarin zij zou verkeren als de garantie wel juist zou zijn”.
1.11
Tinker Investments had op 17 februari 2017 een overstand bij ABN Amro (hierna: de
bank) van ongeveer € 450.000,- boven het toegestane krediet van € 600.000,-. Direct nadat [de b.v.] het bedrag van haar investering (€ 1 miljoen) op de bankrekening van Tinker Investments had gestort, heeft de bank de overstand ingetrokken en geen verdere overstand toegestaan. Tinker Investments kwam hierdoor in liquiditeitsproblemen. Daarover heeft onder meer op 16 maart 2017 overleg plaatsgevonden tussen [eiser 1] , bureau BoVen, [verweerder 2] en [verweerder 3] .
bank) van ongeveer € 450.000,- boven het toegestane krediet van € 600.000,-. Direct nadat [de b.v.] het bedrag van haar investering (€ 1 miljoen) op de bankrekening van Tinker Investments had gestort, heeft de bank de overstand ingetrokken en geen verdere overstand toegestaan. Tinker Investments kwam hierdoor in liquiditeitsproblemen. Daarover heeft onder meer op 16 maart 2017 overleg plaatsgevonden tussen [eiser 1] , bureau BoVen, [verweerder 2] en [verweerder 3] .
1.12
[de b.v.] heeft op 29 maart 2017 nog een lening aan Tinker Investments verstrekt van € 25.000,-. Tegelijkertijd heeft de bank ingestemd met het beschikbaar stellen van een overstand van € 75.000,-.
1.13
[de b.v.] heeft aan [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) opdracht gegeven om te onderzoeken of de onderneming rendabel kon worden gemaakt door verdere investeringen. [betrokkene 2] heeft geconcludeerd dat daarvoor € 1,3 miljoen nodig was. Aan [betrokkene 2] is voor zijn onderzoek met datum 5 april 2017 een overzicht verstrekt van de cijfers van Tinker Investments over de laatste drie maanden van 2016 (‘
Actual’ cijfers) en de eerste vijf maanden van 2017 (‘
Plan’ cijfers) (hierna: het
nieuwe financiële overzicht).
[betrokkene 2]) opdracht gegeven om te onderzoeken of de onderneming rendabel kon worden gemaakt door verdere investeringen. [betrokkene 2] heeft geconcludeerd dat daarvoor € 1,3 miljoen nodig was. Aan [betrokkene 2] is voor zijn onderzoek met datum 5 april 2017 een overzicht verstrekt van de cijfers van Tinker Investments over de laatste drie maanden van 2016 (‘
Actual’ cijfers) en de eerste vijf maanden van 2017 (‘
Plan’ cijfers) (hierna: het
nieuwe financiële overzicht).
1.14
Op 13 juni 2017 is het faillissement uitgesproken van Tinker Travel B.V. en Tinker Nederland B.V. Op 11 juli 2017 is het faillissement uitgesproken van Tinker Technology B.V.
1.15
Het faillissement van Tinker Investments is uitgesproken op 5 maart 2019. Dit faillissement is, evenals dat van de onder 1.14 hiervoor genoemde vennootschappen, op 8 september 2020 opgeheven bij gebrek aan baten.
2.Procesverloop
In eerste aanleg
2.1
Bij dagvaarding van 27 juni 2017 heeft [eiseres] een procedure aanhangig gemaakt tegen Tinker c.s. bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank).
rechtbank).
2.2
[eiseres] vorderde in eerste aanleg in de hoofdzaak, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Tinker c.s. tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad door Tinker c.s. en uit hoofde van schending van contractuele garanties door Tinker c.s. [2]
2.3
Tinker c.s. heeft verweer gevoerd.
2.4
Op 6 februari 2018 vond een comparitie van partijen plaats. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
2.5
In de hoofdzaak heeft de rechtbank, na vonnis van 21 maart 2018 (hierna: het
tussenvonnis) en daaropvolgende aktewisseling tussen partijen, bij vonnis van 3 oktober 2018 (hierna: het
eindvonnis) de vorderingen van [eiseres] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad.
tussenvonnis) en daaropvolgende aktewisseling tussen partijen, bij vonnis van 3 oktober 2018 (hierna: het
eindvonnis) de vorderingen van [eiseres] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad.
In hoger beroep
2.6
Bij dagvaarding van 21 december 2018 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof).
hof).
2.7
Op 30 april 2019 heeft [eiseres] een memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis genomen. Het hof beschrijft in rov. 1 en 3.1 TA wat daarmee als door [eiseres] gevorderd in hoger beroep voorligt (daarbij betrekkend dat Tinker Investments op 5 maart 2019 failliet is verklaard, dus tijdens de procedure in hoger beroep, en dat de procedure tegen Tinker Investments met ingang van die datum van rechtswege is geschorst).
2.8
Op 22 augustus 2019 heeft Mundilfari c.s. een memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tegen het tussenvonnis genomen.
2.9
Op 1 oktober 2019 heeft [eiseres] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
2.1
Op 31 juli 2020 respectievelijk 23 september 2020 heeft [eiseres] respectievelijk Mundilfari c.s. een akte aanvullende producties genomen.
2.11
Op 23 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
2.12
Bij het tussenarrest heeft het hof, kort gezegd: de zaak verwezen naar de rol van 1 november 2022 voor het nemen door [de b.v.] van een akte als bedoeld in rov. 3.9 TA; verstaan dat Mundilfari c.s. in de gelegenheid is om zes weken na voornoemde akte daarop bij antwoordakte te reageren; en iedere verdere beslissing aangehouden. Aldus heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent de schade die voortvloeit uit de in rov. 3.8.3-3.8.4 TA omschreven schending van de garanties die Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst (in art. 7.2 onder b en aan het slot daarvan) heeft verleend aan [de b.v.] , zulks mede in het licht van hetgeen daaromtrent is bepaald in art. 7.4 van de investeringsovereenkomst. [3]
2.13
Op 1 november 2022 heeft [eiseres] een akte na tussenarrest genomen.
2.14
Op 24 januari 2023 heeft Tinker c.s. een antwoordakte na tussenarrest genomen.
2.15
Bij arrest van 24 oktober 2023 [4] (hierna: het
eindarrestof
EA) heeft het hof, kort gezegd: het eindvonnis bekrachtigd; [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad; en het anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde, afgewezen. In het eindarrest overweegt het hof, bij wege van verdere beoordeling en volgend op rov. 2.1-2.4:
eindarrestof
EA) heeft het hof, kort gezegd: het eindvonnis bekrachtigd; [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad; en het anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde, afgewezen. In het eindarrest overweegt het hof, bij wege van verdere beoordeling en volgend op rov. 2.1-2.4:
“2.5. Het voorgaande brengt mee dat [eiseres] onvoldoende hebben onderbouwd dat de schade die zij in dit geding vorderen - waaronder het bedrag van de eind maart 2017 verstrekte lening - het gevolg is van (‘samenhangt met’) de onjuistheid van de op 17 februari 2017 verstrekte financiële garanties. De daarop gebaseerde vordering van [de b.v.] is derhalve niet toewijsbaar.
Dit geldt ook voor de kosten van partij-deskundigen ad in totaal € 65.105,18 die [eiseres] vorderen. Dat deze kosten redelijk zijn en in voldoende causaal verband staan tot de aan Mundilfari c.s. te verwijten schending van financiële garanties is door [eiseres] onvoldoende aangetoond.
Dit geldt ook voor de kosten van partij-deskundigen ad in totaal € 65.105,18 die [eiseres] vorderen. Dat deze kosten redelijk zijn en in voldoende causaal verband staan tot de aan Mundilfari c.s. te verwijten schending van financiële garanties is door [eiseres] onvoldoende aangetoond.
2.6.
De overige grondslagen die [eiseres] voor een eventuele vordering op Mundilfari c.s. aanvoeren (schending van mededelingsplichten/dwaling/bewuste misleiding/onrechtma[tige] daad) zijn in het tussenarrest reeds verworpen. Het hof ziet geen aanleiding om [eiseres] tot nadere bewijslevering toe te laten.
Dit brengt mee dat het hof met de rechtbank tot de conclusie komt dat de vordering van [de b.v.] niet kan worden toegewezen. Dit geldt ook voor de vermeerderde eis die in hoger beroep voorligt.
Dit brengt mee dat het hof met de rechtbank tot de conclusie komt dat de vordering van [de b.v.] niet kan worden toegewezen. Dit geldt ook voor de vermeerderde eis die in hoger beroep voorligt.
2.7.
De grieven van [eiseres] treffen derhalve geen doel. Bij de behandeling van de incidentele grieven bestaat onvoldoende belang. Nu Mundilfari c.s. geen ander dictum dan dat van het eindvonnis beogen, hadden zij overigens kunnen volstaan met het aan de orde stellen van hun bezwaren in het principaal appel. Het hof ziet hierin aanleiding om voor het incidenteel appel geen proceskosten toe te kennen.
Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [eiseres] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Dat in de gegeven omstandigheden ook de kosten van de door Mundilfari c.s. ingeschakelde deskundige (…) voor vergoeding door [eiseres] in aanmerking komen is door Mundilfari c.s. onvoldoende toegelicht. (Noch het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW Pro noch het bepaalde in artikel 239 Rv Pro biedt daarvoor voldoende basis.) Deze vordering zal derhalve niet worden gehonoreerd”.
Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [eiseres] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Dat in de gegeven omstandigheden ook de kosten van de door Mundilfari c.s. ingeschakelde deskundige (…) voor vergoeding door [eiseres] in aanmerking komen is door Mundilfari c.s. onvoldoende toegelicht. (Noch het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW Pro noch het bepaalde in artikel 239 Rv Pro biedt daarvoor voldoende basis.) Deze vordering zal derhalve niet worden gehonoreerd”.
In cassatie
2.16
Bij procesinleiding van 23 januari 2024 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het tussenarrest en het eindarrest.
2.17
Tinker c.s. heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
2.18
[eiseres] en Tinker c.s. hebben ieder schriftelijke toelichting gegeven.
2.19
[eiseres] heeft gereageerd bij repliek, Tinker c.s. bij dupliek.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van [eiseres] beslaat p. 2-23 van de procesinleiding en bestaat uit negen onderdelen. Daarin regent het klachten.
Onderdeel 1(“De juistheid van de cijfers in het Nieuwe Financiële Overzicht”)
3.2
Het eerste onderdeel bevat twee subonderdelen. Het richt zich tegen rov. 2.3-2.4 EA.
3.3
Subonderdeel 1.1komt hierop neer.
3.3.1
Het bestrijdt als onbegrijpelijk ‘s hofs overweging in rov. 2.3 EA dat in het tussenarrest niet is geoordeeld dat van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan, zodat de uitkomst van het rapport van International Business Valuers (hierna:
IBV) reeds daarom betrekkelijke waarde heeft. Want dit is tegenstrijdig met rov. 3.8.3-3.8.4 TA. In elk geval is zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk dat volgens het hof de cijfers van het nieuwe financiële overzicht slechts "betrekkelijke waarde" hebben. Want het hof heeft wel op basis van die cijfers geoordeeld dat de cijfers uit het financiële overzicht niet klopten. Dit is
klacht a.
IBV) reeds daarom betrekkelijke waarde heeft. Want dit is tegenstrijdig met rov. 3.8.3-3.8.4 TA. In elk geval is zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk dat volgens het hof de cijfers van het nieuwe financiële overzicht slechts "betrekkelijke waarde" hebben. Want het hof heeft wel op basis van die cijfers geoordeeld dat de cijfers uit het financiële overzicht niet klopten. Dit is
klacht a.
3.3.2
Om die reden kan rov. 2.4 EA evenmin in stand blijven, voor zover het hof daarin voortbouwt op het uitgangspunt dat niet (zonder meer) moet worden uitgegaan van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.4
Subonderdeel 1.2komt hierop neer.
3.4.1
Het klaagt dat, nu “(zie het vorige subonderdeel)” het tussenarrest in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat het ’s hofs bedoeling was bij de vaststelling van de schade uit te gaan van het nieuwe financiële overzicht en de verschillen van de cijfers daarin met die in het financiële overzicht, het hof in het eindarrest ten onrechte is teruggekomen van die bindende eindbeslissing in het tussenarrest. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.4.2
Althans heeft het hof in rov. 2.3 EA een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven door te oordelen dat IBV ten onrechte van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht is uitgegaan, en kan [eiseres] niet worden tegengeworpen dat IBV van de juistheid van die cijfers is uitgegaan. Het hof had [eiseres] alsnog in de gelegenheid moeten stellen een deskundigenrapport in het geding te brengen dat (voldoende) voldeed aan de verwachtingen van het hof (als blijkend uit het eindarrest), of in elk geval niet in rov. 2.4 EA de schadevergoedingsvordering van [eiseres] mogen afwijzen op de grond dat het rapport van IBV niet kan worden gevolgd. Dit is
klacht b.
klacht b.
Behandeling
3.5
De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.6
Te beginnen met
subonderdeel 1.1.
subonderdeel 1.1.
3.7
Onder 3.7.1-3.7.8 hierna maak ik inleidende opmerkingen omtrent ’s hofs oordeel in het tussenarrest en het eindarrest. Tegen die achtergrond keer ik onder 3.8-3.11 hierna terug naar het subonderdeel.
3.7.1
In rov. 2.3, laatste alinea EA staat:
“Zoals Mundilfari c.s. in dit verband terecht opmerken heeft het hof op grond van de cijfers van het Nieuwe Financiële Overzicht aangenomen dat de eerder verstrekte cijfers niet klopten. Echter, anders dan het door [eiseres] overgelegde rapport van International Business Valuers tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat van de juistheid van de cijfers van het Nieuwe Financiële Overzicht moet worden uitgegaan en heeft de uitkomst van dit rapport reeds daarom betrekkelijke waarde”.
3.7.2
Met het hof lees ik in het tussenarrest niet dat het hof daarin oordeelt dat van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
3.7.3
In rov. 3.8.3, eerste zin TA stelt het hof voorop dat met het in maart 2017 opgestelde nieuwe financiële overzicht voldoende is aangetoond dat het in het financiële overzicht geschapen beeld van de actuele toestand niet juist was. Dit ziet dus, gezien ook rov. 3.8.2 TA, op cijfers die in het financiële overzicht onder het kopje ‘
Actual’ zijn opgenomen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de door Mundilfari c.s. op dit punt in de investeringsovereenkomst verstrekte garantie [5] is geschonden, aldus rov. 3.8.3, tweede zin TA. Hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
Actual’ zijn opgenomen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de door Mundilfari c.s. op dit punt in de investeringsovereenkomst verstrekte garantie [5] is geschonden, aldus rov. 3.8.3, tweede zin TA. Hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
3.7.4
Dit een en ander is mede te bezien in het licht van rov. 3.6.5 TA. [6] Daarin overweegt het hof onder meer dat [eiseres] erop wijst dat wat betreft de EBITDA in het financiële overzicht onder het kopje ‘
Actual’ met betrekking tot december 2016 een bedrag van € 63.637,- wordt genoemd, terwijl in het nieuwe financiële overzicht hier € 606.960,- negatief wordt vermeld. Dat het [eiseres] vrij stond de in het tussenvonnis en het eindvonnis “niet genoemde verschillen als deze” in hoger beroep aan de orde te stellen. Dat niet valt in te zien dat het tussenvonnis een eindbeslissing inhield “op het punt van de in aanmerking te nemen onjuiste cijfers/verschillen”. En: “Het ‘verschil’ in de cijfers zal hierna in rov. 3.8 aan de orde komen”. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
Actual’ met betrekking tot december 2016 een bedrag van € 63.637,- wordt genoemd, terwijl in het nieuwe financiële overzicht hier € 606.960,- negatief wordt vermeld. Dat het [eiseres] vrij stond de in het tussenvonnis en het eindvonnis “niet genoemde verschillen als deze” in hoger beroep aan de orde te stellen. Dat niet valt in te zien dat het tussenvonnis een eindbeslissing inhield “op het punt van de in aanmerking te nemen onjuiste cijfers/verschillen”. En: “Het ‘verschil’ in de cijfers zal hierna in rov. 3.8 aan de orde komen”. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
3.7.5
Dat in ’s hofs ogen voor die vooropstelling in rov. 3.8.3, eerste zin TA afdoende is dát er cijfermatig verschillen (opvallende discrepanties) zijn tussen het financiële overzicht en het nieuwe financiële overzicht, waarmee nog niet is gezegd dat de cijfers van laatstgenoemde overzicht juist zijn, blijkt ook uit het slot van rov. 3.8.3, tweede zin TA. Daarin overweegt het hof, aansluitend op het eerste deel van die tweede zin (“Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel”, etc.), dat die garantieschending meebrengt dat Mundilfari c.s. de schade van [eiseres] dient te vergoeden die voortvloeit uit de eventuele onjuistheid van de ‘
actuals’ in het financiële overzicht. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
actuals’ in het financiële overzicht. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
3.7.6
Het voorgaande wordt niet anders door het vervolg in rov. 3.8.3, derde t/m laatste zin TA. Daarin overweegt het hof dat er onvoldoende grond is de begroting van de schade die voortvloeit uit de in rov. 3.8.3, eerste en tweede zin TA bedoelde garantieschending door Mundilfari c.s. te beperken tot de in rov. 4.11 van het tussenvonnis opgesomde posten, “kennelijk als voorbeelden van opvallende discrepanties tussen de beide overzichten”. Dat [eiseres] terecht betoogt dat “aan alle verschillen/onjuistheden” in dit verband betekenis moet worden toegekend. Dat bij de vaststelling van de schade zowel de negatieve als de positieve verschillen een rol zullen spelen (het gaat om het totale beeld dat met bedoelde cijfers is gepresenteerd). En dat dit ook geldt voor de in rov. 3.8.4 TA besproken cijfers met betrekking tot januari 2017. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
3.7.7
Het voorgaande strookt tevens met rov. 3.8.4 TA. Daarin honoreert het hof het betoog van [eiseres] dat Mundilfari c.s. in strijd heeft gehandeld met de garantie dat de cijfers die in het financiële overzicht onder het kopje ‘
Plan’ zijn opgenomen (cijfers die een beeld geven over de toekomst) met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen, voor zover het de cijfers over januari 2017 betreft. De conclusie in rov. 3.8.4, laatste zin TA luidt: [7] “Gelet op de verschillen tussen het Financiële Overzicht en het Nieuwe Financiële Overzicht” moet worden aangenomen dat met betrekking tot deze cijfers de door Mundilfari c.s. gegeven garantie is geschonden. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
Plan’ zijn opgenomen (cijfers die een beeld geven over de toekomst) met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen, voor zover het de cijfers over januari 2017 betreft. De conclusie in rov. 3.8.4, laatste zin TA luidt: [7] “Gelet op de verschillen tussen het Financiële Overzicht en het Nieuwe Financiële Overzicht” moet worden aangenomen dat met betrekking tot deze cijfers de door Mundilfari c.s. gegeven garantie is geschonden. Ook hierin staat niet (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan.
3.7.8
Ook Tinker c.s. is na het tussenarrest ervan uitgegaan dat het hof daarin niet oordeelt (evenmin impliciet) dat volgens het hof van de juistheid van de cijfers van het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan. [8]
3.8
Ik keer terug naar het subonderdeel.
3.9
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.9.1
De daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen enerzijds rov. 2.3 EA en anderzijds rov. 3.8.3-3.8.4 TA doet zich m.i. dus niet voor. Zie onder 3.7.1-3.7.8 hiervoor.
3.9.2
De klacht mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest voor zover deze nog aanvoert dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof in rov. 2.3 EA de cijfers van het nieuwe financiële overzicht slechts “betrekkelijke waarde” hebben. Daarin zegt het hof immers alleen dat “de uitkomst van dit rapport”, dus van
het rapport van IBV, die betrekkelijke waarde heeft (omdat in dit rapport ten onrechte tot uitgangspunt wordt genomen dat volgens het hof in het tussenarrest de cijfers van het nieuwe financiële overzicht juist zijn). Zie onder 3.7.1 hiervoor.
het rapport van IBV, die betrekkelijke waarde heeft (omdat in dit rapport ten onrechte tot uitgangspunt wordt genomen dat volgens het hof in het tussenarrest de cijfers van het nieuwe financiële overzicht juist zijn). Zie onder 3.7.1 hiervoor.
3.1
Ter afsluiting
klacht b.
klacht b.
3.10.1
Met 3.9-3.9.2 hiervoor is gegeven dat ook deze, tegen rov. 2.4 EA gerichte voortbouwklacht strandt.
3.11
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.12
Tot slot
subonderdeel 1.2.
subonderdeel 1.2.
3.13
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.13.1
Deze strandt in het voetspoor van subonderdeel 1.1. Van de door de klacht veronderstelde bindende eindbeslissing in het tussenarrest is geen sprake. Zie onder 3.6-3.11 hiervoor.
3.14
Ter afsluiting
klacht b.
klacht b.
3.14.1
Ook deze strandt in het voetspoor van subonderdeel 1.1, voor zover de klacht aanvoert dat het hof in rov. 2.3 EA een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geeft, en dat [eiseres] niet kan worden tegengeworpen dat door IBV in haar rapport tot uitgangspunt wordt genomen dat volgens het hof in het tussenarrest de cijfers van het nieuwe financiële overzicht juist zijn. Het is immers afdoende duidelijk uit het tussenarrest, en dit was het ook voor Tinker c.s., dat het hof daarin niet oordeelt (evenmin impliciet) dat van de juistheid van de cijfers in het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan. Zie onder 3.7-3.7.8 hiervoor.
3.14.2
Uit 3.9.1-3.9.2 en 3.14.1 hiervoor volgt dat het hof níet [eiseres] “de mogelijkheid [heeft] ontnomen” een deskundigenrapport in het geding te brengen in lijn met diens oordeel in het tussenarrest, welk oordeel het hof aanhoudt in het eindarrest. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de klacht voor zover deze aanvoert dat het hof [eiseres] alsnog in de gelegenheid had moeten stellen zo’n deskundigenrapport in het geding te brengen, dus nog weer volgend op het (bij akte na tussenarrest overgelegde) rapport van IBV.
3.14.3
Voor zover de klacht nog aanvoert dat het hof in rov. 2.4 EA niet de schadevergoedingsvordering van [eiseres] op dit punt had mogen afwijzen op de grond dat het rapport van IBV niet kan worden gevolgd, strandt deze op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Want een dergelijk oordeel van het hof is daarin niet te vinden, evenmin in rov. (2.3-)2.4 EA. Het hof oordeelt in rov. 2.3, laatste alinea EA als gezegd dat de uitkomst van het rapport van IBV betrekkelijke waarde heeft. En zet in rov. 2.4 EA uiteen dat en waarom ook in hoger beroep door [eiseres] de in rov. 2.3, tweede alinea EA bedoelde negatieve invloed van de schending van de garanties onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Wat weer uitmondt in rov. 2.5-2.7 EA, geciteerd onder 2.15 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.15
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.16
Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2(“Het hof had de schade van [de b.v.] moeten begroten”)
3.17
Het tweede onderdeel bevat een inleiding [9] en een subonderdeel. Het richt zich tegen rov. 2.3-2.4 EA.
3.18
Subonderdeel 2.1komt hierop neer.
3.18.1
Het klaagt dat het hof, ook als in stand kan blijven diens oordeel (in onderdeel 3 nader bestreden) dat uit de onderbouwing van [eiseres] niet kan worden geconcludeerd dat de door Tinker c.s. te vergoeden schade € 1 miljoen bedroeg, heeft miskend dat het dan, al dan niet schattenderwijs, al dan niet na nadere instructie en/of deskundigenonderzoek, had moeten vaststellen (begroten) wat die schade dan wél bedroeg althans partijen naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen. Immers, rov. 3.8.3-3.9 TA (herhaald in rov. 2.2 EA) kunnen niet anders worden gelezen dan dat het hof van oordeel was dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dát [eiseres] schade heeft geleden die Tinker c.s. moet vergoeden. Uit rov. 2.4 EA is ook niet af te leiden dat het hof is teruggekomen van dit oordeel in het tussenarrest. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.18.2
Het klaagt verder dat als het hof (in rov. 2.4 EA) wel is teruggekomen van diens oordeel in het tussenarrest dat het bestaan van schade aannemelijk is, al beliep die schade misschien een ander bedrag dan € 1 miljoen, het eindarrest dan onvoldoende inzicht geeft in die gedachtegang. Bovendien is het hof dan ten onrechte teruggekomen van de in rov. 3.8.3-3.9 TA besloten liggende bindende eindbeslissing dat die schade wel aannemelijk is, te meer nu het hof zijn beslissing in rov. 2.4, laatste alinea EA mede heeft gegrond op stellingen die Tinker c.s. al had ingenomen in de memorie van antwoord, dus vóór het tussenarrest waarin het hof het bestaan van de schade voldoende aannemelijk vond. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.18.3
Het klaagt tot slot dat voor zover het hof met rov. 2.3, tweede alinea EA heeft bedoeld dat het niet aan het hof was om de (voldoende aannemelijk geachte) schade te begroten of daartoe de zaak naar de schadestaat te verwijzen, maar dat het aan [eiseres] was om de precieze omvang van de schade te stellen en te bewijzen, zijn oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Want dan heeft het hof “het voorgaande” miskend (en te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiseres] , die slechts feiten behoefde te stellen waaruit voortvloeit dat zij schade heeft geleden). Dit is
klacht c.
klacht c.
Behandeling
3.19
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.2
Te beginnen met
klacht a.
klacht a.
3.21
Onder 3.21.1-3.21.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen omtrent ’s hofs oordeel in het tussenarrest en het eindarrest. Tegen die achtergrond keer ik onder 3.22-3.22.1 hierna terug naar de klacht.
3.21.1
In rov. 3.8.3-3.8.4 TA stelt het hof vast dat op bepaalde punten de door Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst gegeven garanties zijn geschonden. Daarop ging ik in onder 3.7.3-3.7.7 hiervoor. In rov. 3.8.5 TA stelt het hof vast dat, wat betreft de daarin bedoelde cijfers (over de na januari 2017 gelegen periode), geen sprake is van schending van de door Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst gegeven garanties: daarvoor biedt het feitenmateriaal onvoldoende steun.
3.21.2
Hiermee ligt rov. 3.9 TA in lijn:
“Het hof ziet aanleiding om alvorens verder te beslissen partijen in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de schade die voortvloeit uit de hierboven onder 3.8.3 en 3.8.4 bedoelde schending van de door Mundilfari c.s. in de Investeringsovereenkomst onder 7.2 sub b en aan het slot daarvan verleende garanties, zulks mede in het licht van hetgeen daaromtrent in artikel 7.4 van de Investeringsovereenkomst is bepaald.
Het hof houdt er rekening mee dat het deskundige voorlichting zal moeten inwinnen teneinde deze schade vast te stellen. Partijen dienen zich in hun akte tevens uit te laten omtrent een daartoe door hen geschikt geachte kandidaat (dan wel kandidaten), en de aan deze(n) voor te leggen vragen, zo mogelijk in onderlinge samenspraak.
Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rolzitting van 1 november 2022 voor het nemen van een akte, eerst [de b.v.] en daarna Mundilfari c.s.”.
Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rolzitting van 1 november 2022 voor het nemen van een akte, eerst [de b.v.] en daarna Mundilfari c.s.”.
3.21.3
Met het hof (in het eindarrest) lees ik in rov. 3.8.3-3.9 TA niet dat volgens het hof [eiseres] al voldoende aannemelijk heeft gemaakt dát zij schade heeft geleden die Mundilfari c.s. dan wel Tinker c.s. moet vergoeden. Wel is het zo, maar dit is iets anders, dat het hof daarin vaststelt in hoeverre sprake is van schending van de door Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst gegeven garanties (rov. 3.8.3-3.8.5 TA). En partijen in de gelegenheid stelt zich bij akte uit te laten omtrent de schade die voortvloeit uit de in rov. 3.8.3-3.8.4 TA bedoelde schending van deze garanties, dit mede in het licht van art. 7.4 van de investeringsovereenkomst als geciteerd in rov. 2.2 onder (x) TA (rov. 3.9 TA). [10] Dit laatste sluit in dat een beargumenteerd partijstandpunt dienaangaande ook kan zijn dat van zulke schade géén sprake is, welke standpunt vervolgens ook ís ingenomen door Tinker c.s. [11]
3.21.4
Dat het hof in rov. 3.8.3-3.9 TA niet (ook) zegt al aannemelijk te achten dát [eiseres] schade heeft geleden die Mundilfari c.s. dan wel Tinker c.s. moet vergoeden, strookt met rov. 3.8.3 TA vanaf de overweging in de tweede zin dat de desbetreffende garantieschending “meebrengt dat Mundilfari c.s. de schade van [de b.v.] dient te vergoeden die voortvloeit uit de eventuele onjuistheid van de ‘
actuals’ in het Financiële Overzicht”. [12] Dit strookt ook met het feit dat het hof eerst in rov. 3.9 TA (“zulks mede in het licht van”, etc.), bij de instructie van partijen inzake de aktewisseling, verwijst naar art. 7.4 van de investeringsovereenkomst. Overigens lees ik in de akte na tussenarrest evenmin dat volgens [eiseres] het hof in rov. 3.8.3-3.9 TA (ook) al aannemelijk zou hebben geacht dát zij schade heeft geleden die Mundilfari c.s. dan wel Tinker c.s. moet vergoeden. [13]
actuals’ in het Financiële Overzicht”. [12] Dit strookt ook met het feit dat het hof eerst in rov. 3.9 TA (“zulks mede in het licht van”, etc.), bij de instructie van partijen inzake de aktewisseling, verwijst naar art. 7.4 van de investeringsovereenkomst. Overigens lees ik in de akte na tussenarrest evenmin dat volgens [eiseres] het hof in rov. 3.8.3-3.9 TA (ook) al aannemelijk zou hebben geacht dát zij schade heeft geleden die Mundilfari c.s. dan wel Tinker c.s. moet vergoeden. [13]
3.21.5
Ook het eindarrest sluit hierop aan. Daarin stelt het hof voorop dat het blijft bij wat is overwogen en beslist in het tussenarrest, dat het - mede gelet op de inhoud van de door partijen nadien genomen aktes - afziet van de in het tussenarrest geopperde mogelijkheid van een deskundigenbericht, en dat het eindarrest zal wijzen (rov. 2.1 EA). Vervolgens citeert het hof rov. 3.8.3-3.8.4 TA en vat het rov. 3.9 TA samen, daarbij nog eens wijzend op rov. 7.4 van de investeringsovereenkomst (rov. 2.2 EA). De daaropvolgende overwegingen in rov. 2.3-2.4 EA - mede over de op [eiseres] rustende stelplicht en bewijslast ter zake van schade en causaal verband: zie rov. 2.3, tweede alinea EA - leiden het hof mede tot de slotsom in rov. 2.5, eerste alinea EA, geciteerd onder 2.15 hiervoor. Die komt erop neer dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat de schade waarvan zij in dit geding vergoeding vordert het gevolg is van (“samenhangt met”) de onjuistheid van de op 17 februari 2017 verstrekte financiële garanties. En dat het hof om die reden de daarop gebaseerde vordering van [de b.v.] niet toewijsbaar acht. [14]
3.21.6
Kort en goed: wat betreft de in rov. 3.8.1 TA bedoelde vordering van [de b.v.] is de uitkomst van het tussenarrest dat naar ’s hofs oordeel op bepaalde punten de door Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst gegeven garanties zijn geschonden (rov. 3.8.3-3.8.4 TA). En dat het hof partijen in de gelegenheid stelt zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre sprake is van schade die voortvloeit uit deze vastgestelde garantieschendingen (het antwoord daarop kan dus ook zijn: niet), [15] dit mede in het licht van art. 7.4 van de investeringsovereenkomst (rov. 3.9 TA). Daarop bouwt het hof voort in het eindarrest.
3.22
Ik keer terug naar de klacht.
3.22.1
Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest. Want in rov. 3.8.3-3.9 TA oordeelt het hof niet dat [eiseres] al voldoende aannemelijk heeft gemaakt dát zij schade heeft geleden die Mundilfari c.s. dan wel Tinker c.s. moet vergoeden. En van een dergelijk oordeel gaat het hof in rov. 2.4 EA evenmin uit, net zomin als het hof daarin terugkomt van een dergelijk oordeel in het tussenarrest. Zie onder 3.21.1-3.21.6 hiervoor.
3.23
Dan
klacht b.
klacht b.
3.23.1
Ook deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest, en wel in het voetspoor van klacht a. Zie onder 3.22-3.22.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.24
Tot slot
klacht c.
klacht c.
3.24.1
Ook deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest, in lijn met klachten a-b. Want in rov. 2.3, tweede alinea EA gaat het hof niet uit (net zomin als in het tussenarrest zelf) van in het tussenarrest al voldoende aannemelijk geachte schade van [eiseres] Evenmin oordeelt het in rov. 2.3, tweede alinea EA dat het niet aan het hof was om die (voldoende aannemelijk geachte) schade te begroten of daartoe de zaak naar de schadestaat te verwijzen, maar dat het aan [eiseres] was om “de precieze omvang van de schade” te stellen en te bewijzen. Wat het hof na het tussenarrest in ieder geval verwachtte van [eiseres] , maar zij blijkens het eindarrest (ook) met haar akte na tussenarrest niet heeft gedaan, is voldoende onderbouwen dat zij schade heeft geleden die het gevolg is van (“samenhangt met”) de onjuistheid van de op 17 februari 2017 verstrekte cijfers. Zie onder 3.21.1-3.21.6 hiervoor.
3.25
Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.
Onderdeel 3(“De verwerping van de schadebegroting van [eiseres] kan niet worden gevolgd”)
3.26
Het derde onderdeel bevat drie subonderdelen. Het richt zich tegen rov. 2.4 EA.
3.27
Subonderdeel 3.1komt hierop neer.
3.27.1
Het klaagt dat het hof ten onrechte althans zonder voldoende motivering heeft verworpen het standpunt van [eiseres] dat de waarde van de aandelen, uitgaande van het voorafgaand aan de transactie verschafte financiële overzicht, op € 1 miljoen te stellen viel. Dat ’s hofs oordeel in rov. 2.4, tweede alinea, tweede t/m vierde zin EA [16] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk is.
3.27.2
Ter uitwerking van de rechtsklacht wijst het subonderdeel erop (i) dat [eiseres] heeft gesteld en in cassatie (ten minste veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dient dat het ging om niet-beursgenoteerde aandelen zonder liquide markt, zodat de waardering in sterke mate afhing van de vraag en het aanbod die worden bepaald door de kopende en verkopende partij, en dus van het door die partijen bereikte onderhandelingsresultaat. En (ii) dat verder vaststaat dat dat onderhandelingsresultaat mede tot stand is gekomen op basis van de cijfers in het aan [eiseres] verstrekte financiële overzicht, waarvan Mundilfari c.s. de juistheid heeft gegarandeerd in de investeringsovereenkomst en in de akte levering en uitgifte van aandelen. Het hof heeft miskend dat onder dergelijke omstandigheden “de waarde van de aandelen (in beginsel) moet worden gesteld op de in die onderhandelingen, op basis van de overeengekomen (en gegarandeerde) koopprijs”. [17] Dat is immers “de waardering die partijen aan de aandelen van de onderneming hebben gegeven”. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.27.3
Ter uitwerking van de motiveringsklacht wijst het subonderdeel op het volgende.
‘s Hofs oordeel dat niet van de door partijen overeengekomen koopprijs/waardering van € 1 miljoen kan worden uitgegaan is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dát de waarde op basis van de cijfers van het financiële overzicht geen € 1 miljoen bedroeg. Het hof heeft slechts als redenen genoemd waarom niet zonder meer van de koopprijs kan worden uitgegaan (i) dat niet is gebleken dat daaraan een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag (bijvoorbeeld met behulp van een adequaat
due diligenceonderzoek) en (ii) dat in een geval van een
start-upals de onderhavige ook verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven een rol zullen spelen, maar die redenen kunnen diens oordeel niet dragen. Niet valt immers in te zien dat de omstandigheid dat geen (adequaat)
due diligenceonderzoek heeft plaatsgevonden, kan afdoen aan “het voorgaande”. [18] Daar komt bij dat [eiseres] heeft aangevoerd dat voorafgaand aan de investering wel degelijk (adequaat) onderzoek heeft plaatsgevonden door BoVen, die Tinker c.s. ook uitvoerig heeft bevraagd over de verstrekte cijfers, die later echter onjuist zijn gebleken. Evenmin valt in te zien dat voor de waarde van de onderneming niet kan worden aangesloten bij de koopprijs, omdat in de koopprijs ook toekomstverwachtingen plegen te worden verdisconteerd. [19] Dit is
klacht b.
In het bijzonder is ’s hofs oordeel dat niet kan worden uitgegaan van een waarde van € 1 miljoen onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet vaststelt dat de waarde van de aandelen, uitgaande van de gegarandeerde cijfers van het financiële overzicht, zodanig was dat [de b.v.] géén schade heeft geleden, waarmee het hof de mogelijkheid in het midden heeft gelaten dat [de b.v.] wel degelijk schade heeft geleden. Dit is
klacht c.
Verder is ’s hofs verwerping van het standpunt dat de waarde van de aandelen, uitgaande van het voorafgaand aan de transactie verschafte financiële overzicht, op € 1 miljoen te stellen viel, ook onbegrijpelijk in het licht van het rapport van IBV (waarin de waarde van de aandelen per 17 februari 2017 uitkwam op € 1.557.000). [20] Dit geldt te meer nu het hof is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van [eiseres] (dat Tinker c.s. zich, kort voor de verstrekking van het financiële overzicht, op het standpunt heeft gesteld dat de aandelen € 1,5 miljoen waard waren; namelijk 15% van € 10 miljoen). [21] Dit is
klacht d.
Hoe dan ook had het hof (“(vergelijk in deze zin ook het vorige onderdeel)”), nu het van oordeel was dat niet met [eiseres] kon worden uitgegaan van een waarde van € 1 miljoen, zelf moeten vaststellen wat de waarde dan geweest zou zijn, uitgaande van de aan [de b.v.] gegarandeerde cijfers. Dit is
klacht e.
‘s Hofs oordeel dat niet van de door partijen overeengekomen koopprijs/waardering van € 1 miljoen kan worden uitgegaan is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dát de waarde op basis van de cijfers van het financiële overzicht geen € 1 miljoen bedroeg. Het hof heeft slechts als redenen genoemd waarom niet zonder meer van de koopprijs kan worden uitgegaan (i) dat niet is gebleken dat daaraan een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag (bijvoorbeeld met behulp van een adequaat
due diligenceonderzoek) en (ii) dat in een geval van een
start-upals de onderhavige ook verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven een rol zullen spelen, maar die redenen kunnen diens oordeel niet dragen. Niet valt immers in te zien dat de omstandigheid dat geen (adequaat)
due diligenceonderzoek heeft plaatsgevonden, kan afdoen aan “het voorgaande”. [18] Daar komt bij dat [eiseres] heeft aangevoerd dat voorafgaand aan de investering wel degelijk (adequaat) onderzoek heeft plaatsgevonden door BoVen, die Tinker c.s. ook uitvoerig heeft bevraagd over de verstrekte cijfers, die later echter onjuist zijn gebleken. Evenmin valt in te zien dat voor de waarde van de onderneming niet kan worden aangesloten bij de koopprijs, omdat in de koopprijs ook toekomstverwachtingen plegen te worden verdisconteerd. [19] Dit is
klacht b.
In het bijzonder is ’s hofs oordeel dat niet kan worden uitgegaan van een waarde van € 1 miljoen onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet vaststelt dat de waarde van de aandelen, uitgaande van de gegarandeerde cijfers van het financiële overzicht, zodanig was dat [de b.v.] géén schade heeft geleden, waarmee het hof de mogelijkheid in het midden heeft gelaten dat [de b.v.] wel degelijk schade heeft geleden. Dit is
klacht c.
Verder is ’s hofs verwerping van het standpunt dat de waarde van de aandelen, uitgaande van het voorafgaand aan de transactie verschafte financiële overzicht, op € 1 miljoen te stellen viel, ook onbegrijpelijk in het licht van het rapport van IBV (waarin de waarde van de aandelen per 17 februari 2017 uitkwam op € 1.557.000). [20] Dit geldt te meer nu het hof is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van [eiseres] (dat Tinker c.s. zich, kort voor de verstrekking van het financiële overzicht, op het standpunt heeft gesteld dat de aandelen € 1,5 miljoen waard waren; namelijk 15% van € 10 miljoen). [21] Dit is
klacht d.
Hoe dan ook had het hof (“(vergelijk in deze zin ook het vorige onderdeel)”), nu het van oordeel was dat niet met [eiseres] kon worden uitgegaan van een waarde van € 1 miljoen, zelf moeten vaststellen wat de waarde dan geweest zou zijn, uitgaande van de aan [de b.v.] gegarandeerde cijfers. Dit is
klacht e.
3.28
Subonderdeel 3.2komt hierop neer.
3.28.1
Het bestrijdt als onbegrijpelijk ‘s hofs oordeel dat uit wat [eiseres] onder verwijzing naar het rapport van IBV heeft aangevoerd, niet kan worden geconcludeerd dat op basis van de werkelijke cijfers reeds per medio februari 2017 moest worden aangenomen dat de liquiditeitsbehoefte niet zou kunnen worden vervuld (althans niet zonder verwatering van het aandelenpakket van [de b.v.] tot waardeloos) en dat de onderneming als gevolg hiervan in de situatie verkeerde dat een faillissement onafwendbaar was. Want dat is juist wat op basis van dit rapport wél kan worden geconcludeerd, waartoe het subonderdeel wijst op (passages op) p. 19-20, 30, 32 van dit rapport. Het hof geeft geen enkel inzicht in zijn gedachtegang leidende tot de afwijzing van het met dit rapport onderbouwde standpunt van [eiseres] , waarmee dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.28.2
Althans kan wat het hof wel overweegt diens oordeel niet dragen. De overweging dat "ook daar verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol spelen", is een nietszeggende algemeenheid waarvan ook niet valt in te zien wat die afdoet aan het rapport van IBV (waarin de verwachtingen van een eventuele nadere investeerder zijn beredeneerd en verdisconteerd). Wat het hof overweegt in rov. 2.4, vierde alinea EA kan evenmin afdoen aan het door [eiseres] onderbouwde standpunt dat al
medio februari 2017een faillissement onafwendbaar was. Want het hof noemt hierin andere factoren die in februari 2017 nog in de toekomst lagen, zoals het ook onderkent met “uiteindelijk”. Voor zover andere ontwikkelingen later in 2017 uiteindelijk al de aanleiding zijn geweest voor de faillissementsaanvraag, doet dat immers niet af aan de waarde van het aandelenpakket van [de b.v.] per 17 februari 2017, wat de peildatum is voor de schadebepaling. Dit is
klacht b.
medio februari 2017een faillissement onafwendbaar was. Want het hof noemt hierin andere factoren die in februari 2017 nog in de toekomst lagen, zoals het ook onderkent met “uiteindelijk”. Voor zover andere ontwikkelingen later in 2017 uiteindelijk al de aanleiding zijn geweest voor de faillissementsaanvraag, doet dat immers niet af aan de waarde van het aandelenpakket van [de b.v.] per 17 februari 2017, wat de peildatum is voor de schadebepaling. Dit is
klacht b.
3.29
Subonderdeel 3.3komt hierop neer.
3.29.1
Het klaagt, in verband met klacht b in subonderdeel 3.2 inzake rov. 2.4, vierde alinea EA, dat ’s hofs bestreden oordeel evenmin kan worden gedragen door diens verwijzing in de eerste zin van die vierde alinea naar "de heftige reactie van [eiser 1] ”, etc. als bedoeld door Mundilfari c.s. [22] Want daarmee doelt het hof kennelijk op een reactie van [eiser 1] in de media van 28 april 2017, op een persbericht van 27 april 2017. Dus ruim twee maanden na de peildatum van de schadebepaling. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.29.2
Die aanleiding en inhoud van die reactie van [eiser 1] maken ook dat ’s hofs ‘in zoverre’-oordeel in rov. 2.4, vierde alinea, laatste zin EA inzake productie 69 (daterend van 21 april 2017) onbegrijpelijk is. Want [eiseres] heeft zich op deze productie beroepen ter ondersteuning van haar in rov. 2.4, derde alinea EA verworpen standpunt. Nu die productie dateert van voor die reactie van [eiser 1] , kan die reactie niet afdoen aan de betekenis van die productie in het kader van de waardering van de onderneming. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.29.3
Bovendien heeft het hof miskend, door naar deze uitlatingen van [eiser 1] te verwijzen, dat deze juist een gevolg ervan zijn dat [eiser 1] - zoals in deze procedure is vastgesteld - erachter kwam dat hij tot investeren was bewogen op basis van onjuiste cijfers. Dit is
klacht c.
klacht c.
3.29.4
Daar komt nog bij dat als de gegarandeerde cijfers juist waren geweest, de financiële uitgangspositie van de onderneming uiteraard beter zou zijn geweest, zodat niet (zonder nadere motivering) valt in te zien dat de door het hof bedoelde latere factoren dan ook (zonder meer) tot het faillissement hadden geleid. Dit is
klacht d.
klacht d.
Behandeling
3.3
De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.31
Te beginnen met
subonderdeel 3.1.
subonderdeel 3.1.
3.32
Onder 3.32.1-3.32.12 hierna maak ik inleidende opmerkingen omtrent ’s hofs oordeel in het eindarrest. Tegen die achtergrond keer ik onder 3.33-3.39 hierna terug naar het subonderdeel.
3.32.1
Onder 3.21.5 hiervoor vatte ik samen wat het hof doet in rov. 2.1-2.5, eerste alinea EA. Ik ga hier nader in op rov. 2.3-2.4 EA.
3.32.2
Wat betreft rov. 2.3 EA, waarin het hof weer voortbouwt op rov. 2.1-2.2 EA, is hier het volgende van belang.
- In de eerste alinea zet het hof uiteen dat aangenomen moet worden dat de vordering tot schadevergoeding die [de b.v.] jegens Mundilfari c.s. geldend wil maken uit hoofde van - kort gezegd - schending van financiële garanties, ertoe strekt dat [de b.v.] economisch in die situatie wordt gebracht waarin zij ten tijde van de verkrijging van de aandelen in Tinker Investments zou hebben verkeerd als het kort daarvoor verstrekte financiële overzicht juist zou zijn geweest.
- In de tweede alinea zet het hof uiteen dat het in dit stadium van het geding dus erop aankomt dat [eiseres] , op wie de stelplicht en bewijslast ter zake van de door [de b.v.] geleden schade en het verband tussen die schade en de schending van de garanties rust, aantoont dat en in hoeverre de schending van deze garanties door Mundilfari c.s. van negatieve invloed is geweest op de aan het aandelenpakket van [de b.v.] in Tinker Investments per 17 februari 2017 toe te kennen waarde.
- In de derde alinea wijst het hof onder meer erop dat, anders dan het door [eiseres] overgelegde rapport van IBV tot uitgangspunt neemt, in het tussenarrest niet is geoordeeld dat van de juistheid van de cijfers in het nieuwe financiële overzicht moet worden uitgegaan. Al daarmee heeft de uitkomst van dit rapport betrekkelijke waarde.
3.32.3
Wat betreft rov. 2.4 EA, waarin het hof weer voortbouwt op rov. (2.1-)2.3 EA, is hier het volgende van belang.
- In de eerste alinea stelt het hof voorop dat ook in hoger beroep voornoemde negatieve invloed onvoldoende is onderbouwd.
- In de tweede alinea vervolgt het hof:
“Zo biedt het feitenmateriaal (waaronder het door (…) [eiseres] in hoger beroep overgelegde aanvullend rapport van Ernst & Young Transaction Advisory Services en het reeds genoemde bij akte na tussenarrest overgelegde rapport van International Business Valuers) onvoldoende aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat, uitgaande van het aan [eiseres] voorafgaand aan de transactie verschafte Financiële Overzicht, de waarde van 15% van de onderneming op € 1 miljoen te stellen viel en dat deze waarde als gevolg van het verschil tussen die cijfers en de werkelijke financiële cijfers van de onderneming medio februari 2017 op (nagenoeg) nihil moet worden gesteld. Dat partijen in het kader van de aandelentransactie een koopsom van € 1 miljoen zijn overeengekomen zegt in dit verband onvoldoende, nu niet is gebleken dat daaraan een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag. Zo is bijvoorbeeld niet gebleken dat [eiseres] een adequaat due diligence onderzoek hebben laten uitvoeren. Aangenomen moet worden dat zeker in geval van een start-up als de onderhavige (ook) verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming bij de onderhandelingen over/bepaling van de voor de aandelen daarin te betalen vergoeding een (belangrijke) rol zullen spelen. Dat dit in casu anders lag is onvoldoende toegelicht”.
- In de derde alinea voegt het hof daaraan toe:
“Reeds in het tussenarrest is overwogen dat medio februari 2017 kenbaar was dat er bij de onderneming een liquiditeitsbehoefte bestond. Dat er toen reeds op basis van de werkelijke cijfers moest worden aangenomen dat die behoefte niet zou kunnen worden vervuld (althans niet zonder een dusdanige verwatering van het aandelenpakket van [de b.v.] dat dit pakket vrijwel waardeloos zou worden) en dat de onderneming als gevolg hiervan in een situatie verkeerde dat een faillissement onafwendbaar was, kan uit hetgeen [eiseres] daaromtrent onder verwijzing naar het rapport van International Business Valuers aanvoeren niet worden geconcludeerd. Ook daar zullen verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol spelen”.
- In de vierde alinea overweegt het hof dat er voldoende aanwijzingen zijn dat uiteindelijk ook andere dan louter financiële factoren [23] debet eraan zijn geweest dat de verwachtingen betreffende de toekomst van de onderneming uiteindelijk niet zijn uitgekomen. En: in zoverre mist productie 69, die dateert van 21 april 2017, relevante betekenis.
3.32.4
Bij het voorgaande zij bedacht dat [eiseres] zich in haar akte na tussenarrest, wat betreft de waarde van het 15%-aandelenbelang van [de b.v.] in Tinker Investments per 17 februari 2017, heeft gebaseerd op een vergelijking van twee situaties: (i) die waarin de garanties niet zouden zijn geschonden (“
SOLL”) en (ii) die waarin de garanties wel zijn geschonden (“
IST”). Volgens [eiseres] is die waarde in situatie (i) € 1 miljoen, in situatie (ii) nihil. [24]
SOLL”) en (ii) die waarin de garanties wel zijn geschonden (“
IST”). Volgens [eiseres] is die waarde in situatie (i) € 1 miljoen, in situatie (ii) nihil. [24]
3.32.5
In rov. 2.3, eerste en tweede alinea EA zet het hof dus uiteen, weer voortbouwend op rov. 2.1-2.2 EA, waartoe de voorliggende vordering van [eiseres] strekt en wat zij in dat verband dient aan te tonen. Kort gezegd, in termen van maatstaf: dat en in hoeverre de onderhavige schending van financiële garanties door Mundilfari c.s. van negatieve invloed is geweest op de aan het aandelenpakket van [de b.v.] in Tinker Investments per 17 februari 2017 toe te kennen waarde.
3.32.6
Zoals ook blijkt uit het vervolg in rov. 2.4-2.5 EA doelt het hof met dit laatste op de aan 15% van de onderneming (van Tinker Investments) per 17 februari 2017 toe te kennen waarde. Met oog daarbij voor het onderscheid tussen: (a) datgene waarop die waarde te stellen viel, uitgaande van de financiële cijfers van de onderneming in het financiële overzicht dat aan [eiseres] is verschaft voorafgaand aan de transactie; [25] en (b) datgene waarop die waarde moet worden gesteld, uitgaande van wat toen de werkelijke financiële cijfers van de onderneming waren.
3.32.7
Dit baseert het hof dus - zie rov. 2.1-2.3 EA - op uitleg van art. 7.4 van de investeringskomst, daarbij betrekkend dat door het faillissement van Tinker Investments de tweede keuzemogelijkheid in dit art. 7.4 geen reële optie lijkt. En ter zake gaat het hof dus ervan uit dat, wil [eiseres] langs die weg succes boeken met de voorliggende vordering, het aan haar is om aan te tonen dat die waarde onder (b) lager is dan die waarde onder (a). Wat insluit dat het minst genomen aan [eiseres] is om afdoende feitelijk te onderbouwen waarop die waarde onder (a) viel te stellen en waarop die waarde onder (b) moet worden gesteld.
3.32.8
Vervolgens past het hof dit een en ander toe, met inachtneming van het partijdebat en derhalve ook van wat [eiseres] heeft aangevoerd (mede in haar akte na tussenarrest). In rov. 2.4, eerste alinea EA stelt het hof dus voorop dat [eiseres] ook in hoger beroep (net als in eerste aanleg dus) voornoemde negatieve invloed onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. In rov. 2.4, tweede t/m vierde alinea EA licht het hof die vooropstelling toe. Dit mondt weer mede uit in de conclusie als vervat in rov. 2.5, eerste alinea EA.
3.32.9
Onderdeel van die toelichting in rov. 2.4, tweede t/m vierde alinea EA is de vaststelling in rov. 2.4, tweede alinea EA dat het feitenmateriaal [26] onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de gevolgtrekking dat, uitgaande van het aan [eiseres] voorafgaand aan de transactie verschafte financiële overzicht, de waarde van 15% van de onderneming per 17 februari 2017 te stellen viel op € 1 miljoen.
In die tweede alinea voegt het hof daaraan toe dat in dit verband onvoldoende zegt dat partijen in het kader van de aandelentransactie een koopsom van € 1 miljoen zijn overeengekomen, nu niet is gebleken dat aan die koopsom een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag. [27] Met dit laatste brengt het hof m.i. tot uitdrukking dat bij die overeengekomen koopsom qua financiële cijfers van de onderneming door partijen is uitgegaan van de financiële cijfers in het financiële overzicht (waaruit het hof dus niet kan opmaken dat de waarde van 15% van de onderneming per 17 februari 2017 te stellen viel op € 1 miljoen), niet van zo’n concrete waardering (oftewel van financiële cijfers van de onderneming waaruit blijkt dat die 15%-waarde per medio februari 2017 te stellen viel op € 1 miljoen). [28] Reeds daarom maakt die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen de uitkomst ter zake niet anders.
Daaraan voegt het hof nog toe - als extra argument inzake die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen, nog steeds in die tweede alinea - dat aangenomen moet worden dat zeker in geval van een
start-upals de onderhavige bij de onderhandelingen over/bepaling van de voor de aandelen daarin te betalen vergoeding, dus de koopsom, (ook) verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming [29] een (belangrijke) rol zullen spelen, wat die koopsom dus kleurt. En dat onvoldoende is toegelicht (ik begrijp: door [eiseres] ) dat dit laatste hier, dus bij die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen, anders lag. Ook daarom maakt die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen de uitkomst ter zake niet anders.
In die tweede alinea voegt het hof daaraan toe dat in dit verband onvoldoende zegt dat partijen in het kader van de aandelentransactie een koopsom van € 1 miljoen zijn overeengekomen, nu niet is gebleken dat aan die koopsom een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag. [27] Met dit laatste brengt het hof m.i. tot uitdrukking dat bij die overeengekomen koopsom qua financiële cijfers van de onderneming door partijen is uitgegaan van de financiële cijfers in het financiële overzicht (waaruit het hof dus niet kan opmaken dat de waarde van 15% van de onderneming per 17 februari 2017 te stellen viel op € 1 miljoen), niet van zo’n concrete waardering (oftewel van financiële cijfers van de onderneming waaruit blijkt dat die 15%-waarde per medio februari 2017 te stellen viel op € 1 miljoen). [28] Reeds daarom maakt die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen de uitkomst ter zake niet anders.
Daaraan voegt het hof nog toe - als extra argument inzake die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen, nog steeds in die tweede alinea - dat aangenomen moet worden dat zeker in geval van een
start-upals de onderhavige bij de onderhandelingen over/bepaling van de voor de aandelen daarin te betalen vergoeding, dus de koopsom, (ook) verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming [29] een (belangrijke) rol zullen spelen, wat die koopsom dus kleurt. En dat onvoldoende is toegelicht (ik begrijp: door [eiseres] ) dat dit laatste hier, dus bij die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen, anders lag. Ook daarom maakt die overeengekomen koopsom van € 1 miljoen de uitkomst ter zake niet anders.
3.32.10
Onderdeel van die toelichting is ook de vaststelling in rov. 2.4, tweede alinea EA dat het feitenmateriaal onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de gevolgtrekking dat, uitgaande van de werkelijke financiële cijfers van de onderneming, de waarde van 15% van de onderneming per 17 februari 2017 op (nagenoeg) nihil moet worden gesteld.
In rov. 2.4, derde alinea EA voegt het hof daaraan toe dat al in het tussenarrest is overwogen dat medio februari 2017 kenbaar was dat er bij de onderneming een liquiditeitsbehoefte bestond. Daarop laat het hof in die derde alinea volgen dat uit hetgeen [eiseres] ter zake heeft aangevoerd, onder verwijzing naar het rapport van IBV, niet kan worden geconcludeerd dat medio februari 2017 “reeds op basis van” die werkelijke cijfers moest worden aangenomen dat die liquiditeitsbehoefte niet zou kunnen worden vervuld [30] en dat de onderneming als gevolg hiervan in een situatie verkeerde dat een faillissement onafwendbaar was. Want ook daar zullen verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol spelen, aldus nog steeds het hof (voortbouwend op het slot van rov. 2.4, tweede alinea EA). Dat dit laatste hier anders lag, is door [eiseres] onvoldoende toegelicht, zo versta ik het hof.
In rov. 2.4, derde alinea EA voegt het hof daaraan toe dat al in het tussenarrest is overwogen dat medio februari 2017 kenbaar was dat er bij de onderneming een liquiditeitsbehoefte bestond. Daarop laat het hof in die derde alinea volgen dat uit hetgeen [eiseres] ter zake heeft aangevoerd, onder verwijzing naar het rapport van IBV, niet kan worden geconcludeerd dat medio februari 2017 “reeds op basis van” die werkelijke cijfers moest worden aangenomen dat die liquiditeitsbehoefte niet zou kunnen worden vervuld [30] en dat de onderneming als gevolg hiervan in een situatie verkeerde dat een faillissement onafwendbaar was. Want ook daar zullen verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol spelen, aldus nog steeds het hof (voortbouwend op het slot van rov. 2.4, tweede alinea EA). Dat dit laatste hier anders lag, is door [eiseres] onvoldoende toegelicht, zo versta ik het hof.
3.32.11
In rov. 2.4, vierde alinea EA voegt het hof nog toe aan die derde alinea dat er voldoende aanwijzingen zijn dat uiteindelijk (ook) andere dan louter financiële factoren debet eraan zijn geweest dat de verwachtingen betreffende de toekomst van de onderneming uiteindelijk niet zijn uitgekomen. Daarbij (tussen haken na “factoren”) aantekenend dat Mundilfari c.s. in dit verband ook bij memorie van antwoord heeft gewezen op de heftige reactie van [eiser 1] en uitlatingen met betrekking tot fraude en het afschrikkend effect daarvan op andere potentiële investeerders, en voorts op de medio februari 2017 nog onvoorziene problemen met het verkrijgen van de IATA-code. In zoverre mist de van 21 april 2017 daterende productie 69 van [eiseres] [31] relevante betekenis, aldus het hof ter afronding en tegen de achtergrond van het daaraan voorafgaande in rov. 2.4 EA inzake de werkelijke financiële cijfers van de onderneming.
3.32.12
Uit het voorgaande blijkt dat en waarom volgens het hof [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd waarop voornoemde waarde onder (a) viel te stellen [32] en voornoemde waarde onder (b) moet worden gesteld, [33] oftewel ter zake niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Wat meebrengt dat [eiseres] niet erin is geslaagd aan te tonen dat die waarde onder (b) lager is dan die waarde onder (a). Dit leidt dan tot ’s hofs slotsom in rov. 2.5, eerste alinea EA.
3.33
Ik keer terug naar het subonderdeel.
3.34
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.34.1
In rov. 2.3, eerste en tweede alinea EA zet het hof als gezegd uiteen, weer voortbouwend op rov. 2.1-2.2 EA, waartoe de voorliggende vordering van [eiseres] strekt en wat zij in dat verband dient aan te tonen. Dit laatste baseert het hof dus op uitleg van art. 7.4 van de investeringskomst, daarbij betrekkend dat door het faillissement van Tinker Investments de tweede keuzemogelijkheid in dit art. 7.4 geen reële optie lijkt. Vervolgens past het hof dit een en ander toe in rov. 2.4 EA, wat weer mede uitmondt in rov. 2.5, eerste alinea EA. Zie mede onder 3.32.5-3.32.8 hiervoor. In cassatie wordt rov. 2.1-2.3 EA niet (met vrucht) bestreden.
3.34.2
Hierop loopt de klacht reeds vast. Deze propageert immers, wat betreft de situatie waarin de garanties niet zouden zijn geschonden, een andere toets [34] dan de onder 3.32.6 sub (a) hiervoor bedoelde toets die het hof als hier toepasselijk (impliciet) vooropstelt in rov. 2.3 EA en vervolgens (expliciet) toepast in rov. 2.4 EA (met inachtneming van het partijdebat en derhalve ook van wat [eiseres] heeft aangevoerd, mede in haar akte na tussenarrest). Bij deze stand van zaken valt niet in te zien, anders dan de klacht aanvoert, dat het hof in rov. 2.4 EA blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door daarin voor die situatie niet die door de klacht gepropageerde toets toe te passen. [35] Laatstgenoemde toets heeft trouwens, naar de klacht onderkent, geen gelding in algemene zin; die toets koppelt de klacht immers aan de daarin geschetste “omstandigheden”.
3.34.3
Daarbij verdient nog opmerking dat het hof nergens weerspreekt dat het hier gaat om niet-beursgenoteerde aandelen waarvoor geen liquide markt bestaat, maar op basis van uitleg van art. 7.4 van de investeringsovereenkomst en de tweede keuzemogelijkheid daarin komt tot de volgens hem hier toepasselijke maatstaf, waarvan de onder 3.32.6 sub (a) hiervoor bedoelde toets onderdeel is. Daarmee verwerpt het hof dus de in de klacht onder (i) bedoelde stelling van [eiseres] [36] dat in voornoemde situatie en onder dit art. 7.4 aan het aandelenpakket van [de b.v.] in Tinker Investments per 17 februari 2017 een waarde valt toe te kennen van € 1 miljoen, nu het gaat om niet-beursgenoteerde aandelen waarvoor geen liquide markt bestaat, zodat de waardering hier in sterke mate afhangt van de vraag en het aanbod die worden bepaald door de partijen in dezen (met als onderhandelingsresultaat een koopsom van € 1 miljoen). [37] De klacht abstraheert hiervan, ten onrechte.
3.34.4
Daarbij verdient verder nog opmerking dat het hof, mede gelet op rov. 2.4, tweede alinea EA, evenmin eraan voorbijziet dat dat onderhandelingsresultaat mede tot stand is gekomen op basis van de cijfers in het aan [eiseres] verstrekte financiële overzicht waarvan Mundilfari c.s. de juistheid heeft gegarandeerd in de investeringsovereenkomst (en in de akte levering en uitgifte van aandelen). Dit doet evenwel naar de aard niet af aan ’s hofs bevindingen als samengevat onder 3.32.9 hiervoor.
3.35
Dan
klacht b.
klacht b.
3.35.1
Ook deze strandt op diverse klippen.
3.35.2
Vooropgesteld: het hof rept nergens van een door partijen overeengekomen “waardering” van € 1 miljoen waarvan “[niet] kan worden uitgegaan”. Het hof overweegt wél in rov. 2.4, tweede alinea EA dat het feitenmateriaal onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de gevolgtrekking dat, uitgaande van het aan [eiseres] voorafgaand aan de transactie verschafte financiële overzicht, de waarde van 15% van de onderneming op € 1 miljoen te stellen viel. En dat in dit verband de omstandigheid dat partijen in het kader van de aandelentransactie een koopsom van € 1 miljoen zijn overeengekomen onvoldoende zegt, wat het hof vervolgens in die tweede alinea omkleedt met redenen die in de klacht worden geduid als (i) en (ii).
3.35.3
Wat de klacht aanvoert tegen reden (i) mist doel. Deze reden moet worden bezien in het licht van de onder 3.32.6 sub (a) hiervoor bedoelde toets die het hof, zoals gezegd, als hier toepasselijk vooropstelt in rov. 2.3 EA en vervolgens toepast in rov. 2.4 EA. Zoals ook blijkt uit 3.32.9 hiervoor is ’s hofs oordeel dat (i) reeds een ter zake afdoende reden oplevert alleszins begrijpelijk. Daarbij zij bedacht dat het hof nergens zegt dat [eiseres] gehouden was een adequaat
due diligenceonderzoek te laten uitvoeren. Iets anders is dat het hof bij diens oordeel dat voornoemde omstandigheid hier onvoldoende gewicht in de schaal legt, nu niet is gebleken dat aan die overeengekomen koopsom een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag, als illustratie betrekt dat niet gebleken is dat [eiseres] zo’n onderzoek heeft laten uitvoeren. Wat er verder zij van de opmerking in de klacht dat een garantiebepaling als de onderhavige ertoe strekt zo’n onderzoek overbodig te maken, deze laat het voorgaande hoe dan ook onverlet. Want dit ziet voorbij aan die toets en ’s hofs toepassing daarvan (met inachtneming van het partijdebat), die dus goed te volgen is. De uitkomst wordt evenmin anders door de opmerking in de klacht [38] dat [eiseres] heeft aangevoerd dat vóór de investering wel degelijk (adequaat) onderzoek heeft plaatsgevonden door BoVen, die Tinker c.s. ook uitvoerig heeft bevraagd over “de verstrekte cijfers, die later echter onjuist zijn gebleken”. Daarin hoefde het hof niet te lezen, wat het dus ook niet doet, dat [eiseres] wel een adequaat
due diligenceonderzoek heeft laten uitvoeren (strekkend tot een concrete waardering van de onderneming) als het hof voor ogen heeft in rov. 2.4, tweede alinea, derde zin EA. Zie ook onder 3.32.9 hiervoor.
due diligenceonderzoek te laten uitvoeren. Iets anders is dat het hof bij diens oordeel dat voornoemde omstandigheid hier onvoldoende gewicht in de schaal legt, nu niet is gebleken dat aan die overeengekomen koopsom een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag, als illustratie betrekt dat niet gebleken is dat [eiseres] zo’n onderzoek heeft laten uitvoeren. Wat er verder zij van de opmerking in de klacht dat een garantiebepaling als de onderhavige ertoe strekt zo’n onderzoek overbodig te maken, deze laat het voorgaande hoe dan ook onverlet. Want dit ziet voorbij aan die toets en ’s hofs toepassing daarvan (met inachtneming van het partijdebat), die dus goed te volgen is. De uitkomst wordt evenmin anders door de opmerking in de klacht [38] dat [eiseres] heeft aangevoerd dat vóór de investering wel degelijk (adequaat) onderzoek heeft plaatsgevonden door BoVen, die Tinker c.s. ook uitvoerig heeft bevraagd over “de verstrekte cijfers, die later echter onjuist zijn gebleken”. Daarin hoefde het hof niet te lezen, wat het dus ook niet doet, dat [eiseres] wel een adequaat
due diligenceonderzoek heeft laten uitvoeren (strekkend tot een concrete waardering van de onderneming) als het hof voor ogen heeft in rov. 2.4, tweede alinea, derde zin EA. Zie ook onder 3.32.9 hiervoor.
3.35.4
Wat de klacht aanvoert tegen reden (ii) mist eveneens doel. Ten eerste mist de klacht in zoverre voldoende belang, nu reden (i), die hier al zelfstandig dragend is, door de klacht zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.35.3 hiervoor. Bovendien moet ook (ii) worden bezien in het licht van de onder 3.32.6 sub (a) hiervoor bedoelde toets die het hof, zoals gezegd, als hier toepasselijk vooropstelt in rov. 2.3 EA en vervolgens toepast in rov. 2.4 EA. Zoals ook blijkt uit 3.32.9 hiervoor is ’s hofs oordeel dat (ii) hier een extra reden oplevert alleszins begrijpelijk. Daarbij zij bedacht dat het hof bij die toets dus doelt op de waarde van (15% van) de onderneming per 17 februari 2017, uitgaande van de financiële cijfers van de onderneming in het financiële overzicht dat aan [eiseres] is verschaft voorafgaand aan de transactie, niet (mede) van verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming los van die cijfers. Ook daarbij baseert het hof zich, zoals gezegd, op uitleg van art. 7.4 van de investeringskomst en de eerste keuzemogelijkheid daarin. Het hof huldigt nergens de opvatting dat in algemene zin zou gelden dat de waarde van een onderneming niet (mede) kan worden bepaald door zulke verwachtingen of dat voor die waarde niet (mede) kan worden aangesloten bij een koopprijs voor aandelen (met daarin verdisconteerd zulke verwachtingen). De opmerking in de klacht dat niet valt in te zien dat voor de waarde van de onderneming niet kan worden aangesloten bij de koopprijs, omdat in de koopprijs ook zulke verwachtingen plegen te worden verdisconteerd, laat het voorgaande onverlet. Want dit ziet voorbij aan die toets en ’s hofs toepassing daarvan (met inachtneming van het partijdebat), die dus goed te volgen is.
3.36
Dan
klacht c.
klacht c.
3.36.1
Onder 3.21.1-3.21.6 hiervoor ben ik ingegaan op de vraag of volgens het hof blijkens rov. 3.8.3-3.9 TA [eiseres] al voldoende aannemelijk heeft gemaakt dát zij schade heeft geleden die Mundilfari c.s. dan wel Tinker c.s. moet vergoeden, welk vraag ik daarin ontkennend heb beantwoord. Kort en goed: wat betreft de in rov. 3.8.1 TA bedoelde vordering van [de b.v.] is de uitkomst van het tussenarrest dat naar ’s hofs oordeel op bepaalde punten de door Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst gegeven garanties zijn geschonden (rov. 3.8.3-3.8.4 TA). En dat het hof partijen in de gelegenheid stelt zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre sprake is van schade die voortvloeit uit deze vastgestelde garantieschendingen (het antwoord daarop kan dus ook zijn: niet), [39] dit mede in het licht van art. 7.4 van de investeringsovereenkomst (rov. 3.9 TA). Daarop bouwt het hof voort in het eindarrest.
3.36.2
Onder 3.32.1-3.32.11 hiervoor ben ik ingegaan op wat het hof doet in het eindarrest. Daaruit blijkt onder meer dat en waarom volgens het hof [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd waarop voornoemde waarde onder (a) viel te stellen [40] en voornoemde waarde onder (b) moet worden gesteld, [41] oftewel ter zake niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Wat meebrengt dat [eiseres] niet erin is geslaagd aan te tonen dat die waarde onder (b) lager is dan die waarde onder (a). Dit leidt dan tot ’s hofs slotsom in rov. 2.5, eerste alinea EA. Dus dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat de schade die zij in dit geding vordert - waaronder het bedrag van de eind maart 2017 verstrekte lening - het gevolg is van (‘samenhangt met’) de onjuistheid van de op 17 februari 2017 verstrekte financiële garanties. En dat de daarop gebaseerde vordering van [de b.v.] derhalve niet toewijsbaar is. Zie onder 3.32.12 hiervoor.
3.36.3
Bij deze stand van zaken valt niet in te zien, anders dan de klacht aanvoert, dat het op ’s hofs weg lag in het eindarrest vast te stellen “dat de waarde van de aandelen” uitgaande van het financiële overzicht “zodanig was dat [de b.v.] géén schade heeft geleden” (of anderszins nog weer nader in te gaan op de vraag of [de b.v.] ter zake schade heeft geleden, zo voeg ik toe), en dat het hof door dit niet te doen zijn oordeel in rov. 2.4 EA onvoldoende motiveert.
3.37
Dan
klacht d.
klacht d.
3.37.1
Eerst het beroep op passages uit het rapport van IBV (p. 24-28). Hier loopt de klacht erop vast dat gezien de inhoud van deze passages, [42] waarop [eiseres] in de akte na tussenarrest nergens een beroep doet, [43] niet onbegrijpelijk is dat volgens het hof in rov. 2.4, tweede alinea EA het feitenmateriaal waaronder dit rapport “onvoldoende aanknopingspunten [biedt] voor de gevolgtrekking” dat, uitgaande van het financiële overzicht, de waarde van 15% van de onderneming per 17 februari 2017 op € 1 miljoen te stellen viel.
3.37.2
Resteert het beroep op een stelling van [eiseres] Voor zover de klacht daarbij voortbouwt op de voorgaande klachten in het subonderdeel (“Het voorgaande geldt temeer”, etc.), die dus alle falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.34-3.36.3 hiervoor. Voor het overige loopt de klacht hier erop vast dat het niet onbegrijpelijk is dat naar ’s hofs oordeel [eiseres] zich, in het kader van haar “
SOLL-scenario”, beroept op een waarde van 15% van de aandelen in Tinker Investments van € 1 miljoen, zijnde de door partijen overeengekomen waardering van de aandelen. [44] En niet (mede) op een (minimum)waarde van de aandelen in relatie tot de in de klacht bedoelde e-mail van 3 februari 2017 van [betrokkene 1] . Dit strookt bijvoorbeeld met de akte na tussenarrest. [45] En met de vindplaats waarop de klacht zich beroept, maar selectief. [46] Daar wijst [eiseres] op die e-mail van 3 februari 2017, maar vervolgt zij aldus:
SOLL-scenario”, beroept op een waarde van 15% van de aandelen in Tinker Investments van € 1 miljoen, zijnde de door partijen overeengekomen waardering van de aandelen. [44] En niet (mede) op een (minimum)waarde van de aandelen in relatie tot de in de klacht bedoelde e-mail van 3 februari 2017 van [betrokkene 1] . Dit strookt bijvoorbeeld met de akte na tussenarrest. [45] En met de vindplaats waarop de klacht zich beroept, maar selectief. [46] Daar wijst [eiseres] op die e-mail van 3 februari 2017, maar vervolgt zij aldus:
“Aangezien partijen uiteindelijk overeengekomen zijn dat de aandelen een bedrag van EUR 1.000.000 waard waren, is dat de waarde die als gegarandeerde waarde gehanteerd moet worden”. [47]
Daarmee ontvalt hier de bodem aan de klacht: voornoemde stelling is niet essentieel, zij gaf het hof geen reden voor een nog weer nadere motivering (bijvoorbeeld door te onderzoeken of vanwege die e-mail van 3 februari 2017 de waarde van de aandelen ten minste € 1 miljoen bedroeg).
3.38
Ter afronding
klacht e.
klacht e.
3.38.1
Voor zover deze voortbouwt op onderdeel 2 (“(vergelijk in deze zin ook het vorige onderdeel)”), dat dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.25 hiervoor.
3.38.2
Voor het overige voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv. En doet bovendien opgeld wat ik schreef onder 3.36-3.36.3 hiervoor.
3.39
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.4
Dan
subonderdeel 3.2.
subonderdeel 3.2.
3.41
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.41.1
Deze ziet eraan voorbij dat het hof niet alleen in rov. 2.3, derde alinea EA uiteenzet waarom de uitkomst van het rapport van IBV betrekkelijke waarde heeft, maar bijvoorbeeld ook in rov. 2.4, derde alinea EA betrekt dat ter zake verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming eveneens een rol zullen spelen (waarop het hof nog doorgaat in rov. 2.4, vierde alinea EA). Dit laatste inzake die verwachtingen slaat terug op het slot van rov. 2.4, tweede alinea EA, waarin het hof wijst op verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming.
3.41.2
Hieruit volgt reeds dat, anders dan de klacht stelt, het dus niet zo is dat het hof “geen enkel inzicht [geeft] in zijn gedachtegang” dat uit wat [eiseres] heeft aangevoerd onder verwijzing naar voornoemde rapport niet kan worden geconcludeerd dat medio februari 2017 reeds op basis van de werkelijke financiële cijfers van de onderneming moest worden aangenomen dat haar liquiditeitsbehoefte niet zou kunnen worden vervuld [48] en zij als gevolg hiervan in een situatie verkeerde dat een faillissement onafwendbaar is. Kortom, de klacht mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest.
3.42
Ter afronding
klacht b.
klacht b.
3.42.1
Ik deel niet de daarin verkondigde opvatting dat ’s hofs overweging in rov. 2.4, derde alinea EA dat "[o]ok daar verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol [zullen] spelen" een nietszeggende algemeenheid is, waarvan ook niet valt in te zien wat die afdoet aan het rapport van IBV (waarin de verwachtingen van een eventuele nadere investeerder zijn beredeneerd en verdisconteerd).
3.42.2
Het ligt in de rede dat de vraag of medio februari 2017 “reeds op basis van” de werkelijke financiële cijfers van de onderneming moest worden aangenomen dat de toen bij de onderneming bestaande liquiditeitsbehoefte niet zou kunnen worden vervuld met de gevolgen van dien, zoals bedoeld door het hof in rov. 2.4, derde alinea EA, niet op concludente wijze bevestigend kan worden beantwoord zonder daarbij te laten zien dat er toen al geen verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming meer (mogelijk) waren die tot een andere uitkomst konden leiden. De aan- of afwezigheid van zulke verwachtingen zal immers naar de aard als gezichtspunt ook relevant zijn voor de bereidheid en voorwaarden van een investeerder/financier, bijvoorbeeld in termen van aandelenbelang, om in die liquiditeitsbehoefte van de onderneming te voorzien. Dit lijkt mij geen “nietszeggende algemeenheid”.
3.42.3
Met die overweging in rov. 2.4, derde alinea EA dat "[o]ok daar verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol [zullen] spelen", brengt het hof m.i. tot uitdrukking dat in het rapport van IBV waarop [eiseres] zich beroept daarmee onvoldoende rekening is gehouden, in het bijzonder dat de
afwezigheid van zulke verwachtingen medio februari 2017 in dit rapport, en aldus ook door [eiseres] , onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Dit is niet onbegrijpelijk, want dit rapport bevat ook geen noemenswaardige, betekenisvolle observaties in dit verband. Voor zover de klacht hier rept van “verwachtingen van een eventuele nadere investeerder” die in dit rapport “zijn beredeneerd en verdisconteerd” op p. 32: daar lees ik zulke observaties evenmin. [49]
afwezigheid van zulke verwachtingen medio februari 2017 in dit rapport, en aldus ook door [eiseres] , onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Dit is niet onbegrijpelijk, want dit rapport bevat ook geen noemenswaardige, betekenisvolle observaties in dit verband. Voor zover de klacht hier rept van “verwachtingen van een eventuele nadere investeerder” die in dit rapport “zijn beredeneerd en verdisconteerd” op p. 32: daar lees ik zulke observaties evenmin. [49]
3.42.4
Daarbij verdient aantekening dat het hof in rov. 2.4, vierde alinea EA nog eens onderstreept dat er géén grond is om aan te nemen dát er medio februari 2017 al geen reële positievere verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming meer (mogelijk) waren. Want er zijn voldoende aanwijzingen dat uiteindelijk (ook) andere dan louter financiële factoren [50] debet eraan zijn geweest dat de verwachtingen betreffende de toekomst van de onderneming uiteindelijk niet zijn uitgekomen. In zoverre mist de van 21 april 2017 daterende productie 69 van [eiseres] [51] dan ook relevante betekenis, aldus nog steeds het hof.
3.42.5
Met dit laatste respondeert het hof op de stelling van [eiseres] in haar akte na tussenarrest dat in het scenario van een nadere investeerder het daarbij door [eiseres] gehanteerde uitgangspunt “van de sterke verwatering van [de b.v.] ” wordt ondersteund door die productie 69. Want in april 2017 was er blijkbaar een investeerder die overwoog in Tinker Investments te investeren, waarbij de huidige aandeelhouders sterk zouden moeten verwateren. [52] Het hof onderkent dus die stellingname van [eiseres] , maar gaat daarin niet mee omdat, kort gezegd, op basis van hetgeen door partijen is aangevoerd [53] niet kan worden gezegd dat medio februari 2017 de omstandigheden zodanig waren dat toen al, gezien de werkelijke financiële cijfers van de onderneming en de verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming, moest worden aangenomen dat vervulling van de bestaande liquiditeitsbehoefte van de onderneming gepaard zou gaan met een dusdanige verwatering van het aandelenpakket van [de b.v.] dat dit pakket vrijwel waardeloos zou worden.
3.42.6
De slotopmerking in de klacht boekt evenmin succes. Dit volgt al uit 3.42.4-3.42.5 hiervoor. Het hof ziet niet eraan voorbij dat die factoren dateren van na medio februari 2017, noch dat “de peildatum” hier 17 februari 2017 is, maar betrekt die factoren dus - en op goed te volgen wijze - om nog eens te onderstrepen dat er géén grond is om aan te nemen dát er medio februari 2017 al geen reële positievere verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming meer (mogelijk) waren. Wat dus relevant is voor rov. 2.4, derde alinea EA. En waarmee het hof dan ook kan wijzen, in de laatste zin van rov. 2.4, vierde alinea EA, op dat gebrek aan relevante betekenis van die productie 69.
3.43
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.44
Tot slot
subonderdeel 3.3.
subonderdeel 3.3.
3.45
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.45.1
Deze strandt in het voetspoor van klacht b in subonderdeel 3.2, die dus faalt. Zie onder 3.42-3.42.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.46
Dan
klacht b.
klacht b.
3.46.1
Deze loopt reeds erop vast dat het hof in rov. 2.4, vierde alinea, eerste zin EA ook met zoveel woorden wijst op “de medio februari nog onvoorziene problemen met het verkrijgen van de IATA-code”. [54] In rov. 3.6.5 TA overweegt het hof al dat uit daarin bedoelde e-mails van 7 maart 2017 - dus ruim vóór 21 april 2017 - blijkt dat pas toen aan de orde kwam dat de ingediende bescheiden als ontoereikend werden beschouwd, kennelijk (ook) tot verrassing van de behandelend medewerker van IATA. Kortom, hoe dan ook doen die medio februari 2017 nog onvoorziene problemen inzake de IATA-code al af aan de betekenis van productie 69 van [eiseres] in het kader van de waardering van de onderneming. Daaraan gaat de klacht ten onrechte voorbij.
3.46.2
Overigens laat de klacht onverlet dat ook “de heftige reactie van [eiser 1] en uitlatingen met betrekking tot fraude en het afschrikkend effect daarvan op andere potentiële investeerders” waarop het hof doelt in rov. 2.4, vierde alinea, eerste zin EA relevant zijn voor diens vaststelling daarin dat er voldoende aanwijzingen zijn dat uiteindelijk (ook) andere dan louter financiële factoren debet eraan zijn geweest dat de verwachtingen betreffende de toekomst van de onderneming uiteindelijk niet zijn uitgekomen.
3.47
Dan
klacht c.
klacht c.
3.47.1
Deze miskent dat het hof dus niet voorbijziet aan de achtergrond van de desbetreffende reactie/uitlatingen (daarop wijst het met “fraude”, etc.), en dat die achtergrond naar de aard dus niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 2.4 EA, in het bijzonder in de derde en vierde alinea (ik val hier niet in herhaling). Kortom, van enige ‘miskenning’ door het hof in termen van onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende (begrijpelijke) motivering is geen sprake, anders dan de klacht suggereert.
3.48
Ter afronding
klacht d.
klacht d.
3.48.1
Deze redeneert vanuit een (hypothetische) situatie die in het eindarrest niet ter beoordeling voorlag. Vertrekpunt in rov. 2.4, derde en vierde alinea EA zijn immers de werkelijke financiële cijfers van de onderneming, waarbij dus niet wordt uitgegaan van het financiële overzicht. Voor dát scenario heeft [eiseres] aangevoerd, kort gezegd, dat medio februari 2017 een faillissement voor Tinker Investments kenbaar onafwendbaar was. [55] Wat de klacht aanvoert, rechtvaardigt dus geenszins de conclusie dat het hof zijn oordeel in het eindarrest nog weer nader had moeten motiveren. Zij mislukt.
3.49
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.5
Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.
Onderdeel 4(“Onrechtmatige daad door verwijtbaar in dwaling brengen”)
3.51
Het vierde onderdeel bevat een inleiding [56] en vier subonderdelen. Het richt zich tegen rov. 3.4-3.5 TA.
3.52
Subonderdeel 4.1komt hierop neer. Voor zover het hof in de stellingen van [eiseres] niet een beroep heeft gelezen op verwijtbare dwaling die een onrechtmatige daad jegens [eiseres] meebrengt, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken gegeven.
3.53
Subonderdeel 4.2komt hierop neer.
3.53.1
Voor zover het hof heeft bedoeld dat (in een geval als dit) geen ruimte bestaat voor een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens het doen van onjuiste mededelingen en/of het schenden van een precontractuele mededelingsplicht, als ten aanzien van dezelfde mededelingen al een contractuele garantie is afgegeven, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.53.2
Voor zover het hof dit niet heeft miskend, maar heeft bedoeld dat in dit geval partijen de mogelijkheid hebben uitgesloten om een onrechtmatigedaadsvordering te baseren op dwaling wegens schending van een precontractuele mededelingsplicht of precontractuele verstrekking van onjuiste mededelingen, is dat oordeel zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.54
Subonderdeel 4.3komt hierop neer. Voor zover het hof heeft bedoeld dat geen precontractuele mededelingsplicht kan bestaan zonder het bestaan van een bijzondere zorgplicht in de gebruikelijke betekenis, te weten een zorgplicht die geldt voor financiële instellingen vanwege hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid, en die onder meer aanleiding kan geven tot een waarschuwingsplicht, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.55
Subonderdeel 4.4komt hierop neer. Voor zover in ‘s hofs oordeel dat de garantie is geschonden al niet besloten ligt dat [eiseres] door Tinker c.s. met de onjuiste cijfers van het financiële overzicht in dwaling is gebracht, had het hof moeten vaststellen dat dat - zoals [eiseres] heeft gesteld - het geval is en vervolgens moeten beoordelen (aan de hand van art. 6:162 BW Pro) of dit jegens [eiseres] een onrechtmatige daad oplevert. [57]
Behandeling
3.56
De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.57
Te beginnen met
subonderdeel 4.1.
subonderdeel 4.1.
3.58
Onder 3.58.1-3.58.4 hierna maak ik inleidende opmerkingen omtrent ’s hofs oordeel in het tussenarrest. Tegen die achtergrond keer ik onder 3.59-3.59.2 hierna terug naar het subonderdeel.
3.58.1
Ik citeer uit het tussenarrest:
“3.3. [eiseres] stellen zich, kort samengevat en voor zover relevant, op het standpunt dat ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments door Tinker c.s. mededelingsplichten en garanties zijn geschonden en dat Mundilfari c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [de b.v.] als gevolg daarvan heeft geleden. In appel vorderen zij bij wege van eiswijziging tevens de partiële vernietiging, althans ontbinding, van hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
3.4.
Mundilfari c.s. hebben in het kader van de door [de b.v.] aan Tinker c.s. verweten schending van de mededelingsplicht terecht gewezen op de inhoud van de Investeringsovereenkomst, waarin partijen (artikel 25.8) afstand hebben gedaan van hun recht om de overeenkomst te (doen) ontbinden en/of te (doen) vernietigen en de verkopers (gedefinieerd als Mundilfari, Notezakelijk en [betrokkene 1] ) tezamen met Tinker Investments (in artikel 7.2 sub b) een garantie hebben verstrekt met betrekking tot de juistheid van de financiële cijfers opgenomen in de jaarrekening 2015 en in het op 12 februari 2017 aan [de b.v.] verstrekte Financiële Overzicht. Aangenomen moet worden dat partijen daarmee een beroep op dwaling of ontbinding wegens een tekortschietende prestatie hebben uitgesloten en door de (uitgevende) vennootschap en de verkopers van de aandelen zijn garanties verstrekt die in geval van schending aanspraak geven op schadevergoeding, zoals is voorzien in het bepaalde in artikel 7.4 van de Investeringsovereenkomst.
Ter versterking van deze garantie hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] aan het slot van de Investeringsovereenkomst verklaard als middellijk bestuurders van Tinker Investments voor de door deze afgegeven garanties in te staan. Niet in geschil is dat zij daarmee een persoonlijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de financiële garanties hebben aanvaard.
Ter versterking van deze garantie hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] aan het slot van de Investeringsovereenkomst verklaard als middellijk bestuurders van Tinker Investments voor de door deze afgegeven garanties in te staan. Niet in geschil is dat zij daarmee een persoonlijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de financiële garanties hebben aanvaard.
3.5.
Dat op Tinker c.s. (daarnaast) jegens [de b.v.] een (bijzondere) zorgplicht rustte die meebrengt dat het verschaffen van onvoldoende informatie in de precontractuele fase als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd is door [eiseres] onvoldoende toegelicht. Dat het om openbaar gemaakte mededelingen zou gaan als bedoeld in artikel 6:194 BW Pro is niet gebleken”.
3.58.2
Het hof vervolgt aldus:
“3.6.1. [eiseres] hebben aangevoerd dat [de b.v.] door Tinker c.s. bewust is misleid en dat die misleiding jegens haar onrechtmatig is. [de b.v.] maakt (ook) uit dien hoofde aanspraak op schadevergoeding. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat in het licht van het door Mundilfari en Notezakelijk gepleegde bedrog aan hen geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 25.8 van de Investeringsovereenkomst en ten slotte (zo begrijpt het hof) dat [verweerder 2] en [verweerder 3] ter zake van de gewraakte misleiding persoonlijk een ernstig verwijt treft. Deze misleiding zou betrekking hebben op vier in de memorie van grieven onder 10 genoemde aspecten, die hierna worden besproken.
3.6.2.
Het hof verwerpt dit betoog. Daarvoor is het volgende redengevend”.
3.58.3
In rov. 3.6.3-3.6.7 TA verschaft het hof die redengeving. Daaraan voegt het hof in rov. 3.6.8 TA toe dat er (dus) onvoldoende grond is om aan te nemen dat het bepaalde in art. 25.8 van de investeringsovereenkomst niet tussen partijen zou gelden: de vernietiging of ontbinding van de investeringsovereenkomst is derhalve (rechtsgeldig) uitgesloten. Daarop laat het hof in rov. 3.7 TA nog volgen dat het feitenmateriaal (dus) onvoldoende steun biedt voor de gevolgtrekking dat Mundilfari en Notezakelijk een (pre)contractuele mededelingsplicht hebben geschonden met betrekking tot (i) de relatie met de bank en (ii) de stand van zaken ten aanzien van de IATA-code, en dat Mundilfari c.s. terecht bezwaar maakt tegen het andersluidend oordeel van de rechtbank met betrekking tot (i).
3.58.4
In rov. 3.8.1-3.8.5 TA gaat het hof verder met de vordering van [de b.v.] voor zover deze betrekking heeft op het - in strijd met de afgegeven garantie - verstrekken van onjuiste financiële gegevens. Dit een en ander mondt uit in rov. 3.9 TA. Op rov. 3.8.1-3.9 TA ging ik al in onder 3.7.3-3.7.7 en 3.21.1-3.21.2 hiervoor.
3.59
Ik keer terug naar het subonderdeel.
3.59.1
Dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest. Want het hof leest in de stellingen van [eiseres] wel een beroep op verwijtbare dwaling die een onrechtmatige daad jegens haar meebrengt, maar het acht dit beroep door [eiseres] onvoldoende toegelicht: zie rov. 3.5, eerste zin TA.
3.59.2
Overigens is dit oordeel van het hof goed te volgen in het licht van het procesdossier. Getuige de vindplaats waarop de klacht wijst, [58] heeft [eiseres] bij haar beroep op aansprakelijkheid van Tinker c.s. uit onrechtmatige daad mede onderscheid gemaakt tussen bedrog en dwaling. [59] In de aanhef van die vindplaats wordt voor de uitwerking ter zake verwezen naar eerdere stellingen in het desbetreffende processtuk. [60] Naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel draaien deze stellingen van [eiseres] in hoofdzaak om verwijten inzake bedrog (bewuste misleiding) van haar door Tinker c.s., [61] niet zozeer om daarvan te onderscheiden dwaling van [eiseres] door verwijtbaar toedoen zijdens Tinker c.s. [62]
3.6
Dan
subonderdeel 4.2.
subonderdeel 4.2.
3.61
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.61.1
Ook deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest. Want het hof zegt nergens daarin - ook niet in rov. 3.3-3.4 TA - dat (in een geval als dit) geen ruimte bestaat voor een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens het doen van onjuiste mededelingen en/of het schenden van een precontractuele mededelingsplicht, als ten aanzien van dezelfde mededelingen al een contractuele garantie is afgegeven. Dit blijkt alleen al uit rov. 3.5-3.6.8 TA. Wat het hof daarin allemaal overweegt, had het in de door de klacht aangehouden lezing (goeddeels) achterwege kunnen laten. Dat doet het hof dus niet. Evenmin brengt het daarin naar voren dat het dit een en ander slechts ten overvloede overweegt, zoals nog eens wordt onderstreept door rov. 3.7 TA. Zie ook onder 3.58.1-3.59.2 hiervoor inzake subonderdeel 4.1.
3.62
Ter afronding
klacht b.
klacht b.
3.62.1
Ook deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest. Hierop is van overeenkomstige toepassing wat ik schreef onder 3.61.1 hiervoor inzake klacht a. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.63
Dan
subonderdeel 4.3.
subonderdeel 4.3.
3.63.1
Ook dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest. Nergens blijkt uit dat het hof in rov. 3.5, eerste zin TA (over “een (bijzondere) zorgplicht”, etc.) erop doelt dat zonder een bijzondere zorgplicht als bedoeld in het subonderdeel [63] geen precontractuele mededelingsplicht kan bestaan. Het hof zegt hier, voor zover relevant, eenvoudigweg dat [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd ter toelichting van haar beroep op aansprakelijkheid van Tinker c.s. uit onrechtmatige daad via het te onderscheiden dwalingsverwijt als bedoeld onder 3.59.2 hiervoor. [64] Kort en goed: deze specifieke grondslag had [eiseres] dikker in de verf moeten zetten om aan haar stelplicht ter zake te voldoen.
3.64
Tot slot
subonderdeel 4.4.
subonderdeel 4.4.
3.64.1
Dit loopt reeds erop vast dat het subonderdeel [65] nietsdoet met ’s hofs oordeel in rov. 3.5, eerste zin TA, waarover mede onder 3.59.1-3.59.2 en 3.63.1 hiervoor. Enkel op basis van wat het subonderdeel wel (en summierlijk) aanvoert, valt dan niet in te zien dat het hof in het tussenarrest op in cassatie relevante wijze tekortschiet. Dit behoeft geen verdere toelichting. Overigens bestond er voor het hof ook geen reden nog weer nader in te gaan op het in rov. 3.3, laatste zin TA mede bedoelde beroep van [eiseres] op (partiële) vernietiging van de investeringsovereenkomst wegens dwaling: zie rov. 3.6.8 TA, waarover onder 3.58.3 hiervoor. Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of het subonderdeel voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv. [66]
3.65
Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.
Onderdeel 5(“Mededelingsplicht ten aanzien van Bijzonder Beheer en van de overstand”)
3.66
Het vijfde onderdeel bevat een inleiding [67] en zes subonderdelen. Het richt zich tegen rov. 3.6.3 en 3.7 TA.
3.67
Subonderdeel 5.1komt hierop neer. Het hof heeft miskend dat, in een geval als dit, de omstandigheid dat een onderneming bij de afdeling Bijzonder Beheer van de kredietverstrekker is ondergebracht (in beginsel) medegedeeld moet worden aan de partij die men probeert over te halen een significante financiële investering te doen in de onderneming, en voorts dat het verzaken van die mededeling (in beginsel) als onrechtmatig moet worden beschouwd. Immers, zoals [eiseres] ook heeft gesteld: het is een feit van algemene bekendheid dat het onderbrengen van een vennootschap bij Bijzonder Beheer geen lichtzinnige handeling is. Want aanleiding daarvoor is dat de bank gerede twijfels heeft dat haar vorderingen zullen worden voldaan. [68]
3.68
Subonderdeel 5.2komt hierop neer.
3.68.1
Het hof heeft miskend dat het feit dat een onderneming bij Bijzonder Beheer is ondergebracht niet noodzakelijkerwijs betekent dat de onderneming failliet zal gaan, en dat daarmee ook juist getracht wordt het tij te doen keren, niet eraan af doet dat er volgens de kredietverstrekker sprake is van een zodanig zorgwekkende situatie dat onderbrenging bij Bijzonder Beheer nodig is. Dit laatste met alle, in subonderdeel 5.1 genoemde (en in cassatie veronderstellenderwijs vaststaande) mogelijk gevolgen voor de onderneming waarbij voor de bank de verbetering van de eigen positie voorop zal staan (wat in het geval van Tinker Investments ook is gebeurd). Dit is
klacht a.
klacht a.
3.68.2
Daarnaast heeft het hof met zijn oordeel dat [de b.v.] zelf achter de onderbrenging bij Bijzonder Beheer had kunnen komen, miskend dat, kort gezegd, een mededelingsplicht boven een onderzoeksplicht gaat. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.68.3
Bovendien is de overweging onbegrijpelijk, omdat de volgens het hof door [de b.v.] zelf uit de (bovendien: onjuiste) cijfers te destilleren notie dat “een meer specifieke op de behoefte van de onderneming gerichte begeleiding van de bank mogelijk aangewezen was”, eraan voorbij gaat dat de onderneming (niet in een ‘regulier’ traject met wat meer specifieke begeleiding, maar) al bij Bijzonder Beheer ondergebracht
was. Dit is
klacht c.
was. Dit is
klacht c.
3.69
Subonderdeel 5.3komt hierop neer.
3.69.1
Met betrekking tot het niet meedelen van de overstand heeft het hof miskend dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, het een feit van algemene bekendheid is dat een overstand inhoudt dat meer kredietruimte is opgenomen dan door de bank is gegeven. Nieuwe inkomsten, zoals door een kapitaalinjectie van een investeerder, zullen dan direct kunnen worden aangewend om zo’n overstand te verrekenen (zoals de bank bij Tinker Investments ook heeft gedaan) en kunnen dan niet worden gebruikt voor nieuwe initiatieven van de vennootschap. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.69.2
Wordt een (significante) overstand niet gemeld aan een partij die men probeert over te halen een financiële investering te doen in de vennootschap, dan schetst men dus een onjuist (want te gunstig) beeld van de financiële situatie van de onderneming en van de mogelijkheden als gevolg van die investering. Het hof heeft dan ook miskend dat zo’n overstand zodanig essentiële informatie is, dat een plicht bestaat deze mede te delen aan de potentiële investeerder; dat geldt te meer indien (zoals in deze zaak) aan deze potentiële investeerder financiële cijfers zijn verstrekt waarin juist is opgenomen dat geen sprake is van een overstand, maar van een positief saldo op de bankfaciliteit. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.69.3
Dit alles geldt bovendien te meer voor een vennootschap die in zodanige financiële moeilijkheden was gekomen dat zij bij de afdeling Bijzonder Beheer was ondergebracht. Dit is
klacht c.
klacht c.
3.7
Subonderdeel 5.4komt hierop neer.
3.70.1
Het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat bij een
start-upeen liquiditeitsbehoefte een gangbaar fenomeen is, nog niet meebrengt dat in afwachting van nadere investeringen een overstand zal ontstaan. In elk geval ontslaat die liquiditeitsbehoefte de vertegenwoordigers van de vennootschap die onderhandelen met een potentiële investeerder niet ervan een dergelijke overstand te melden, om de in subonderdeel 5.3 uiteengezette redenen. Dit is
klacht a.
start-upeen liquiditeitsbehoefte een gangbaar fenomeen is, nog niet meebrengt dat in afwachting van nadere investeringen een overstand zal ontstaan. In elk geval ontslaat die liquiditeitsbehoefte de vertegenwoordigers van de vennootschap die onderhandelen met een potentiële investeerder niet ervan een dergelijke overstand te melden, om de in subonderdeel 5.3 uiteengezette redenen. Dit is
klacht a.
3.70.2
Ook heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat Tinker c.s. heeft toegelicht verrast te zijn door de verrekening (door de bank van de investering van [de b.v.] met de overstand) haar niet van die mededelingsplicht ontsloeg, omdat zij, als bestuurders van de vennootschap en om de in subonderdeel 5.3 uiteengezette redenen, juist rekening moest houden met die verrekening. Het feit dat de curator meent dat de bank hiervan een verwijt kan worden gemaakt, doet aan die mededelingsplicht niet af; ook als de bank te stevig zou hebben gereageerd, maakt dit niet dat bij voorbaat geen rekening hoefde te worden gehouden met die verrekening en een verder kritische herbeoordeling door de bank van de kredietrelatie. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.70.3
Althans valt zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, niet in te zien waarom in dit geval (waarin ook nog eens een positief saldo van de bankfaciliteit was vermeld in de aan [eiseres] verstrekte cijfers) de overstand niet aan [de b.v.] gemeld had hoeven worden. Dit is
klacht c.
klacht c.
3.70.4
Dit alles geldt te meer in een geval als dit, waarin de vennootschap al in zodanige financiële moeilijkheden was gekomen dat zij bij de afdeling Bijzonder Beheer was ondergebracht. Dit is
klacht d.
klacht d.
3.71
Subonderdeel 5.5komt hierop neer. ’s Hofs oordeel dat geen mededelingsplicht is geschonden ten aanzien van Bijzonder Beheer en/of de overstand is te meer onbegrijpelijk, nu (i) [eiseres] heeft gesteld (wat in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient) dat [verweerder 2] en [verweerder 3] zelf hebben erkend dat zij [eiseres] onvoldoende hebben geïnformeerd over Bijzonder Beheer en de overstand. Bovendien (ii) is in art. 7.3 van de investeringsovereenkomst en op p. 6 van de akte levering en uitgifte van aandelen uitdrukkelijk neergelegd dat er een mededelingsplicht op Tinker c.s. rustte (die zij verklaarde te zijn nagekomen), en dat Tinker c.s. wist dat de juistheid van de inhoud van de verstrekte informatie voor [eiseres] doorslaggevend is geweest was voor haar beslissing te investeren.
3.72
Subonderdeel 5.6komt hierop neer. Zij opent aldus (i) dat voor zover een of meer van de voorgaande klachten gegrond worden bevonden, en het bestaan van een mededelingsplicht wel degelijk moest worden aangenomen ten aanzien van Bijzonder Beheer en/of de overstand, ook het oordeel dat geen sprake zou zijn geweest van bedrog of bewuste misleiding niet in stand kan blijven, nu dat oordeel voortbouwt op de afwezigheid van een mededelingsplicht. Bovendien (ii) heeft het hof niet (kenbaar) gemotiveerd waarom niet aan de kenmerken van bedrog of bewuste misleiding zou zijn voldaan.
Behandeling
3.73
De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.74
Te beginnen met
subonderdeel 5.1.
subonderdeel 5.1.
3.75
Onder 3.75.1 hierna maak ik inleidende opmerkingen omtrent ’s hofs oordeel in het tussenarrest, onder 3.75.2 hierna plaats ik een vooropstelling. Tegen die achtergrond keer ik onder 3.76-3.76.4 hierna terug naar het subonderdeel.
3.75.1
Ik citeer rov. 3.6.3 TA:
“Met betrekking tot het niet mededelen van het feit dat Tinker Investments was ondergebracht bij Bijzonder Beheer hebben Mundilfari c.s. er terecht op gewezen dat het feit dat een onderneming bij Bijzonder Beheer is ondergebracht nog niet (en zeker niet per definitie) het einde daarvan betekent maar dat het doel daarvan is een intensievere begeleiding die in beginsel moet leiden tot een terugkeer naar een normale bancaire relatie. Naast (alarmerende) berichten daaromtrent van de zijde van Mundilfari c.s. (zie onder meer sms van [verweerder 2] aan [eiser 1] overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord) viel ook uit de financiële cijfers op te maken dat (in afwachting van nadere investeringen) er een duidelijke behoefte was aan meer krediet, en dat in het licht daarvan een meer specifiek op de behoefte van de onderneming gerichte begeleiding van de Bank mogelijk aangewezen was. Niet valt in te zien dat deze begeleiding door de Bank in de gegeven omstandigheden expliciet aan [eiseres] gemeld had moeten worden, laat staan dat er grond is om aan te nemen dat [de b.v.] op dit punt bewust zou zijn misleid.
Wat de overstand betreft hebben Mundilfari c.s. er terecht op gewezen dat het bestaan van liquiditeitsbehoefte bij een start-up als Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap een overstand bij de Bank zou ontstaan. In het licht hiervan is er evenmin grond om het niet mededelen van de overstand te kwalificeren als bedrog.
Wat de overstand betreft hebben Mundilfari c.s. er terecht op gewezen dat het bestaan van liquiditeitsbehoefte bij een start-up als Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap een overstand bij de Bank zou ontstaan. In het licht hiervan is er evenmin grond om het niet mededelen van de overstand te kwalificeren als bedrog.
Door Mundilfari c.s. is voldoende overtuigend toegelicht dat de verrekening door de Bank van de ontstane overstand met de investering van [de b.v.] en het vervolgens aanzienlijk verlagen van het kredietlimiet (met alle gevolgen van dien voor de beschikbare liquide middelen) ook voor hen als een volslagen verrassing kwam. Door [eiseres] is niet betwist dat de curator in het faillissement van Tinker Investments in de (in zijn ogen kennelijk onoorbare) opstelling van de Bank aanleiding heeft gezien om deze aansprakelijkheid te stellen.
Gelet op dit een en ander valt niet in te zien dat zich een situatie voordeed die noopte tot het inlichten van [de b.v.] daarover.
Ook is er onvoldoende grond om aan te nemen dat Mundilfari en Notezakelijk wat de hier besproken punten betreft een op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden”.
Dit sluit aan op rov. 3.6.1-3.6.2 TA, geciteerd onder 3.58.2 hiervoor. Daarin gaat het hof verder met het al in rov. 3.3 TA bedoelde standpunt van [eiseres] inzake schending door Tinker c.s. van mededelingsplichten en aansprakelijkheid dienaangaande van Mundilfari c.s. jegens [de b.v.] Zie onder 3.58.1 hiervoor. Op rov. 3.7 TA ging ik reeds in onder 3.58.3 hiervoor, dit spreekt voor zich.
3.75.2
In rov. 3.6.3 TA zet het hof dus (mede) uiteen waarom het op het punt van Bijzonder Beheer komt tot de in rov. 3.6.2 TA aangekondigde verwerping van de in rov. 3.6.1 TA bedoelde stelling van [eiseres] dat [de b.v.] door Tinker c.s. bewust is misleid (is bedrogen), dat die misleiding onrechtmatig is jegens [de b.v.] , dat [de b.v.] (ook) uit dien hoofde aanspraak maakt op schadevergoeding en dat [verweerder 2] en [verweerder 3] van die misleiding persoonlijk een ernstig verwijt treft. In rov. 3.6.3, eerste alinea, laatste zin TA oordeelt het hof (mede) dat er geen grond is om aan te nemen dat [de b.v.] op dit punt bewust zou zijn misleid. Met dit oordeel brengt het hof tot uitdrukking dat er geen grond is om aan te nemen dat zij, wat betreft het feit dat Tinker Investments was ondergebracht bij Bijzonder Beheer, door Tinker c.s. bewust op het verkeerde been is gezet (dus bewust in de veronderstelling is gebracht dat de vennootschap niet was ondergebracht bij Bijzonder Beheer). [69] Waarom dit volgens het hof zo is, blijkt onder meer uit het daaraan voorafgaande in rov. 3.6.3, eerste alinea TA. Dit oordeel, dat naar de aard niet uitgaat van de afwezigheid van enige mededelingsplicht (ook bij de aanwezigheid daarvan kan sprake zijn van dergelijke misleiding), is zelfstandig dragend voor voornoemde verwerping en wordt in het onderdeel niet, althans zonder vrucht (zie subonderdeel 5.6), bestreden.
3.76
Ik keer terug naar het subonderdeel.
3.76.1
Dit loopt vast op meerdere klippen.
3.76.2
In rov. 3.6.3, eerste alinea, laatste zin TA wijst het hof erop dat niet valt in te zien dat “in de gegeven omstandigheden”, zoals mede daarvóór in die eerste alinea uiteengezet, het feit dat Tinker Investments was ondergebracht bij Bijzonder Beheer “expliciet” aan [eiseres] gemeld had moeten worden. Daarbij betrekt het hof dus betekenis en doel van die intensievere begeleiding door de bank (in beginsel gericht op terugkeer van de vennootschap naar een normale bancaire relatie), en wat ter zake kenbaar was voor [eiseres] (mede op basis van berichten zijdens Mundilfari c.s.). [70] Daarbij betrekt het hof trouwens ook het vermelde in rov. 3.6.3, derde alinea TA, [71] alsmede art. 7.3 investeringsovereenkomst/het bepaalde op p. 6 van de akte uitgifte en levering van aandelen onder mededelingsplicht. [72] Het voorgaande valt evenmin los te zien van het vastgestelde feit dat [eiseres] is bijgestaan door adviseurs (zie rov. 2.2 onder (v) TA over bureau BoVen en [eiser 1] ’s
corporate finance-adviseur), waarop zijdens Mundilfari c.s. ook is gewezen (zie rov. 2.2, tweede alinea TA). Bij deze stand van zaken, zo versta ik het hof, hoefde zijdens Tinker c.s. die begeleiding niet ook nog eens met zoveel woorden aan [eiseres] te worden gemeld ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments. Met andere woorden: ter zake is [eiseres] zijdens Tinker c.s. naar behoren ingelicht ten tijde van die investering.
corporate finance-adviseur), waarop zijdens Mundilfari c.s. ook is gewezen (zie rov. 2.2, tweede alinea TA). Bij deze stand van zaken, zo versta ik het hof, hoefde zijdens Tinker c.s. die begeleiding niet ook nog eens met zoveel woorden aan [eiseres] te worden gemeld ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments. Met andere woorden: ter zake is [eiseres] zijdens Tinker c.s. naar behoren ingelicht ten tijde van die investering.
3.76.3
M.i. geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in het subonderdeel, bij gebreke aan een harde regel die meebrengt dat een dergelijke begeleiding ongeacht de verdere omstandigheden, in het bijzonder: ook in zo’n specifiek geval, tevens uitdrukkelijk aan de potentiële investeerder in kwestie moest worden gemeld. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij. Daarbij zij bedacht dat het hof niet oordeelt, veeleer onderkent, dat het onderbrengen van een vennootschap bij Bijzonder Beheer geen lichtzinnige handeling is. Voorts dat het subonderdeel wel rept van “een geval als dit”, maar vervolgens abstraheert van wat het hof hier precies oordeelt met inachtneming ook van voornoemde omstandigheden. En dat het subonderdeel dus ook niet uit de doeken doet wat er dan precies zou schorten aan ’s hofs oordeel inzake betekenis en doel van die begeleiding. Wat te meer klemt door diens - instemmende - verwijzing naar hetgeen Mundilfari c.s. heeft aangevoerd, juist ook toegespitst op het onderhavige geval, over de context van het onderbrengen van een onderneming bij Bijzonder Beheer; [73] waarop het subonderdeel evenmin ingaat.
3.76.4
Daarmee ontvalt tevens de bodem aan de voortbouwstelling in het subonderdeel “dat het verzaken van die mededeling (in beginsel) als onrechtmatig moet worden beschouwd”. Dan laat ik nog daar dat het onderhavige beroep van [eiseres] op aansprakelijkheid van Tinker c.s. uit onrechtmatige daad blijkens rov. 3.6.1-3.6.2 TA (in cassatie onbestreden) in een andere sleutel staat: die van bewuste misleiding/bedrog van [de b.v.] door Tinker c.s., van welke misleiding [verweerder 2] en [verweerder 3] persoonlijk een ernstig verwijt treft. Zie onder 3.58.2 en 3.75.2 hiervoor.
3.77
Dan
subonderdeel 5.2.
subonderdeel 5.2.
3.78
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.78.1
Voor zover deze erop wijst dat als een onderneming bij Bijzonder Beheer is ondergebracht volgens de bank sprake is van een zodanig zorgwekkende situatie dat zo’n onderbrenging nodig is, geldt dat het hof, mede gezien diens verwijzing naar doel en strekking van die intensievere begeleiding door de bank (in beginsel gericht op terugkeer van de vennootschap naar een normale bancaire relatie), niet van iets anders uitgaat in rov. 3.6.3, eerste alinea TA. Dit laatste maakt diens oordeel in deze eerste alinea, samengevat onder 3.76.2 hiervoor, onjuist noch onbegrijpelijk. De klacht maakt ook niet duidelijk waarom dit anders zou zijn.
3.78.2
Voor zover de klacht vervolgens redeneert vanuit (i) in subonderdeel 5.1 genoemde mogelijke gevolgen voor de onderneming, en (ii) verbetering van de eigen positie van de bank als primair oogmerk van de bank, geldt het volgende. Bij (i) gaat het om “mogelijke” gevolgen. Uit rov. 3.6.3, eerste alinea TA volgt dat het hof in het licht ook van het partijdebat [74] geenszins voorbijziet aan de mogelijkheid van dergelijke gevolgen, maar ervan uitgaat dat uit de enkele onderbrenging van een onderneming bij Bijzonder Beheer niet volgt dat ‘dus’ die mogelijkheid zich zal verwezenlijken, wat hier eveneens opgeld doet. Dit is prima te volgen. Daarbij zij bedacht dat, naar het hof ook onderkent blijkens rov. 3.6.3, derde alinea TA, hier relevante maatregelen van de bank (de verrekening van de ontstane overstand met de investering van [de b.v.] en het vervolgens aanzienlijk verlagen van het kredietlimiet) eerst plaatsvonden ná 17 februari 2017 (want ná de investering van [de b.v.] ), dus ná de periode waarop ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3, eerste alinea TA ziet. En voorts dat, naar het hof tevens oordeelt in die derde alinea, door Mundilfari c.s. voldoende overtuigend is toegelicht dat voor haar/Tinker c.s. die maatregelen van de bank als een volslagen verrassing kwamen. [75] Hieruit volgt dat wat de klacht nog aanvoert met (i) ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3, eerste alinea TA evenmin onjuist of onbegrijpelijk maakt. Voor zover bij (ii) geen sprake is van een feitelijk novum, [76] geldt dat dit in de klacht wordt gekoppeld aan het zich daadwerkelijk manifesteren van gevolgen als bedoeld onder (i) via maatregelen door de bank (“gevolgen (…) waarbij”, etc.) [77] en derhalve strandt in het verlengde van het voorgaande.
3.79
Dan
klacht b.
klacht b.
3.79.1
Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof oordeelt in rov. 3.6.3, eerste alinea TA niet dat op [eiseres] (of [de b.v.] ) een onderzoeksplicht rustte die boven een mededelingsplicht van Mundilfari c.s. (of Tinker c.s.) ging. Wel, en dit is iets anders, dat voor zover op Tinker c.s. hier een mededelingsplicht rustte daaraan in de gegeven omstandigheden is voldaan, [78] mede gezien hetgeen ter zake kenbaar was voor [eiseres] uit aan haar verstuurde berichten en verstrekte financiële cijfers. Zie ook onder 3.76.2 hiervoor.
3.8
Ter afronding
klacht c.
klacht c.
3.80.1
Ook deze loopt vast. Met de geciteerde passage uit rov. 3.6.3, eerste alinea TA grijpt het hof terug op de in de eerste zin van die alinea bedoelde begeleiding van de bank, dus in het kader van Bijzonder Beheer. Het hof gaat ook in die passage dus niet eraan voorbij dat Tinker Investments al was ondergebracht bij Bijzonder Beheer. Voor zover de klacht nog stelt dat het zou gaan om “onjuiste” cijfers, mist dit eveneens doel. Het hof rept in die eerste alinea breder van “de financiële cijfers”, niet specifiek van het financiële overzicht (door het hof geduid als “het Financiële Overzicht” of “het Financiële Plan”) ten aanzien waarvan het hof in rov. 3.8.3-3.8.4 en 3.9 TA overweegt dat door Mundilfari c.s. in de investeringsovereenkomst verleende garanties zijn geschonden. [79] Waarom die laatste overwegingen in de weg zouden staan aan ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3, eerste alinea TA inzake die financiële cijfers valt zonder méér niet in te zien, en wordt in de klacht verder ook niet toegelicht. Daarbij zij bedacht dat de rechtbank in rov. 4.13 van het tussenvonnis oordeelt dat [eiseres]
nietkan worden gevolgd in haar stelling dat het financiële overzicht onjuiste cijfers bevat op het punt van “de cashflow”. Ik lees in het tussenarrest en het eindarrest geen daarvan afwijkend oordeel van het hof. [80]
nietkan worden gevolgd in haar stelling dat het financiële overzicht onjuiste cijfers bevat op het punt van “de cashflow”. Ik lees in het tussenarrest en het eindarrest geen daarvan afwijkend oordeel van het hof. [80]
3.81
Voor zover het subonderdeel los van klacht a-c nog aanvoert dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd “in het licht van het (hiervóór weergegeven) door [eiseres] over Bijzonder Beheer gestelde”, ontwaar ik geen uitwerking daarvan in het subonderdeel (laat staan een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv).
3.82
Dan
subonderdeel 5.3.
subonderdeel 5.3.
3.83
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.83.1
Voor zover deze erop wijst dat een overstand inhoudt dat meer kredietruimte is opgenomen dan door de bank is gegeven, geldt ten eerste dat het hof, mede gezien diens verwijzingen in rov. 3.6.3, tweede en derde alinea TA naar de hier ontstane overstand bij en verrekening daarvan door de bank (gevolgd door verlaging van de kredietlimiet), niet van iets anders uitgaat in die tweede en derde alinea. Dat het hof met diens oordeel in die tweede en derde alinea miskent dat een overstand inhoudt dat meer kredietruimte is opgenomen dan door de bank is gegeven, valt niet in te zien; te minder in het licht van rov. 2.2 onder (xi) TA (“Tinker Investments had op 17 februari 2017 een overstand bij de ABN Amro bank (…) van ongeveer € 450.000,- boven het toegestane krediet van € 600.000,-“, etc.). De klacht maakt ook niet duidelijk waarom dit anders zou zijn.
3.83.2
Hetzelfde geldt voor zover de klacht vervolgens nog opmerkt dat nieuwe inkomsten dan, dus bij zo’n overstand, zullen kunnen worden aangewend door de bank voor verrekening. Ter toelichting het volgende. Het gaat ook hier, naar de klacht onderkent (“kunnen”, etc.), om een mogelijkheid. Uit rov. 3.6.3, tweede en derde alinea TA volgt dat het hof in het licht ook van het partijdebat [81] geenszins voorbijziet aan die mogelijkheid, maar ervan uitgaat dat uit het enkele bestaan van zo’n overstand niet volgt dat ‘dus’ die mogelijkheid zich zal verwezenlijken, wat hier eveneens opgeld doet. Dit is prima te volgen. Ook daarbij zij bedacht dat, naar het hof dus onderkent blijkens die derde alinea, de verrekening van de ontstane overstand met de investering van [de b.v.] en het vervolgens aanzienlijk verlagen van het kredietlimiet eerst plaatsvonden ná 17 februari 2017 (want ná de investering van [de b.v.] ), dus ná de periode waarop ’s hofs oordeel in die tweede en derde alinea ziet. [82] En voorts dat, naar het hof dus tevens oordeelt in die derde alinea, door Mundilfari c.s. “voldoende overtuigend” is toegelicht dat voor haar/Tinker c.s. die maatregelen van de bank als een volslagen verrassing kwamen. [83] Met dit laatste brengt het hof dus tot uitdrukking dat zij die maatregelen van de bank niet hoefde te zien aankomen, oftewel daarmee geen rekening hoefde te houden; en niet bij voorbaat, maar gelet op de gang van zaken destijds als blijkend uit het partijdebat. Zie ook onder 3.78.2 hiervoor.
3.84
Dan
klacht b.
klacht b.
3.84.1
Blijkens rov. 3.6.3 TA gaat het hof ervan uit dat, in de gegeven omstandigheden, zijdens Tinker c.s. de ontstane overstand niet ook nog eens met zoveel woorden/cijfers aan [eiseres] hoefde te worden gemeld ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments. Met andere woorden: ter zake is [eiseres] zijdens Tinker c.s. naar behoren ingelicht ten tijde van die investering. Dit moet worden bezien niet alleen in het licht van 3.83.1-3.83.2 hiervoor en de in rov. 3.6.3, tweede en derde alinea TA genoemde omstandigheden, waaronder de overweging in die tweede alinea dat Mundilfari c.s. terecht erop heeft gewezen dat het bestaan van liquiditeitsbehoefte bij een
start-upals Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap een overstand bij de bank zou ontstaan. [84] Maar ook tegen de achtergrond van rov. 3.6.3, eerste alinea TA inzake de onderbrenging van Tinker Investments bij Bijzonder Beheer, in welk kader haar blijkens het partijdebat - en daarvan gaat kennelijk ook het hof uit - die overstand door de bank is toegestaan. [85] In die eerste alinea wijst het hof al onder meer erop dat het inzake Tinker Investments kenbaar was voor [eiseres] “dat (in afwachting van nadere investeringen) er een duidelijke behoefte was aan meer krediet”, etc. [86] Ook in dit verband betrekt het hof trouwens de in art. 7.3 investeringsovereenkomst/op p. 6 van de akte uitgifte en levering van aandelen bedoelde mededelingsplicht. [87] En ook het voorgaande valt niet los te zien van het vastgestelde feit dat [eiseres] is bijgestaan door adviseurs (zie rov. 2.2 onder (v) TA), waarop zijdens Mundilfari c.s. dus ook is gewezen (zie rov. 2.2, tweede alinea TA).
start-upals Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap een overstand bij de bank zou ontstaan. [84] Maar ook tegen de achtergrond van rov. 3.6.3, eerste alinea TA inzake de onderbrenging van Tinker Investments bij Bijzonder Beheer, in welk kader haar blijkens het partijdebat - en daarvan gaat kennelijk ook het hof uit - die overstand door de bank is toegestaan. [85] In die eerste alinea wijst het hof al onder meer erop dat het inzake Tinker Investments kenbaar was voor [eiseres] “dat (in afwachting van nadere investeringen) er een duidelijke behoefte was aan meer krediet”, etc. [86] Ook in dit verband betrekt het hof trouwens de in art. 7.3 investeringsovereenkomst/op p. 6 van de akte uitgifte en levering van aandelen bedoelde mededelingsplicht. [87] En ook het voorgaande valt niet los te zien van het vastgestelde feit dat [eiseres] is bijgestaan door adviseurs (zie rov. 2.2 onder (v) TA), waarop zijdens Mundilfari c.s. dus ook is gewezen (zie rov. 2.2, tweede alinea TA).
3.84.2
M.i. geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in de klacht, bij gebreke aan een harde regel die meebrengt dat een dergelijke overstand ongeacht de verdere omstandigheden, in het bijzonder: ook in zo’n specifiek geval, tevens uitdrukkelijk aan de potentiële investeerder in kwestie moest worden gemeld. Hieraan ziet de klacht voorbij. Daarbij zij bedacht dat waar zijdens de onderneming zo’n overstand niet ook aldus wordt medegedeeld aan die investeerder, het nog géén gegeven is - en ik citeer nu de klacht - dat “dus” zijdens de onderneming “een onjuist (want te gunstig) beeld” wordt geschetst “van de financiële situatie van de onderneming en van de mogelijkheden als gevolg van die investering”. Dit laatste vergt een meer contextuele beoordeling dan de klacht voorstaat. De uitkomst wordt niet anders door de slotopmerking in de klacht (“dat geldt temeer”, etc.), die kennelijk doelt op het financiële overzicht en wat de rechtbank dienaangaande overweegt in rov. 4.10, laatste zin van het tussenvonnis. Deze enkele omstandigheid, wat daarvan verder zij, legt daarvoor m.i. onvoldoende gewicht in de schaal gezien al hetgeen het hof betrekt in rov. 3.6.3, eerste t/m derde alinea TA.
3.85
Ter afronding
klacht c.
klacht c.
3.85.1
Deze loopt vast in het voetspoor van klacht a-b. Zie onder 3.83-3.84.2 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat het hof in het bestreden oordeel inzake de overstand dus niet abstraheert van het al in rov. 3.6.3, eerste alinea TA onderkende feit dat Tinker Investments was ondergebracht bij Bijzonder Beheer. En dat naar ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3 TA dit feit, in de gegeven omstandigheden, zijdens Tinker c.s. niet ook nog eens met zoveel woorden aan [eiseres] hoefde te worden gemeld ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments. Welk oordeel in cassatie zonder vrucht is bestreden, zie onder 3.74-3.81 hiervoor en 3.92-3.93.2 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.86
Dan
subonderdeel 5.4.
subonderdeel 5.4.
3.87
Eerst
klacht a.
klacht a.
3.87.1
Vooropgesteld: het hof overweegt in rov. 3.6.3, tweede alinea, eerste zin TA genuanceerder, en meer op Tinker Investments in de periode eind 2016/begin 2017 toegespitst, dan de klacht doet voorkomen. Namelijk: dat wat de overstand betreft Mundilfari c.s. terecht erop heeft gewezen dat het bestaan van liquiditeitsbehoefte bij een
start-upals Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap, dus in Tinker Investments, een overstand bij de bank zou ontstaan. Dit oordeel moet bovendien niet geïsoleerd worden bezien, maar mede in het licht van rov. 3.6.3, eerste alinea TA waarin het hof al onder meer erop wijst dat het inzake Tinker Investments kenbaar was voor [eiseres] “dat (in afwachting van nadere investeringen) er een duidelijke behoefte was aan meer krediet”, etc. Zie onder 3.84.1 hiervoor. Waarom voornoemde oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, maakt de klacht niet duidelijk en valt zonder méér ook niet in te zien. Voor het overige bouwt de klacht voort op subonderdeel 5.3, dat faalt, en deelt de klacht dus in dat lot. Zie onder 3.82-3.85.1 hiervoor.
start-upals Tinker Investments een gangbaar fenomeen is en in zoverre viel te verwachten dat in afwachting van nadere investeringen in de vennootschap, dus in Tinker Investments, een overstand bij de bank zou ontstaan. Dit oordeel moet bovendien niet geïsoleerd worden bezien, maar mede in het licht van rov. 3.6.3, eerste alinea TA waarin het hof al onder meer erop wijst dat het inzake Tinker Investments kenbaar was voor [eiseres] “dat (in afwachting van nadere investeringen) er een duidelijke behoefte was aan meer krediet”, etc. Zie onder 3.84.1 hiervoor. Waarom voornoemde oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, maakt de klacht niet duidelijk en valt zonder méér ook niet in te zien. Voor het overige bouwt de klacht voort op subonderdeel 5.3, dat faalt, en deelt de klacht dus in dat lot. Zie onder 3.82-3.85.1 hiervoor.
3.88
Dan
klacht b.
klacht b.
3.88.1
Deze loopt eveneens vast in het verlengde van subonderdeel 5.3. Zoals uiteengezet onder 3.82-3.85.1 hiervoor gaat het hof in rov. 3.6.3 TA ervan uit dat, in de gegeven omstandigheden, zijdens Tinker c.s. de ontstane overstand niet ook nog eens met zoveel woorden aan [eiseres] hoefde te worden gemeld ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments. Tot die omstandigheden behoort dus hetgeen het hof uiteenzet in rov. 3.6.3, derde alinea TA, welk oordeel bepaald meer omvat dan de klacht doet voorkomen en bovendien niet onjuist of onbegrijpelijk is. Zie in het bijzonder onder 3.83.2 hiervoor. Hieraan ziet de klacht voorbij.
3.89
Dan
klacht c.
klacht c.
3.89.1
Deze loopt eveneens vast in het verlengde van subonderdeel 5.3. Zoals volgt uit 3.82-3.85.1 hiervoor behoefde ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3 TA inzake de overstand, gelet ook op wat het hof daarbij betrekt en het feitelijke karakter van dit oordeel, geen nadere motivering om voldoende begrijpelijk gemotiveerd te zijn. Dit wordt dus niet anders door de opmerking in de klacht tussen haken, welbeschouwd de enige invulling van de klacht. Ook met inachtneming daarvan is prima te volgen waarom het hof meent dat al met al, want in de gegeven omstandigheden, zijdens Tinker c.s. de ontstane overstand niet ook nog eens met zoveel woorden/cijfers aan [eiseres] hoefde te worden gemeld ter gelegenheid van de door [de b.v.] in februari 2017 gedane investering in Tinker Investments. Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv.
3.9
Ter afronding
klacht d.
klacht d.
3.90.1
Deze loopt vast in het voetspoor van klacht c, wat hier van overeenkomstige toepassing is. Zie onder 3.89-3.89.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.91
Voor zover het subonderdeel los van klacht a-d nog aanvoert dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd “in het licht van het (hiervóór weergegeven) door [eiseres] over de overstand gestelde”, ontwaar ik geen uitwerking daarvan in het subonderdeel (laat staan een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv).
3.92
Dan
subonderdeel 5.5.
subonderdeel 5.5.
3.92.1
Dit rechtvaardigt niet de conclusie dat het bestreden oordeel van het hof “temeer onbegrijpelijk” is als bedoeld in het subonderdeel.
3.92.2
Bij (i) ziet het eraan voorbij dat het hof blijkens rov. 3.6.8 TA (in cassatie onbestreden) de stellingname van [eiseres] waarop het subonderdeel doelt aldus verstaat dat Tinker c.s. tijdens een gesprek op 16 maart 2017 zou hebben gezegd te begrijpen (dus toen, oftewel ruim ná 17 februari 2017) dat [eiser 1] , indien hij van de situatie bij de bank inzake Bijzonder Beheer en de overstand op de hoogte was geweest, niet zou hebben geïnvesteerd in Tinker Investments. Daarmee ontvalt al de bodem aan (i), dat uitgaat van een andere lezing van die stellingname (het hof redeneert in rov. 3.6.8 TA niet vanuit zo’n erkenning) én abstraheert van ’s hofs oordeel in rov. 3.6.8 TA (in cassatie dus onbestreden) dat geenszins in de weg staat aan diens oordeel dat geen mededelingsplicht is geschonden ten aanzien van Bijzonder Beheer en/of de overstand.
3.92.3
Het subonderdeel treft evenmin doel met (ii). Het hof ziet ook in rov. 3.6.3 TA niet voorbij aan de desbetreffende mededelingsplicht, maar oordeelt met inachtneming ook daarvan dat zijdens Tinker c.s. geen (pre)contractuele mededelingsplicht is geschonden. Zie mede onder 3.76.2 en 3.84.1 hiervoor. Waarom deze bepalingen zouden meebrengen dát het bestreden oordeel “temeer onbegrijpelijk” is, maakt het subonderdeel niet duidelijk en valt zonder méér ook niet in te zien.
3.93
Tot slot
subonderdeel 5.6.
subonderdeel 5.6.
3.93.1
Onder (i) bouwt het subonderdeel voort op “de voorgaande klachten”, die alle falen. In zoverre deelt het subonderdeel in dit lot. Zie onder 3.74-3.92.3 hiervoor. Reeds daarop loopt (i) vast.
3.93.2
Onder (ii) boekt het subonderdeel evenmin succes. In rov. 3.6.3 TA brengt het hof onder meer tot uitdrukking dat er geen grond is om aan te nemen dat [eiseres] , wat betreft Bijzonder Beheer en de overstand, door Tinker c.s. bewust op het verkeerde been is gezet (dus bewust in de veronderstelling is gebracht dat de vennootschap niet was ondergebracht bij Bijzonder Beheer en dat geen sprake was van een overstand). Van bewuste misleiding/bedrog als bedoeld in rov. 3.6.1 TA is ter zake derhalve geen sprake, zoals het hof ook vaststelt in rov. 3.6.3, eerste alinea, laatste zin en tweede alinea, laatste zin TA. Hoe het hof daartoe komt, volgt genoegzaam uit het tussenarrest, waaronder rov. 3.6.3 TA. Zie ook de behandeling van subonderdelen 5.1-5.5 onder 3.74-3.92.3 hiervoor. Dat het hof niet (kenbaar) motiveert waarom van zo’n misleiding/bedrog geen sprake is, wordt bij (ii) niet duidelijk gemaakt en valt zonder méér ook niet in te zien.
3.95
Het zesde onderdeel bevat een inleiding [88] en zes subonderdelen. Het richt zich mede tegen rov. 3.5, tweede zin TA.
3.96
Subonderdeel 6.1komt hierop neer. Het hof heeft een te beperkte althans onjuiste uitleg gegeven aan het begrip “openbaar maken van een mededeling” als bedoeld in art. 6:194 lid 1 BW Pro. Als het hof dit niet heeft miskend, valt zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, niet in te zien waarom het door [verweerder 2] en [verweerder 3] aan [eiseres] verstrekken van het financiële overzicht niet kan worden aangemerkt als zulk openbaar maken van een mededeling.
3.97
Subonderdeel 6.2komt hierop neer. Het hof heeft miskend dat een mededeling die specifiek
gericht is op een anderin ieder geval misleidend is indien sprake is van een misleidende omissie als bedoeld in art. 6:194 lid 2 en Pro/of lid 3 BW. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat het door [verweerder 2] en [verweerder 3] aan [eiseres] verstrekken van het financiële overzicht (ook) niet kan worden aangemerkt als het doen van een mededeling specifiek gericht op [eiseres] , is dat oordeel onbegrijpelijk. Voor zover het hof in de stellingen van [eiseres] geen beroep op een misleidende omissie heeft gelezen, is dit onbegrijpelijk.
gericht is op een anderin ieder geval misleidend is indien sprake is van een misleidende omissie als bedoeld in art. 6:194 lid 2 en Pro/of lid 3 BW. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat het door [verweerder 2] en [verweerder 3] aan [eiseres] verstrekken van het financiële overzicht (ook) niet kan worden aangemerkt als het doen van een mededeling specifiek gericht op [eiseres] , is dat oordeel onbegrijpelijk. Voor zover het hof in de stellingen van [eiseres] geen beroep op een misleidende omissie heeft gelezen, is dit onbegrijpelijk.
3.98
Subonderdeel 6.3komt hierop neer. Het hof heeft ten onrechte niet beslist op de vorderingen van [eiseres] op de grondslag dat Tinker c.s. onrechtmatig, want in strijd met art. 2:249 BW Pro, heeft gehandeld door de verstrekking van de cijfers in het financiële overzicht. Heeft het hof daarop wel beslist, dan is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu dit nergens kenbaar uit blijkt. Heeft het hof dit beroep op art. 2:249 BW Pro verworpen, dan is dit zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk. Nu de aan [eiseres] bekendgemaakte cijfers in het financieel overzicht onjuist waren en dus daarmee een misleidende voorstelling is gegeven van de toestand van Tinker Investments, valt niet in te zien dat de bestuurders (of via art. 2:11 BW Pro: de indirect bestuurders) tegenover [eiseres] niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade. Voor zover in enige overweging gelezen zou moeten worden dat de misleidende voorstelling in het financieel overzicht niet aan de bestuurders kan worden verweten, heeft het hof hetzij miskend dat verwijtbaarheid bij art. 2:249 BW Pro wordt verondersteld, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom de bestuurders zich zouden kunnen disculperen.
Behandeling
3.99
De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.100 Te beginnen met
subonderdelen 6.1-6.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
subonderdelen 6.1-6.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.100 In rov. 3.5, tweede zin TA oordeelt het hof dat niet is gebleken dat het zou gaan om openbaar gemaakte mededelingen als bedoeld in art. 6:194 BW Pro (inzake misleidende reclame).
3.100 M.i. oordeelt het hof daarmee in ieder geval ook dat, daargelaten of de wijze van bekendmaking zijdens Tinker c.s. van de desbetreffende informatie wordt bestreken door art. 6:194 BW Pro, niet is gebleken dat het bij deze informatie zou gaan om (misleidende)
mededelingen als bedoeld in art. 6:194 BW Pro. [89] Mede daarop is door Tinker c.s. ook verweer gevoerd. [90] Het voorgaande is zelfstandig dragend voor de verwerping door het hof in rov. 3.5, tweede zin TA van het door [eiseres] gedane beroep op art. 6:194 lid Pro 1-3 BW.
mededelingen als bedoeld in art. 6:194 BW Pro. [89] Mede daarop is door Tinker c.s. ook verweer gevoerd. [90] Het voorgaande is zelfstandig dragend voor de verwerping door het hof in rov. 3.5, tweede zin TA van het door [eiseres] gedane beroep op art. 6:194 lid Pro 1-3 BW.
3.100.3 Hierop ketsen de subonderdelen integraal af. Zij bevatten enkel klachten gericht tegen een oordeel van het hof in rov. 3.5, tweede zin TA over de wijze van bekendmaking zijdens Tinker c.s. van de desbetreffende informatie in relatie tot art. 6:194 BW Pro, niet tegen ’s hofs daarvan te onderscheiden oordeel als bedoeld onder 3.100.2 hiervoor. [91] Voor zover subonderdeel 6.2 los daarvan nog erover klaagt dat het hof in de stellingen van [eiseres] geen beroep op een misleidende omissie als bedoeld in art. 6:194 lid 2 en Pro/of lid 3 BW leest, strandt dit op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest. [eiseres] heeft inderdaad gewezen op art. 6:194 lid Pro 2-3 BW, [92] maar daaraan ziet het hof dus niet voorbij in rov. 3.5, tweede zin TA (waarin het ook rept van “artikel 6:194 BW Pro”, niet enkel art. 6:194 lid 1 BW Pro).
3.101 Tot slot
subonderdeel 6.3.
subonderdeel 6.3.
3.101 In de memorie van grieven staat, meteen onder het opschrift “Onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding”, onder meer:
“108. Appellanten verwijzen naar het uitgebreide juridisch kader in de Dagvaarding omtrent de aansprakelijkheid van Geïntimeerden. [eiseres] , althans [de b.v.] vorderen in hun in deze memorie van grieven geherformuleerde eis primair vergoeding van de door hen/haar geleden schade op grond van onrechtmatige daad (art 6:162 BW Pro), dan wel wegens het geven van een misleidende voorstelling van de toestand der Vennootschap (art. 2:249 BW Pro).
109. Dat het handelen van Geïntimeerden (en in het bijzonder [verweerder 3] en [verweerder 2] als bestuurders) voldoet aan de vereisten van onrechtmatige daad (onrechtmatigheid, schade die met het handelen in causaal verband staat, toerekenbaarheid en relativiteit) is uitgebreid toegelicht in randnummers 109-116 van de Dagvaarding (ten aanzien van de Vennootschap), randnummers 123-129 van de Dagvaarding (ten aanzien van [verweerder 3] , [verweerder 2] , Mundilfari en Notezakelijk als bestuurders), randnummers 133-140 van de Dagvaarding (ten aanzien van Mundilfari en Notezakelijk als verkopers van aandelen) en randnummers 147-152 van de Dagvaarding (ten aanzien van [verweerder 3] en [verweerder 2] als bestuurders van de verkopers van aandelen). Het navolgende strekt ter verdere invulling van de vereisten van art. 6:162 BW Pro.
110. Zoals in randnummer 96 e.v. hierboven uiteengezet hebben Tinker c.s. middels bedrog, dan wel dwaling, [eiseres] bewogen om de transactie aan te gaan. Zonder de misleiding, het bedrog en de dwaling waren Appellanten de transactie niet aangegaan. (…)”
3.101.2 En in het laatste randnummer onder dit opschrift:
“120. Het hierboven beschreven handelen van [verweerder 3] , [verweerder 2] , Mundilfari en Notezakelijk betreft ook het geven van de misleidende voorstelling van de financiële toestand van de Vennootschap (art. 2:249 BW Pro). De schade die Appellaten als gevolg daarvan lijden betreft dan ook dezelfde schade als geleden wegens het onrechtmatig handelen van Geïntimeerden. Ook deze schade dient dus te worden begroot op het volledige bedrag van de investering, de kosten en de lening, zoals hierboven uiteen gezet”. [93]
3.101.3 Wordt het tussenarrest gelezen tegen de achtergrond van het partijdebat, in het bijzonder van deze stellingname van [eiseres] , zoals dient te geschieden, [94] dan is duidelijk dat het hof in het tussenarrest met de verwerping van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [eiseres] (zie in het bijzonder rov. 3.2 en 3.6.1-3.6.8 TA) ook haar beroep op art. 2:249 BW Pro bestrijkt (zie ook rov. 2.6, eerste zin EA). [95] Welk beroep naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel in zoverre in wezen een doublure is van die op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen, waaronder de in rov. 3.6.1 TA bedoelde stelling van [eiseres] “dat [de b.v.] door Tinker c.s. bewust is misleid en dat die misleiding jegens haar onrechtmatig is” (door het hof ook vertaald als bedrog), in welk verband [verweerder 2] en [verweerder 3] een persoonlijk ernstig verwijt treft. Dat het hof dit beroep niet over het hoofd ziet, blijkt ook daaruit dat [eiseres] in de passage direct voorafgaand aan het onder 3.101.2 hiervoor geciteerde randnummer (dus in nr. 119) erop wijst dat “het onrechtmatig handelen van Geïntimeerden ook, mede, [wordt] ingevuld door de norm in artt. 6:194 BW”, etc. Waarop het hof dus respondeert in rov. 3.5, tweede zin TA. Zie onder 3.100-3.100.3 hiervoor. Overigens onderkende ook de rechtbank in het tussenvonnis dit beroep van [eiseres] (rov. 3.2).
3.101.4 Wat betekent dit voor het subonderdeel?
3.101.4 Vooropgesteld: dit noemt geen enkele vindplaats in het procesdossier, kennelijk moet daarvoor worden teruggevallen op de algemene inleiding op het cassatiemiddel (p. 5 van de procesinleiding). [96]
3.101.6 Anders dan het subonderdeel poneert, beslist het hof in het tussenarrest dus wel en (in het licht van het procesdossier) afdoende kenbaar op de vorderingen van [eiseres] op de grondslag dat Tinker c.s. onrechtmatig, want in strijd met art. 2:249 BW Pro, heeft gehandeld door de verstrekking van de cijfers in het financiële overzicht, uitmondend in verwerping van die vorderingen.
3.101.6 Dat deze verwerping onbegrijpelijk zou zijn, vindt geen rechtvaardiging in wat het subonderdeel daartoe aanvoert. [97] Het hof verstaat het beroep van [eiseres] op art. 2:249 BW Pro dus als zo’n doublure van haar op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen, waaronder de in rov. 3.6.1 TA bedoelde stelling van [eiseres] “dat [de b.v.] door Tinker c.s. bewust is misleid en dat die misleiding jegens haar onrechtmatig is” (door het hof ook vertaald als bedrog), in welk verband [verweerder 2] en [verweerder 3] een persoonlijk ernstig verwijt treft. Ik acht die uitleg van het hof dus niet onbegrijpelijk. Bovendien: het subonderdeel betoogt niet (kenbaar) dat die uitleg onbegrijpelijk is.
Het hof concludeert in rov. 3.2 TA al dat in de stellingen van [eiseres] geen grond is gelegen om Tinker c.s. (Mundilfari c.s.) jegens [eiser 1] in privé op grond van contractuele of wettelijke grondslag aansprakelijk te achten voor de schade die inzet is van het onderhavige geding. Blijkens rov. 3.6.1-3.6.8 TA leiden de door [eiseres] aangevoerde stellingen volgens het hof niet tot de gevolgtrekking dat zijdens Tinker c.s. sprake is geweest van zo’n bewuste misleiding/bedrog van [de b.v.] ; en gelet op wat het hof daar uiteenzet, evenmin van [eiser 1] . In dit kader valt mede te wijzen op rov. 3.6.4 en (de ‘tweede’) 3.6.5 TA, waaruit volgt dat volgens het hof op het punt van de cijfermatige verschillen tussen het financiële overzicht en het nieuwe financiële overzicht in het feitenmateriaal
onvoldoende steun vindt dat Mundilfari en Notezakelijk (de bestuurders van Tinker Investments) zich aan bedrog schuldig hebben gemaakt, oftewel aan bewuste misleiding, en dat [verweerder 2] en [verweerder 3] (de indirecte bestuurders van Tinker Investments) ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft.
Bij deze stand van zaken is evenmin onbegrijpelijk dat in de opzet van het tussenarrest daarmee ook de bodem wegvalt onder het (volgens het hof) bij wege van sequeel gedane beroep van [eiseres] op “het geven van de misleidende voorstelling van de financiële toestand van de Vennootschap (art. 2:249 BW Pro)” door handelen van Mundilfari c.s. Daarmee stuiten voor het hof in het tussenarrest de vorderingen van [eiseres] voor zover gebaseerd op art. 2:249 BW Pro, waarbij het hoogstens kan gaan om “tussentijdse cijfers” als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling, hoe dan ook al af op het vereiste van het geven van een misleidende voorstelling als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling. [98] Aldus valt best in te zien dat de bestuurders (of via art. 2:11 BW Pro: de indirect bestuurders) van Tinker Investments hier tegenover [eiseres] niet aansprakelijk zijn op de voet van art. 2:249 BW Pro. Zodoende zet het hof logische denkstappen in een sluitende, tot verwerping leidende redenering; zij is niet onbegrijpelijk.
Het hof concludeert in rov. 3.2 TA al dat in de stellingen van [eiseres] geen grond is gelegen om Tinker c.s. (Mundilfari c.s.) jegens [eiser 1] in privé op grond van contractuele of wettelijke grondslag aansprakelijk te achten voor de schade die inzet is van het onderhavige geding. Blijkens rov. 3.6.1-3.6.8 TA leiden de door [eiseres] aangevoerde stellingen volgens het hof niet tot de gevolgtrekking dat zijdens Tinker c.s. sprake is geweest van zo’n bewuste misleiding/bedrog van [de b.v.] ; en gelet op wat het hof daar uiteenzet, evenmin van [eiser 1] . In dit kader valt mede te wijzen op rov. 3.6.4 en (de ‘tweede’) 3.6.5 TA, waaruit volgt dat volgens het hof op het punt van de cijfermatige verschillen tussen het financiële overzicht en het nieuwe financiële overzicht in het feitenmateriaal
onvoldoende steun vindt dat Mundilfari en Notezakelijk (de bestuurders van Tinker Investments) zich aan bedrog schuldig hebben gemaakt, oftewel aan bewuste misleiding, en dat [verweerder 2] en [verweerder 3] (de indirecte bestuurders van Tinker Investments) ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft.
Bij deze stand van zaken is evenmin onbegrijpelijk dat in de opzet van het tussenarrest daarmee ook de bodem wegvalt onder het (volgens het hof) bij wege van sequeel gedane beroep van [eiseres] op “het geven van de misleidende voorstelling van de financiële toestand van de Vennootschap (art. 2:249 BW Pro)” door handelen van Mundilfari c.s. Daarmee stuiten voor het hof in het tussenarrest de vorderingen van [eiseres] voor zover gebaseerd op art. 2:249 BW Pro, waarbij het hoogstens kan gaan om “tussentijdse cijfers” als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling, hoe dan ook al af op het vereiste van het geven van een misleidende voorstelling als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling. [98] Aldus valt best in te zien dat de bestuurders (of via art. 2:11 BW Pro: de indirect bestuurders) van Tinker Investments hier tegenover [eiseres] niet aansprakelijk zijn op de voet van art. 2:249 BW Pro. Zodoende zet het hof logische denkstappen in een sluitende, tot verwerping leidende redenering; zij is niet onbegrijpelijk.
3.101.8 Dit betekent dat de slotklacht in het subonderdeel eveneens doel mist. Want het hof oordeelt dus nergens dat wel sprake is van een misleidende voorstelling (via het financiële overzicht), maar dit niet aan de bestuurders kan worden verweten. Immers, volgens het hof is hoe dan ook de horde van de misleidende voorstelling niet genomen, en dat is iets anders. Evenmin is het zo dat het hof de tweede zin van art. 2:249 BW Pro toepast. Daarin staat dat niet aansprakelijk is een individuele bestuurder die bewijst dat de misleidende voorstelling niet aan hem te wijten is. Aan een oordeel dáárover komt het hof in het tussenarrest dus niet toe, want de horde van de misleidende voorstelling is niet genomen. Kortom, wat betreft de slotklacht mist het subonderdeel feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest.
3.101.8 Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.
Onderdeel 7(“Bestuurdersaansprakelijkheid”)
3.103 Het zevende onderdeel bevat twee subonderdelen.
3.103
Subonderdeel 7.1komt hierop neer. [eiseres] heeft vorderingen ingesteld tegen Mundilfari c.s. onder meer op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, hierin gelegen dat zij wist of behoorde te weten dat de verstrekte garanties in de investeringsovereenkomst en de akte levering en uitgifte van aandelen geschonden zouden worden, en dat Tinker Investments - gelijk Notezakelijk en Mundilfari - de door [eiseres] dientengevolge geleden schade niet zou kunnen vergoeden. Het hof heeft dit een en ander niet (kenbaar) besproken. Als het hof dit een en ander niet heeft gelezen in de gedingstukken, is dit onbegrijpelijk. Als het hof de desbetreffende verwijten aan het adres van Mundilfari c.s. niet heeft besproken, omdat het tot het oordeel kwam dat er geen door Tinker c.s. te vergoeden schade is komen vast te staan, geldt dat na gegrondbevinding van klachten uit onderdelen 1-3 deze bestuurdersaansprakelijkheid alsnog moet worden beoordeeld.
Subonderdeel 7.1komt hierop neer. [eiseres] heeft vorderingen ingesteld tegen Mundilfari c.s. onder meer op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, hierin gelegen dat zij wist of behoorde te weten dat de verstrekte garanties in de investeringsovereenkomst en de akte levering en uitgifte van aandelen geschonden zouden worden, en dat Tinker Investments - gelijk Notezakelijk en Mundilfari - de door [eiseres] dientengevolge geleden schade niet zou kunnen vergoeden. Het hof heeft dit een en ander niet (kenbaar) besproken. Als het hof dit een en ander niet heeft gelezen in de gedingstukken, is dit onbegrijpelijk. Als het hof de desbetreffende verwijten aan het adres van Mundilfari c.s. niet heeft besproken, omdat het tot het oordeel kwam dat er geen door Tinker c.s. te vergoeden schade is komen vast te staan, geldt dat na gegrondbevinding van klachten uit onderdelen 1-3 deze bestuurdersaansprakelijkheid alsnog moet worden beoordeeld.
3.103
Subonderdeel 7.2komt hierop neer. Gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdelen 4-6 vitieert ook het (deels impliciete) oordeel van het hof dat Mundilfari c.s. op het desbetreffende onderwerp niet persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (ernstig verwijt).
Subonderdeel 7.2komt hierop neer. Gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdelen 4-6 vitieert ook het (deels impliciete) oordeel van het hof dat Mundilfari c.s. op het desbetreffende onderwerp niet persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (ernstig verwijt).
Behandeling
3.106 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.106 Te beginnen met
subonderdeel 7.1.
subonderdeel 7.1.
3.106 M.i. ziet het hof niet voorbij aan de stellingen van [eiseres] als bedoeld in de vindplaatsen genoemd in het subonderdeel, maar betrekt het die bij de verwerping van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [eiseres]
3.106 Wat betreft [eiser 1] in rov. 3.2 TA:
“De rechtbank heeft terecht overwogen dat in de stellingen van [eiseres] geen grond is gelegen om Tinker c.s. (c.q. Mundilfari c.s.) jegens [eiser 1] in privé op grond van contractuele of wettelijke grondslag aansprakelijk te achten voor de schade die inzet is van het onderhavige geding. [eiser 1] is geen partij bij de Investeringsovereenkomst en heeft niet in privé in Tinker Investments geïnvesteerd.
Het feit dat [de b.v.] de persoonlijke holding is van [eiser 1] en de door eerstgenoemde geïnvesteerde bedragen door [eiser 1] zijn gefourneerd, brengt niet mee dat de schade die is ontstaan als gevolg van door [eiseres] aan Tinker c.s. verweten onrechtmatige gedragingen in relatie tot [eiser 1] anders dan als afgeleid kan worden beschouwd, zoals ook steun vindt in de erkenning van [eiseres] (memorie van grieven sub 149) dat het waar het [eiser 1] en [de b.v.] betreft in feite om dezelfde schade gaat.
Dat jegens [eiser 1] ook los van zijn positie als DGA van de vennootschap die in Tinker Investments investeerde een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zou zijn geschonden is door [eiseres] onvoldoende feitelijk toegelicht. Het feit dat [eiser 1] degene was die [de b.v.] het daarvoor benodigde kapitaal verstrekte is onvoldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat de aansprakelijkheid voor de schade die inzet is van het onderhavige geding (in feite op gelijke voet) jegens hen beide zou zijn ontstaan”.
3.107.3 Wat betreft [de b.v.] in rov. 3.5-3.6.8 TA. Daarop ging ik in mede onder 3.58.2-3.58.3 en 3.75.1 hiervoor. Daarbij maakt het hof in rov. 3.6.1 TA duidelijk uit de stellingname van [eiseres] op te maken (“(zo begrijpt het hof)”) dat [verweerder 2] en [verweerder 3] persoonlijk een ernstig verwijt treft ter zake van de gewraakte misleiding die volgens [eiseres] jegens [de b.v.] onrechtmatig is, uit hoofde waarvan [de b.v.] (ook) aanspraak maakt op schadevergoeding. Welk betoog van [eiseres] het hof verwerpt in rov. 3.6.2-3.6.8 TA.
3.107.3 Ik zie niet dat het hof aldus blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de onder 3.107.1 hiervoor bedoelde stellingen van [eiseres] Sprekend in dit verband is de volgende passage in de memorie van grieven, het enige randnummer onder het opschrift “Onrechtmatig handelen en bestuurdersaansprakelijkheid”:
“101. Het onrechtmatig handelen van Tinker c.s. jegens [eiseres] is hierboven uitgebreid uitgewerkt, evenals in de Dagvaarding. [verweerder 3] en [verweerder 2] (en hun persoonlijke holdings Mundilfari en Notezakelijk) zijn in dit kader een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Zij hebben de op hen toepasselijke zorgvuldigheidsnorm geschonden. [verweerder 3] en [verweerder 2] hebben de misleiding en het bedrog en de dwaling van Appellanten persoonlijk veroorzaakt. Zij hebben bovendien zelf bewust de onjuiste/onvolledige informatie verstrekt teneinde Appellanten tot een investering te bewegen, waarvan zij konden en moesten voorzien dat deze nooit - ook niet als schadevergoeding - door de Vennootschap zou kunnen worden terugbetaald. Zij waren immers op de hoogte van de behandeling bij Bijzonder Beheer en de overstand. Zij wisten of behoorden te weten welke consequenties de behandeling bij Bijzonder Beheer en overstand voor de Vennootschap met zich meebrachten. Zij waren betrokken bij de communicatie met IATA en wisten of behoorden te weten dat de registratie nog niet finaal was. Zij hebben nagelaten Appellanten hierover te informeren, terzake deze informatie geen enkel voorbehoud gemaakt en hebben aldus zelf voor Appellanten fundamentele informatie achtergehouden. Daarbij hebben [verweerder 3] en [verweerder 2] - persoonlijk - ingestaan voor de juistheid van de garanties in de Investeringsovereenkomst om daarmee het vertrouwen van Appellanten te winnen. Dit onrechtmatig handelen is des te kwalijker nu zij een persoonlijk belang hadden bij de investering van [eiseres] omdat zij hun eigen investering (en die van vrienden en familie) daarmee probeerden veilig te stellen”. [99]
Het subonderdeel zet ook niet uiteen waarom dit, desondanks, anders zou zijn. [100]
3.107.5 Hierop ketst het subonderdeel al af. Ten overvloede: het subonderdeel mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest, voor zover het veronderstelt dat het hof de desbetreffende verwijten aan het adres van Mundilfari c.s. niet heeft besproken, omdat het tot het oordeel kwam dat er geen door Tinker c.s. te vergoeden schade is komen vast te staan. Zoals ook blijkt uit rov. 2.6 EA verwerpt het hof de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [eiseres] al in het tussenarrest.
3.107.5 Tot slot
subonderdeel 7.2.
subonderdeel 7.2.
3.107.5 Dit bouwt voort op onderdelen 4-6, die falen. Het subonderdeel deelt dus in dat lot. Zie, concluderend, onder 3.65, 3.94 en 3.102 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.107.5 Daarmee is gegeven dat onderdeel 7 faalt.
Onderdeel 8(“Onrechtmatig handelen jegens [eiser 1] in privé; geen afgeleide schade”)
3.110 Het achtste onderdeel bevat een inleiding [101] en een subonderdeel. Het richt zich tegen rov. 3.2 TA.
3.111
Subonderdeel 8.1komt hierop neer.
Subonderdeel 8.1komt hierop neer.
3.111 Het hof heeft miskend dat als door een aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap [102] - zoals: in de hoedanigheid van schuldeiser van de vennootschap - geen sprake is van afgeleide schade en dus dat, anders dan bij afgeleide schade, voor onrechtmatigheid geen schending van een specifiek jegens de benadeelde geldende zorgvuldigheidsverplichting vereist is. De norm voor aansprakelijkheid is dan de 'gewone': of in strijd is gehandeld met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.111.2 Heeft het hof dit niet miskend dan is het oordeel, althans zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk. Het als gevolg van het faillissement van Tinker Investments onvoldaan blijven van de vordering van [eiser 1] op [de b.v.] , is voor [eiser 1] immers geen afgeleide schade: zij bestaat niet in de vermindering van de waarde van de aandelen die [eiser 1] hield in [de b.v.] , maar in vermindering van de waarde van de vordering die [eiser 1] had als schuldeiser van [de b.v.] doordat [eiser 1] [de b.v.] het voor de investering benodigde kapitaal had verstrekt. Voor zover het hof het oog heeft gehad op andere schade van [eiser 1] , heeft het hof een onbegrijpelijke lezing aan de stellingen van [eiser 1] gegeven. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.111.2 Anders dan het hof kennelijk heeft gemeend (“zoals ook steun vindt (…) dezelfde schade gaat”), maakt de omstandigheid dat de schade van [eiser 1] bestaat uit het missen van hetzelfde geld dat [de b.v.] vervolgens is kwijtgeraakt door haar investering in Tinker Investments het voorgaande niet anders. Dit is
klacht c.
klacht c.
Behandeling
3.112 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.112 Te beginnen met
klacht a.
klacht a.
3.112 Ik citeerde rov. 3.2 TA onder 3.107.2 hiervoor. In de derde alinea, eerste zin aldaar stelt het hof vast dat door [eiseres] onvoldoende feitelijk is toegelicht dat jegens [eiser 1] “ook los van zijn positie als DGA van de vennootschap die in Tinker Investments investeerde [voornoemde vennootschap is dus [de b.v.] , A-G] een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zou zijn geschonden”.
3.112 Het is duidelijk dat het hof hier, met “ook los van zijn positie als DGA van de vennootschap die in Tinker Investments investeerde”, het oog heeft op [eiser 1] in andere hoedanigheid dan aandeelhouder van [de b.v.] Het is ook duidelijk dat het hof hier, met “een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zou zijn geschonden”, het oog heeft op handelen in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens [eiser 1] in zo’n andere hoedanigheid dan aandeelhouder van [de b.v.] Dit een en ander staat dus duidelijk niet in de sleutel van het afgeleide schade-leerstuk. Iets anders is dat volgens het hof door [eiseres] onvoldoende feitelijk is toegelicht dat dit een en ander hier van toepassing is.
3.112 Kortom, de klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenarrest.
3.112 Dan
klacht b.
klacht b.
3.112 Deze komt erop neer dat [eiser 1] heeft aangevoerd dat hij in dit geding vergoeding vordert van schade als schuldeiser wegens waardevermindering van zijn vordering op [de b.v.] , niet van schade als aandeelhouder wegens waardevermindering van zijn aandelen in [de b.v.] , reden waarom het bij die schade niet gaat om afgeleide schade. [103] En dat voor zover het hof in rov. 3.2 TA het oog heeft op andere schade van [eiser 1] die uitleg door het hof van de stellingen van [eiser 1] onbegrijpelijk is.
3.114.2 Op de vindplaatsen die de klacht noemt, [104] en die het hof blijkens rov. 3.2 TA betrekt in diens oordeel (“(memorie van grieven sub 149)”), valt evenwel niet te lezen dat [eiser 1] in dit geding vergoeding vordert van die schade als
schuldeiservan [de b.v.] , niet als aandeelhouder van [de b.v.] Integendeel.
schuldeiservan [de b.v.] , niet als aandeelhouder van [de b.v.] Integendeel.
3.114.3 Op die vindplaatsen wordt door [eiseres] betoogd dat bij [eiser 1] , die heeft geïnvesteerd in Tinker Investments via zijn persoonlijke holding [de b.v.] en [de b.v.] daarvoor het benodigde kapitaal heeft verstrekt, [105] niet enkel sprake is van afgeleide schade als aandeelhouder. Want het gaat om afgeleide schade indien de aandeelhouder niet betrokken is geweest bij het onrechtmatige handelen van de wederpartij, maar wel hierdoor (afgeleide) schade lijdt door een waardedaling van zijn aandelen. In het onderhavige geval, evenwel, is [eiser 1] ook in privé door Tinker c.s. misleid en heeft zij daarom ook jegens hem onrechtmatig gehandeld (dus niet alleen jegens [de b.v.] ).
3.114.4 In dit betoog van [eiseres] wordt dus ervan uitgegaan dat [eiser 1] vergoeding vordert van schade als
aandeelhoudervan [de b.v.] , maar getracht ingang te doen vinden dat daarbij niet enkel sprake is van afgeleide schade, nu ook jegens [eiser 1] in privé onrechtmatig zou zijn gehandeld (dus niet alleen jegens [de b.v.] , tevens jegens [eiser 1] als haar aandeelhouder). Nergens daarin wordt opgemerkt dat [eiser 1] schuldeiser is van [de b.v.] , dit betoog is ook niet zo begrepen door Tinker c.s. (Mundilfari c.s.). [106]
aandeelhoudervan [de b.v.] , maar getracht ingang te doen vinden dat daarbij niet enkel sprake is van afgeleide schade, nu ook jegens [eiser 1] in privé onrechtmatig zou zijn gehandeld (dus niet alleen jegens [de b.v.] , tevens jegens [eiser 1] als haar aandeelhouder). Nergens daarin wordt opgemerkt dat [eiser 1] schuldeiser is van [de b.v.] , dit betoog is ook niet zo begrepen door Tinker c.s. (Mundilfari c.s.). [106]
3.114.5 Overigens berust dit betoog van [eiseres] op een denkfout. Kort en goed: afgeleide schade transformeert niet in niet-(enkel)-afgeleide schade als door de betrokken derde jegens de aandeelhouder onrechtmatig wordt gehandeld. [107]
3.114.6 De slotsom moet dan ook zijn dat wat de klacht aanvoert, niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof blijk geeft van een onbegrijpelijke lezing van stellingen van [eiseres] door in rov. 3.2 TA te responderen op het onder 3.114.2-3.114.5 hiervoor bedoelde betoog van [eiseres] gelijk het hof daarin doet. Waarbij dus géén sprake is van schade waarvan [eiser 1] vergoeding vordert als schuldeiser wegens waardevermindering van zijn vordering op [de b.v.]
3.114.6 Tot slot
klacht c.
klacht c.
3.114.6 Niet valt in te zien dat de in de klacht bedoelde zinsnede uit rov. 3.2 TA, en wat de klacht daarover opmerkt, afdoet aan de onder 3.113-3.114.6 hiervoor bereikte uitkomsten bij klachten a-b of anderszins de conclusie rechtvaardigt dat het hof in rov. 3.2 TA blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of diens oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.114.6 Daarmee is gegeven dat onderdeel 8 faalt.
Onderdeel 9(“Kosten van partijdeskundigen”)
3.117 Het negende en laatste onderdeel bevat twee subonderdelen. Het richt zich tegen rov. 2.5 EA.
3.117
Subonderdeel 9.1komt hierop neer.
Subonderdeel 9.1komt hierop neer.
3.117 Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 2.5, tweede alinea EA voortbouwt op de in de voorgaande onderdelen bestreden afwijzing door het hof van de vorderingen tot schadevergoeding, [108] vitiëren die klachten ook voornoemde oordeel. Dit is
klacht a.
klacht a.
3.118.2 Voor zover het hof heeft gemeend dat (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu dat wél kan. Dit is
klacht b.
klacht b.
3.118.2 Voorts geeft het hof voor zijn oordeel dat de redelijkheid en het causaal verband onvoldoende zijn aangetoond, geen enkel inzicht in zijn gedachtegang, waarmee dit oordeel hoe dan ook onvoldoende is gemotiveerd. Dit is
klacht c.
klacht c.
3.118.2
Subonderdeel 9.2komt hierop neer. Zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, valt niet in te zien dat het bedrag van € 14.889,05 voor het onderzoek van [betrokkene 2] , en dus tot het vaststellen van (schade, maar in elk geval van) aansprakelijkheid en/of beperking van schade, onredelijk zou zijn of dat die kosten in onvoldoende verband zouden staan met de garantieschending. Dat rapport heeft immers, naar [eiseres] ook heeft gesteld, geleid tot het blootleggen van de onjuistheden in het financiële overzicht en het opstellen van het nieuwe financiële overzicht.
Subonderdeel 9.2komt hierop neer. Zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, valt niet in te zien dat het bedrag van € 14.889,05 voor het onderzoek van [betrokkene 2] , en dus tot het vaststellen van (schade, maar in elk geval van) aansprakelijkheid en/of beperking van schade, onredelijk zou zijn of dat die kosten in onvoldoende verband zouden staan met de garantieschending. Dat rapport heeft immers, naar [eiseres] ook heeft gesteld, geleid tot het blootleggen van de onjuistheden in het financiële overzicht en het opstellen van het nieuwe financiële overzicht.
Behandeling
3.120 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
3.120 Te beginnen met
subonderdeel 9.1.
subonderdeel 9.1.
3.120 Eerst
klacht a.
klacht a.
3.120 Deze bouwt voort op onderdelen 1-8, die alle falen. De klacht deelt dus in dit lot. Zie, concluderend, onder 3.16, 3.25, 3.50, 3.65, 3.94, 3.102, 3.109 en 3.116 hiervoor.
3.120 Dan
klacht b.
klacht b.
3.120 Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. In rov. 2.5, tweede alinea EA oordeelt het hof niet dat (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Daarin oordeelt het hof wel, en dit is iets anders, dat de door [eiseres] gevorderde vergoeding voor kosten van partij-deskundigen ad in totaal € 65.105,18 niet toewijsbaar is, omdat door [eiseres] onvoldoende is aangetoond dat deze kosten redelijk zijn en in voldoende causaal verband staan tot de aan Mundilfari c.s. te verwijten schending van financiële garanties.
3.120 Ter afronding
klacht c.
klacht c.
3.120 Wordt rov. 2.5, tweede alinea EA gelezen tegen de achtergrond van het procesdossier, [109] zoals dient te geschieden, [110] dan is duidelijk waarom het hof hiertoe komt. Uit de desbetreffende stellingen van [eiseres] blijkt eenvoudigweg niet (afdoende) dat voornoemde kosten redelijk zijn en in voldoende causaal verband staan tot de aan Mundilfari c.s. te verwijten schending van financiële garanties. [111] Hierop stuit de klacht af.
3.125 Tot slot
subonderdeel 9.2.
subonderdeel 9.2.
3.125 Dit boekt evenmin succes. In de akte na tussenarrest wordt door [eiseres] wel de post “Kosten [betrokkene 2] ” ad € 14.889,05 opgevoerd, maar zonder enige toelichting waaruit zou volgen dat het rapport van [betrokkene 2] heeft geleid tot het blootleggen van de onjuistheden in het financiële overzicht en het opstellen van het nieuwe financiële overzicht. [112] Dit laatste blijkt evenmin uit de feitenvaststelling in rov. 2.2 onder (xiii) TA. [113] Voor zover dat laatste al zou doorklinken in de vindplaats die het subonderdeel hier nog noemt, [114] geldt dat uit deze passage uit het feitenrelaas in de memorie van grieven nog niet (afdoende) blijkt dat voornoemde kosten ad € 14.889,05 én redelijk zijn én in voldoende causaal verband staan tot de aan Mundilfari c.s. te verwijten schending van financiële garanties. Daarmee is het pleit beslecht.
3.126 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 9 faalt.
Slotsom
3.127 Het cassatiemiddel van [eiseres] is derhalve vergeefs voorgesteld.
3.127 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G