Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00342
Zitting13 februari 2024
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
hierna: de verdachte
1.De cassatieprocedure
1.1
De verdachte is bij arrest van 26 januari 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens feitelijk leiding geven aan het opzettelijk voeren van een ondeugdelijke administratie en het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht weken en een geldboete van € 20.000 euro.
1.2
Het cassatieberoep is op 2 februari 2022 ingesteld namens de verdachte. M.C.J. Schoenmakers, advocaat te 's‑Hertogenbosch, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. In middel 1 wordt geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de deugdelijkheid van de gevoerde administratie. Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim bij het binnentreden van de woning van de verdachte. Middel 3 komt op tegen de afwijzing van een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling ten aanzien van het voorhanden hebben van het vuurwapen en de munitie.
1.3
Deze conclusie sterkt tot verwerping van het beroep.
2.De bewezenverklaring en de bewijsmiddelen
2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“2.
de maatschap [A] , op een of meer tijdstippen, in de periode van 1 januari 2009 tot en met heden, in Nederland als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, hebbende die ondeugdelijkheid hierin bestaan dat
- er geen (volledige) inkoop- en verkoopadministratie werd gevoerd en
- er geen toereikende vastlegging was van de soort en hoeveelheden ingekochte en/of verkochte groente en fruit en kerstbomen en van de daarvoor betaalde prijzen en
- er geen controleerbare en sluitende kasadministratie werd gevoerd en
- er stukken ontbreken, waaronder financiële aantekeningen over de daadwerkelijk gerealiseerde omzet zulks, terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedraging;
3.
hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 17 augustus 2015, in Tilburg
- een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen van het merk Zastava, met serienummer C-266923 (kaliber 7.65mm), en
- munitie van categorie III, te weten (totaal) 37 centraalvuur eenheids kogelpatronen (kaliber 7.65mm) voorhanden heeft gehad.”
2.2
De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“
Feit 2
Feit 2
1. Het proces-verbaal van verhoor verdachte (…):
V: Wat kunt u vertellen over uw werkzaamheden?
A: Ik doe de inkoop van groente, dit doe ik via de computer.
De groente die we verbouwen in de tuin verkopen we op de markt.
Ik kan niet precies aangeven wat voor deel uit eigen kweek komt en wat wordt ingekocht.
V: Wie voert de administratie van de onderneming (maatschap) en uw eigen bedrijf?
A: Ik en mijn schoonzusje. Mijn schoonzusje maakt de facturen en doet de betalingen. Zij houdt het kasboek bij. Ik schrijf zelf de facturen voor de dingen die ik zelf verkoop. Mijn broer heeft hier geen bemoeienis mee.
V: Kunt u verklaren hoe het werkt op de markt met de in- en verkopen? Wie houdt de ontvangsten bij?
A: Het geld dat wij van de klanten krijgen op de markt wordt in een geldbak gegooid en als ik thuiskom tel ik dat en wordt dat bedrag als contante omzet geboekt. Wij houden niet bij wat er verkocht wordt en hoeveel.
V: Wie bewaakt de spullen op de markt en weet wat er is ingekocht en verkocht? En wat er nog (klaar) staat voor de verkoop?
A: Ik weet niet precies wat ik meeneem naar een markt en wat er terugkomt. Ik hou dit ook niet bij.
V: Wie doet de jaarafsluiting van de administratie?
A: De inkoopfacturenkomen bij mij terecht, ik kijk ze dan na en breng ze naar mijn schoonzusje, die betaalt ze dan. Het kasboek houdt ze ook bij.
2. Het proces-verbaal ‘Stand van zaken’ (…) als relaas van de verbalisant (…):
Verdachte [verdachte] heeft samen met zijn broer, [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1956 te [geboorteplaats] , een maatschap die handelt in groente en fruit.
Naast de handel van deze producten op de markt telen zij ook zelf groente en/of fruit. Tevens kweekt [verdachte] kerstbomen op de grond bij zijn eigen woning en verkoopt deze vanuit huis.
Naar aanleiding van de verdenkingen tegen verdachte heeft op 17 augustus 2015, onder leiding van de rechter-commissaris mr. J.L.A.J. Peters, een doorzoeking plaatsgevonden op het woonadres van [verdachte] , [a-straat 1] te [plaats] . Op hetzelfde moment zijn ook de administratieve bescheiden en gegevens van de maatschap [A] gevorderd, die zich bevonden op het adres van [betrokkene 1] en die zich bevonden bij de boekhouder, administratiekantoor v.o.f. [B] .
De boekhouder krijgt derhalve slechts de maandstaat met “afgeroomde” omzetten. De originele vastleggingen (primaire bescheiden) krijgt de boekhouder niet, alhoewel deze wettelijk wel onderdeel uitmaken van de administratie.
3. Het overzichtsproces-verbaal zaak 1- Witwassen (…) als relaas van de verbalisant (…):
Daarnaast is er geen onderscheid gemaakt in de marges tussen de verschillende soorten producten in de administratie. Zo worden verschillende soorten fruit en groentes ingekocht, maar ook zelf gekweekt. In de administratie is gezien dat [verdachte] spinazie inkoopt, maar zoals hij heeft verklaard, verbouwt hij dit ook zelf. Daarnaast is gezien dat sommige afnemers een bon krijgen met omschrijving “geleverde groentes”, waarbij niet bekend is welke. Tevens zijn er leveranciers die geen specificatie geven op hun facturen.
De genoemde marges van de Maatschap [verdachte] kunnen juist zijn, maar ook onderhevig aan fraude. Indien namelijk wordt afgeroomd op de omzet (een deel van de omzet wordt niet verantwoord), valt dit niet op. Om dit te controleren zal men moeten bijhouden wat is ingekocht en waar en tegen welke prijs dit is verkocht. De cijfers van eventuele prijsverlagingen en het weggooien van producten zullen moeten worden bijgehouden. Hiervan is echter bij de Maatschap [verdachte] niets (meer) van aanwezig.
In AMB-032 zijn in de bijlagen op blad 9 tot en met 12 documenten opgenomen die bij [verdachte] thuis zijn aangetroffen in zijn privé-woning. Het betreft hier een document “Marktontvangsten Juli 2015” (blad 9) en “Marktontvangsten Augustus 2015” (blad 10). Deze lagen vermoedelijk nog bij [verdachte] thuis tijdens de doorzoeking op 17 augustus 2015, omdat deze nog verwerkt moesten worden. Tevens zijn twee overzichten aangetroffen (blad 9 en 10), welke niet zijn aangetroffen in de administratie van de Maatschap [verdachte] . Dit betreft vermoedelijk primaire bescheiden, die wel (hadden) moeten worden bewaard.
4. Het schriftelijk bescheid, te weten het Uittreksel Kamer van Koophandel (…):
Onderneming
Handelsnaam [A]
Startdatum onderneming 01-01-1980 (datum registratie: 22-04-2013)
Activiteiten Markthandel in aardappelen, groenten en fruit
Werkzame personen 2
Maten
Naam [verdachte]
Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] 1964, [geboorteplaats]
Adres [a-straat 1] , [plaats]
Datum in functie 01-01-1980 (datum registratie: 22-04-2013)
Bevoegdheid Onbeperkt bevoegd
Feit 3
5. Het proces-verbaal van verhoor verdachte (…):
V: Hoe kwamen ze uit bij het wapen wat er bij jou in huis is aangetroffen?
A: Er werd door een man van de FIOD gevraagd of dat ik mogelijk ook wapens in huis zou hebben. Ik heb daarop ja geantwoord en ook gelijk aangegeven waar dat het wapen zou liggen.
V: Waar lag het wapen?
A: Het wapen lag boven op zolder. Via de vast trap naar zolder zijn we, ik en een van de FIOD de zolder opgelopen. Toen we op zolder waren zei ik dat het wapen ergens achter het rekje, achterin op zolder, moest liggen.
V: Waar lag het precies?
A: Het wapen lag in een jute zakje tussen huishoudelijke spullen.
Bij het wapen aanwezig zaten ook 2 patroonhouders, waarvan ik in eerste instantie dacht dat er maar een was en ook dat er munitie bij zat.
6. Het proces-verbaal “Aantreffen vuurwapen” (…):
Op 17 augustus 2015 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek gehouden door de FIOD kantoor Zwolle. Er heeft een doorzoeking plaatsgevonden in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] .
Op de vraag aan [verdachte] of in de woning, naast grote sommen geld en drugs, wapens aanwezig waren, antwoordde [verdachte] bevestigend. Er zou op zolder ergens een vuurwapen moeten liggen welke hij een aantal jaren geleden had gevonden tijdens de verbouwing van de woning, zo vertelde hij.
In een laag, kartonnen kistje zag ik, verbalisant, een beige jute zak liggen. Dit was een katoenen schoudertasje. Nadat ik handschoenen had aangetrokken, heb ik het tasje uit de doos gehaald en mee naar de slaapkamer genomen van [verdachte] . Daar heb ik voorzichtig een vuurwapen uit het schoudertasje gehaald. Ik zag dat het een pistool was van het merk Zastava.
Verder zaten 2 gevulde patroonhouders in het tasje en 13 lossen patronen.
7. Het schriftelijk bescheid te weten een ‘afstandsverklaring in beslag genomen voorwerpen ex art. 116 Sv Pro.’ (…):
Ondergetekende
Achternaam [verdachte]
Voornaam [verdachte]
Geboren [geboortedatum] 1964
Geboorteplaats [geboorteplaats]
verklaart ten aanzien van de hieronder vermelde bij hem in beslag genomen voorwerpen:
Object: Vuurwapen (Pistool)
Merk/type: Zastava
Wapennummer: C-266923
Object: Munitie (Patroon)
Aantal/eenheid: 37 Stuks
Kaliber: 7.65
dat het hem toebehoort en afstand ervan te doen.
8. Het proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 1] , materiedeskundige bij het Regionaal Bureau Wapens en Munitie (…):
Op 3 november 2015 werd aan mij een op een pistool gelijkend voorwerp met munitie, voor nader onderzoek aangeboden. Deze goederen waren op 18 september 2015 aangetroffen en in beslag genomen.
Uit nader onderzoek bleek mij verbalisant het volgende:
Het in beslag genomen voorwerp is een pistool van het kaliber 7,65 mm Br.
De kast, slede en loop zijn voorzien van het serienummer C-266923.
Bij het wapen bevonden zich twee patroonmagazijnen.
Het hierboven omschreven voorwerp is geschikt om projectielen door een loop af te schieten. De werking berust op het teweegbrengen van een scheikundige ontploffing.
Derhalve is dit voorwerp een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3e, gelet op artikel 2 lid 1 categorie Pro III ten 1 van de WWM.
Bij het vuurwapen werden zevendertig centraalvuur eenheids kogelpatronen aangetroffen van het kaliber 7,65 mm. (.32)
3.Het eerste middel
3.1
In het eerste middel wordt geklaagd over het volgende:
“Ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat het hof uitgaat van de verklaringen door verdachte en dat de weerlegging van de door de verdediging aangevoerde bewijsverweren besloten ligt in de gebezigde bewijsmiddelen, het hof niet toekomt aan een beoordeling daarvan, aangezien deze niet in lijn zijn met de door de verdachte gegeven verklaringen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.”
3.2
De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat het mij wat hoofdbrekens heeft gekost om uit de tekst van het middel en de toelichting daarop af te leiden waarover de steller van het middel beoogt te klagen. Met een welwillende lezing kom ik uit op twee deelklachten. In de eerste deelklacht wordt geklaagd dat het hof een onderdeel van de verklaring van de verdachte zoals opgenomen in bewijsmiddel 1 op onjuiste wijze heeft uitgelegd. De tweede deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat wel degelijk een deugdelijke administratie is gevoerd, omdat de – op basis van het kasstelsel gevoerde – administratie aan de eisen van art. 52 AWR Pro voldoet en de Belastingdienst tijdens controles in 2009 en 2013 geen onregelmatigheden heeft geconstateerd.
3.3
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 januari 2022 heeft de raadsman overeenkomstig de daartoe overlegde pleitnota verweer gevoerd. Voor zover van belang in cassatie, houdt die pleitnota – zonder overname van voetnoten – het volgende in: [1]
“
Feit 2
Feit 2
Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een geldboete van €250.000 wegens het niet voldoen aan de administratieplicht op basis van artikel 68, lid 2 sub d AWR.
Verwezen wordt naar het hieronder gevoerde verweer met onderbouwingen in eerste aanleg welke als herhaald en ingelast kunnen worden beschouwd.
De wijze waarop een administratie wordt opgezet, mag door de ondernemer zelf worden bepaald. Vereist is dat uit de administratie duidelijk moet blijken hoeveel BTW betaald moet worden aan de Belastingdienst en hoeveel BTW wordt teruggevraagd. Dat betekent dat per aangiftetijdvak overzichten bijgehouden moeten worden van uitgaande facturen, inkomsten, ontvangen facturen en privégebruik van goederen en diensten. Ik verwijs in dat verband ook naar artikel 52 AWR Pro. Daarin is opgenomen dat de administratie zodanig ingericht moet zijn, dat controle daarvan door een inspecteur binnen redelijke termijn mogelijk is.
Van de administratie moeten alle van belang zijnde bescheiden worden bewaard. Naast de bankafschriften en inkoop- en verkoopfacturen geldt dit ook voor de van belang zijnde bonnetjes, vastleggingen, en notities. Gezegd wordt dat deze stukken zich niet in de administratie bevinden. Tegelijkertijd wordt gezegd dat de contant bonnen die worden uitgeschreven in de kasadministratie zijn opgenomen. Van de ontvangsten zit namelijk een verkoopbon achter de kasstaat. De vermelde bedragen die contant zijn ontvangen, zijn vervolgens ook als contante ontvangst in de kasstaat opgenomen en geboekt als omzet. Dit betreffen de bonnen aan de afnemers van cliënt. Geconstateerd is dat de door de afnemers uitgeleverde bonnen allemaal zijn opgenomen in de financiële administratie. Verder verklaren een aantal afnemers ook dat zij een bon ontvangen van de contante aankopen die op de markt bij cliënt doen.
Ik kom dan terug op AMB-032 en herhaal wat ik daar eerder over heb gezegd. In het proces-verbaal wordt aangegeven dat de omzet van de maatschap mogelijk is beïnvloed doordat niet alle omzet van de markt en de kerstbomen is opgenomen. Als bijlage 5 bij dat proces-verbaal is een kladbriefje gevoegd dat in de woning van cliënt is aangetroffen. De informatie op de bijlage betreft vermoedelijk gegevens over de handel van groente en fruit op de markt. Dat is in zoverre juist, dat alle bedragen op de voorzijde van de bijlage tot aan ‘3 kruiden’ verkopen betreffen aan [betrokkene 2] . Deze zijn gespecificeerd op de verkoopbon die zich in de kasadministratie van augustus 2015 bevindt en die is verantwoord in de kasstaat van diezelfde maand. Vervolgens wordt over de bedragen op de achterzijde van de bijlage aangegeven dat het vermoeden bestaat dat het hier de telling betreft van de verkopen die op donderdag 13 augustus 2015 hebben plaatsgevonden. Het totaalbedrag van €2.083,50 is volgens de verbalisant de omzet van deze dag. Daarover wordt gezegd dat het vermoeden bestaat dat het bedrag van €1.650,- wordt vermeld op de maandstaten en dat het bedrag van €433,50 niet wordt aangegeven als omzet en wordt afgeroomd. De boekhouder zou volgens de verbalisant dan slechts de maandstaat krijgen met de “afgeroomde” omzetten. In het proces-verbaal wordt daar vervolgens over gezegd dat de staten met de verantwoording van de marktopbrengsten niet juist en/of volledig zijn. Deze bescheiden zouden volgens de verbalisant vernietigd worden en uiteindelijk niet bij de uiteindelijke administratie gevoegd worden.
De slotsom luidt dan dat de administratie van cliënt onvoldoende is ingericht op de analyse van en controle op de marges van de verkopen. Daar vloeit de conclusie uit voort dat een onjuiste administratie is gevoerd, waardoor te weinig belasting werd geheven. Het verbaast mij dat deze conclusie wordt getrokken, zonder dat de volledige administratie – en niet willekeurige stukken daaruit – is vergeleken met de aangiften omzetbelasting.
Die controle heeft wel plaatsgevonden door de Belastingdienst, in 2009 en 2013. Bij de stukken die ik heb overlegd, bevindt zich een rapport over een boekenonderzoek van de Belastingdienst. In dat rapport wordt aangegeven dat de administratie van 2013 is gecontroleerd, zodat bezien kon worden of juiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend. De conclusie luidt dat dit het geval is. In 2009 heeft ook een boekenonderzoek plaatsgevonden door de Belastingdienst. Ook daarbij is de administratie gecontroleerd en zijn geen onregelmatigheden geconstateerd.
Ook als u naar het gedeelte van de administratie van 2015 kijkt die ik heb ingebracht, kan daar wat betreft niet uit afgeleid worden dat een en ander niet controleerbaar en sluitend is. Verder kan niet gezegd worden dat stukken ontbreken of in- en verkopen niet toereikend zijn vastgelegd. Daarnaast voldoet de inrichting van de administratie aan de wettelijke eisen, zoals ik die hiervoor heb beschreven.
Enkele voorbeelden zijn dat alle contante verkopen op de kasstaten zijn opgenomen. Deze omzet is vervolgens ook terug te vinden op de grootboekmutatiekaarten. Dat geldt niet alleen voor het jaar 2015, ook voor bijvoorbeeld 2009. Als de notitie met de marktontvangsten van oktober 2009 wordt vergeleken met de kasstaat uit die maand, dan worden de inkomsten één op één overgenomen en verantwoord. Er is overigens maar één blad van de kasstaat bijgevoegd, het tweede blad ontbreekt.
Tot slot voldoen ook de verkoopbonnen van cliënt aan de factuurvereisten die voortvloeien uit de artikel 35a WOB. Dat geldt ook voor de bonnen waarop geen hoeveelheden gespecificeerd staan. Dit betreffen verzamelfacturen en zijn wettelijk gezien toegestaan. Het laatste vloeit onder andere voort uit het besluit omzetbelasting, administratieve-, facturerings- en andere verplichtingen.
Op basis van dit alles zult u tot de conclusie moeten komen dat het ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Cliënt dient hiervan vrijgesproken te worden.
Komt uw rechtbank tot de conclusie dat cliënt zich wel schuldig heeft gemaakt aan dit feit, dan heeft dit tot gevolg dat – indien ook het eerste feit bewezen worden geacht – mogelijk geen kwalificatie daarvan kan plaatsvinden. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad verzoek ik uw rechtbank hier rekening mee houden.
Aanvullend hierop het volgende.
Het voeren van een bedrijfsadministratie is van belang in het kader van de belastingheffing. Een juiste bedrijfsadministratie is op basis van artikel 52 AWR Pro van belang om duidelijkheid richting de belastingdienst te verschaffen over de rechten en verplichtingen met betrekking tot de heffing van belastingen.
Verdachte betwist dat hij een ondeugdelijke administratie, waaronder geen volledige inkoop- en verkoopadministratie heeft gevoerd, geen toereikende vastlegging van de soort hoeveelheden ingekochte en/of verkochte groente en/of fruit en/of kerstbomen etc. heeft gevoerd.
In eerste aanleg is reeds aangegeven dat alle contante verkopen op de kasstaten zijn opgenomen. Deze verkopen zijn ook terug te vinden op de grootboekmutatiekaarten (…). Alle uitgereikte bonnen zijn opgenomen in de financiële administratie (…). Alles sluit aan met de ingediende aangiften omzetbelasting van de maatschap. De belastingdienst heeft de administratie in 2009 en 2013 gecontroleerd (bijlage XIX, rapport boekenonderzoek en PV pagina 253). Er zijn geen onjuistheden geconstateerd. De financiële aantekeningen, zoals het inkoop- en verkoopboek (toepassing kasstelsel) zijn aanwezig. Verdachte past verplicht het kasstelsel toe omdat hij marktkoopman is. De administratieve verwerking in 2013 is precies hetzelfde als de jaren vóór 2013 als na 2013.
Voorts kan worden geconcludeerd dat de gehanteerde werkwijze met betrekking tot de bonnen overeenkomstig het vermelde in de BTW resolutie van 6 december 2014, nr. BLKB/2012/477M is. Op basis hiervan hoeven kleine ondernemers in beginsel geen afzonderlijke in- en verkoopadministratie bij te houden (artikel 2.2 jo artikel 33 lid 1 sub d Uitvoeringbeschikking Pro omzetbelasting 1968).
Verdachte heeft eveneens geen handel in lustopwekkende middelen gedreven. Incidenteel verkocht verdachte kerstbomen (zowel contant als per bank). In dat kader verwijst verdachte onder andere naar een afschrift van de Rabobank (…) waar 319 kerstbomen werden verkocht aan de firma [C] (per bank) als de contante verkoop (…). De omzet van de kerstbomen is ook verwerkt in de administratie (…).
(…)
Er is derhalve niet voldaan aan de voorwaarden voor strafbaarheid van de maatschap, althans is niet wettig en overtuigend bewezen dat de maatschap een onjuiste en/of ondeugdelijke administratie heeft gevoerd en dat verdachte hier feitelijk leiding aan heeft gegeven.
De verdediging verzoekt u verdachte vrij te spreken van het onder feit 2 tenlastegelegde.”
3.4
Het hof heeft ten aanzien van het opzettelijk voeren van een ondeugdelijke administratie het volgende overwogen:
“
Feit 2
Feit 2
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de rechtbank op goede gronden tot de bewezenverklaring van het onder feit 2 tenlastegelegde is gekomen.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft verzocht verdachte vrij te spreken van het onder feit 2 tenlastegelegde. In 2009 en 2013 heeft de Belastingdienst boekenonderzoeken uitgevoerd en daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd. De administratieve verwerking van de contante verkopen zijn na 2013 op precies dezelfde wijze verwerkt als vóór die tijd. De inrichting van de administratie voldoet aan de wettelijke eisen en de in- en verkopen zijn toereikend vastgelegd. De verkoopbonnen voldoen aan de factuurvereisten die voortvloeien uit artikel 35a van de Wet op de omzetbelasting. De gehanteerde werkwijze met betrekking tot de bonnen is bovendien in overeenstemming met het vermelde in resolutie BLKB/2012/477M. Verder is niet duidelijk wie nu feitelijk de administratie voerde: Verdachte of de echtgenote van zijn broer. Evenmin is er sprake van een nauwe en bewuste samenwerking en is er onvoldoende aanwijzing dat verdachte een voldoende significante of wezenlijke bijdrage heeft geleverd. Er kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de maatschap een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd.
Oordeel van het hof
Uit het dossier komt naar voren dat de maatschap [A] groente en fruit verkocht dat deels voortkwam uit eigen teelt. Van de goederen die de maatschap bij leveranciers inkocht werd een inkoopboek bijgehouden. Van de verkoopopbrengst is een deel terug te vinden in de facturen die zijn verstrekt aan (vaste) afnemers. Verder zijn er inkomsten gegenereerd uit de marktverkoop en de verkoop van de op eigen terrein opgekweekte kerstbomen.
Verdachte heeft over de marktverkopen verklaard dat hij geen inzicht had in de hoeveelheid of soort groenten en fruit die hij ’s morgens meenam naar de markt en wat daarvan aan het eind van de dag mee terug ging. Hij noteerde slechts de totale omzet aan het einde van de dag en leverde de gegevens aan bij zijn schoonzus, die het kasboek bij hield.
Naar het oordeel van het hof is het bij deze werkwijze onmogelijk om de relatie tussen de inkoop, de eigen teelt en de verkoop inzichtelijk vast te leggen. Er is geen administratie bijgehouden waaruit blijkt wat er zelf is gekweekt of geteeld, welke kosten daaraan moeten worden toegerekend en hoeveel een oogst of teelt heeft opgebracht. Feitelijk lopen de administraties van de ‘productie’ en de handel door elkaar. Het is voor de Belastingdienst zo niet controleerbaar hoe hoog de winst is geweest die op de ingekochte of gekweekte goederen is gemaakt. Bovendien wordt het door deze handelwijze eenvoudig om de werkelijk gerealiseerde omzet te manipuleren, omdat niet gezegd kan worden dat er een controleerbare en sluitende kasadministratie is gevoerd.
Verdachte heeft verklaard dat zijn schoonzus de kasadministratie van de maatschap bijhield, maar dat deed op basis van de door hem geleverde gegevens. Ook de facturen voor de afnemers maakte hij deels zelf op en verder heeft verdachte verklaard dat de aangifte omzetbelasting door de boekhouder werd gedaan aan dp hand van de door hen geleverde stukken. Zijn broer hield zich niet bezig met de administratie.
Het hof stelt voorop dat een rechtspersoon (en de daaraan in artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht gelijkgestelde maatschap) als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Daarvan is onder meer sprake als de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, zoals in dit geval het voeren van een administratie. Dat de maatschap opzettelijk een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd, leidt het hof af uit de feitelijke gang van zaken binnen de maatschap. Zo was het was bijvoorbeeld de gewoonte om, zoals verdachte heeft verklaard, voorraad mee te nemen naar de markt en de niet verkochte voorraad mee terug te nemen zonder dat werd bijgehouden hoeveel en wat er was verkocht. Ook verklaarde verdachte dat hij niet kan aangeven welk deel hij heeft ingekocht en welk deel zelf is gekweekt. Verdachte is als feitelijke leidinggever aansprakelijk voor dit handelen. Op basis van zijn gegevens werd immers een groot deel van de administratie, waaronder het kasboek, samengesteld.
Het hof verwerpt het verweer en acht het feit wettig en overtuigend bewezen.”
3.5
In het kader van de strafoplegging heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“De wijze waarop de maatschap de administratie heeft gevoerd, maakte controle van de werkelijke omzet en winst uiterst moeizaam, zo niet onmogelijk. De Belastingdienst moet erop kunnen vertrouwen dat belastingplichtigen juiste aangiften doen en moet dat desgewenst ook kunnen controleren. Dat de Belastingdienst bij eerdere boekenonderzoeken geen onregelmatigheden heeft kunnen aantonen, heeft mede te maken met het feit dat zowel de inkoop als de verkoop voor een aanzienlijk deel via contante betalingen plaatsvond. Van de verdachte mag worden verwacht dat hij zijn administratie daarop aanpast.”
3.6
In de eerste deelklacht wordt geklaagd over de uitleg die het hof geeft aan de verklaring van de verdachte. Het hof heeft de verklaring van de verdachte, te weten “Ik weet niet precies wat ik meeneem naar een markt en wat er terugkomt”, aldus uitgelegd dat de verdachte “over de marktverkopen [heeft] verklaard dat hij geen inzicht had in de hoeveelheid of soort groenten en fruit die hij ’s morgens meenam naar de markt”. De steller van het middel betoogt dat dit een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg is, omdat deze uitleg niet strookt met de verklaring van de verdachte afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
3.7
Bij de beoordeling van deze deelklacht moet voorop worden gesteld dat de selectie en waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter. [2] Tevens kan in cassatie niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. [3]
3.8
Het hof heeft het volgende vastgesteld over de verklaring(en) van de verdachte:
“Verdachte heeft over de marktverkopen verklaard dat hij geen inzicht had in de hoeveelheid
of soort groenten en fruit die hij ’s morgens meenam naar de markt en wat daarvan aan het eind van de dag mee terug ging.”
3.9
De steller van het middel betoogt dat deze uitleg van de verklaring van de verdachte over de marktverkopen onbegrijpelijk is, omdat deze niet strookt met de verklaring die de verdachte hierover heeft afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Voor een juiste beoordeling van de deelklacht acht ik het aangewezen eerst in ogenschouw te nemen wat de verdachte hierover heeft verklaard tijdens het opsporingsonderzoek.
3.1
In zijn verhoor bij de FIOD (bewijsmiddel 1) heeft de verdachte op 14 december 2015 over de marktverkopen het volgende verklaard:
“V: Wat kunt u vertellen over uw werkzaamheden?
A: Ik doe de inkoop van de groente, dit doe ik via de computer. De groente die we verbouwen in de tuin verkopen we op de markt. Ik kan niet precies aangeven wat voor deel uit eigen kweek komt en wat wordt ingekocht.
(…)
V: Kunt u verklaren hoe het werkt op de markt met de in- en verkopen? Wie houdt de ontvangsten bij?
A: Het geld dat wij van de klanten krijgen op de markt wordt in de geldbak gegooid en als ik thuiskom tel ik dat en wordt dat bedrag als contante omzet geboekt. Wij houden niet bij wat er verkocht wordt en hoeveel.
V: Wie bewaakt de spullen van de markt en weet wat er is ingekocht en verkocht? En wat er nog (klaar) staat voor de verkoop?
A: Ik weet niet precies wat ik meeneem naar een markt en wat er terugkomt. Ik houd dit ook niet bij.”
3.11
Op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 december 2018 heeft de verdachte over de marktverkopen verklaard:
“Ik weet wat ik meeneem naar de markt qua producten, maar ik weet niet wat ik meeneem in waarde aan geld. Ik heb een koelcel thuis waar alles in ligt. Ik schrijf niet op wat ik meeneem uit de koelcel. Ik schrijf de marktontvangsten wel netjes op in geldbedragen. Wat ik mee terug neem aan producten gaat de volgende keer weer mee naar de markt. Ik sta op de markt, maar ik verkoop ook aan restaurantjes. Daar maak ik een factuur voor. Ik werk en administreer thans nog steeds op dezelfde manier als destijds.”
3.12
De vaststelling van het hof dat dat de verdachte “geen inzicht had in de hoeveelheid of soort groenten en fruit” die hij mee naar de markt nam en weer terug, is kennelijk gebaseerd op de bij de FIOD afgelegde verklaring van de verdachte dat hij “niet precies [weet] wat [hij] meeneem[t] naar een markt en wat er terugkomt.” Deze vaststelling is een gevolgtrekking die zich in cassatie slechts op begrijpelijkheid laat toetsen. Gelet op hetgeen de verdachte verder bij de FIOD heeft verklaard (“Wij houden niet bij wat er verkocht wordt en hoeveel”) en ook overigens op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 december 2018 (“ik schrijf niet op wat ik meeneem uit de koelcel”), acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de verdachte aldus heeft uitgelegd “dat hij geen inzicht had in de hoeveelheid of soort groenten en fruit die hij ’s morgens meenam naar de markt en wat daarvan aan het eind van de dag mee terug ging.” Daarbij neem ik tevens in aanmerking dat over de FIOD-verklaring van 14 december 2015 geen verweer is gevoerd in hoger beroep (en overigens ook niet in eerste aanleg).
3.13
De eerste deelklacht faalt.
3.14
Uit de toelichting van het middel leid ik af dat in de tweede deelklacht wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat wel degelijk een deugdelijke administratie is gevoerd, omdat de – op basis van het kasstelsel gevoerde – administratie aan de eisen van art. 52 AWR Pro voldoet en de Belastingdienst tijdens controles in 2009 en 2013 geen onregelmatigheden heeft geconstateerd.
3.15
Ingevolge art. 52 lid 1 AWR Pro is iedere administratieplichtige, waaronder een maatschap (art. 52 lid Pro 2, aanhef en onder a, jo art. 2 lid Pro 1, aanhef en onder b AWR), gehouden op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De administratie dient zodanig te zijn ingericht dat controle door de Belastingdienst binnen een redelijke termijn mogelijk is (art. 52 lid 6 AWR Pro). De wet kent geen definitie van administratie en is daarmee een open norm die ruimte laat voor het naar eigen inzicht voeren van een administratie, mits aan de algemene eisen van juistheid, volledigheid en controleerbaarheid van de administratie is voldaan. De administratie dient een afspiegeling te vormen van de vermogenstoestand van het bedrijf. [4] Het voeren van een administratie omvat echter meer dan de boekhouding, dat wil zeggen de financiële resultaten (grootboek, balans, winst- en verliesrekening). Te denken valt bijvoorbeeld aan primaire aantekeningen van inkoop en verkoop, eerste vastleggingen van de kasstroom en goederenstroom, correspondentie, notulen en verrichte berekeningen. [5]
3.16
Het hangt af van de aard en de omvang van het bedrijf welke gegevens in de administratie dienen te worden opgenomen. Een onderneming die hoofdzakelijk met contante betalingen werkt, zoals in onderhavige zaak, zal over een op volledigheid te controleren kasadministratie moeten beschikken. [6] Detailgegevens over bestellingen en betalingen kunnen voor de heffing met name van belang zijn indien met behulp daarvan de volledigheid van de verantwoording van de omzet in geld kan worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop. Detailgegevens die een dergelijke verificatie mogelijk maken vallen dan ook in de regel onder de administratie- en bewaarplicht van art. 52 AWR Pro. [7] Zo heeft de Hoge Raad ten aanzien van coffeeshops bepaald dat zonder een inkoop- en voorraadadministratie niet kan worden voldaan aan de administratieplicht. Daaraan doet niet af dat het in de branche niet gebruikelijk zou zijn een inkoop- en voorraadadministratie te voeren. [8] De (opzettelijke) niet nakoming van deze verplichting is strafbaar op grond van art. 68 lid Pro 1, aanhef en onder d, (jo art. 69 lid Pro 1) AWR.
3.17
Wanneer de rechter in zijn uitspraak afwijkt van een door/namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zal hij op grond van art. 359a lid 2, tweede volzin, Sv zijn beslissing nader moeten motiveren. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. De Hoge Raad stelt zich terughoudend op ten aanzien van het oordeel van het hof over de vraag of er al dan niet sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Toetssteen is of het gevoerde verweer niet anders kan worden begrepen dan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De Hoge Raad is ook terughoudend als het gaat over de omvang van de motiveringsplicht die door een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het leven wordt geroepen. Die omvang is niet goed in algemene regels uit te drukken. Er komt onder meer betekenis toe aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Een verzuim om een niet aanvaard uitdrukkelijk onderbouwd standpunt beargumenteerd te weerleggen hoeft niet steeds tot cassatie te leiden, onder andere omdat de specifieke redenen voor afwijken van het standpunt in de bewijsvoering besloten kunnen liggen. [9]
3.18
De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat alle contante verkopen op juiste wijze zijn geadministreerd en dat deze administratie aansluit bij de ingediende aangiften omzetbelasting van de maatschap. Tevens is aangevoerd dat de belastingdienst de administratie in 2009 en 2013 heeft gecontroleerd en geen onjuistheden heeft geconstateerd. Verder is betoogd dat de verdachte verplicht het kasstelsel toepast.
3.19
Hetgeen door de verdediging in de onderhavige zaak ter zitting van het hof is aangevoerd over het gebrek aan bewijs voor het tenlastegelegde opzettelijk voeren van een ondeugdelijke administratie, kan naar mijn mening niet anders worden begrepen dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv. Het hof is afgeweken van dit standpunt door het tenlastegelegde bewezen te verklaren, maar is niet expliciet op het standpunt ingegaan. In mijn optiek ligt de weerlegging van het standpunt echter besloten in de bewijsvoering van het hof.
3.2
Het hof heeft in de bewijsoverwegingen geoordeeld, met name op basis van de verklaringen van de verdachte zelf, dat de administratie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte heeft verklaard dat hij niet precies kan aangeven welk deel van de groente die wordt verkocht op de markt uit eigen kweek komt en wat wordt ingekocht, en dat niet wordt bijgehouden wat op de markt verkocht wordt en hoeveel. Verder heeft hij verklaard dat hij niet precies weet wat hij meeneemt naar een markt en wat er terugkomt. Tevens blijkt uit de bewijsmiddelen dat de boekhouder alleen de maandstaat met ‘afgeroomde’ omzetten krijgt en niet tevens de primaire bescheiden. In deze bewijsoverwegingen en in de bewijsmiddelen ligt de verwerping van het verweer van de verdediging besloten. Daarbij acht ik van belang dat de verdediging in hoger beroep niet uiteen heeft gezet waarom de uitkomst van het controlerapport uit 2013 – dat qua reikwijdte beperkt was “tot de beoordeling van de ten laste van de winst gebrachte kosten” – maakt dat de administratie geen gebreken vertoonde. Hetzelfde geldt voor het (verplicht) hanteren van het kasstelsel. Tevens merk ik op dat de desbetreffende verweren in hoger beroep enkel zijn gevoerd in het kader van de deugdelijkheid van de administratie en niet tevens in het kader van het opzet van de verdachte. Ook in cassatie wordt niet geklaagd over het bewezenverklaarde opzet.
3.21
Beide deelklachten falen en daarmee faalt het middel.
4.Het tweede middel
4.1
In het tweede middel wordt, gelet op de toelichting op het middel, geklaagd dat het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met een constatering dat art. 1 Wet Pro op het binnentreden (Awbi) is overtreden en geen bewijsuitsluiting dient te volgen, onbegrijpelijk is.
4.2
De verdediging heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bepleit dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting. De pleitnota in hoger beroep houdt ten aanzien van het vormverzuim het volgende in:
“
Primair
Primair
Bewijsuitsluiting
Er is sprake van een situatie waarbij is gebleken dat tijdens het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.
Er is sprake van bewijsmateriaal dat door het verzuim is verkregen en waardoor een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Het vuurwapen en de munitie zijn in de woning aangetroffen als gevolg van de onrechtmatige inval van de politie. Door het onrechtmatig binnentreden van de woning is het recht op huisrecht en de privacy van cliënt geschonden. Een dergelijke inbreuk is ernstig.
1. Overeenkomstig artikel 359a lid 1 sub c Sv.
2. Overeenkomstig artikel 359a lid 1 sub b Sv.
Niet zonder reden is dit recht grondwettelijk gewaarborgd en zijn er (bijzondere) wettelijke regelingen (in het WvSv en de Algemene wet op het binnentreden) die bepalen onder welke strikte voorwaarden er kan worden binnengetreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. Doordat er in onderhavig geval niet is voldaan aan deze strikte voorwaarden, is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van cliënt. Het nadeel van cliënt in geval van een schending van zijn huisrecht is aanzienlijk omdat hij zich in beginsel vrij en onaantastbaar moet kunnen voelen in zijn woning.
Gelet op het voorgaande dient naar de mening van de verdediging de resultaten van het onrechtmatig binnentreden die hierdoor zijn verkregen, te weten het aantreffen van het vuurwapen en de munitie en alles wat daarna als gevolg daarvan in het dossier terecht is gekomen, uitgesloten te worden van het bewijs. Bij gebreke van voldoende ander wettig en overtuigend bewijs dient cliënt te worden vrijgesproken.
In dit kader wordt voorts nog gewezen op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 september 2013 (Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 5 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6553. Proces-verbaal binnentreden zonder toestemming, procesdossier p. 4 en p. 5.):
"Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband, dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 EVRM Pro. Het Hof komt tot het oordeel dat voor het geven van een rechtsgeldige en toerekende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1 eerste Pro lid van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald. (...) Uit het door verbalisanten opgemaakte p-v kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan”. Het Hof concludeert dat de door verdachte gegeven toestemming als ontoereikend en niet rechtsgeldig moet worden beschouwd. Volgt bewijsuitsluiting en vrijspraak.
In de kwestie heden aan de orde volgt dat is geverbaliseerd: “Ik reikte de verdachte de hand en stelde mij voor, waarbij ik hem verzocht de hond aan te lijnen en het hek te openen. De verdachte [verdachte] sprak uit het hek te willen openen en liep weg van het hek richting het woonhuis. De hond liet hij (blaffend) bij het hek staan. De verdachte reageerde niet op mijn verzoek en bleef richting het woonhuis lopen. (…) Een vrouw, welke zich later voorstelde als de echtgenote van de verdachte, hield de achterdeur dicht en weigerde ons toegang tot de woning. Hierop heb ik met geringe kracht de toegangsdeur open getrokken en samen met collega [verbalisant 2] het woonhuis betreden”. Uit het proces-verbaal volgt dus niet dat de verbalisanten zich hebben gelegitimeerd (pas na de onrechtmatige binnentreding) en mededeling hebben gedaan van het doel van binnentreding. Hier dient dan dus ook bewijsuitsluiting te volgen en vrijspraak gelet op het voorgaande.”
4.3
Het hof heeft hierover als volgt geoordeeld:
“
Feit 3
Feit 3
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de rechtbank op goede gronden tot de bewezenverklaring van het onder feit 3 tenlastegelegde is gekomen.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft primair verzocht de resultaten van de doorzoeking van de woning van verdachte op 17 augustus 2015 uit te sluiten van het bewijs. De politie mag slechts onder strikte voorwaarden binnentreden in een woning zonder de toestemming van de bewoner. Uit het proces-verbaal binnentreden blijkt niet dat de verbalisanten zich voor het binnentreden hebben gelegitimeerd en mededeling hebben gedaan van de reden voor binnentreding.
(…)
Oordeel van het hof
Niet betwist is dat de verbalisanten met een rechtmatige machtiging zijn binnengetreden. De raadsman heeft echter betoogd dat de voorwaarden voor binnentreden zoals gesteld in artikel 1 Algemene Pro wet op het binnentreden niet zijn nageleefd nu de verbalisanten zich niet vóór het binnentreden hebben gelegitimeerd en geen mededeling hebben gedaan van het doel van binnentreden.
Artikel 1 van Pro de Wet op het binnentreden luidt:
Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden.
In het proces-verbaal doorzoeking, opgemaakt door [verbalisant 3] (…), wordt gerelateerd:
Ik heb mij na binnenkomst gelegitimeerd aan verdachte [verdachte] en zijn echtgenote.
Ik heb [verdachte] uitgelegd dat hij wordt verdacht van strafbare feiten, uitgelegd wat deze strafbare feiten inhouden en dat hij niet verplicht is op onze vragen te antwoorden.
Strikt genomen heeft de legitimatie en mededeling dus na het binnentreden plaatsgevonden.
Verbalisant [verbalisant 4] heeft echter gerelateerd dat het huis van verdachte was afgesloten met een groot stalen hek en dat op het terrein een grote, niet aangelijnde hond liep. Verdachte kwam aanlopen, maar reageerde niet op het verzoek van de verbalisant om het hek te openen en de hond aan te lijnen. De verbalisant is over het hek geklommen en gaf verdachte het bevel te blijven staan. Verdachte reageerde nog steeds niet en verdween, aldus de verbalisant, met versnelde pas de woning in.
In zijn arrest van 4 november 2014 (
ECLI:NL:HR:2014:3109, NJ 2015/288) heeft de Hoge Raad overwogen dat het overtreden van artikel 1 van Pro de Wet op het binnentreden weliswaar een vormfout kan opleveren, maar dat voor de daaraan te verbinden consequenties, mede gelet moet worden op de ernst van het verzuim en het belang dat het geschonden voorschrift dient. Dit arrest van de Hoge Raad betrof overigens een geval van binnentreden met een veronderstelde stilzwijgende toestemming van de bewoner, terwijl in het onderhavige geval sprake was van een machtiging tot binnentreden zonder toestemming.
ECLI:NL:HR:2014:3109, NJ 2015/288) heeft de Hoge Raad overwogen dat het overtreden van artikel 1 van Pro de Wet op het binnentreden weliswaar een vormfout kan opleveren, maar dat voor de daaraan te verbinden consequenties, mede gelet moet worden op de ernst van het verzuim en het belang dat het geschonden voorschrift dient. Dit arrest van de Hoge Raad betrof overigens een geval van binnentreden met een veronderstelde stilzwijgende toestemming van de bewoner, terwijl in het onderhavige geval sprake was van een machtiging tot binnentreden zonder toestemming.
[verbalisant 3] heeft zich direct na binnenkomst gelegitimeerd en het doel van het binnentreden meegedeeld. Verder verleende verdachte aanvankelijk geen medewerking aan het binnentreden en maakte hij zich kennelijk uit de voeten. Gelet op die omstandigheden, acht het hof het voldoende om vast te stellen dat artikel 1 van Pro de Wet op het binnentreden is overtreden. Bovendien zou een machtiging tot binnentreden zonder toestemming zijn doel volledig voorbij schieten als bewoners – door zich te onttrekken aan de mogelijkheid voor de verbalisant om zich te legitimeren – om een reden als hier bedoeld telkens een geslaagd beroep op bewijsuitsluiting zouden kunnen doen.”
4.4
Op grond van art. 1 lid 1 Awbi Pro is degene die in een woning binnentreedt, verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van binnentreden. Dit voorschrift is zowel van toepassing als zonder de toestemming van de bewoner wordt binnengetreden als in de situatie dat met toestemming wordt binnengetreden. Het niet voldoen aan dit voorschrift levert in beginsel een vormverzuim op. [10] In art. 1 lid 2 Awbi Pro is evenwel onder meer bepaald dat indien de naleving van de in het eerste lid bedoelde verplichtingen feitelijk onmogelijk is, deze verplichtingen slechts gelden voor zover de naleving daarvan in die omstandigheden kan worden gevergd.
4.5
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over vormverzuimen volgt dat art. 359a Sv de rechter niet verplicht om een rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim. Art. 359a Sv biedt de rechter daartoe een bevoegdheid en naar het oordeel van de Hoge Raad kan de rechter ook volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. [11] De beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, berust in de kern op een afweging van belangen. Het rechtsgevolg moet in verhouding staan tot de aard en de ernst van het verzuim en het door de verdachte als gevolg van het verzuim geleden nadeel. Dat betekent dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het minst verstrekkende rechtsgevolg. Bewijsuitsluiting is slechts aan de orde in twee situaties, te weten 1) in gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik van het bewijs noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro te voorkomen en 2) in gevallen waarin het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Ten aanzien van die tweede categorie geldt als belangrijk uitgangspunt dat een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, er niet aan in de weg staat dat onderzoeksresultaten voor het bewijs worden gebruikt. Indien echter sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, kan bewijsuitsluiting onder omstandigheden noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om opsporingsambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden. [12] De lat voor bewijsuitsluiting ligt dus hoog. [13]
4.6
Het hof heeft in onderhavige zaak vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim, omdat de verbalisanten pas het doel van het binnentreden hebben medegedeeld en zich pas hebben gelegitimeerd nadat zij de woning van de verdachte waren betreden. Het hof heeft het voldoende geacht om met die vaststelling te volstaan. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verbalisanten een rechtmatige machtiging tot binnentreden zonder toestemming hadden, de verdachte niet reageerde op de verbalisant die hem aansprak, met versnelde pas verdween in de woning en de verbalisanten zich direct na het binnentreden wél hebben gelegitimeerd en het doel van het binnentreden hebben medegedeeld. Het hof heeft tot slot nog opgemerkt dat een machtiging tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner compleet zijn functie voorbij zou schieten als bewoners – door zich te onttrekken aan de mogelijkheid voor de verbalisant om zich te legitimeren – om die reden telkens een geslaagd beroep op bewijsuitsluiting zouden kunnen doen.
4.7
Gelet op het bovenstaande kader en op hetgeen door de verdediging ter zitting is aangevoerd, acht ik het oordeel van het hof dat sprake is van overtreding van art. 1 Awbi Pro en dat aan dit vormverzuim geen consequenties behoeven te worden verbonden niet onbegrijpelijk. Met zijn overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de aard en ernst van het vormverzuim en het geleden nadeel maakt dat kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat de Awbi is overtreden. De gedragingen van de verdachte, het niet reageren op verzoeken van de verbalisant en het met versnelde pas de woning in lopen, houden – mede gelet op art. 1 lid 1 Awbi Pro – verband met de aard en ernst van het vormverzuim. Het nadeel dat is geleden door het vormverzuim wordt gerelativeerd door het feit dat de verbalisanten beschikten over een rechtmatige machtiging tot binnentreden zonder toestemming en het feit dat zij zich direct na het binnentreden wel hebben gelegitimeerd en het doel van het binnentreden hebben medegedeeld. Tot slot acht ik van belang dat de verdediging niet, bij wijze van subsidiair standpunt, heeft betoogd dat het vormverzuim zou moeten leiden tot strafvermindering.
4.8
Het middel faalt.
5.Het derde middel
5.1
In het derde middel wordt, blijkens de toelichting, geklaagd dat het hof bij de verwerping van “het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling” niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat bij de verdachte sprake was van “de psychologische tweestrijd naar aanleiding van een traumatische gewapende overval op verdachte”.
5.2
Blijkens de pleitnota in hoger beroep heeft de verdediging ten aanzien van het voorhanden hebben van het vuurwapen en de munitie, behalve bewijsuitsluiting, het volgende bepleit als subsidiair standpunt:
“Subsidair
Ten aanzien van het bezit (voorhanden hebben) van het vuurwapen en de munitie heeft cliënt verklaard dat hij dat ongeveer 6 à 7 jaar vóór zijn aanhouding heeft gevonden bij het opruimen van de zolder van de loods van zijn vader aan de [a-straat 1] te [plaats] . Het lag in een jute zak en nadat cliënt vluchtig ernaar had gekeken, heeft hij het wapen op zolder gelegd in de woning.
Edelachtbare voorzitter, vanaf het moment dat mijn cliënt dat wapen (en munitie) heeft gevonden ontstaat bij hem een psychische/mentale tweestrijd. Dit heeft te maken met een verschrikkelijke traumatische ervaring die cliënt in 2002 heeft meegemaakt voor zijn eigen woning.
Client is/was een fervent casino-ganger. Op een avond gaat het bij thuiskomst na een avond casino helemaal mis. Client werd toen voor zin huis opgewacht door twee personen en op bruto (bijna fatale) wijze beroofd van zijn geld. Hierbij werd hij driemaal beschoten waarbij hij in zijn arm, been en bil werd geraakt. Deze overval heeft zowel lichamelijk als geestelijk ingrijpende gevolgen voor mijn cliënt gehad, waar hij tot op de dag van vandaag nog mee te kampen heeft.
Met die overval in zijn gedachtegang ontstaat, zoals ik hiervoor reeds heb aangegeven, bij cliënt een tweestrijd op het moment dat hij wapen vindt. Aan de ene kant twijfelde hij om het wapen bij de politie in te leveren. Aan de andere kant werd cliënt echter overvallen door angst en de mogelijkheid dat hij ooit op een dag weer op een dergelijke manier beroofd zou kunnen worden. Vervolgens is het wapen weggestopt en het eigenlijk vergeten.
Edelachtbaar College, voor U zit dus niet iemand die actief een vuurwapen heeft aangeschaft. Voor u zit iemand die eigenlijk al vergeten was dat het wapen en daarmee ook de munitie op zolder lagen (zogenaamde verontschuldigbare onbewustheid).
Verdachte dient te worden vrijgesproken.”
5.3
Het hof heeft het volgende overwogen ten aanzien van het subsidiair gevoerde verweer:
Feit 3
(…)
Standpunt van de verdediging
(…)
Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat verdachte vanaf het moment dat hij het wapen had gevonden, heeft getwijfeld of hij het moest inleveren. Gezien de traumatische overval waar verdachte in 2002 slachtoffer van is geworden, heeft hij het wapen echter op zolder verstopt en is het daarna eigenlijk vergeten. Er is sprake van verontschuldigbare onbewustheid en hij dient dan ook te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Oordeel van het hof
(…)
Ten aanzien van het subsidiair bepleite verontschuldigbare onbewustheid overweegt het hof als volgt:
Verdachte heeft zelf het wapen en de munitie op zolder verstopt. Hij heeft ook tijdens de doorzoeking gemeld dat hij over een wapen beschikte en aangewezen waar het wapen en de munitie lagen. Het hof acht daarmee voldoende beween dat verdachte zich bewust was van de aanwezigheid van het wapen in huis en bovendien over het wapen en de munitie kon beschikken.”
5.4
Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat de uitleg van een verweer voorbehouden is aan de feitenrechter. [14] Blijkens de motivering van de verwerping van het subsidiaire verweer van de verdediging heeft het hof het verweer opgevat als een bewijsverweer, gericht tegen het
bewustaanwezig hebben van het vuurwapen en de munitie, en niet (tevens) als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling of psychische overmacht. Die uitleg van het verweer acht ik niet onbegrijpelijk. De slotsom van het verweer is, gelet op hetgeen in de pleitnota is opgenomen, dat de verdachte het wapen heeft weggestopt en vervolgens is vergeten. Nu het hof het verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft opgevat als een beroep op psychische overmacht, hoefde het hof ook niet in te gaan op “de psychologische tweestrijd naar aanleiding van een traumatische gewapende overval op verdachte”.
bewustaanwezig hebben van het vuurwapen en de munitie, en niet (tevens) als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling of psychische overmacht. Die uitleg van het verweer acht ik niet onbegrijpelijk. De slotsom van het verweer is, gelet op hetgeen in de pleitnota is opgenomen, dat de verdachte het wapen heeft weggestopt en vervolgens is vergeten. Nu het hof het verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft opgevat als een beroep op psychische overmacht, hoefde het hof ook niet in te gaan op “de psychologische tweestrijd naar aanleiding van een traumatische gewapende overval op verdachte”.
5.5
In zoverre faalt het middel.
5.6
Voor zover de steller van het middel beoogd te klagen dat de bewezenverklaring van het voorhanden hebben van een wapen en munitie onvoldoende met redenen is omkleed, faalt het eveneens. Voor een bewezenverklaring van het voorhanden hebben van een wapen of munitie is vereist dat de verdachte het wapen of de munitie bewust aanwezig had. Vast moet komen te staan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad. [15] Het hof heeft vastgesteld, zoals ook uit bewijsmiddel 5 blijkt, dat de verdachte tijdens de doorzoeking van zijn woning heeft gemeld dat hij over een wapen beschikte en heeft aangewezen waar het wapen en de munitie lagen. Dat het hof vervolgens bewezen heeft verklaard dat de verdachte het wapen en de munitie bewust aanwezig heeft gehad, is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
5.7
Het middel faalt.
6.Conclusie
6.1
De middelen falen en kunnen met een aan art. 81 RO Pro afgeleide motivering worden afgedaan.
6.2
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 2 februari 2022. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in cassatie is overschreden. Gelet op de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf kan naar mijn mening met constatering van de schending worden volstaan. Gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.
6.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG