ECLI:NL:PHR:2024:175

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01810

Zitting16 februari 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiser]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder]

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over de omvang van de schade die de koper heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van de verkopers in de nakoming van de verplichting tot levering van een perceel. De koper heeft het perceel gekocht met de bedoeling het te verhuren aan de eenmanszaak van zijn zoon. Voor zover in cassatie relevant, vordert de koper vergoeding van de huurinkomsten die hij derft over de tijd waarin de verkopers in gebreke zijn gebleven met de levering van het perceel. De rechtbank heeft de vordering van de koper voor een belangrijk deel afgewezen. Het hof heeft de grieven van de verkopers tegen het oordeel van de rechtbank verworpen (op één grief na, die in cassatie geen rol speelt).

1.2

In hoger beroep (en ook in cassatie) gaat het vooral om twee kwesties. De eerste is het tijdstip waarop het verzuim van de verkopers is ingetreden. Het hof heeft geoordeeld dat de verkopers, hoewel de koper uit een op zichzelf duidelijke mededeling van de verkopers kon afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis tekort zouden schieten (als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW), toch niet in verzuim waren, omdat de koper aan die mededeling niet de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW heeft verbonden. Het hof verwijst in dit verband naar (onder meer) de brief van de advocaat van de koper waarbij hij de verkoper een termijn heeft gesteld om te laten weten dat hij alsnog bereid was om na te komen. De tweede kwestie is de hoogte van de door de koper geleden schade.

1.3

Het middel richt klachten tegen ’s hofs oordeel over (elk van) beide kwesties. Wat betreft de ingangsdatum van het verzuim treft het cassatieberoep doel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de verplichting tot levering van een perceel, en zo ja wat de omvang van die schade is geweest.

(ii) Partijen hebben eerder een procedure gevoerd over de verkoop van een bedrijventerrein in [plaats] (hierna: het perceel) door [verweerder] aan [eiser] . Aan het toegangspad van dit perceel is een loods gelegen (hierna: de loods).

(iii) In de door partijen op 10 september 2016 gesloten koopovereenkomst is overeengekomen dat [verweerder] het perceel omstreeks (“+/-”) 20 december 2016 zouden leveren aan [eiser] . Op 16 januari 2017 heeft [verweerder 1] tijdens een gesprek bij de notaris meegedeeld dat de loods niet bij de koop was inbegrepen. [eiser] heeft vervolgens aangeboden om € 20.000 meer te betalen voor het perceel met inbegrip van de loods. Dit aanbod is niet aanvaard door [verweerder] Op 19 januari 2017 heeft [verweerder 1] aan [eiser] bevestigd dat op 16 januari 2017 geen overeenstemming was bereikt en dat [verweerder] afzagen van een verdere verkoop aan [eiser] . In een brief van 1 februari 2017 heeft de advocaat van [eiser] nakoming van de koopovereenkomst van 10 september 2016 verzocht en [verweerder] aansprakelijk gesteld voor alle door [eiser] geleden schade.

(iv) Bij vonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, [verweerder] op vordering van [eiser] veroordeeld mee te werken aan het passeren van de notariële akte tot levering van het gehele perceel (dus inclusief de loods) en alle rechtshandelingen te verrichten die daarvoor noodzakelijk zijn, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

(v) Na ingesteld hoger beroep door [verweerder] heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 19 november 2019 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het hoger beroep.

(vi) [verweerder] hebben het perceel op 31 mei 2018 aan [eiser] geleverd.

(vii) [eiser] heeft het perceel vanaf de levering op 31 mei 2018 verhuurd aan de eenmanszaak van zijn zoon, die handelt onder de naam [de eenmanszaak] (hierna: [de zoon van eiser] onderscheidenlijk [de eenmanszaak] ).

(viii) Het perceel bevat 8 units die separaat kunnen worden verhuurd. Ten tijde van de beoogde levering op 20 december 2016 werd unit 8 verhuurd tegen een huurprijs van € 350 (inclusief btw) per maand. Per 1 januari 2018 is ook unit 1 verhuurd, tegen een huurprijs van € 180 (inclusief btw) per maand. De huurinkomsten tot aan de levering op 31 mei 2018 zijn ontvangen door [verweerder] De huurinkomsten vanaf 31 mei 2018 zijn, op aanwijzing van [eiser] , ontvangen door [de eenmanszaak] .

(ix) [eiser] heeft het perceel op 21 oktober 2018 verkocht en op 29 november 2018 geleverd aan een derde partij.

(x) Nadat partijen niet tot overeenstemming konden komen met betrekking tot de door [eiser] gestelde schade, heeft [eiser] bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, gevorderd dat [verweerder] worden veroordeeld om aan hem te betalen € 40.865,06 aan gederfde huurinkomsten en € 1.373,35 aan gemaakte taxatiekosten om een marktconforme huur te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. [eiser] stelt daartoe dat [verweerder] aansprakelijk zijn voor alle schade die hij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op 10 september 2016 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het perceel heeft geleden. De gemiste huuropbrengsten zijn getaxeerd op een bedrag van € 2.354,68 per maand. Over de periode van 20 december 2016 tot 31 mei 2018 komt dit neer op het bedrag van € 40.865,06.

(xi) De rechtbank heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel afgewezen. [verweerder] zijn veroordeeld tot betaling van € 4.545,76, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 november 2020 en tot betaling van € 701,29 aan buitengerechtelijke kosten, waarbij de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd.

2.2

[eiser] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Leeuwarden. Bij arrest van 7 februari 2023^[2]heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de grieven van [eiser] tegen dit vonnis verworpen, met uitzondering van de grief tegen het door de rechtbank op zijn schade in mindering gebrachte bedrag wegens premie opstal- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof voor zover in cassatie van belang laten zich als volgt samenvatten:

De datum waarop het verzuim is ingetreden

a. Met zijn eerste grief komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzuim van [verweerder] pas op 3 februari 2017, dus na ingebrekestelling door de advocaat van [eiser] , is ingetreden. (onder 3.4)

b. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is voor het intreden van verzuim vereist dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW Pro). Een dergelijke aanmaning kan alleen achterwege blijven wanneer dit in de gegeven situatie uit de wet, de rechtshandeling of de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. (onder 3.5)

c. Het hof stelt voorop dat als de eerste grief van [eiser] al zo moet worden gelezen dat hij hiermee bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de overeenkomst van 10 september 2016 genoemde leveringsdatum van 20 december 2016 geen fatale termijn betreft, hij dit bezwaar in zijn memorie van grieven onvoldoende heeft onderbouwd. (onder 3.6)

d. Wel heeft [eiser] in de memorie van grieven gesteld dat hij uit de handelingen en uitlatingen van (de kant van) [verweerder 1] in de aanloop naar 20 december 2016 moest afleiden dat [verweerder] in de nakoming van hun verbintenis zouden tekortschieten. Een beroep van [verweerder] op het ontbreken van verzuim omdat de mededelingen [eiser] voor het grootste deel niet hebben bereikt, is volgens [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat [verweerder] er geen voordeel van mogen hebben dat [verweerder 1] tegenover alle betrokkenen duidelijke mededelingen over de niet-nakoming heeft gedaan, behalve tegenover [eiser] zelf. Het oordeel van de rechtbank dat de verklaring van [verweerder 1] in de brief van 19 januari 2017 niet resulteert in verzuim omdat onduidelijk is of [verweerder] afzien van de koop als geheel of enkel van verkoop van de loods acht [eiser] onbegrijpelijk. Die klachten falen. Het hof overweegt daartoe het volgende. (onder 3.7)

e. Kort na 10 september 2016 bleek dat [verweerder] meenden dat de loods niet onder de verkoop viel. Mede om die reden is [verweerder 1] met de zoon van [eiser] in onderhandeling getreden, in een poging een nieuwe overeenkomst te sluiten. Daaruit kon [eiser] echter niet afleiden dat [verweerder] in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst tekort zouden schieten. Partijen zijn immers op 16 januari 2017 nog naar de notaris gegaan, tijdens welk gesprek [verweerder 1] expliciet heeft meegedeeld dat de loods niet bij de koop was inbegrepen. Partijen hebben geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen, waarbij [eiser] heeft aangeboden om € 20.000 meer te betalen voor het perceel met inbegrip van de loods, maar dit aanbod is niet aanvaard door [verweerder] Op 19 januari 2017 volgt dan de brief van [verweerder 1] aan [eiser] waarin hij bevestigt dat op 16 januari 2017 geen overeenstemming was bereikt en dat [verweerder] afzagen van een verdere verkoop aan [eiser] . Hoewel [eiser] uit deze op zich duidelijke mededeling van [verweerder 1] kon afleiden dat [verweerder] in de nakoming van de verbintenis tekort zouden schieten, heeft [eiser] daar niet de gevolgen van artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW aan verbonden, omdat [de zoon van eiser] op 20 januari 2017 nog een brief stuurde waarin hij namens zijn vader schreef dat deze zijn eerdere aanbod verlengde tot 24 januari 2017, 12.00 uur. Daarna volgde de ingebrekestelling van [verweerder] van 1 februari 2017 van de advocaat van [eiser] , waarbij [verweerder] een termijn tot 3 februari 2017 wordt gegeven om te bevestigen dat de koopovereenkomst wordt nagekomen. Omdat deze bevestiging is uitgebleven, is het verzuim van [verweerder] ingetreden op 3 februari 2017. (onder 3.8)

De omvang van de schade

f. Met zijn tweede grief stelt [eiser] dat de rechtbank de schade onjuist heeft vastgesteld. (onder 3.9)

g. De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt geformuleerd dat er een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin [eiser] verkeert na de gebeurtenis waarop de schadeplichtigheid is gebaseerd en de (hypothetische) situatie waarin hij zonder deze gebeurtenis waarschijnlijk zou hebben verkeerd. Ten aanzien van de hoogte van de schade geldt op grond van het bepaalde in art. 6:97 BW Pro dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. (onder 3.10)

h. Tussen partijen staat vast dat [eiser] de bedoeling had om het perceel per 20 december 2016 te verhuren aan [de eenmanszaak] en dat is met ingang van 31 mei 2018 ook gebeurd. De rechtbank heeft vastgesteld dat op 31 mei 2018 een gelijke situatie is ontstaan waarin [eiser] waarschijnlijk zou hebben verkeerd als [verweerder] tijdig zouden hebben geleverd. De rechtbank heeft bij het beoordelen van de schade aansluiting gezocht bij de wijze waarop door [eiser] en [de eenmanszaak] in werkelijkheid uitvoering is gegeven aan de tussen hen geldende huurovereenkomst. (onder 3.11)

i. [eiser] stelt dat de rechtbank ten onrechte alleen de feitelijke huur van de units 1 en 8 aan derden in de periode van 3 februari 2017 tot 31 mei 2018 als schade in aanmerking heeft genomen. Dit is volgens hem onjuist, omdat die benadering geen rekening houdt met het feit dat [de eenmanszaak] aan hem een marktconforme huur zou betalen voor hele perceel, welke is berekend op € 2.354,68 per maand. De periode is bovendien niet representatief voor de huuropbrengst die met het perceel zou zijn gerealiseerd als correct zou zijn nagekomen, omdat de andere units dan ook zouden zijn verhuurd aan derden. (onder 3.12)

j. [eiser] heeft ook (overigens niet goed leesbare) afschriften van de bankrekening van [de eenmanszaak] in het geding gebracht. Daaruit blijkt niet dat sprake is van uitgestelde huurbetalingen en dat deze betalingen zijn gedaan vanuit de verplichting van [de eenmanszaak] om een marktconforme huur te betalen. Tevens blijkt uit de spreeknotities bij de rechtbank dat het de bedoeling van [eiser] was dat de door [de eenmanszaak] te betalen vergoeding nader overeen zou worden gekomen aan de hand van de gerealiseerde opbrengst. Onder die omstandigheden lag het ook volgens het hof op de weg van [eiser] om, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , meer duidelijkheid te verschaffen over de aard van de door [de eenmanszaak] in de periode vanaf augustus 2019 tot en met oktober 2020 gedane betalingen, waarbij overlegging van de jaarrekening 2018 van [de eenmanszaak] , waaruit de financiële verplichtingen wegens huisvesting en de draagkracht voor een commerciële huur als nu gesteld blijken, doelmatig zou kunnen zijn geweest. Dat inzicht heeft [eiser] ten onrechte niet gegeven. (onder 3.13)

k. [eiser] heeft daarnaast onvoldoende feitelijk onderbouwd zijn stellingen dat de andere units ook zouden zijn verhuurd aan derden als sprake zou zijn geweest van correcte nakoming door [verweerder] en dat [verweerder 1] het overigens onmogelijk heeft gemaakt om een reële huuropbrengst te genereren door verhuur aan derden, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder] (onder 3.14)

l. Tussen partijen staat vast dat ten tijde van de levering van het perceel door [verweerder] aan [eiser] enkel de units 1 en 8 waren verhuurd. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank voor de schadeberekening op goede gronden uitgegaan van de door [eiser] gederfde huurinkomsten voor deze units over de periode vanaf 3 februari 2017 tot 31 mei 2018, derhalve € 6.500. (onder 3.15)

m. Ten slotte heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank toegepaste aftrek wegens door [verweerder] opgevoerde verzekeringskosten. (onder 3.16)

n. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij de berekening van het concrete schadebedrag op de gemiste inkomsten de door [eiser] uitgespaarde kosten over de periode vanaf 3 februari tot en met 31 mei 2018 in mindering dienen te worden gebracht. Gelet op de door [eiser] overgelegde verzekeringsnota’s voor de opstalverzekering van het perceel acht het hof het in mindering gebrachte bedrag wel te hoog. Aan te nemen valt dat indien [eiser] de eigendom van het perceel vanaf 3 februari 2017 zou hebben gehad, hij zou hebben gekozen en mocht kiezen voor een andere (minder uitgebreide) dekking dan [verweerder] Grief 2 slaagt daarmee gedeeltelijk. (onder 3.17)

De conclusie

o. Het vonnis van 16 juni 2021 zal worden vernietigd wat betreft de hoogte van de verzekeringsbedragen die op het schadebedrag in mindering worden gebracht. [verweerder] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 6.050 aan hoofdsom. De zogenoemde kostencompensatie blijft in stand. In hoger beroep zal [eiser] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [verweerder] worden veroordeeld. (onder 3.22)

2.3

Op 8 mei 2023 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Hij heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.^[3]

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverweging 3.8 van het bestreden arrest. Het hof oordeelt daar over de datum waarop het verzuim van [verweerder] is ingetreden. Vanwege de samenhang citeer ik ook rechtsoverweging 3.7:

‘3.7 Wel heeft [eiser] in de memorie van grieven gesteld dat hij uit de handelingen en uitlatingen van (de kant van) [verweerder 1] in de aanloop naar 20 december 2016 moest afleiden dat [verweerder] in de nakoming van hun verbintenis zouden tekortschieten. Een beroep van [verweerder] op het ontbreken van verzuim omdat de mededelingen [eiser] voor het grootste deel niet hebben bereikt, is volgens [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat [verweerder] er geen voordeel van mogen hebben dat [verweerder 1] tegenover alle betrokkenen duidelijke mededelingen over de niet-nakoming heeft gedaan, behalve tegenover [eiser] zelf. Het oordeel van de rechtbank dat de verklaring van [verweerder 1] in de brief van 19 januari 2017 niet resulteert in verzuim omdat onduidelijk is of [verweerder] afzien van de koop als geheel of enkel van verkoop van de loods acht [eiser] onbegrijpelijk. Die klachten falen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.8

Kort na 10 september 2016 bleek dat [verweerder] meenden dat de loods niet onder de verkoop viel. Mede om die reden is [verweerder 1] met de zoon van [eiser] in onderhandeling getreden, in een poging een nieuwe overeenkomst te sluiten. Daaruit kon [eiser] echter niet afleiden dat [verweerder] in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst tekort zouden schieten. Partijen zijn immers op 16 januari 2017 nog naar de notaris gegaan, tijdens welk gesprek [verweerder 1] expliciet heeft meegedeeld dat de loods niet bij de koop was inbegrepen. Partijen hebben geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen, waarbij [eiser] heeft aangeboden om € 20.000,– meer te betalen voor het perceel met inbegrip van de loods, maar dit aanbod is niet aanvaard door [verweerder] Op 19 januari 2017 volgt dan de brief van [verweerder 1] aan [eiser] waarin hij bevestigt dat op 16 januari 2017 geen overeenstemming was bereikt en dat [verweerder] afzagen van een verdere verkoop aan [eiser] . Hoewel [eiser] uit deze op zich duidelijke mededeling van [verweerder 1] kon afleiden dat [verweerder] in de nakoming van de verbintenis tekort zouden schieten, heeft [eiser] daar niet de gevolgen van artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW aan verbonden, omdat [de zoon van eiser] op 20 januari 2017 nog een brief stuurde waarin hij namens zijn vader schreef dat deze zijn eerdere aanbod verlengde tot 24 januari 2017, 12.00 uur. Daarna volgde de ingebrekestelling van [verweerder] van 1 februari 2017 van de advocaat van [eiser] , waarbij [verweerder] een termijn tot 3 februari 2017 wordt gegeven om te bevestigen dat de koopovereenkomst wordt nagekomen. Omdat deze bevestiging is uitgebleven, is het verzuim van [verweerder] ingetreden op 3 februari 2017.’

3.3

Wat het hof hier overweegt, laat zich mijns inziens op tweeërlei wijze lezen. Wat er op het eerste oog lijkt te staan is dat voor het intreden van verzuim op grond art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW nodig is dat de schuldeiser expliciet of impliciet dat rechtsgevolg inroept. Het hof verbindt immers aan de omstandigheid dat [eiser] aan de mededeling van [verweerder 1] niet de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW heeft verbonden, de gevolgtrekking dat die gevolgen niet zijn ingetreden. Maar mogelijk heeft het hof het anders bedoeld, namelijk in de zin dat met de brieven van 20 januari en 1 februari 2017 [eiser] afstand heeft gedaan van de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW, zoals die (mogelijk) aanvankelijk waren ingetreden. Bij deze tweede lezing past dat de redenering van het hof niet halt houdt nadat het hof heeft geconstateerd dat [eiser] aan de mededeling van [verweerder 1] niet de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW heeft verbonden, maar op de inhoud van beide brieven ingaat. Die inhoud, in het bijzonder de in de brief van 1 februari 2017 gestelde nieuwe termijn om te bevestigen dat zal worden nagekomen, is voor het hof kennelijk wezenlijk.

3.4

Eerst de eerstbedoelde lezing. Dat voor het intreden van verzuim op grond art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW nodig zou zijn dat de schuldeiser expliciet of impliciet dat rechtsgevolg inroept, is niet het stelsel van de wet. Volgens art. 6:81 BW Pro
isde schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en Pro 6:83 BW is voldaan. En volgens art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW
treedtverzuim zonder ingebrekestelling in
wanneer^[4]de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Voor het intreden van het verzuim van de schuldenaar is dus niet nodig dat de schuldeiser expliciet of impliciet zich op dat verzuim beroept. Het verzuim treedt van rechtswege in en op de gevolgen daarvan kan de schuldeiser zich ook voor het eerst in een later gevoerde procedure beroepen.

3.5

Een andere opvatting komt erop neer dat ook in het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, het verzuim door ingebrekestelling intreedt, zij het dat niet nodig is dat de schuldeiser nog een redelijke termijn voor nakoming stelt. De schuldeiser zou het verzuim in deze opvatting namelijk wel moeten constateren (in de woorden van het hof: daaraan gevolgen moeten verbinden). Een dergelijk stelsel heeft de wetgever gekozen voor de gevallen dat de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit
zijn houdingblijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Zie art. 6:82 lid 2 BW Pro.^[5]Maar in de gevallen van art. 6:83 BW Pro geldt dat stelsel
niet.Lezen we het arrest van het hof in de zin dat voor het intreden van verzuim op grond art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW nodig is dat de schuldeiser expliciet of impliciet dat rechtsgevolg inroept, dan is dat dus onjuist. Het hof heeft dan het stelsel van art. 6:81, 6:82 en 6:83 BW miskend.

3.6

Zoals gezegd is nog een andere lezing mogelijk. Het hof kan ook bedoeld hebben dat [eiser] met de beide door het hof aangeduide brieven afstand heeft gedaan van zijn rechten uit hoofde van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW. Ook dat is dan echter mijns inziens onjuist, in ieder geval indien we op de inhoud van die brieven letten (zie hierna naar aanleiding van de klachten van het onderdeel). Het is een constante in de rechtspraak van uw Raad dat een zodanige afstand van recht niet spoedig behoort te worden aangenomen. De achtergrond daarvan ligt mijns inziens voor de hand. Het is zowel begrijpelijk als loffelijk dat een schuldeiser poogt met zijn in verzuim verkerende wederpartij zover mogelijk te komen. Daarvoor behoort hij niet te worden afgestraft door zulke pogingen uit te leggen als een afstand van de rechten die de wet aan hem toekent.^[6]

3.7

Ik zeg dat dit zo een constante is in de rechtspraak van uw Raad. Dit volgt reeds uit een arrest uit 1921^[7]met betrekking tot koop van een partij cacao. Ook toen kwam voor wat in mijn waarneming nog steeds zeer gangbaar is, namelijk dat een schuldeiser meerdere ingebrekestellingen achtereen uitbrengt, in de hoop dat de nieuwe ingebrekestelling de schuldenaar zal bewegen om alsnog te presteren. Uw Raad overwoog in 1921:

‘dat toch de ingebrekestelling van den schuldenaar bij eene wederkeerige overeenkomst als de onderwerpelijke, voor den schuldeischer het recht doet geboren worden de ontbinding dier overeenkomst met schadevergoeding te vorderen en afstand van voormeld recht eerst mag worden aangenomen, zoo daarvan op ondubbelzinnige wijze blijkt;

dat in het uitbrengen eener tweede of latere sommatie zonder uitdrukkelijk voorbehoud van de rechten, uit de vroegere sommatie voortvloeiende, een zoodanige ondubbelzinnige afstand van rechten niet is gelegen en aan die latere sommaties dan ook veeleer deze beteekenis toekomt, dat de schuldeischer zich weliswaar bereid verklaart van zijn verkregen, recht tot het vragen van ontbinding met schadevergoeding geen gebruik te zullen maken, zoo de schuldenaar binnen den hem alsnog verleenden termijn praesteert, doch hij zich bij niet nakoming der gestelde voorwaarde alle door hem uit de vroegere sommatie verkregen, rechten voorbehoudt;’

Ik ben er niet zeker van dat nog steeds de uitlegregel geldt dat de schuldeiser in het geval de schuldenaar aan de herhaalde sommatie gevolg geeft, ook afziet van vergoeding van de inmiddels opgetreden vertragingsschade. Dat lijkt mij namelijk in strijd met (de teneur van) het hierna 3.9 te bespreken arrest
Poloshirtsvan bijna een eeuw later
.Maar in ieder geval is van het arrest uit 1921 te behouden dat als aan een tweede of volgende ingebrekestelling door de schuldenaar geen gevolg wordt gegeven, de schuldeiser zich alsnog ten volle kan beroepen op het verzuim zoals dit reeds krachtens de eerste geldige ingebrekestelling is ingetreden.^[8]En wat het arrest uit 1921 met betrekking tot een eerdere ingebrekestelling formuleert, geldt evenzeer met betrekking tot een andere grond die het verzuim doet intreden, waaronder het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW).

3.8

Teneinde de lezer niet onnodig te vermoeien, maak ik een sprong in de tijd en noem ik op de tweede plaats een arrest uit 2000.^[9]In die zaak bepaalde de overeenkomst dat de economische eigendomsoverdracht zou plaatsvinden ‘op uiterlijk 1 september 1992 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen’. De verkoper sommeerde de koper om uiterlijk 7 december 1992 bij de notaris te verschijnen. Het hof ging uit van 7 december 1992 als de datum waarop het verzuim was ingetreden, hoewel het onder ogen zag dat de verkoper aanspraak zou kunnen maken op wettelijke rente vanaf 1 september 1992. (De overeenstemming met wat zich in de voorliggende zaak voordoet, zal de lezer niet kunnen ontgaan.) De klacht dat dit tegenstrijdig is, slaagde volgens uw Raad.^[10]Bakker, in
GS Verbintenissenrecht, leest in die beslissing terecht (vergelijk het hiervoor besproken arrest uit 1921) net iets meer dan er met zoveel woorden staat, namelijk de stelregel:^[11]

‘Het uitbrengen van de ingebrekestelling mag niet lichtvaardig worden opgevat als een afstand van de rechten uit het reeds van rechtswege ingetreden verzuim.’

3.9

Op de derde plaats noem ik het arrest
Poloshirtsuit 2018.^[12]Volgens dat arrest geldt dat als een schuldenaar in verzuim is en aan zijn schuldeiser aanbiedt om alsnog na te komen, zónder daarbij tevens volledige vergoeding van de in verband met het verzuim verschuldigde schadevergoeding aan te bieden, de schuldeiser dit aanbod veilig kan aanvaarden: uit die aanvaarding kan volgens de door uw Raad in het arrest uitdrukkelijk aanvaarde regel namelijk op zichzelf niet worden afgeleid dat hij zijn aanspraak op volledige schadevergoeding prijsgeeft.^[13]Welnu, spiegelbeeldig kan dan uit pogingen van de schuldeiser om zijn wederpartij alsnog tot nakoming te bewegen evenmin worden afgeleid dat de schuldeiser daarmee rechten prijsgeeft.

3.1

Men lette er in dit verband op dat de schuldeiser zijn recht op nakoming tijdens het verzuim van de schuldenaar vanzelfsprekend behoudt, terwijl nakoming niets afdoet aan de verschuldigdheid daarnaast van schadevergoeding. We kunnen het dus eventueel ook héél eenvoudig houden: wie naast elkaar twee rechten heeft en een van beide rechten actief uitoefent, geeft daarmee nog niet zijn andere recht prijs. Een uitleg die in een verklaring van de schuldeiser of van zijn advocaat tóch een zodanige afstand van recht leest, is dus niet zomaar iets, maar behoeft mijns inziens een motivering aan de hand van voldoende specifiek te omschrijven feiten die een zodanige uitleg kunnen rechtvaardigen. Ik merk nog op dat een uitleg die wél een afstand van recht in de verklaring van de schuldeiser leest, op zichzelf nog niet tot rechtsverlies leidt. Afstand van een vorderingsrecht is een tweezijdige rechtshandeling en behoeft dus een expliciete of impliciete aanvaarding (art. 6:160 BW Pro). Beweegt de schuldenaar naar aanleiding van een herhaalde aanmaning om na te komen niet, dan kan van een voltooide afstand van recht dus hoe dan ook geen sprake zijn.

3.11

Ik merk nog op dat het vaak voorkomt dat een voorstel met zoveel woorden wordt gedaan ‘ter voorkoming van een procedure’. Met een zodanige formulering onderstreept de schuldeiser dat in zijn verklaring niet mag worden gelezen, wat volgens het voorgaande ook zonder die woorden daarin niet mag worden gelezen.

3.12

Zo principieel als ik het hiervoor benaderde, steekt de steller van het middel zijn klachten niet in. Niettemin slagen mijns inziens diverse klachten van het eerste onderdeel.

3.13

De klachten
onder 1.1 en 1.2, in samenhang gelezen, richten zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] aan de op zichzelf duidelijke mededeling van [verweerder 1] van 19 januari 2017, waaruit [eiser] kon afleiden dat [verweerder] in de nakoming van de verbintenis tekort zouden schieten, niet de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW heeft verbonden. Volgens de klachten is dit oordeel onbegrijpelijk,^[14]omdat [eiser] zich wel degelijk op de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW heeft beroepen. [eiser] verwijst hiervoor naar de inhoud van de brief van 1 februari 2017:^[15]

‘(…) Door medewerking te weigeren aan de levering tegen de overeengekomen prijs bent u ernstig te kort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Cliënt is gerechtigd nakoming te vorderen. Nu u te kennen heeft gegeven niet te leveren aan cliënt bent u tevens in verzuim.

Namens cliënt houd ik u aansprakelijk voor alle schade, die hij heeft geleden en lijdt, waaronder de kosten voor rechtsbijstand.

Ik heb van cliënt opdracht gekregen rechtsmaatregelen te nemen, teneinde op straffe van een dwangsom de levering af te dwingen.

U kunt een procedure nog slechts voorkomen door uiterlijk voor vrijdagmiddag 3 februari a.s. te 14.00 uur mij schriftelijk te bevestigen dat u alsnog zult meewerken aan de levering met in begrip van het door u betwiste gedeelte voor de overeengekomen prijs van € 150.000,– en dat u op eerste verzoek bij de notaris zult verschijnen. Bij gebreke van de gevraagde bevestiging is een procedure onvermijdelijk. (…)’

3.14

Deze klachten slagen. Mijns inziens laat deze brief zich niet anders lezen dan dat [eiser] zich beriep op het intreden van het verzuim door medewerking te weigeren aan de levering tegen de overeengekomen prijs (eerste alinea van het citaat), terwijl de termijnstelling (laatste alinea) even onmiskenbaar slechts bedoeld was om zo mogelijk alsnog een procedure te voorkomen. De uitleg die het hof aan de brief van 1 februari 2017 heeft gegeven is onbegrijpelijk.

3.15

Die uitleg wordt mijns inziens ook niet alsnog begrijpelijk als we de brief van 20 januari 2017 van [de zoon van eiser] in de beoordeling betrekken. Die brief houdt voor zover relevant in:

‘(…) Voor zover bekend resteert dan nog 1 geschilpunt. U stelt zich namelijk in afwijking van de schriftelijke overeenkomst van 10 september 2016 op het standpunt dat niet het “perceel [a-straat 1] ” is verkocht/gekocht maar slechts een deel daarvan. Het deel direct gelegen achter [a-straat 2] (groot ongeveer 75 vierkante meter) is volgens u niet bij de verkoop/koop inbegrepen. Afgelopen maandag heeft u aangegeven dat voor 25.000 (vijfentwintigduizend) euro extra dat deel wel alsnog gekocht zou kunnen worden.

Hoewel koper nadrukkelijk van mening is dat op 10 september 2016 het gehele perceel aan hem is verkocht voor de som van 150.000 euro heeft hij afgelopen maandag zich mondeling bereid verklaard om 20.000 euro extra te betalen. Dit aanbod is overigens op geen enkele wijze een erkenning van de juistheid van het standpunt van verkoper en is alleen gedaan om de aangelegenheid in goed onderling overleg zonder eventuele juridische procedures en op korte termijn te kunnen regelen. Dit aanbod gold tot en met donderdag 19 januari 2017.

Bij brief van 19 januari 2017 heeft u aan [eiser] gemeld dat tussen partijen geen overstemming is bereikt over de uitleg van de koopovereenkomst van 10 september 2016 en dat u van de (ver)koop wenst af te zien. Een overkomst kan echter niet eenzijdig door alleen de verkoper worden ontbonden.

[eiser] heeft mij verzocht u te laten weten dat hij zijn eerdere aanbod van afgelopen maandag verlengt tot aanstaande dinsdag 24 januari 2017 en wel tot 12:00 uur.’

3.16

Ook in deze brief is onmiskenbaar dat slechts een aanbod is gedaan ter voorkoming van een procedure.

3.17

Ook de klacht die
onder 2van het onderdeel is te lezen, slaagt. Volgens die klacht heeft het hof onder 3.8 ten onrechte of onbegrijpelijk geoordeeld dat de brief van 20 januari 2017 en de ingebrekestelling van 1 februari 2017 meebrengen dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt of afstand heeft gedaan van zijn recht om aan de mededeling van [verweerder] van 19 januari 2017 de gevolgen van art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW te verbinden.

3.18

In de bedoelde brieven kan slechts worden gelezen dat [eiser] ‘ter voorkoming van een procedure’ [verweerder] tot nakoming probeerde te bewegen en daarvoor termijnen stelde. Wel is in de brief van 20 januari 2017 (onder 3.15 aangehaald) door [eiser] bovendien aangeboden € 20.000 extra te betalen. Mijns inziens is het op zichzelf niet onmogelijk om in deze brief óók te lezen dat [eiser] impliciet mede aanbood om van vergoeding van vertragingsschade af te zien. Door het hof is echter niet vastgesteld dat [verweerder] dit aanbod hebben aanvaard. Het hof heeft juist met zoveel woorden vastgesteld dat dit aanbod
nietis aanvaard (arrest van het hof onder 2.3, vierde volzin; hiervoor 2.1 onder iii). Door aan te nemen dat de brief, tezamen met de brief van 1 februari 2017, niettemin leidt tot het opschuiven van de ingangsdatum van het verzuim, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn beslissing niet begrijpelijk gemotiveerd.

3.19

Volgens de klacht
onder 5is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat uit de brief van 20 januari 2017 volgens [eiser] duidelijk blijkt dat [de zoon van eiser] zijn verlengde aanbod tot nakoming heeft gedaan zonder terug te komen op zijn ‘eerder ingenomen standpunten’.

3.2

In het verlengde van de hiervoor besproken klachten, slaagt ook deze klacht.

3.21

De overige klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking meer.

3.22

De onderdelen 2 tot en met 4richten zich alle tegen rechtsoverweging 3.14:

‘3.14 [eiser] heeft daarnaast onvoldoende feitelijk onderbouwd zijn stellingen dat de andere units ook zouden zijn verhuurd aan derden als sprake zou zijn geweest van correcte nakoming door [verweerder] en dat [verweerder 1] het overigens onmogelijk heeft gemaakt om een reële huuropbrengst te genereren door verhuur aan derden, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder] Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat geen huurovereenkomsten voor de units tot stand kwamen omdat aan potentiële huurders geen zekerheid kon worden geboden over de duur van de huurovereenkomst wegens het door [verweerder] ingestelde hoger beroep, geldt dat het arrest van dit hof op 19 november 2019 is gewezen, terwijl uit de als productie 7 bij memorie van grieven overgelegde facturen blijkt van verhuur van de units 3, 7, 6 en 2 per 14 maart 2022. Kennelijk heeft het ook na het wijzen van genoemd arrest nog geruime tijd geduurd voordat de andere units konden worden verhuurd. Deze verhuur biedt dan ook geen steun aan de stelling dat de units eerder verhuurd hadden kunnen worden. [eiser] kon verder, ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder 1] door zijn gedrag heeft bewerkstelligd dat geen huurovereenkomsten tot stand kwamen, niet volstaan met een verwijzing naar de e-mail van 4 september 2019 van [de zoon van eiser] aan de advocaat van [eiser] , waarin wordt geschreven dat [verweerder] ‘afgelopen juli’ (2019, hof) contact zou hebben gehad met (aspirant) huurders. Zo worden in die email geen namen en concrete nadere gegevens vermeld en heeft [eiser] geen bewijs aangeboden door het doen horen van deze (aspirant) huurders. De andere e-mails van [de zoon van eiser] aan de advocaat van [eiser] van juni 2018 vormen evenmin voldoende feitelijke onderbouwing van de stellingen van [eiser] .’

3.23

Onderdeel 2richt zich tegen het oordeel van het hof (in de eerste volzin onder 3.14) dat [eiser] zijn stellingen (i) dat de andere units op het perceel (dan de units 1 en 8) ingeval van correcte nakoming ook aan derden zouden zijn verhuurd en (ii) dat [verweerder 1] het onmogelijk heeft gemaakt om een reële huuropbrengst te genereren door verhuur aan derden, onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting van die stellingen door [verweerder]

3.24

De klachten
onder 1 en 2van dit onderdeel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij komen erop neer dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [verweerder] de hiervoor genoemde stellingen (i) en (ii) gemotiveerd hebben betwist.

3.25

Aldus richten de klachten zich tegen de door het hof aan de gedingstukken gegeven uitleg. Die uitleg is het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. De klachten falen dan ook. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Probeer ik de gedachtegang van het hof na te gaan, dan vergt dit een enigszins uitvoerige uiteenzetting van de wijze waarop het partijdebat is verlopen.

3.26

De rechtbank had in het vonnis van 16 juni 2021 overwogen dat op 31 mei 2018 (de datum van levering van het perceel door [verweerder] aan [eiser] ) een gelijke situatie is ontstaan als waarin [eiser] waarschijnlijk zou hebben verkeerd indien [verweerder] het perceel tijdig aan hem zouden hebben geleverd. De rechtbank heeft bij de begroting van de schade aansluiting gezocht bij de wijze waarop [eiser] en [de eenmanszaak] (de onderneming van de zoon van [eiser] ) in werkelijkheid uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen geldende huurovereenkomst na 31 mei 2018. Tussen partijen was niet in geschil dat [verweerder] in de periode tussen 3 februari 2017 (de datum van intreden van het verzuim volgens de rechtbank) en 31 mei 2018 € 6.500,00 aan huurinkomsten had ontvangen, die ingeval van tijdige nakoming aan [eiser] zouden zijn toegekomen. Voor het overige kwam het rechtbankoordeel erop neer dat [eiser] de door hem gestelde gederfde huurinkomsten onvoldoende had onderbouwd.

3.27

[eiser] heeft in hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte alleen de (door [verweerder] erkende) misgelopen feitelijke huur van de units 1 en 8 aan derden in de periode van 3 februari 2017 tot 31 mei 2018 als door [eiser] geleden schade in aanmerking heeft genomen.^[16][eiser] beriep zich hiervoor op een afspraak tussen hem en [de eenmanszaak] die inhield dat [de eenmanszaak] aan hem een marktconforme huur van € 2.354,68 per maand zou betalen voor de units 2 tot en met 7. De rechtbank had deze vordering afgewezen – kort gezegd – (i) omdat [eiser] tegenstrijdige uitlatingen had gedaan over de inhoud van de afspraken tussen [eiser] en [de eenmanszaak] en (ii) omdat [eiser] niet had aangetoond dat [de eenmanszaak] in de periode na 31 mei 2018 daadwerkelijk een marktconforme huur aan [eiser] heeft betaald, terwijl de rechtbank als gezegd bij de begroting van de schade aansluiting heeft gezocht bij de wijze waarop [eiser] en [de eenmanszaak] in die periode in werkelijkheid uitvoering hebben gegeven aan de huurovereenkomst.

3.28

[eiser] is in hoger beroep voor twee ankers gaan liggen. In de eerste plaats heeft hij (opnieuw) betoogd dat [de eenmanszaak] in de periode na 31 mei 2018 een marktconforme huur aan hem hééft betaald, zij het met een tussen hen overeengekomen uitstel van betaling. Onder 3.13 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet heeft aangetoond dat [de eenmanszaak] betalingen aan [eiser] heeft gedaan uit hoofde van de verplichting om aan [eiser] een marktconforme huur te betalen.

3.29

In de tweede plaats heeft [eiser] betoogd dat de periode na 31 mei 2018 niet representatief is voor de huuropbrengsten die met het perceel zouden zijn gerealiseerd in het hypothetische geval waarin [verweerder] het perceel tijdig aan [eiser] zouden hebben geleverd. De relevantie van dit betoog lijkt mij echter beperkt, mede in het licht van het hiervoor behandelde (eerste) betoog. De verhuur van units op het perceel aan derden zou geschieden door [de eenmanszaak] . Die verhuur betreft dus in feite onderverhuur en is
in ieder geval niet rechtstreeksvan belang voor de begroting van de door [eiser] gederfde huurinkomsten: [eiser] ontving immers naar eigen zeggen slechts de marktconforme huur van [de eenmanszaak] . De (onder)verhuur door [de eenmanszaak] aan derden kan wel
indirectvan belang zijn, omdat [eiser] heeft gesteld dat de verplichting van [de eenmanszaak] tot betaling van de marktconforme huur ervan afhankelijk was of [de eenmanszaak] (de units op) het perceel rendabel kon exploiteren. Met andere woorden: ingeval van eventuele leegstand van de units 2 tot en met 7 zou [de eenmanszaak] de marktconforme huur mogelijk niet verschuldigd zijn geweest aan [eiser] . Maar omdat [eiser] heeft gesteld dat [de eenmanszaak] de marktconforme huur aan hem hééft betaald in de periode na 31 mei 2018, terwijl de rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de werkelijke uitvoering van de huurovereenkomst in die periode, is de relevantie van de mogelijkheid tot onderverhuur door [de eenmanszaak] aan derden in de hypothetische situatie waarin [verweerder] het perceel tijdig zouden hebben geleverd slechts beperkt.

3.3

Het hof heeft in het bestreden arrest aandacht besteed aan de mogelijke onderverhuur van units 2 tot en met 7 aan derden in de hypothetische situatie waarin [verweerder] het perceel tijdig zouden hebben geleverd. Als gezegd wordt bij de begroting van de schade aansluiting gezocht bij de wijze waarop [eiser] en [de eenmanszaak] in werkelijkheid uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen geldende huurovereenkomst in de periode na 31 mei 2018. De units 2 tot en met 7 bleken in die periode niet te zijn verhuurd (althans, [eiser] had niet aangetoond dat zij wel werden verhuurd), maar [eiser] betoogde in hoger beroep dat de periode na 31 mei 2018 niet representatief was voor de met het perceel te behalen huurinkomsten (i) wegens de juridische onzekerheid als gevolg van het nog lopende hoger beroep tegen het vonnis waarin [verweerder] waren veroordeeld tot levering van het perceel aan [eiser] en (ii) wegens de opstelling van [verweerder 1] die het genereren van huuropbrengsten onmogelijk maakte. Met zijn oordeel dat [verweerder] voldoende gemotiveerd hebben betwist de stelling van [eiser] dat de andere units (units 2 tot en met 7) ook zouden zijn verhuurd aan derden als sprake zou zijn geweest van correcte nakoming door [verweerder] , heeft het hof kennelijk gedoeld op onderstaande passage uit de memorie van antwoord van [verweerder] waarin zij zijn ingegaan op de door [eiser] gevoerde argumenten (i) en (ii). Dat het hof in die passage de bedoelde gemotiveerde betwisting heeft gelezen, is niet onbegrijpelijk:^[17]

‘3.19 Het betoog dat hangende het hoger beroep in 2018 (waarvan de appeldagvaarding op 15 maart 2018 is uitgebracht) aspirant huurders geen zekerheid kon worden geboden over de duur van de huurovereenkomst en mogelijk een schadevergoeding aan [verweerder 1] zouden zijn verschuldigd, houdt evenmin stand. [eiser] had immers hangende het hoger beroep het perceel reeds verkocht en geleverd terwijl hij wist dat de vordering van [verweerder 1] gericht was op het terug leveren van het perceel aan [verweerder 1] . [eiser] had er derhalve bewust voor gekozen dat door verkoop en levering van het perceel de uitspraak van uw hof illusoir zou zijn, althans zich zou vertalen in een nieuwe schadeprocedure. De zorgen die [eiser] nu uitspreekt over de aspirant huurders hebben hem er destijds geenszins van weerhouden het perceel te verkopen en te leveren aan een derde.

3.2

De als productie 5 overgelegde e-mail van [de zoon van eiser] [waaruit volgens de stellingen van [eiser] volgde dat het niet lukte om met [verweerder 1] tot een werkbare verhouding te komen, AG]^[18]is van 4 september 2019. [eiser] was op dat moment al lang geen eigenaar meer van het bedrijventerrein. [de zoon van eiser] is geen partij in deze procedure zodat deze e-mail buiten beschouwing kan blijven. [verweerder 1] ontkent en betwist overigens ten stelligste hetgeen hem wordt tegengeworpen. Hij herkent zich niet in de geschetste omstandigheden waarin hem wordt verweten een hem onbekende aspirant huurder te hebben gesproken. Het overgelegde e-mail bericht is te onduidelijk, ongedateerd en zo anoniem dat [verweerder 1] zich daartegen niet kan verweren. Het is duidelijk bedoeld als stemmingmakerij, temeer het bericht dateert van 4 september 2019 en pas nu voor het eerst onder de aandacht van [verweerder 1] wordt gebracht. Daarvoor is [verweerder 1] er nooit eerder op aangesproken.’

3.31

De klacht
onder 3betoogt dat het hof de betwisting van de stellingen van [eiser] door [verweerder] , zoals neergelegd in 3.19 en 3.20 van de memorie van antwoord (geciteerd hiervoor 3.30), niet aan zijn oordeel ten grondslag mocht leggen. Omdat het hof [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld op die betwisting te reageren, zou het hof het beginsel van hoor en wederhoor hebben miskend.

3.32

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof de inhoud van 3.19 en 3.20 van de memorie van antwoord van [verweerder] niet aan zijn beoordeling van de stellingen van [eiser] (onder 3.14) ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft op basis van die twee alinea’s uit de memorie van antwoord enkel overwogen dat de stellingen van [eiser] gemotiveerd zijn betwist (hiervoor 3.30). Het is dus niet zo dat het hof enige stelling van [verweerder] als door [eiser] onbestreden voor waar heeft aangenomen. In plaats daarvan heeft het hof de kwestie afgedaan op de grond dat [eiser] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en het ontbreken van een bewijsaanbod. Ik voeg nog toe dat de enkele omstandigheid dat [eiser] ten tijde van de memorie van grieven nog niet de reactie van [verweerder] op zijn stellingen kende, niet betekent dat het hof een extra debatronde diende in te lassen. [eiser] diende immers reeds bij memorie van grieven te anticiperen op de voorzienbare reactie op zijn stellingen van [verweerder]

3.33

Volgens de klacht
onder 4is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [eiser]^[19]dat sinds rust is ontstaan op het perceel, de units uitstekend verhuurbaar blijken en er veel vraag is naar dergelijke ruimtes in Hilversum.

3.34

De klacht faalt. Opnieuw is hier van belang dat units 2 tot en met 7 ten tijde van de levering van het perceel op 31 mei 2018 niet werden verhuurd (arrest van het hof onder 3.15), terwijl de rechtbank is uitgegaan van de veronderstellingen dat op 31 mei 2018 een gelijke situatie is ontstaan als de situatie waarin [eiser] waarschijnlijk zou hebben verkeerd als [verweerder] tijdig zouden hebben geleverd en dat bij het beoordelen van de schade aansluiting moet worden gezocht bij de wijze waarop [eiser] en [de eenmanszaak] in werkelijkheid na 31 mei 2018 aan de tussen hen geldende huurovereenkomst uitvoering hebben gegeven. [eiser] heeft in appel betoogd dat de situatie na 31 mei 2018 niet representatief was voor de hypothetische situatie waarin [verweerder] hun verbintenis tijdig zouden zijn nagekomen, (onder meer) omdat in de periode na 31 mei 2018 nog het door [verweerder] gestarte hoger beroep aanhangig was tegen het rechtbankvonnis waarin [verweerder] waren veroordeeld tot medewerking aan de levering van het perceel. Om die reden kon [eiser] aan potentiële huurders geen zekerheid bieden over de duur van de huurovereenkomst. Het hof heeft onder 3.14 overwogen dat uit de door [eiser] overgelegde facturen uit maart 2022 bleek dat het na het arrest in hoger beroep van 19 november 2019 nog lang heeft geduurd voordat (een aantal van de) units 2 tot en met 7 zijn verhuurd. Vanwege het lange tijdsverloop tussen beide data is het hof niet meegegaan met de stelling van [eiser] dat de periode na 31 mei 2018 niet representatief was. Dat is niet onbegrijpelijk.

3.35

Onderdeel 3richt zich eveneens tegen het oordeel van het hof onder 3.14, volgens welk de verhuurbaarheid van units 2 tot en met 7 in maart 2022 geen steun biedt aan de stelling van [eiser] dat de units ook eerder (in de periode voor 31 mei 2018) hadden kunnen worden verhuurd aan derden, omdat het kennelijk ook na arrest van het hof van 19 november 2019 nog geruime tijd heeft geduurd voordat de units konden worden verhuurd, namelijk tot 14 maart 2022. Voor het gemak van de lezer citeer ik hier nogmaals het relevante gedeelte van rechtsoverweging 3.14:

3.36

Volgens de klacht
onder 1is het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat [verweerder] bij de bespreking van grief 2 van [eiser] niet zijn ingegaan op de facturen waarnaar het hof verwijst.

3.37

De klacht faalt, omdat in de memorie van antwoord van [verweerder] wel wordt verwezen naar de voormelde facturen, al is die verwijzing impliciet. [eiser] heeft de facturen overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling dat [de eenmanszaak] in maart 2022 in staat was om (enkele van de) units op het perceel te verhuren aan derden.^[20]Daarop hebben [verweerder] in hun memorie van antwoord gereageerd als volgt:

‘3.13 Voor zover de grief ertoe strekt dat de Rechtbank heeft miskend dat de huidige door [de zoon van eiser] gerealiseerde omzet uit (onder)huuropbrengsten moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de door [eiser] concreet geleden schade, treft deze geen doel aangezien die huurcontracten op het moment van de wanprestatie nog niet bestonden.

Het dient te gaan om schade die mogelijk is geleden door [eiser] . [de zoon van eiser] is geen partij in deze. Bovendien zien deze huurovereenkomsten op een periode waarin [eiser] geen eigenaar meer was van het perceel dat al op 29 november 2018 aan een derde was overgedragen.

De omvang van de schade moet immers naar objectieve maatstaven worden begroot en worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. De huurovereenkomsten die [de zoon van eiser] veel later heeft gesloten, spelen daar dus geen rol bij en hebben geen gevolgen voor de hoogte van de schade. Het is een latere omstandigheid die daar geen verband mee houdt.’^[21]

3.38

Met ‘de huidige door [de zoon van eiser] gerealiseerde omzet uit (onder)huuropbrengsten’ hebben [verweerder] onmiskenbaar gedoeld op de huuropbrengsten van [de zoon van eiser] waarvan de door [eiser] overgelegde facturen blijk geven. [verweerder] zijn dus wel degelijk bij de bespreking van grief 2 ingegaan op de facturen waarnaar het hof onder 3.14 verwijst.

3.39

Volgens de klacht
onder 2is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat de facturen dienden als bewijs voor de stelling van [eiser] dat uit onderhuur een huuropbrengst van € 2.209,65 wordt gegenereerd en daarmee een momentopname betreft.

3.4

De klacht faalt. Het hof werd door de bedoeling van [eiser] met het overleggen van de facturen niet beperkt in wat het binnen de grenzen van het geschil uit die facturen mocht afleiden. De klacht berust op een karikaturale opvatting van de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter, alsof de rechter niet alleen gebonden zou zijn aan de inhoud van de eis (art. 23 Rv Pro) en aan de feitelijke grondslag van vordering en verweer (art. 24 Rv Pro), maar ook aan de bedoeling waarmee een procespartij producties overlegt, in de zin dat het hem niet vrij zou staan uit die producties andere gevolgtrekkingen te maken dan die partij. Het is anders: binnen de grenzen van de rechtsstrijd mag de rechter alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen betrekken en hij heeft de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.^[22]

3.41

Onderdeel 4richt zich tegen het oordeel van het hof onder 3.14 dat [eiser] zijn stelling, volgens welke [verweerder 1] door zijn gedrag heeft bewerkstelligd dat geen huurovereenkomsten tot stand kwamen, onvoldoende heeft onderbouwd:

‘3.14 (…) [eiser] kon verder, ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder 1] door zijn gedrag heeft bewerkstelligd dat geen huurovereenkomsten tot stand kwamen, niet volstaan met een verwijzing naar de e-mail van 4 september 2019 van [de zoon van eiser] aan de advocaat van [eiser] , waarin wordt geschreven dat [verweerder] ‘afgelopen juli’ (2019, hof) contact zou hebben gehad met (aspirant) huurders. Zo worden in die e-mail geen namen en concrete nadere gegevens vermeld en heeft [eiser] geen bewijs aangeboden door het doen horen van deze (aspirant) huurders. De andere e-mails van [de zoon van eiser] aan de advocaat van [eiser] van juni 2018 vormen evenmin voldoende feitelijke onderbouwing van de stellingen van [eiser] .’

3.42

De klachten van het onderdeel kunnen geen doel treffen. Ik lees deze overweging als ten overvloede gegeven. Vergelijk het woordje ‘verder’ waarmee de overweging begint. Direct voorafgaand, eveneens in rechtsoverweging 3.14 (zie de aanhaling zowel hiervoor 3.22 als hiervoor 3.35) heeft het hof uit het tijdsverloop tussen het arrest in hoger beroep van 19 november 2019 en de totstandkoming van huurovereenkomsten eerst vanaf 14 maart 2022 (dus meer dan twee jaar later) afgeleid dat, kort gezegd, niet opgaat dat onzekerheid over de afloop van het hoger beroep de oorzaak was dat de units niet eerder werden verhuurd. Welnu, de beweerde contacten van [verweerder] met aspirant-huurders staan hiermee in rechtstreeks verband. De strekking van die contacten was immers klaarblijkelijk dat als [verweerder] het hoger beroep zouden winnen, die huurders het gebruik van de units zouden moeten beëindigen. Daarom is een redelijke uitleg van het arrest van het hof dat het hof ook de stelling met betrekking tot het gedrag van [verweerder] op de bedoelde grond heeft verworpen. De tegen die verwerping gerichte klachten van onderdeel 3 falen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vaststelling ingangsdatum verzuim en schadevergoeding bij tekortschieten levering perceel