Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04522
Zitting27 februari 2024
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de verdachte.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 25 november 2022 wegens “mensensmokkel” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof een beslissing genomen over een inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp.
Het cassatieberoep is ingesteld door E.J. Julsing, advocaat-generaal bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Namens het openbaar ministerie heeft W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, advocaten te Rotterdam, een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.
Het middel
3.1
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging ten aanzien van het tenlastegelegde behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Duitsland, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.
3.2
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks de 7 november 2021 te Zevenaar, althans in Nederland en/of Duitsland, een ander, te weten: [betrokkene 1] behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en/of Duitsland (zijnde een andere lidstaat van de Europese Unie), of voornoemde personen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was, hebbende hij, verdachte:
- contacten onderhouden en/of afspraken gemaakt over de wijze van (smokkel)transport van bovengenoemde persoon, en/of
- zijn voertuig ter beschikking gesteld en samen met hem (ondanks een eerdere aanhouding in Duitsland) met hem verder gereisd door de Europese Unie met als bestemming Rotterdam/Oosterschelde gebied, en hem vergezeld tijdens de reis.”
3.3
Het hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde behulpzaam zijn van een ander bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Duitsland. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie:
“De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Rechtsmacht ten aanzien van buiten Nederland gepleegde feiten
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht ten aanzien van de ten laste gelegde gedragingen buiten Nederland, te weten het behulpzaam zijn van een ander bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Duitsland. Dit handelen van verdachte zou buiten Nederland hebben plaatsgevonden terwijl hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit. Aan Nederland komt met betrekking tot deze gedragingen daarom geen rechtsmacht toe.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht de Nederlandse strafwet toepasselijk is op het ten laste gelegde handelen van verdachte buiten Nederland. Deze delictsomschrijving ziet ook op degene die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad.
Het oordeel van het hof
In de tenlastelegging wordt verdachte het verwijt gemaakt dat hij [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij de wederrechtelijke inreis tot of doorreis door Nederland en/of Duitsland, door onder andere zijn auto ter beschikking te stellen en gezamenlijk door Duitsland en naar Nederland te reizen. Verdachte bezit niet de Nederlandse nationaliteit en uit het dossier volgt dat hij in de tenlastegelegde periode geen vaste woon- of verblijfsplaats in Nederland had.
Ingevolge artikel 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht is de Nederlandse strafwet toepasselijk op een ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. De Nederlandse strafwet kan daarnaast toepasselijk zijn op degene die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een strafbaar feit als het gaat om - voor zover hier relevant - één van de in artikel 4 van Pro het Wetboek van Strafrecht specifiek genoemde misdrijven of bij vervolging ter zake van de in artikel 6 van Pro het Wetboek van Strafrecht bedoelde feiten ten aanzien waarvan een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie tot het vestigen van rechtsmacht verplicht.
Voor zover de tenlastelegging als verwijt aan verdachte inhoudt dat hij een ander behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Duitsland is het hof van oordeel dat gelet op de aangehaalde bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht de Nederlandse strafwet niet op verdachte van toepassing is. Dit betekent dat in zoverre de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt en het openbaar-ministerie in de vervolging van verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard.”
3.4
Ten laste van de verdachte is vervolgens bewezenverklaard dat:
“hij op 7 november 2021 in Nederland, een ander, te weten: [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was, hebbende hij, verdachte:
- contacten onderhouden en afspraken gemaakt over de wijze van smokkeltransport van bovengenoemde persoon, en
- zijn voertuig ter beschikking gesteld en samen met hem (ondanks een eerdere aanhouding in Duitsland) verder gereisd door de Europese Unie met als bestemming Rotterdam/Oosterschelde-gebied en hem vergezeld tijdens de reis.”
3.5
Het bestreden arrest bevat verder de volgende bewijsoverwegingen:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde.
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Daartoe heeft zij - kort gezegd - aangevoerd dat verdachte niet wist en geen ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang tot of doorreis van [betrokkene 1] door Nederland wederrechtelijk was. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat verdachte op basis van de (vertaalde) brief en de mededelingen van de Duitse autoriteiten wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat zijn situatie anders was dan die van [betrokkene 1]. De verklaring van verdachte vindt voldoende steun in het dossier en kan niet als onaannemelijk terzijde worden geschoven. Verdachte wist dat hij en [betrokkene 1] moesten terugkeren naar Albanië, maar hij wist niet dat dit niet via een ander land mocht, aldus de raadsvrouw.
Het oordeel van het hof
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt in het bijzonder het volgende. Het hof stelt op grond van het dossier vast dat verdachte en [betrokkene 1] met een of meer auto’s uit Albanië zijn vertrokken en dat zij op 6 november 2021 bij de grens van Oostenrijk met Duitsland in de auto van verdachte zijn aangetroffen en door de Duitse autoriteiten zijn gecontroleerd. Uit die controle is gebleken dat [betrokkene 1] geen rechtmatig verblijf in het Schengengebied had en dus illegaal Duitsland was ingereisd. Verdachte en [betrokkene 1] moesten van de Duitse autoriteiten Duitsland weer verlaten. Vervolgens zijn verdachte en [betrokkene 1] op 7 november 2021 door de Koninklijke Marechaussee (marechaussee) op de A12 in de buurt van Zevenaar in de auto van verdachte gecontroleerd en daarna aangehouden. De auto van verdachte is daarbij in beslag genomen.
Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat uit de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen volgt dat verdachte wist of in ieder geval ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang van [betrokkene 1] tot Nederland wederrechtelijk was. Uit de verklaring van [betrokkene 1] bij de marechaussee volgt dat verdachte, nadat hij door de Duitse autoriteiten was aangehouden en weer was vrijgelaten, wist dat [betrokkene 1] illegaal in het Schengengebied verbleef en dat [betrokkene 1] Duitsland moest verlaten.
Het hof acht de verklaring van verdachte inhoudende dat hij en [betrokkene 1] na hun controle in Duitsland niet wisten waar zij naartoe moesten, dat zij daarom het plan hadden bedacht om naar Brussel te rijden omdat de broer van [betrokkene 1] daar woonde en dat zij daar een vliegticket naar Albanië voor [betrokkene 1] wilden regelen, niet aannemelijk geworden. Verdachte heeft bij de marechaussee en ter terechtzitting in eerste aanleg wisselend verklaard en het dossier bevat informatie die strijdig is met de verklaring van verdachte, zoals de door verdachte en [betrokkene 1] in Duitsland en Nederland gevolgde route, die niet het meest voor de hand ligt bij een vertrek vanaf de Ostenrijks-Duitse grens met Brussel als bestemming, de omstandigheid dat de broer van [betrokkene 1] ten tijde van het tenlastegelegde niet in Brussel verbleef en de adressen in Rotterdam en het Oosterschelde-gebied die zijn aangetroffen in een door verdachte en [betrokkene 1] in de auto gebruikt navigatiesysteem.
Gelet op het voorgaande - in onderling verband en samenhang bezien - acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en doorreis door Nederland en dat verdachte wist dan wel ernstige redenen had te vermoeden dat die inreis/doorreis wederrechtelijk was. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”
3.6
Het middel keert zich zoals gezegd tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse strafwet niet van toepassing is voor zover de tenlastelegging inhoudt dat de verdachte een ander behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Duitsland, zodat de Nederlandse rechter in zoverre geen rechtsmacht toekomt en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
3.7
Daartoe voert de steller van het middel onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad aan dat op grond van art. 2 Sr Pro vervolging van een strafbaar feit in Nederland ook mogelijk is ten aanzien van de gedragingen die deel uitmaken van dat strafbare feit en die buiten Nederland hebben plaatsgevonden, als er naast in Nederland gelegen plaatsen ook buiten Nederland gelegen plaatsen zijn die kunnen gelden als plaats waar dat strafbare feit is gepleegd. Het hof zou, mede gelet op de bewijsvoering, de toegang tot en/of de doorreis door Nederland en/of Duitsland hebben opgevat als een doorlopend delict en niet als twee afzonderlijke feiten.
Het juridisch kader
3.8
Art. 2 Sr Pro luidt:
“De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt.”
3.9
Op grond van het in art. 2 Sr Pro neergelegde territorialiteitsbeginsel kan door Nederland rechtsmacht worden uitgeoefend ten aanzien van een ieder die zich in Nederland schuldig maakt aan een strafbaar feit. Wat de plaats van het delict is (de locus delicti), kan worden vastgesteld door te kijken naar de plaats van de delictsgedraging, de plaats van de werking van het instrument en de plaats van het intreden van het gevolg. Er kunnen meerdere plaatsen gelden als locus delicti. [1]
3.1
De bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar de steller van het middel in de schriftuur (gedeeltelijk) verwijst, houdt in dat als er naast in Nederland gelegen plaatsen, ook buiten Nederland gelegen plaatsen zijn die kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd, vervolging van dat strafbare feit in Nederland mogelijk is op grond van art. 2 Sr Pro, ook ten aanzien van de gedragingen die deel uitmaken van dat strafbare feit en die buiten Nederland hebben plaatsgevonden. [2]
3.11
Het gaat hierbij alleen om gedragingen die deel uitmaken van een strafbaar feit, zoals het in België vasthouden van een slachtoffer dat in Nederland uit een woning is ontvoerd. [3] Art. 2 Sr Pro is niet van toepassing op buiten Nederland gepleegde strafbare feiten die geen (deel)handelingen zijn van een in Nederland gepleegd strafbare feit, maar die daarmee slechts verband houden. [4] Zo heeft Nederland niet zonder meer rechtsmacht op grond van art. 2 Sr Pro ten aanzien van het verwerven van een vuurwapen dat in Duitsland is aangeschaft ten behoeve van een moord die in Nederland wordt gepleegd.
3.12
Een voorbeeld van een recente zaak waarin de Hoge Raad aannam dat sprake was van een in 3.10 bedoelde situatie, betreft HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:855. In deze zaak was tenlastegelegd dat de verdachte twee minderjarigen aan het wettig gezag of opzicht had onttrokken, door deze kinderen na een vakantie in Egypte niet terug te brengen naar de aangeefster in Nederland. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat Nederland rechtsmacht had in stand. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat de verdachte de aangeefster had verhinderd om het haar toegezegde gezag over hun dochters uit te oefenen in Nederland. [5] Ik begrijp hieruit dat nu het gevolg van het feit in Nederland intrad, het feit mede in Nederland was gepleegd en Nederland op grond van art. 2 Sr Pro rechtsmacht toekwam.
3.13
Een ander voorbeeld betreft de zaak die voorafging aan het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:116. In deze zaak was onder meer tenlastegelegd dat de verdachte 45.000 Britse ponden had witgewassen in Engeland. Dit geld was in Groot-Brittannië onder de verdachte en zijn moeder in beslag genomen. Volgens de Hoge Raad getuigde het oordeel van het hof dat Nederland ook in zoverre rechtsmacht had over dit feit niet van een onjuiste rechtsopvatting en was dit niet onbegrijpelijk, aangezien de verdachte ook werd verweten dat hij het uiteindelijk in Engeland onder hem inbeslaggenomen geldbedrag in Nederland voorhanden had gehad. [6] Ook in deze zaak was het strafbare feit dus gedeeltelijk in Nederland gepleegd.
3.14
In de onderliggende zaak is de tenlastelegging toegesneden op art. 197a lid 1 Sr. Deze bepaling luidt als volgt:
“Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
3.15
De strafbaarstelling van mensensmokkel als bedoeld in art. 197a Sr strekt zich dus ook uit over het een ander behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door (een aantal) andere landen dan Nederland. Dit betekent echter niet dat Nederland ook automatisch rechtsmacht heeft ten aanzien van die landen. De wetgever heeft dit ook onder ogen gezien, getuige een in september 2023 ingediend wetsvoorstel dat ertoe strekt de rechtsmachtsregeling met betrekking tot art. 197a Sr uit te breiden door deze bepaling op te nemen in art. 4 Sr Pro. Hiermee wordt beoogd niet-Nederlandse daders die zich in Nederland bevinden en zich eerder in het buitenland schuldig hebben gemaakt aan mensensmokkel in Nederland te kunnen vervolgen en berechten. [7]
De beoordeling van het middel
3.16
In de onderhavige zaak is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij op of omstreeks 7 november 2021 te Zevenaar, althans in Nederland en/of Duitsland, [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en/of Duitsland, onder meer door zijn voertuig ter beschikking te stellen en samen met hem (ondanks een eerdere aanhouding in Duitsland) verder te reizen door de Europese Unie met als bestemming Rotterdam/Oosterschelde gebied. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en [betrokkene 1] op 6 november 2021 bij de grens van Oostenrijk met Duitsland in de auto van verdachte zijn gecontroleerd door de Duitse autoriteiten. Hoewel hen toen is medegedeeld dat [betrokkene 1] illegaal was en dat hij de Europese Unie moest verlaten, zijn zij op 7 november 2021 door de Koninklijke Marechaussee aangetroffen op de A12 in de buurt van Zevenaar. Verder heeft het hof vastgesteld dat het de verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij en [betrokkene 1] na hun controle in Duitsland niet wisten waar zij naartoe moesten en dat zij daarom naar Brussel wilden rijden om vanaf daar een vliegticket naar Albanië te regelen, niet aannemelijk geworden acht en dat in een door de verdachte en [betrokkene 1] in de auto gebruikt navigatiesysteem adressen in Rotterdam en het Oosterschelde-gebied zijn aangetroffen. Uit de bewezenverklaring volgt dat de bestemming van de reis van de verdachte en [betrokkene 1] Rotterdam en/of het Oosterschelde-gebied was.
3.17
Nog los van het feit dat de tenlastelegging ook inhoudt dat de verdachte behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van de toegang tot en/of doorreis door Nederland, kan wat mij betreft ook ten aanzien van het een ander behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van de toegang tot of doorreis door Duitsland, Nederland (mede) worden aangemerkt als locus delicti. De verdachte wordt immers ook ten aanzien van het een ander behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Duitsland verweten dat hij zijn auto ter beschikking heeft gesteld en samen met [betrokkene 1] door de Europese Unie is gereisd met als bestemming Rotterdam/Oosterschelde gebied, zodat het gevolg van dit feit is ingetreden in Nederland en Nederland ook in zoverre kan worden beschouwd als locus delicti.
3.18
Het oordeel van het hof dat de Nederlandse strafwet niet van toepassing is voor zover de tenlastelegging inhoudt dat de verdachte een ander behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Duitsland, zodat de Nederlandse rechter in zoverre geen rechtsmacht toekomt en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, getuigt gelet hierop en in het licht van wat onder 3.10 is vooropgesteld, van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
3.19
Niettemin vraag ik mij af of, gelet op het belang bij cassatie, het slagen van het middel ook tot terugwijzing moet leiden. Het lijkt mij namelijk dat ook bij het aannemen van rechtsmacht ten aanzien van de doorreis door Duitsland het hof niet tot een andere strafoplegging zou zijn gekomen. Met betrekking tot die strafoplegging heeft het hof – onder meer – het volgende overwogen:
“Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mensensmokkel, waarbij hij een persoon zonder verblijfsstatus behulpzaam is geweest bij het zich toegang verschaffen tot Nederland. Mensensmokkel maakt een ernstige inbreuk op de internationale rechtsorde en doorkruist het beleid van de overheid om illegaal verblijf in en illegale toegang tot Nederland en andere Europese landen te bestrijden. Het hof rekent het verdachte speciaal aan dat hij al in Duitsland was aangehouden en verhoord in verband met mensensmokkel, maar samen met zijn medereiziger toch zijn weg naar Nederland heeft vervolgd.”
Uit deze overweging valt af te leiden dat het hof in het bijzonder ook rekening heeft gehouden met het behulpzaam zijn van de verdachte bij de fase van het vervoer door Duitsland. Het redresseren van de niet-ontvankelijkheid van het OM op dit punt zou meen ik niets toevoegen aan de factoren die de strafoplegging door het hof hebben bepaald. Daarom dient naar mijn mening het cassatieberoep wegens gebrek aan wezenlijk belang te worden verworpen.
4. Het middel slaagt doch leidt niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden