ECLI:NL:PHR:2024:266

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00790

Zitting8 maart 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Stichting Renaissance Zorg,

eiseres tot cassatie,

advocaat: J.P. van den Berg

tegen

de gemeente Helmond,

verweerster,

advocaat: N.E. Groeneveld-Tijssens

Partijen worden hierna aangeduid als SRZ en de gemeente.

1.Inleiding

In dit kort geding vordert de gemeente nakoming van SRZ van een bepaling van een Wmo-overeenkomst tussen partijen die inhoudt dat SRZ verplicht is om op verzoek van de gemeente mee te werken aan een verscherpte interne controle op haar administratie indien er signalen zijn die hiertoe aanleiding geven. Deze vordering is in beide feitelijke instanties toegewezen. SRZ klaagt in cassatie dat het hof heeft miskend dat die toewijzing een onaanvaardbare doorkruising vormt van de regeling van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna ook: Wmo), de wet ter uitvoering waarvan de overeenkomst tussen partijen strekt.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Gemeenten zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wmo en de Jeugdwet. De gemeenten verlenen die ondersteuning doorgaans door ondersteuning op contractbasis aan zorgaanbieders uit te besteden.

(ii) Voor de uitvoering van de Wmo heeft de gemeente in samenwerking met een aantal naburige gemeenten (Peelregio) door BIZOB in 2016 een ‘overeenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning, begeleiding’ voor de zorgverlening laten opstellen volgens de methodiek van Bestuurlijk Aanbesteden.

(iii) Hiermee kan de gemeente met een zorgaanbieder een overeenkomst met betrekking tot zorgverlening sluiten. Zorgbehoevenden die vallen onder de Wmo, kunnen op die manier op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden rechtstreeks door de gemeente betaald.

(iv) Gedurende de looptijd van de overeenkomst (de overeenkomst heeft blijkens art. 1.10 daarvan een looptijd tot en met 31 december 2024) kan een nieuwe aanbieder toetreden tot deze overeenkomst als hij aan de voorwaarden voldoet.

(v) SRZ is een zorgaanbieder die zorg verleent in het kader van de Wmo en de Jeugdwet.

(vi) SRZ levert onder andere ambulante individuele (woon)begeleiding en dagbesteding aan hulpbehoevenden met langdurige psychiatrische, psychische of psychosociale problemen, of een combinatie daarvan met een verstandelijke beperking of gedragsstoornis.

(vii) Naast zorg in het kader van de Wmo, levert SRZ ook zorg uit hoofde van de Wet Langdurige Zorg. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) treedt daarbij op als toezichthouder.

(viii) De gemeente en SRZ zijn op 2 februari 2017 de hierboven genoemde Wmo-overeenkomst aangegaan.

(ix) In de Wmo-overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“Artikel 3.7 Financiële verantwoording

1. Aanbieder legt, ten behoeve van de controle op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen, alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en of (accountants)verklaring over conform het voor dat jaar geldende landelijke controleprotocol. De Gemeente zal tijdig de bijbehoren de instructies verstrekken aan de Aanbieder omtrent wat door de Aanbieder dient te worden aan geleverd en binnen welk tijdspad dit bij de Gemeente moet zijn verstrekt.

2. De Gemeente behoudt zich het recht voor om over het betreffende boekjaar aanvullende informatie op te vragen dan wel een verscherpte interne controle op de administratie respectievelijk facturen van de Aanbieder uit te voeren. Aanleiding hiertoe kan zijn een niet goedkeurende (accountants)verklaring dan wel andere signalen die hiertoe aanleiding geven. Aanbieder zal hier de volledige medewerking aan verlenen.”

(x) Ter zake van de (financiële) verantwoording door SRZ zijn sinds het voorjaar 2019 bij de gemeente vragen gerezen. Tussen oktober 2019 en halverwege 2021 heeft de gemeente SRZ meermaals verzocht om duidelijkheid te geven over haar liquiditeitspositie. De van SRZ ontvangen informatie toonde naar de gemeente meende niet genoegzaam aan dat SRZ financieel voldoende gezond was. SRZ sloeg meerdere keren het aanbod van de gemeente af om de boekhouding van SRZ te laten onderzoeken.

(xi) In januari 2020 heeft de gemeente haar advocaat ingeschakeld. Deze heeft bij brief van 27 januari 2020 aan SRZ medegedeeld dat het de wettelijke plicht is van de gemeente om erop toe te zien en te controleren dat de continuïteit van de zorg gewaarborgd is en blijft en dat de door SRZ aangeleverde documenten en gegeven toelichtingen de gemeente niet hadden overtuigd van de stelling van SRZ dat de kwalitatieve zorg in de toekomst gewaarborgd zou zijn. SRZ is in de brief gewezen op haar verplichting om aan een verscherpte interne controle mee te werken en SRZ is gesommeerd om deze medewerking te bevestigen, bij gebreke waarvan de gemeente het ervoor zou moeten houden dat SRZ haar verplichtingen niet zou nakomen en de gemeente genoodzaakt zou zijn om het plaatsen van cliënten bij SRZ op te schorten.

(xii) Omdat de gevraagde medewerking aan de controle niet door SRZ werd gegeven heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ opgeschort.

(xiii) In de zomerperiode van 2020 heeft de gemeente de beëindiging van de overeenkomst overwogen. Omdat dat tot gevolg zou kunnen hebben dat de cliënten van SRZ hun zorg zouden verliezen, en er op dat moment niet direct voldoende vervangende zorg beschikbaar was, heeft de gemeente medio 2020 besloten om (vooralsnog) geen nadere rechtsmaatregelen jegens SRZ te treffen.

(xiv) Naar aanleiding van de voor SRZ verplichte publicatie van de jaarrekening over het daaraan voorafgaande boekjaar op de website van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS), rezen er eind 2020 weer vragen bij de gemeente omdat de jaarrekening niet voldeed aan de geldende (minimale) verantwoordingseisen zoals neergelegd in de “jaarverantwoording Zorg en Jeugd 2018 en 2019” van VWS.

(xv) Bij brief van 4 december 2020 heeft de gemeente vragen en opmerkingen over de jaarrekening 2019 aan SRZ kenbaar gemaakt onder verwijzing naar de door VWS gestelde verantwoordingseisen.

(xvi) Bij brief van 22 december 2020 heeft SRZ bericht niet inhoudelijk op de brief van de gemeente in te zullen gaan.

(xvii) Op 26 februari 2021 heeft de gemeente SRZ gesommeerd om de eerder gestelde vragen met betrekking tot haar financiële situatie en de jaarrekening 2019 te beantwoorden.^[2]

(xviii) Op 18 maart 2021 heeft SRZ een deel van de vragen beantwoord.

(xix) Omdat de vragen deels niet en deels gebrekkig waren beantwoord door SRZ, heeft de gemeente op 10 juni 2021 SRZ opnieuw gesommeerd om mee te werken aan een interne controle door een financieel expert.

(xx) Op 14 juni 2021 heeft SRZ hierop afwijzend gereageerd.

(xxi) De gemeente heeft desgevraagd van de IGJ op 9 juni 2021 een rapport over SRZ ontvangen. Kort gezegd werd in de rapportage van de IGJ de zorgen van de gemeente over de financiële situatie bij SRZ en de verantwoording daarover gedeeld door de IGJ.

(xxii) De advocaat van de gemeente heeft op 12 augustus 2021 SRZ een laatste keer in de gelegenheid gesteld om vrijwillig haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen en mee te werken aan de verzochte interne controle.

(xxiii) Hierop heeft overleg tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek van SRZ aan de gemeente om een onderzoeksplan op te stellen.

(xxiv) Op 15 september 2021 heeft de gemeente een zeer uitvoerig onderzoeksplan “verscherpte interne controle bij SRZ” opgesteld.^[3]

(xxv) Op 11 oktober 2021 ontving de gemeente een mededeling van SRZ dat zij niet zou meewerken aan het onderzoek.

(xxvi)^[4]De gemeente heeft SRZ bij e-mails van 22 december 2021 en 7 januari 2021 verzocht om aan het in deze zaak gewezen vonnis van de voorzieningenrechter mee te werken waarbij zij is veroordeeld om aan het hiervoor in 1 genoemde onderzoek meer te werken, en twee data voorgesteld waarop het onderzoek zou kunnen plaatsvinden. SRZ heeft volhard in haar weigering om aan het onderzoek mee te werken.

(xxvii) De gemeente heeft daarop bij brief van 2 februari 2022 aan SRZ meegedeeld dat zij de Wmo-overeenkomst (partieel) ontbindt vanaf 1 mei 2022. SRZ heeft een bezwaarschrift ingediend tegen deze brief en aan de voorzieningenrechter van de rechtbank, afdeling bestuursrecht, verzocht om een voorlopige voorziening. Het bezwaarschrift is aangemerkt als rechtstreeks beroep bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank. Bij uitspraak van 24 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek om een voorlopige voorziening en van het beroep. De voorzieningenrechter oordeelde dat de brief van 2 februari 2022 geen publiekrechtelijke rechtshandeling is, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling, tot ontbinding van de Wmo-overeenkomst, zodat slechts de burgerlijke rechter bevoegd is.

(xxviii) Bij uitspraak van 19 april 2022 heeft de rechtbank, afdeling bestuursrecht, beslist op het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van SRZ in haar bezwaar tegen het hiervoor onder (xii) genoemde besluit van maart 2020 om de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ op te schorten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het opschorten van nadere plaatsing van cliënten bij SRZ is gebaseerd op art. 1.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst, en dat de brief van 5 maart 2020, waarin de opschorting is meegedeeld, een privaatrechtelijke rechtshandeling inhoudt, zodat de gemeente het bezwaar tegen de brief terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 8 november 2021 heeft de gemeenteSRZ in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant. De gemeente heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd SRZ te gebieden om binnen 28 dagen na dagtekening van het vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in art. 3.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst, overeenkomstig het onderzoeksplan uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor, althans door één of twee ambtenaren van de gemeente, op straffe van een dwangsom.

Aan deze vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat SRZ zich in de Wmo-overeenkomst jegens de gemeente heeft verplicht om op verzoek van de gemeente mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ als sprake is van signalen die hiertoe aanleiding geven, en dat de gemeente sinds 2019 diverse zorgwekkende signalen hebben bereikt die erop wijzen dat SRZ haar (financiële) zaken niet op orde heeft.^[5]

2.3

De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis van 20 december 2021 toegewezen.^[6]De voorzieningenrechter oordeelde dat art. 3.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst een deugdelijke grondslag van de vordering is. Hij overwoog:

“4.8. In artikel 2.1.1. van de WMO is het volgende geregeld:

1. Het gemeentebestuur draagt zorg voor de maatschappelijke ondersteuning.

2. Het gemeentebestuur draagt zorg voor de kwaliteit en de continuïteit van de voorzieningen.

4.9.

In artikel 6.1, leden 1 en 2 van de WMO is het volgende geregeld:

1. Het college wijst personen aan die belast zijn met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

2. De toezichthoudende ambtenaren zijn, voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bevoegd tot inzage van dossiers.

4.10.

Op de gemeente rust gelet op bovengenoemde wettelijke bepalingen derhalve de taak om toezicht te houden op haar gecontracteerde zorgaanbieders en om toe te zien op de continuïteit van de door hen geleverde zorg. De gemeente heeft in het kader van de WMO derhalve een uitvoerende en toezichthoudende taak, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is. Om haar taak te kunnen uitvoeren heeft de gemeente zich in de overeenkomst het recht voorbehouden een verscherpte interne controle op de administratie uit te voeren als haar signalen bereiken die vermoedelijk de continuïteit van de voorzieningen in gevaar kunnen brengen. De gemeente heeft immers bij de uitvoering van de WMO een bijzondere zorgplicht jegens haar burgers. Door de overeenkomst met de gemeente aan te gaan heeft SRZ er blijk van gegeven akkoord te gaan met de financiële controle opdat de gemeente haar wettelijke taak kan uitvoeren.

4.11.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in art. 3.7 van de overeenkomst overeengekomen (privaatrechtelijk) toezicht door de gemeente niet in strijd is met de WMO noch met de strekking daarvan. Het in art. 6 van Pro de WMO opgenomen toezicht betreft het toezicht op de naleving van de WMO. Het in art. 3.7 opgenomen (privaatrechtelijk) toezicht ziet op de nakoming van de overeenkomst door SRZ. Daarenboven meent de voorzieningenrechter dat het privaatrechtelijk toezicht het publiekrechtelijk toezicht ook niet op een onaanvaardbare wijze doorkruist. (…)”

2.4

SRZ heeft van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 januari 2023 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.^[7]Het hof heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen:

“3.7.1 Het hof zal de grieven (…) gezamenlijk behandelen. Door middel van de (…) grieven betoogt SRZ naar de kern genomen dat het toezicht dat de gemeente wil uitoefenen, geregeld is in artikel 6.1 van de WMO en dat de gemeente medewerking aan dat toezicht op de voet van artikel 5:20 lid 3 Awb Pro kan afdwingen door het opleggen van een last onder dwangsom, waartegen SRZ dan kan opkomen bij de bestuursrechter. Volgens SRZ wordt die bestuursrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist door de privaatrechtelijke weg die de gemeente nu wil volgen. SRZ concludeert dat de voorzieningenrechter de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

3.7.2.

De gemeente heeft betwist dat haar vordering betrekking heeft op bestuurlijk toezicht op naleving van de WMO, zoals geregeld in artikel 6.1 van de WMO in samenhang met hoofdstuk 5 van de Awb. De gemeente heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de WMO uiteengezet dat zij, om te voldoen aan haar wettelijke verplichting om te zorgen voor maatschappelijke ondersteuning aan degenen die daarop zijn aangewezen (artikel 2.1.1 van de WMO):

- het bieden van maatschappelijke ondersteuning geheel of ten dele zelf ter hand kan nemen, of:

- het bieden van maatschappelijke ondersteuning kan uitbesteden aan derden door met die derden privaatrechtelijke) overeenkomsten te sluiten.

De verplichting van SRZ om mee te werken aan het door de gemeente verlangde onderzoek naar de financiële situatie van SRZ is volgens de gemeente gebaseerd op de door haar met SRZ gesloten privaatrechtelijke overeenkomst, zodat de burgerlijke (voorzieningen)rechter bevoegd is om op de vordering van de gemeente te beslissen. Het financieel onderzoek heeft volgens de gemeente geen betrekking op de inhoud en kwaliteit van de zorg die SRZ verleent, en het financieel onderzoek valt niet onder het bestuursrechtelijk toezicht van artikel 6.1 van de Awb. Omdat de verplichting van SRZ om mee te werken aan het onderzoek voortvloeit uit de door SRZ met de gemeente gesloten overeenkomst, is de burgerlijke rechter bevoegd, aldus de gemeente.

3.7.3.

Naar het voorshands oordeel van het hof is het standpunt van de gemeente juist.

Dat het kader waarbinnen de overeenkomst is gesloten publiekrechtelijk is, maakt niet dat daarmee alle handelingen binnen dat publiekrechtelijk kader ook publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn. De overeenkomst die de gemeente met SRZ heeft gesloten is privaatrechtelijk van aard. SRZ heeft zich er in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst toe verplicht om volledig mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie, indien er signalen zijn die daartoe aanleiding geven en de gemeente op basis van die signalen een dergelijke controle wil uitvoeren. De grondslag van de verplichting van SRZ is neergelegd in de (privaatrechtelijke) overeenkomst.

3.7.4.

SRZ heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat het zojuist bedoelde privaatrechtelijk toezicht op haar financiële situatie, het publiekrechtelijk toezicht op de kwaliteit van de verleende zorg op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Het hof deelt het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter dat van een dergelijke doorkruising geen sprake is.

3.7.5.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof het door middel van de grieven II tot en met VII verwoorde standpunt van SRZ dat de voorzieningenrechter de gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering.”

2.5

Hiernaast heeft het hof geoordeeld dat voldoende grond bestaat voor verscherpte controle op de administratie van SRZ (rov. 3.11.1-3.11.2).

2.6

SRZ heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[8]De gemeente heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. SRZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens SRZ nog is gerepliceerd. De gemeente heeft afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in rov. 3.7.3-3.7.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising. De door de gemeente gevolgde privaatrechtelijke weg, bestaande in het vragen van aanvullende informatie, het vorderen van medewerking aan een verscherpte interne controle op de administratie op grond van art. 3.7 lid 2 Wmo-overeenkomst en het instellen van een vordering hiertoe in kort geding, doorkruist het in art. 6.1 Wmo geregelde publiekrechtelijke toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wmo op onaanvaardbare wijze, aldus het middel. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 6.1 Wmo ziet het in die bepaling geregelde toezicht namelijk niet alleen op de in de Wmo neergelegde regels en de regels die in een gemeentelijke verordening zijn opgenomen, maar ook op voorwaarden die ter voldoening aan de wettelijke regels en verordeningen in overeenkomsten met aanbieders zijn opgenomen. Daaruit volgt dat het in art. 6.1 Wmo geregelde toezicht ook ziet op de naleving van art. 3.7 lid 2 van de Wmo-overeenkomst tussen partijen en dat dus van genoemde onaanvaardbare doorkruising sprake is. Door gebruikmaking van de publiekrechtelijke toezichtsbevoegdheid van art. 6.1 Wmo kan de gemeente namelijk een vergelijkbaar resultaat bereiken als door gebruikmaking van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, omdat de art. 5:15-5:20 Awb haar als toezichthouder dezelfde bevoegdheden geven als art. 3.7 Wmo-overeenkomst en de gemeente daarbij medewerking door middel van een last onder dwangsom kan afdwingen (art. 5:32 jo Pro 5:20 lid 3 Awb). Bij het volgen van deze weg zijn de belangen van de burger (in dit geval SRZ) beter beschermd.

3.2

Het middel stelt met een en ander de vragen aan de orde (i) wanneer sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling en (ii) of daarvan in dit geval sprake is met betrekking tot de Wmo. Ik ga hierna eerst kort in op de eerste vraag, bespreek dan de regeling van Wmo voor zover hier van belang en ga daarna in op de tweede vraag.

Wanneer onaanvaardbare doorkruising?

3.3

De overheid is rechtssubject in het privaatrecht en kan dus gebruikmaken van privaatrechtrechtelijke bevoegdheden.^[9]Dat geldt uiteraard ook als de overheid met die bevoegdheden publieke belangen wil dienen. De overheid handelt immers altijd ter uitoefening van haar publieke taak, ook in het privaatrecht.^[10]Het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden voor de behartiging van publieke belangen is de overheid dan ook toegestaan.^[11]

Dat is anders als de wet het gebruik van die bevoegdheden uitsluit of dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van het relevante publiekrecht. Onder het eerste geval – van een wettelijke uitsluiting – valt zowel een uitdrukkelijk wettelijk verbod,^[12]als een wettelijke regeling die een impliciet verbod bevat, welk verbod eventueel uit de regeling als geheel valt af te leiden, mede gelet op de aard of inhoud ervan.^[13]

3.4

Dat het gebruik van het privaatrecht ook is uitgesloten als dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van het relevante publiekrecht, is voor het eerst uitgesproken in het hiervoor in voetnoot 11 genoemde Windmill-arrest, waarnaar het middel ook verwijst. Over het met dat arrest in het leven geroepen leerstuk van de onaanvaardbare doorkruising zijn inmiddels vele arresten gewezen. Die wijzen erop dat het bij dit leerstuk in feite gaat om een variant van een van de regels van samenloop, namelijk die van de exclusiviteit. Volgens de regels van samenloop is een regel of bevoegdheid onder meer exclusief van toepassing te achten als de toepasselijkheid van andere – in beginsel ook van toepassing zijnde – regels of bevoegdheden tot onaanvaardbare resultaten zou leiden. Die onaanvaardbaarheid zal allereerst moeten worden bepaald aan de hand van onder meer het doel, de strekking, de achtergrond en bijzondere waarborgen van de aan de orde zijnde regels of bevoegdheden: vraagt de desbetreffende regel of bevoegdheid in de betrokken gevallen om exclusiviteit of brengt deze in de betrokken gevallen exclusiviteit mee?^[14]Ook de criteria van het Windmill-arrest – die onmiskenbaar slechts gezichtspunten voor rechtsvinding zijn en geen rechtsregels, waarvoor ze soms wel worden aangezien – komen daarop neer, blijkens de rechtspraak. De beantwoording van genoemde vraag is – evenals de beantwoording van de vraag of sprake is van een wettelijk verbod op het gebruik van privaatrecht – uiteindelijk een kwestie van wetsuitleg.^[15]

Een en ander laat zien dat de verschillende soorten van gevallen waarin het gebruik van het privaatrecht is uitgesloten – dus van een expliciet en impliciet verbod en van een onaanvaardbare doorkruising –, dicht tegen elkaar aan liggen.^[16]Waar exclusiviteit valt aan te nemen, kan overigens soms ook worden gesproken van een (klassieke) ’lex specialis’, dus van een bijzondere regeling die als geheel exclusief geldt.^[17]

3.5

Een onderzoek naar de vraag of het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijk regeling vormt, kan uiteraard achterwege blijven als de wet expliciet of impliciet het gebruik van die bevoegdheden toestaat.^[18]Art. 4:124 Awb Pro bepaalt bijvoorbeeld dat het bestuursorgaan ten aanzien van de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden ook beschikt over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.^[19]

Een sprekend voorbeeld vormt het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad.^[20]Daarin was de vraag aan de orde of de gemeentelijke regulering van het gebruik van onroerend goed door middel van erfpachtsvoorwaarden een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening opleverde (later omgezet in de Wet ruimtelijke ordening, welke bepalingen nu zijn opgenomen in de Omgevingswet). De Hoge Raad liet het antwoord op die vraag – dat gelet op de inhoud en aard van dat stelsel en de in het Windmill-arrest genoemde rechtsvindingscriteria zonder meer bevestigend lijkt te moeten luiden – in het midden op grond van de overweging dat de regulering door middel van die voorwaarden een sedert jaar en dag bestaande praktijk betreft, die de wetgever klaarblijkelijk heeft willen toelaten en die bovendien niet zonder aantasting van de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed van de ene op de andere dag door de rechter kan worden beëindigd. Regulering bij erfpachtsvoorwaarden mag dus.^[21]De bedoeling van de wetgever is derhalve beslissend, overeenkomstig het hiervoor in 3.3 en 3.4 opgemerkte.

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015

3.6

De Wmo^[22]regelt de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke ondersteuning van haar inwoners, meer in het bijzonder van personen met een beperking en van personen met psychische of psychosociale problemen.^[23]Art. 2.1.1 lid 1 Wmo draagt het gemeentebestuur de zorg voor die ondersteuning op. Daarvoor moet de gemeenteraad een plan en een verordening vaststellen (art. 2.1.2 e.v. Wmo). De wet gaat ervan uit dat de gemeente de ondersteuning biedt door middel van particuliere aanbieders. Art. 2.6.3 Wmo verklaart het college daartoe uitdrukkelijk bevoegd. Voorts bevatten art. 2.6.4 Wmo regels over de aanbesteding van werkzaamheden aan aanbieders, de art. 3.1-3.5 Wmo regels over de kwaliteit van de ondersteuning die aanbieders moeten bieden, en de art. 5.2.1-5.2.2 Wmo over de verwerking van persoonsgegevens door aanbieders.

3.7

De onderlinge verhouding tussen de gemeente en aanbieders wordt door Wmo niet geregeld. Blijkens de parlementaire toelichting op het wetsontwerp is de wetgever ervan uitgegaan dat de gemeente met de aanbieder een overeenkomst dan wel (bij besluit) een subsidieverhouding aangaat. Zo is met betrekking tot het wettelijk begrip ‘aanbieder’ – dat in art. 1.1.1 lid 1 Wmo is gedefinieerd als “natuurlijke persoon of rechtspersoon die jegens het college gehouden is een algemene voorziening of een maatwerkvoorziening te leveren” – in de memorie van toelichting opgemerkt:

“
aanbieder

De gemeenten kunnen het bieden van maatschappelijke ondersteuning aan degenen die daarop zijn aangewezen, desgewenst geheel of gedeeltelijk zelf ter hand nemen. Maar in veel gevallen zullen zij daarvoor overeenkomsten sluiten met derden of derden daarvoor een subsidie toekennen. Deze derden worden in het wetsvoorstel aangeduid met de term aanbieder. In de omschrijving is vastgelegd dat het kan gaan om aanbieders die een algemene voorziening leveren, maar ook om aanbieders die een maatwerkvoorziening leveren (zie voor deze begrippen hierna).

Met de woorden «die jegens het college gehouden is» wordt zowel gedoeld op situaties waarin sprake is van een overeenkomst tussen de gemeente en de aanbieder, als op situaties waarin de gemeente een aanbieder een subsidie verstrekt om de verlening van bepaalde activiteiten, diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen geldelijk te ondersteunen en daaraan een voorwaarde is verbonden welke voor de aanbieder een verplichting tot het leveren van die diensten of activiteiten impliceert.”^[24]

Er is vooral gedacht aan het sluiten van een overeenkomst. Bij de toelichting op het hiervoor genoemde art. 2.6.4 is opgemerkt:

“
Artikel 2.6.4

In geval het college het leveren van een voorziening door een derde (aanbieder) wil doen uitvoeren, zal het college daartoe gewoonlijk een overeenkomst met die derde sluiten. Afhankelijk van de aard van de levering of dienst die het college wil inkopen bij een derde en de vraag of het bedrag van de opdracht het drempelbedrag overschrijdt, zal het college daarbij rekening hebben te houden met de Aanbestedingswet 2012. (Enz.)”^[25]

3.8

De Wmo noemt de overeenkomst met de aanbieder maar één keer, namelijk in art. 5.1.1 lid 6 Wmo, dat bepaalt dat het college is bevoegd tot verwerking van persoonsgegevens van de cliënt “die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overeenkomst met een aanbieder tot levering van maatwerkvoorzieningen”.

Over de inhoud van de met de aanbieder te sluiten overeenkomst is in de memorie van toelichting opgemerkt:

“Het college zal bij het sluiten van overeenkomsten met aanbieders zorgvuldig moeten toetsen of deze aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen (zullen kunnen blijven) voldoen en in overeenkomsten of anderszins eventueel nadere afspraken vastleggen om dit te waarborgen. Ook brengt het wetsvoorstel (hoofdstuk 5) met zich dat het college ervoor zorgt dat toezicht op het functioneren van de aanbieders wordt uitgeoefend en dat passende reacties volgen op geconstateerd tekortschieten.”^[26]

3.9

De subsidieverhouding die eventueel met de aanbieder is aan te gaan, is in het geheel niet in de Wmo geregeld of zelfs maar benoemd. In de parlementaire toelichting wordt op de regels die daarvoor gelden, evenmin ingegaan. Daarop is derhalve (slechts) de algemene regeling van subsidie van titel 4.2 Awb van toepassing. Uit die regeling volgt dat subsidieverlening en subsidievaststelling plaats moeten vinden bij een op een wettelijk voorschrift berustende beschikking. De rechtmatigheid van de beschikkingen staat ter beoordeling van de bestuursrechter.^[27]Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten (art. 4:36 Awb Pro). Het sluiten daarvan kan een voorwaarde bij de subsidieverlening zijn en aldus door het bestuursorgaan worden afgedwongen (art. 4:33 Awb Pro). De wet bevat deze regeling opdat de subsidieverlener de mogelijkheid krijgt om de bij de subsidieverlening aan de gesubsidieerde op te leggen verplichtingen daadwerkelijk af te dwingen. Het bestuursrecht kent slechts als sanctie op de niet-naleving van die verplichtingen, in het geval dat die (uitsluitend) bij beschikking worden opgelegd, dat de subsidie kan worden ingetrokken of verlaagd, wat in veel gevallen geen oplossing is voor het bestuursorgaan. Dat wil immers allicht dat de gesubsidieerde activiteiten naar behoren plaatsvinden. Daarom opent titel 4.2 Awb in genoemde bepalingen de mogelijkheid om verplichtingen ook bij overeenkomst op te leggen, zodat ze langs privaatrechtelijke weg afdwingbaar zijn.^[28]Bij het volgen van die weg – een vordering tot nakoming van de overeenkomst – is de burgerlijke rechter bevoegd.^[29]De art. 4:37-4:39 Awb noemen de verplichtingen die (ook) bij overeenkomst kunnen worden opgelegd.^[30]

3.1

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever uitdrukkelijk gewild heeft dat de gemeente met de aanbieder een overeenkomst sluit dan wel een subsidierelatie aangaat, in welk verband een uitvoeringsovereenkomst kan worden gesloten, en zich aldus bedient van deze privaatrechtelijk bevoegdheid. De wettelijke taak die op grond van de Wmo op de gemeente rust, brengt mee dat zij daarbij door afspraken zal moeten waarborgen dat de aanbieders aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen (zullen kunnen blijven) voldoen (zie hiervoor in 3.8). Bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel valt aan te nemen dat in de visie van de wetgever de gemeente daarbij alle bevoegdheden kan uitoefenen die het gebruik van een overeenkomst zijn verbonden, als daaraan inherent. Voor zover in deze zaak van belang zijn dat dus mede de mogelijkheid om relevante verplichtingen in een overeenkomst vast te leggen (zie opnieuw hiervoor in 3.8) en daarvan in rechte nakoming te vorderen.

De onderhavige Wmo-overeenkomst

3.11

Art. 3.7 van de onderhavige Wmo-overeenkomst voldoet aan het voorgaande. De daarin gemaakte afspraken beogen onmiskenbaar te waarborgen dat de aanbieders aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen (zullen kunnen blijven) voldoen. SRZ voert, als ik het goed zie, (dan) ook niet wat anders aan. In zoverre is dus niet in geschil dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling die de Wmo is. Integendeel, de overeenkomst is juist geheel overeenkomstig de bedoeling van de wetgever (zie hiervoor in 3.8). Ook dat wordt op zichzelf door SRZ niet bestreden in deze zaak.

Onaanvaardbare doorkruising wat betreft toezicht?

3.12

Het betoog van SRZ heeft uitsluitend betrekking op het toezicht op de naleving van de regels waaraan zij zich op grond van de Wmo en de Wmo-overeenkomst heeft te houden. Als onderdeel van haar wettelijke taak dient de gemeente ook toezicht te houden op de naleving van hetgeen bij of krachtens Wmo is bepaald.^[31]Art. 6.1 lid 1 Wmo bepaalt daartoe dat het college personen aanwijst die zijn belast met dat toezicht. De toelichting op deze bepaling vermeldt:

“Toezicht op de naleving van regels is wenselijk en noodzakelijk. Het toezicht strekt in meer algemene zin tot het bewaken van de belangen van een goede ondersteuning en van de cliënten voor zover die belangen uitstijgen boven het belang van de individuele cliënt.

Het past bij het decentrale karakter van onderhavig wetsvoorstel om het toezicht op de naleving van de wet en de gemeentelijke regels die op basis van de wet worden gesteld, ook aan de gemeente over te laten. Het eerste lid draagt het college op om de personen aan te wijzen die met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast. Deze formulering omvat niet alleen de in het wetsvoorstel neergelegde regels en de regels die in een gemeentelijke verordening zijn opgenomen, maar ook voorwaarden die het college ter voldoening aan de wettelijke regels en verordeningen mogelijk in overeenkomsten met aanbieders heeft opgenomen.

Het college is vrij in de keuze van de inrichting van het toezicht en de plaats daarvan in de gemeentelijke organisatie. De aanwijzing kan categoriaal (bijv. de ambtenaren van de dienst toezicht of van de GGD) of individueel (de heer of mevrouw x) zijn. Door deze formulering staat vast dat de met toezicht belaste personen toezichthouder zijn in de zin van de Awb (artikel 5:11) en de in die wet vastgelegde verplichtingen en bevoegdheden hebben, tenzij daarvan in het wetsvoorstel expliciet is afgeweken of daaraan in het wetsvoorstel extra bevoegdheden zijn toegevoegd.

De verplichtingen en bevoegdheden die de Awb aan toezichthouders verleent, zijn kort samengevat: legitimatieplicht (artikel 5:12), de verplichting het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen (artikel 5:13), de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen met uitzondering van een woning als de bewoner daarvoor geen toestemming heeft gegeven, apparatuur mee te nemen en zo nodig de sterke arm daarbij in te zetten (artikel 5:15), de bevoegdheid inlichtingen (artikel 5:16) en inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17) te vorderen, de bevoegdheid zaken te onderzoeken en monsters te nemen (artikel 5:18) en vervoermiddelen te onderzoeken (artikel 5:19). Verder is iedereen verplicht aan een toezichthouder binnen een gestelde termijn alle medewerking te verlenen die hij redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (artikel 5:20), zij het dat daarbij een beroep kan worden gedaan op een beroepsgeheim. Het college heeft op grond van artikel 125 Gemeentewet Pro de bevoegdheid om in voorkomende gevallen een last onder dwangsom of bestuursdwang op te leggen.”^[32]

3.13

Dit is de passage in de wetsgeschiedenis waarop het betoog van het middel berust (het middel verwijst daarnaar in voetnoot 2). Uit die passage volgt volgens het middel dat het gebruik van de bevoegdheden van de art. 5:15-5:20 Awb (o.m. recht op inzage in en kopieën van gegevens en bescheiden en de verplichting tot medewerking daaraan) in samenhang met 5:32 Awb exclusief is bij het toezicht op de naleving van de Wmo. Dat geldt volgens het middel, blijkens de zinsgedeelte in de passage dat het toezicht ook omvat “voorwaarden die het college ter voldoening aan de wettelijke regels en verordeningen mogelijk in overeenkomsten met aanbieders heeft opgenomen”, ook voor die voorwaarden.

3.14

Dit valt echter niet in te zien. Zoals hiervoor bleek, is het juist de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat de gemeente de privaatrechtelijke weg van de overeenkomst kiest. Die weg omvat als gezegd naar haar aard mede de mogelijkheden om verplichtingen te bedingen en daarvan nakoming te vorderen.^[33]Als eveneens al gezegd, bevat de wetsgeschiedenis geen aanwijzing dat de wetgever beperkingen zou hebben willen aanbrengen op die mogelijkheden of die onwenselijk zou hebben gevonden. Integendeel, uit het gegeven dat de wetgever het ook mogelijk heeft geacht dat de gemeente de verhouding met de aanbieder bij een subsidiebeschikking regelt, volgt juist eens te meer dat de gemeente in de gedachtegang van de wetgever de weg van een overeenkomst kan volgen, met alles wat daarbij hoort, nu dat rechtstreeks uit titel 4.2 Awb volgt (de gemeente had in dat kader dezelfde overeenkomst met SRZ kunnen sluiten, althans wat betreft art. 3.7 daarvan, en daarvan nakoming bij de burgerlijke rechter kunnen vorderen). In dit licht kan de passage uit de wetsgeschiedenis waarop het middel zich beroept, dan ook niet anders worden begrepen dan dat de wetgever de gemeente
tevensde mogelijkheid heeft willen geven om toezicht te houden op bij overeenkomst afgesproken verplichtingen door middel van de toezichtbevoegdheden van de Awb. Het gaat dus onmiskenbaar om een
extraweg en niet om een
exclusieveweg, zoals het middel wil.

3.15

Overigens is nog de vraag of de bepalingen over toezicht van de Awb een instrument opleveren dat tot een vergelijkbaar resultaat in de zin van het Windmill-arrest leidt als het gebruik van een overeenkomst, zoals het middel stelt. De bepalingen van de Awb over hetgeen het toezicht kan inhouden, luiden immers algemeen, terwijl met een overeenkomst maatwerk kan worden geleverd^[34]en zo te zien in dit geval ook is geleverd. Juist de mogelijkheid om tot maatwerk te komen, zal allicht voor de wetgever mede reden zijn geweest om de overheid uitdrukkelijk het instrument te geven dat het kunnen aangaan van een overeenkomst is. Van een onaanvaardbare doorkruising van de toezichtsbepalingen is dus evenmin sprake.^[35]

Slotsom

3.16

Het middel is dus ongegrond.

4.
Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

De voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld, is blijkens het voorgaande niet vervuld, zodat het daarin voorgestelde cassatiemiddel geen behandeling behoeft. Volledigheidshalve ga ik nog kort op de klachten ervan in.

4.2

Het middel keert zich eveneens tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.3-3.7.5. Volgens het middel dient rechtens eerst de vraag te worden beantwoord of de betrokken publiekrechtelijke regeling zich uitlaat over het gebruik van het privaatrecht, vóórdat kan worden ingegaan op de vraag of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van die regeling door dat gebruik, en heeft het hof dat miskend. Het middel veronderstelt subsidiair dat het hof eerstgenoemde vraag ontkennend heeft beantwoord en bestrijdt dat antwoord op basis van het gegeven dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever van het gebruik van het privaatrecht in het onderhavige verband is uitgegaan.

4.3

Beide klachten zijn ongegrond. De opvatting dat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de betrokken publiekrechtelijke regeling zich uitlaat over het gebruik van het privaatrecht, is als zodanig onjuist. De rechter kan, bijvoorbeeld als hij het antwoord op deze vraag in het gegeven geval onduidelijk acht, gelijk de vraag beantwoorden of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising.^[36]Voorts miskent het middel dat het bij beide vragen in wezen om dezelfde vraag gaat, namelijk of de gemeente gebruik mag maken van het privaatrecht. Als het antwoord van de lagere rechter op die vraag juist is, zoals in dit geval, blijft zijn oordeel in stand, ook al zou hij daarvoor een verkeerde grond hebben genoemd.

Ook de veronderstelling waarvan het middel uitgaat, is onjuist. In het arrest van het hof valt niet te lezen dat het zou hebben geoordeeld dat de Wmo geen antwoord geeft op de vraag of het gebruik van het privaatrecht door de gemeente mogelijk is in het onderhavige verband. Het hof zegt daar niets over. Het hof heeft uitsluitend geoordeeld dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising (rov. 3.7.4).

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toepassing privaatrechtelijke controleverplichting in Wmo-overeenkomst door gemeente toegestaan