ECLI:NL:PHR:2024:287

• Datum uitspraak: 15 maart 2024
• Publicatiedatum: 12 maart 2024
• Zaaknummer: 23/02022
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Juridische beoordeling van participatieprijs in windmolenparkproject Westermeerwind

De zaak betreft een conflict tussen een groep agrariërs (de vereniging c.s.) en Westermeerwind B.V. over de voorwaarden waaronder de agrariërs kunnen deelnemen in een windmolenparkproject. De agrariërs stellen dat hen is toegezegd dat zij tegen kostprijs aandelen kunnen verkrijgen, terwijl Westermeerwind dit betwist en stelt dat de participatie tegen marktprijs moet plaatsvinden.

De procedure begon bij de rechtbank Midden-Nederland, waar werd geoordeeld dat er een overeenkomst tot stand was gekomen die Westermeerwind verplicht tot het bieden van participatiemogelijkheden, maar dat niet met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld dat participatie tegen kostprijs was toegezegd. Het hof Arnhem-Leeuwarden bevestigde dat er een afdwingbaar recht op participatie bestaat, maar oordeelde eveneens dat de prijs marktconform is en niet de kostprijs. Het hof wees de stellingen van de vereniging c.s. af dat zij gerechtvaardigd mochten vertrouwen op participatie tegen kostprijs, mede vanwege het ontbreken van concrete toezeggingen en de economische onlogica van een dergelijke constructie.

De vereniging c.s. stelde cassatieberoep in tegen deze uitspraken, met name gericht op de uitleg van het hof over de toezegging en het gerechtvaardigd vertrouwen daarop. De Hoge Raad bespreekt in zijn conclusie de toepassing van de wilsvertrouwensleer (art. 3:35 BW) en de motivering van het hof, waarbij het hof het subsidiaire standpunt van de vereniging c.s. voldoende heeft betrokken en gemotiveerd heeft verworpen.

De Hoge Raad bevestigt dat het hof de diverse omstandigheden en verklaringen in onderlinge samenhang heeft beoordeeld en dat het oordeel dat geen toezegging tot participatie tegen kostprijs is gedaan begrijpelijk is. De procedure en beoordeling richten zich op de uitleg van de rechtshandeling en de inhoud van de verbintenis, waarbij het hof een redelijke en gemotiveerde uitleg heeft gegeven die niet onbegrijpelijk is.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat participatie in het windmolenpark tegen marktprijs en niet tegen kostprijs moet plaatsvinden.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02022

Zitting 15 maart 2024

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Vereniging Westermeerwindgroep (hierna: ‘de vereniging’)

2.
[eiser 2] (hierna: ‘ [eiser 2] ’)

3.
[eiser 3] (hierna: ‘ [eiser 3] ’)

(de vereniging, [eiser 2] en [eiser 3] hierna gezamenlijk: ‘de vereniging c.s.’)

tegen

Westermeerwind B.V. (hierna: ‘Westermeerwind’)

Deze zaak draait om de vraag tegen welke prijs Westermeerwind de mogelijkheid van participatie (in de vorm van aandelen) in een door haar ontwikkeld windmolenpark moet aanbieden aan een groep agrariërs. Is dat de (historische) kostprijs of de commerciële marktprijs op het moment van het openstellen van de participatiemogelijkheid, die aanzienlijk hoger ligt? De vereniging c.s. hebben zich, onder meer, op het standpunt gesteld dat de leden van de groep erop mochten vertrouwen dat het de bedoeling was van Westermeerwind om de participatiemogelijkheid tegen de (historische) kostprijs aan te bieden. Het hof heeft, net als de rechtbank, geoordeeld dat Westermeerwind niet gehouden is om de participatiemogelijkheid aan te bieden tegen de kostprijs. Tegen dit oordeel komen de vereniging c.s. in cassatie op.

1. Feiten

1.1

De volgende feiten zijn in cassatie van belang. ^[1]

1.2

Westermeerwind heeft een (
near shore )-windpark ontwikkeld, bestaande uit het buitendijkse gedeelte van het grotere Windpark Noordoostpolder. Het deel van dat park dat door Westermeerwind is ontwikkeld omvat drie lijnopstellingen van in totaal 48 windturbines in het water van het IJsselmeer, twee parallel aan de Westermeerdijk en één parallel aan de Noordermeerdijk (hierna: ‘het project’).

1.3

De Vereniging Windturbine-Eigenaren IJsselmeerpoIders (hierna: ‘VWIJ’) is in maart 1993 opgericht. Volgens haar statutaire doelomschrijving houdt zij zich bezig met de bevordering van de windenergiesector in de IJsselmeerpolders. VWIJ tracht dat doel te bereiken door het voeren van overleg met overheidsinstanties en het voeren van besprekingen met het Provinciaal Elektriciteitsbedrijf over de condities van terugleveranties. ^[2] [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) waren bestuurder van VWIJ van 17 maart 1993 tot 12 maart 2002 respectievelijk tot 22 februari 1996.

1.4

Westermeerwind is in november 1996 opgericht door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , beiden agrariër in de Noordoostpolder en beiden ook lid van VWIJ. Bij de oprichting werden [betrokkene 2] en [betrokkene 1] bestuurder van Westermeerwind. De aandelen in Westermeerwind worden indirect gehouden door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op grond van de volgende constructie. Enig aandeelhouder van Westermeerwind is vanaf medio april 2014 Westermeerwind Holding B.V. (hierna: ‘Westermeerwind Holding’). Alle aandelen in Westermeerwind Holding worden gehouden door Westermeerwind Beheer B.V., waarvan Natural Energy B.V. enig aandeelhouder is. De aandelen in Natural Energy B.V. worden elk voor de helft gehouden door Vianne B.V. en Begro Holding B.V. [betrokkene 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Vianne B.V. [betrokkene 1] is bestuurder van Begro Holding B.V (de hiervoor genoemde aan Westermeerwind gelieerde rechtspersonen tezamen met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hierna: 'Westermeerwind c.s.’). ^[3]

1.5

De Westermeerwind-groep (hierna: ‘de Groep’) is een informele groep van aanvankelijk 60 tot 70, maar inmiddels 32 agrariërs in de Noordoostpolder, onder wie [eiser 3] en [eiser 2] , die aan het einde van de vorige eeuw plannen hebben opgevat om windmolens te bouwen. Zij hadden daartoe in veel gevallen ook vergunningaanvragen en verzoeken tot wijziging van het bestemmingsplan bij de gemeente Noordoostpolder (hierna: ‘de gemeente’) ingediend. Westermeerwind had het plan om, onder meer, buitendijkse lijnopstellingen van windturbines te ontwikkelen, waarbij zij ter vergroting van het draagvlak voor windparken participaties wilde aanbieden aan agrariërs en andere inwoners van de Noordoostpolder, die daardoor ook konden meeprofiteren van de te verwachten winst. De vereniging is in 2013 opgericht met als doel het maximaal haalbare aan windenergie (uitgedrukt in megawatt) voor haar leden tegen zo gunstige mogelijke condities te verwerven. ^[4]

1.6

Eind 1998 heeft de gemeente aangekondigd het ‘solitaire’ beleid ten aanzien van windmolens (elke agrariër had het recht op eigen erf een windmolen te realiseren) te verlaten, waarbij in het vervolg de plaatsing van windturbines uitsluitend op de dijken of in het water langs de dijken in lijnopstellingen zou worden toegestaan. Hangende de besluitvorming daarover heeft de gemeente de bij haar ingediende vergunningaanvragen en verzoeken tot wijziging van het bestemmingsplan betreffende de hiervoor bedoelde plannen van agrariërs aangehouden.

1.7

Met het oog op (de vaststelling van) dat nieuwe beleid is tussen VWIJ en Westermeerwind een samenwerking tot stand gekomen. In dat kader heeft VWIJ in februari 1999 op voorstel van [betrokkene 1] (op dat moment bestuurder van zowel VWIJ als Westermeerwind) bij haar inspraak op een vergadering van de desbetreffende commissie van de gemeenteraad een verklaring afgelegd. Deze hield onder meer in, dat “[d]
e initiatiefnemers van de diverse projecten zullen moeten kunnen participeren in de projecten voor de Noordermeerdijk en Westermeerdijk (buitendijks) ”, zulks “
als vorm van “compensatie” van de afwijzingen die kunnen voortvloeien uit de voorgenomen besluitvorming” over
“het integrale beleid windenenergie ”. Daarbij is tevens de bereidheid uitgesproken om in te stemmen met de beleidsvoornemens van de gemeente, waarbij is opgemerkt dat “
indien alle onderscheidene initiatieven gebundeld kunnen worden in de reeds lopende activiteiten en initiatieven van de Westermeerwind B.V., (…) dan kan binnen dit project naar rato van de bestaande initiatieven geparticipeerd worden. ” ^[5]

1.8

Op 25 februari 1999 heeft de gemeenteraad, op voorstel van het college van burgemeester en wethouders (hierna: ‘het college van B&W’), besloten om bij de Noordermeerdijk en de Westermeerdijk een windmolenpark te ontwikkelen, waarbij op beide locaties één rij windturbines wordt gerealiseerd op of nabij de dijk en één rij windturbines buitendijks. In het voorstel van het college van B&W is vermeld dat door vaststelling van het beleid particulieren geen gelegenheid hebben hun plannen te realiseren, dat ongeveer zestien verzoeken van met name agrariërs om bestemmingsplanwijziging moeten worden afgewezen en dat een voorbereidingsbesluit is genomen om een eind te maken aan het solitaire beleid, alsmede dat het noodzakelijk wordt geacht om participatie van de bevolking van de Noordoostpolder in de ruimste zin van het woord te bevorderen om aan de te verwachten bezwaren tegemoet te komen.

1.9

In augustus 1999 heeft de gemeenteraad besloten het ‘Platform Windenergie Noordoostpolder’ (hierna: ‘het platform’) in te stellen. Westermeerwind maakte daarvan deel uit. In het najaar van 1999 heeft de gemeente een ‘platformvoorbereider’ aangesteld.

1.1

Bij brief van 30 december 1999 ^[6] heeft Westermeerwind de agrariërs, van wie zij wist of vermoedde dat zij plannen hadden voor een lijnopstelling, uitgenodigd voor een bijeenkomst op 11 januari 2000. Westermeerwind schrijft onder meer dat zij intussen met de door de gemeente aangestelde projectleider heeft gesproken en voor de ontwikkeling van “
onze projecten ” een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met Siemens Nederland N.V. (hierna: ‘Siemens’). Voorts schrijft Westermeerwind dat zij van gedachten wil wisselen over de verdere inrichting en voortgang van “
ons participatieproject ” en dat zij wil komen “
tot een formele bekrachtiging van uw deelname in onze projecten ”, alsmede dat zij aandacht vraagt voor het feit dat de formele wijziging van het planologische beleid van de gemeente het definitieve einde betekent van de mogelijkheid tot de bouw van solitaire en clustergewijze opstellingen van windmolens zonder dat van gemeentewege “
(harde) compensaties ” daartegenover zijn gesteld, “
terwijl de formele aanspraken verloren zijn gegaan ”.

1.11

Tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 heeft [betrokkene 2] namens Westermeerwind onder andere meegedeeld dat een uitgewerkt participatieplan nog niet kan worden besproken en dat daarvoor een aparte avond wordt belegd, maar dat Westermeerwind wel tot een deelnamebevestiging wil komen. ^[7] Bij monde van [betrokkene 1] heeft Westermeerwind daarover in het licht van de ontwikkelingen en gebeurtenissen in het voorbije jaar opgemerkt: ^[8]

“Waar het nu om gaat, is dat wij de afspraken met u, die tot stand zijn gekomen in februari 1999 om twee belangrijke redenen thans formeel willen bekrachtigen. Dit, ten eerste o.a. omdat in het komende gemeentelijke platformoverleg duidelijkheid zal moeten bestaan over de vraag welke ondernemers WMW [Westermeerwind,
A-G ] in principe vertegenwoordigt. Ten tweede geldt dat ook voor het te ontwikkelen participatiemodel, waarin de individuele (ex)initiatiefnemers van windenergieprojecten benoemd en geplaatst zullen moeten worden.

Daarom komen wij hier in deze bijeenkomst met de gerichte vraag om mid[d]dels een verklaring toe te treden tot de Westermeerwindgroep, zodat de gebundelde belangen door ons – doch uiteraard in nauw overleg met u – verder gedragen kunnen worden.”

1.12

Deze verklaring, de “
Deelname verklaring in projecten Westermeerwind B.V. te Creil ” (hierna: ‘de deelnameverklaring’), ^[9] heeft Westermeerwind tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 uitgedeeld en zij is door de aanwezigen op de bijeenkomst ondertekend en door anderen daarna. In de presentatie “
Realisatie buitendijkse windenergieprojecten in het IJsselmeer, gemeente Noordoostpolder, Voor en door de polder, planopzet ” van Westermeerwind en Siemens van augustus 2000 is onder meer vermeld: ^[10]

- pagina 3: “
(...) Een hoofddoelstelling binnen de projecten is de realisatie op basis van financiering door middel van brede participatie door de initiatiefnemers die eerder hun plannen zagen stranden na afschaffing van het voormalig windenergiebeleid binnen de NOP [Noordoostpolder,
A-G ]
(…).” ;

- pagina 4:
“(...) De leden van deze groep zien de deelname in de Westermeerwind-projecten als een volwaardig alternatief voor hun eerdere plannen. Dit, tegen de achtergrond van de door de gemeente gewenste planologische beleidswijziging heeft – onder voorwaarden van substantiële compensatie – mede dankzij de instemming van de leden van de Westermeerwindgroep tot stand kunnen komen. De leden van de Westermeerwindgroep zien de toezeggingen van de gemeente om hen te compenseren in de gevolgen van de afschaffing van het solitaire beleid het best vertaald in directe deelname binnen het samenwerkingsverband Westermeerwind B.V./Siemens.

(…)

De Westermeerwindgroep wordt via Westermeerwind B.V. vertegenwoordigd in het gemeentelijk windenergieplatform. (...) ”;

- pagina 7: “
(…) De compensatieverplichting die de gemeente ten opzichte van veel initiatiefnemers heeft, wordt geheel binnen het Westermeerwind initiatief tot stand gebracht. De Westermeerwindgroep, waarin een groot aantal initiatiefnemers binnen het voormalig gemeentelijk windenergiebeleid zijn verenigd, schaart zich achter het initiatief van Westermeerwind. (...) ”.

1.13

In brieven van 9 juli 2001 ^[11] en 14 september 2001 ^[12] heeft Westermeerwind de deelnemers in de Groep geïnformeerd over de voortgang van de totstandkoming van het convenant dat in het platform werd voorbereid. Tijdens een bijeenkomst op 27 september 2001 heeft Westermeerwind het op dat moment bereikte conceptconvenant met de Groep besproken. Op basis van de uitkomst van dat overleg heeft Westermeerwind, zo schrijft zij in haar brief van 6 november 2001, ^[13] in samenwerking met een accountant concept-participatiemodellen ontwikkeld die met de gemeente op 14 november 2001 zullen worden besproken. Westermeerwind deelt in deze brief verder mee dat zij gezien het aftastende karakter van die bespreking ervoor heeft gekozen het participatiemodel en de verdelingsparagraaf eerst in dat overleg te presenteren en dat zij in de verdelingsparagraaf, “
zoals met u overeengekomen ”, heeft vastgehouden aan de participatiebasis voor de leden van de Groep van – in ieder geval – 1 megawatt (hierna: ‘MW’) per deelnemer.

1.14

Naar aanleiding van het overleg tussen de gemeente en Westermeerwind heeft de gemeente in een brief van 27 november 2001 ^[14] aan Westermeerwind onder meer meegedeeld:

“Zoals al tijdens het overleg is gebleken zijn er op voorhand twee aspecten, die in onze optiek dienen te worden bijgesteld. Te weten:

(...)

b. de beslotenheid en daarmee de in omvang van participatie bevoorrechte positie van de Westermeerwind-groep.

(...)

6. Kunt u aangeven, welke inspanningen de Westermeerwind-groep zich getroost heeft, dat u het gerechtvaardigd acht haar in de verdeling van de participatie een voorkeursbehandeling te geven.

7. Kunt u aantonen, dat het feit, dat de Westermeerwindgroep gesloten blijft voor nieuwe deelname en daarbij een voorkeurspositie geniet in de participatie, juridisch stand houdt? (...)”

1.15

In de brief van 5 december 2001 ^[15] heeft Westermeerwind de leden van de Groep geïnformeerd over het overleg van 14 november 2001 en de hiervoor weergegeven reactie van het college van B&W daarop. Verder schrijft Westermeerwind:

“Ook willen wij, teneinde de daadwerkelijke omvang van de participatie in de Westermeerwindgroep helder te krijgen en ook naar de gemeente toe inzichtelijk[e] te maken, graag van u vernemen in welke mate u daadwerkelijk zult deelnemen.

Uitgaande van het eerder aangegeven maximum van 1 mW per deelnemer willen wij u vragen om op de 20ste december aan te geven – in de bandbreedte van 100 kW tot 1 mW – waar uw deelname zich definitief op richt.

Om uw intentie tot deelname minder vrijblijvend te laten zijn dan tot dusver het geval was, stellen wij voor dat u in deze fase van het project, uw deelname onderschrijft door 10% van het door u – naar de schatting van dit moment – uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering inbrengt.

Globaal genomen zal het te investeren eigen vermogen uiteenlopen van:

 minimaal € 5.000,- bij 100 kW (5% van een investering van € 100.000,-) tot

 maximaal € 50.000,- bij 1 mW (5% van een investering van plm. € 1.000.000,-)

Uitgaande van het voorgestelde percentage van 10% zal uw op dit moment door ons gevraagde inbreng zich dus bewegen tussen:

 € 500,- als minimum en

 € 5.000,- als maximum.

Wij gaan er daarbij niet van uit dat deze bijdrage zal worden gebruikt in de projectontwikkelingsfase, doch als een voorschot op uw uiteindelijke werkelijke participatie zal worden beheerd. (...)”

1.16

Tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 zijn de onder randnummer 1.15 hiervoor genoemde bedragen besproken, alsook de verwachte rendementen. ^[16] Daarnaast is de ondernemingsvorm besproken aan de hand van een door Westermeerwind voorgelegde notitie, waarin de verdeling van de aandelen en de organisatiestructuur van het project zijn beschreven. ^[17] Betaling van de onder randnummer 1.15 hiervoor genoemde bedragen heeft niet plaatsgevonden.

1.17

In een brief van 18 januari 2002 ^[18] heeft Westermeerwind naar aanleiding van de bijeenkomst van 20 december 2001 aan de deelnemers van de Groep bericht, voor zover relevant:

“(…)

Uw positie als Westermeerwindgroeplid en die van de andere deelnemers in ons buitendijks project is daarbij uiteen gezet.

Ook de scenario’s die zullen gelden indien niet alle lijnen doorgang zouden kunnen vinden zijn aan de hand van de Platformmodellen, waarvan ons was verzekerd dat die de instemming van de gemeente hadden, met u besproken.

Afspraak was dat u deze modellen na het Platformoverleg toegestuurd zou krijgen. Wij kunnen tot op dit moment die afspraak nog niet nakomen, omdat het aan het Platform voorgelegde en met u besproken model nog niet is bekrachtigd.

(...)

Ook heeft de gemeente wederom in een brief met enkele vraagpunten de besloten en zekere status van de Westermeerwindgroep van vraagtekens voorzien.

Tijdens een gesprek over die vraagpunten is ons door de gemeente verzocht om de Westermeerwindgroep open te stellen voor personen die alsnog willen aansluiten. Wij hebben daarbij echter gewezen op uw bijzondere status en de mogelijkheden die anderen hebben in de overige beschikbare participatiedelen die ons model kent.

(...)

Definitieve deelname

In de uitnodiging van onze bijeenkomst van 20 december jl. hebben wij u verzocht om u te beraden over uw definitieve deelname en de grootte van uw participatie.

De tijdens de bijeenkomst aanwezige leden lieten allen op basis van de op dat moment beschikbare informatie een instemmend geluid horen voor de maximaal mogelijke deelname.

Helaas kunnen wij u op dit moment, gelet op de onzekerheden die zich (helaas) nog steeds op ons pad bevinden, nog geen concretere gegevens verstrekken op grond waarvan u definitief kunt beslissen. (...)”

1.18

Bij de brief van Westermeerwind van 18 januari 2002 ^[19] was een concept-beantwoording van de vragen van de gemeente gevoegd. Daarin stond onder meer:

“
2.

 “Kunt u aangeven, welke inspanningen de Westermeerwind-groep zich getroost heeft, dat u het gerechtvaardigd acht haar in de verdeling van de participatie een voorkeursbehandeling te geven”

3.

 “Kunt u aantonen, dat het feit, dat de Westermeerwindgroep gesloten blijft voor nieuwe deelname en daarbij een voorkeurspositie geniet in de participatie, juridisch stand houdt?”

Ons concept-antwoord luidt als volgt:

(...)

Ad 2.

“De gevraagde rechtvaardiging werd al gegeven in onze Planopzet van augustus 2000, waarin op pag. 4 de positie van de Westermeerwindgroep is weergegeven.

(...)

De Westermeerwindgroepleden hebben van hun initiatieven om diverse kleine en grotere windenergieprojecten in de Noordoostpolder te realiseren afgezien om de totstandkoming van het integrale beleid de ruimte te geven.

Zij hebben hun initiatieven verlaten en omgezet in participatieve deelname in ons project. Mede daarom bestond ruim draagvlak voor het doorvoeren van het gemeentelijk beleid. Het is niet goed om op dit punt uit het oog te verliezen dat het hier gaat om personen die op dat moment actief waren in het windenergiekader binnen de gemeente Noordoostpolder. Ook de VWIJ kon zich op die basis achter uw besluitvorming scharen.

Voorts heeft de Westermeerwindgroep zich achter de vorming van het Platform gesteld en hebben wij de belangen van o.a. die groep van windenergie-ondernemers in het Platform vertegenwoordigd.

(...)”

1.19

Op 15 april 2002 ^[20] heeft Westermeerwind aan de deelnemers van de Groep meegedeeld dat het convenant waarmee Westermeerwind ook “
namens ” die deelnemers kon instemmen, op die dag zal worden ondertekend omdat de platformpartijen – met uitzondering van de partij die nog niet over de vereiste rechtsvorm beschikt – tot onvoorwaardelijke overeenstemming zijn gekomen. Daarbij heeft Westermeerwind aangetekend dat zij erop vertrouwt dat het convenant onvoorwaardelijk door de gemeente zal worden geaccepteerd en dat zij een gezamenlijke bijeenkomst zal beleggen zodra zij nadere informatie kan verstrekken.

1.2

Het “
Convenant betreffende realisatie windenergie in de gemeente Noordoostpolder ” (hierna: ‘het convenant’) ^[21] is gesloten tussen Acousticon Windpark B.V., Essent Energie B.V., [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , Samenwerkingsverband Zuidermeerdijk, Vereniging Windenergie Westermeerweg, Westermeerwind en Windpark Creil C.V. i.o. ^[22] VWIJ heeft het convenant voor akkoord ondertekend.

1.21

Bij het convenant is als bijlage 2 een participatienotitie gevoegd, waarin een onderscheid is gemaakt in potentiële participanten en waarin de verdeling van de participatie over de aldus gemaakte categorieën is opgenomen. Van het voor participatie beschikbare vermogen (75% van het gerealiseerde vermogen) is 40% bestemd voor de leden van de Groep. Van de overige 25% van het totaal is volgens de notitie een klein deel (4 MW) bestemd voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter compensatie van het opgeven van hun belangen aan de Westermeerdijk binnendijks. In de participatienotitie staat voorts dat participanten deelnemen via een centrale Stichting Windparticipatie NOP, maar dat de initiatiefnemers – met instandhouding van de basisprincipes – kunnen besluiten tot een andere structuur, indien dat fiscaal of anderszins gunstig is voor de onderneming. Bepaald is dat de verdere uitwerking van de participatie op een open en transparante wijze gebeurt, door Westermeerwind in overleg met de gemeente, de Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie en VWIJ.

1.22

In het besluit van 24 oktober 2002 heeft de gemeenteraad besloten dat hij “de planvorming zoals deze is weergegeven in de overeenkomst [het convenant,
A-G ], als beleidsinzet zal ondersteunen.” ^[23]

1.23

Op 1 november 2002 heeft Westermeerwind aan de deelnemers in de Groep meegedeeld, voor zover van belang: ^[24]

“(…)

Zoals u ongetwijfeld reeds zult hebben vernomen, heeft de gemeenteraad in zijn vergadering van 24 oktober jl. het Convenant onvoorwaardelijk geaccepteerd!

Voor u, als lid van de Westermeerwindgroep betekent dit, dat de verdeling zoals deze is vastgelegd in de bij het Convenant behorende participatienotitie tevens vast ligt. Daarmee ligt uw participatie en de omvang daarvan – uiteindelijk afhankelijk van het uiteindelijk te realiseren vermogen – dus vast.

Wij zijn dan ook, hopelijk met u, ingenomen met dit gemeenteraadsbesluit.

Dit besluit vormt evenwel slechts de basis om het werkelijke traject van de projectontwikkeling en -realisatie, waaronder uiteraard het verkrijgen van de benodigde vergunningen, verder in te zetten.

(...)”

1.24

In de periode van november 2002 tot en met 2009 hebben Westermeerwind en Siemens de deelnemers van de Groep met brieven en bijeenkomsten over de voortgang van het project (onder andere betreffende de Milieu Effect Rapportage, de Rijksprojectenprocedure, de vergunnings- en ontheffingstrajecten, verkenningen over de technische realisatie) op de hoogte gehouden. ^[25]

1.25

Tijdens een bijeenkomst op 25 februari 2010 ^[26] heeft Westermeerwind de deelnemers van de Groep geïnformeerd over de stand van zaken. Met betrekking tot de participatie heeft [de zoon van betrokkene 1] (de zoon van [betrokkene 1] ) een presentatie verzorgd. Na een schets van de achtergrond (75% van het originele volume buitendijks van 110 MW is beschikbaar voor participatie door drie groepen, waarvan 40% voor de Groep) heeft hij in zijn toelichting op de nadere stappen die bij de verdere uitwerking van de participatie noodzakelijk zijn, de selectie van mogelijke participatievormen genoemd. Over een nog te sluiten participatieovereenkomst met de gemeente heeft hij gemeld dat het doel van de overeenkomst is dat de gemeente wil verzekeren dat de participatie wordt uitgevoerd in de verhoudingen zoals deze in het convenant zijn vastgelegd, in welk verband op de sheets is vermeld (“
= herbevestiging Convenant ”). Als discussiepunten zijn onder meer genoemd “
Moment van verdere uitwerking participatiemogelijkheden ” en “
Voorschriften AFM (...) ”. ^[27]

1.26

Op 1 juni 2010 hebben Westermeerwind en de gemeente een “
overeenkomst betreffende participaties met betrekking tot de ontwikkeling van windmolenparken in de gemeente Noordoostpolder ” gesloten (hierna: ‘de participatieovereenkomst’). Deze houdt in, voor zover relevant: ^[28]

“1.2. Westermeerwind zal de afspraken opgenomen in het Convenant met betrekking tot het Participeren door de Westermeerwind-groep, de Overige Agrariërs en de Overige Ingezetenen naleven binnen de kaders van de toepasselijke wet- en regelgeving, met dien verstande dat de Gemeente Noordoostpolder en Westermeerwind overeen kunnen komen af te wijken van afspraken tussen de Gemeente Noordoostpolder en Westermeerwind onder meer om het maatschappelijk draagvlak in algemene zin te vergroten.

(...)

2.1.

Westermeerwind gaat onderzoeken op welke wijze de Aanbieding en de toewijzing van Participaties en/of Beleggingen het beste vorm kan worden gegeven, mede gezien de uitgangspunten van de Gemeente Noordoostpolder en de toepasselijke wet- en regelgeving, daaronder begrepen fiscale wet- en regelgeving.

(...)

2.3.

De definitieve vorm van de Aanbieding zal door Westermeerwind worden ontwikkeld en bepaald met inachtneming van alle toepasselijke wettelijke beperkingen en voorwaarden en na verlening van alle benodigde goedkeuringen en vergunningen en wijziging van het planologisch regime.

(...)

3.1.

In het kader van de Aanbieding zal een Prospectus worden opgesteld en openbaar gemaakt door Westermeerwind en/of de Uitgevende Instelling, tenzij dit niet vereist is op grond van toepasselijke wet- en regelgeving.

3.2.

Alvorens het Prospectus openbaar zal worden gemaakt, zal de Gemeente Noordoostpolder gedurende 20 Werkdagen in de gelegenheid worden gesteld te reageren of het Prospectus in overeenstemming is met hetgeen bepaald in deze Overeenkomst.

(...)”

1.27

In een brief van 13 februari 2013 ^[29] aan Westermeerwind en Siemens heeft de raadsman van de vereniging, onder verwijzing naar het convenant, in het bijzonder bijlage 2 (participatienotitie) en de omstandigheid dat volgens de planning de bouw van het project begin 2014 van start zal gaan, gesteld dat de vereniging het daarom van belang acht om op zeer korte termijn tot overeenstemming te komen over de praktische uitvoering en de formalisering van de participatie van de Groep, en daartoe graag op korte termijn in overleg treedt.

1.28

Op 14 maart 2013 heeft Westermeerwind voor de deelnemers aan de Groep een bijeenkomst belegd. ^[30] Westermeerwind heeft daar toegelicht dat zij in maart 2013 een online marktonderzoek onder de bevolking van de Noordoostpolder, Lemsterland en Urk uitvoert met als doel om de interesse in de participatie vast te stellen en om vast te stellen of een tweede participatievorm, met een wat lager risico en een kortere looptijd, gewenst is. Daarbij heeft Westermeerwind onder verwijzing naar het uitgangspunt ‘voor en door de polder’ waarbij iedere participant ondanks een onderscheid in participatievolume gelijk wordt behandeld, meegedeeld dat de vorm zo spoedig mogelijk en hopelijk in de loop van dat jaar wordt vastgesteld en dat de uitgifte één jaar na de realisatie plaatsvindt. Voorts heeft Westermeerwind haar visie uiteengezet omtrent de positie van de leden van de Groep in verband met het convenant en toegelicht dat zij nog steeds het plan heeft om hen participaties aan te bieden.

1.29

In het najaar van 2015 heeft op verschillende momenten overleg plaatsgevonden tussen Westermeerwind en (leden van) de Groep over de participatie en de in dat kader te nemen stappen. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid (waarna de vereniging c.s. en VWIJ op 29 maart 2016 een bodemprocedure zijn gestart tegen Westermeerwind c.s.,
A-G ). ^[31]

1.3

Het project is sinds juni 2016 volledig operationeel geworden.

1.31

Westermeerwind heeft op basis van een ‘prospectus 2018’ in 2019 de mogelijkheid tot financiële deelname in het project opengesteld. Participatie kan plaatsvinden in een aandelenfonds met een looptijd van zeventien jaar (het Westermeerwind Aandelenfonds) en in een obligatiefonds (het Westermeerwind Leningenfonds). Het prospectus voorziet erin dat het aandelenfonds maximaal 75% van de aandelen in Westermeerwind Holding kan houden. Het aandelenfonds kan niet meer dan 49% van de stemmen uitoefenen op de aandelen Westermeerwind Holding. De 75% is beschikbaar gehouden voor de verschillende groepen participanten volgens de verdeling zoals in het convenant omschreven: ^[32]

- 40% van 75% (= 30%) ten behoeve van de Groep;

- 45% van 75% ten behoeve van overige agrariërs;

- 15% van 75% ten behoeve van de bewoners van de Noordoostpolder, Urk en de voormalige gemeente Lemsterland.

De maximumdeelname per participant is het equivalent van 1 MW. ^[33] Een participatie van 1 MW in het aandelenfonds (= een aandelenbelang van 0,6944%) kostte op het moment van uitgifte € 467.300,13. Volgens het prospectus is de verwachting dat participanten per jaar 8 tot 10% rendement op hun participaties zullen kunnen behalen.

1.32

Na de uitgifte hebben de participanten in 2019 voor bijna € 9 miljoen op participaties ingeschreven. Het obligatiefonds is overtekend; in het aandelenfonds is voor bijna € 4 miljoen deelgenomen. Daarmee houdt het aandelenfonds indirect ruim 6,3% van de aandelen in Westermeerwind.

1.33

Na het eindvonnis van de rechtbank (19 juni 2019) in deze zaak, ^[34] heeft een tweede uitgifte van aandelen in het aandelenfonds aan de leden van de Groep plaatsgehad. Een aantal leden heeft daarvan gebruikgemaakt.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 29 maart 2016 zijn de vereniging c.s. en VWIJ bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna: ‘de rechtbank’) een bodemprocedure gestart ^[35] tegen Westermeerwind, de vennootschappen die (indirect) de aandelen houden in Westermeerwind ^[36] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (Westermeerwind c.s.). De vereniging c.s. en VWIJ hebben daarin, samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de leden van de Groep de hen toekomende aandelen in het gezamenlijke project / Westermeerwind kunnen verkrijgen tegen kostprijs en dat aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen van Westermeerwind c.s. (petitum I.c.);

- een hoofdelijke veroordeling van Westermeerwind c.s. tot het – binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis – doen van een aanbod aan elk lid van de Groep tot het nemen van een aandelenbelang van (primair) 0,9375 % dan wel (subsidiair) een belang van 0,6944 % van het totale aandelenkapitaal in Westermeerwind althans het gezamenlijke project tegen betaling van de kostprijs van het aangeboden belang, welke prijs (in geval het primaire wordt toegewezen) € 34.659 bedraagt dan wel (in geval het subsidiaire wordt toegewezen) € 25.671,73 bedraagt, althans een door een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige te bepalen kostprijs (petitum III.a.).

2.2

Deze vordering hebben de vereniging c.s. en VWIJ gebaseerd op (a) een overeenkomst die tot stand is gekomen tussen de Groep en Westermeerwind c.s. in de vorm van de afspraken die zijn gemaakt in de correspondentie tussen de Groep en Westermeerwind c.s., (b) het convenant en, voor zover de rechtbank zou menen dat de leden van de Groep op gronden (a) en (b) geen rechten toekomen, geldt dat het convenant kwalificeert als een derdenbeding. De vereniging en VWIJ zijn in deze procedure opgetreden als eiser in de zin van art. 3:305a BW en hebben de hiervoor vermelde vordering ingesteld ten behoeve van de leden van de Groep. ^[37]

2.3

Westermeerwind c.s. hebben betwist dat een contractuele verplichting bestaat op grond waarvan Westermeerwind c.s. gehouden zouden zijn aan de leden van de Groep een participatie aan te bieden tegen de kostprijs. Hoewel Westermeerwind c.s. voornemens waren om de leden van de Groep een aanbod tot participatie te doen, is dat niet tegen kostprijs omdat hier geen afspraken of toezeggingen over zijn gedaan. Ook zou het aanbieden van de mogelijkheid van participatie tegen kostprijs de leden van de Groep het rendement opleveren van een ontwikkelaar, zonder dat zij het bijbehorende risico hebben gelopen. Een dergelijke constructie is, aldus Westermeerwind c.s., in strijd met alle economische logica. ^[38]

Tussenvonnis van 20 december 2017

2.4

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 december 2017 ^[39] een eerste inhoudelijke beoordeling van het geschil gegeven. Samengevat en voor zover in cassatie relevant, heeft de rechtbank geoordeeld dat de leden van de Groep geen partij zijn geworden bij het convenant (rov. 4.3.1.-4.3.7.), maar dat wel een overeenkomst is ontstaan tussen Westermeerwind en de leden van de Groep, waarbij Westermeerwind zich jegens de participanten (de Groep, de overige agrariërs en de inwoners van de Noordoostpolder) respectievelijk de leden van de Groep heeft verbonden tot het bieden van de mogelijkheid om, door tussenkomst van een zelfstandige entiteit, voor ten hoogste 75% onderscheidenlijk 30% deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap (Westermeerwind) en voor wat betreft de leden van de Groep met een maximum dat correspondeert met 1 MW per lid van het uiteindelijk met het project gerealiseerde vermogen in megawatt (rov. 4.3.8.-4.3.15.).

2.5

Na enkele rechtsoverwegingen te hebben gewijd aan onderdelen van de rechtsstrijd die in cassatie niet relevant zijn (en hier daarom buiten beschouwing blijven), heeft de rechtbank zich gericht op de vraag tegen welke prijs (kostprijs of marktprijs) de Groep moet kunnen deelnemen en op de vraag of aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen van Westermeerwind c.s. in de projectvennootschap (rov. 4.3.25.). Volgens de rechtbank kan uit de door de vereniging c.s. en VWIJ overgelegde stukken niet met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen. Omdat het hof zich hier in het bestreden tussenarrest bij heeft aangesloten, ^[40] citeer ik hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen en geoordeeld:

“4.3.26. Uit geen van de overgelegde stukken kan met een voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat, zoals VWIJ c.s. heeft betoogd, aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen, noch dat aan de aandelen voor de leden van de Groep gelijke rechten toekomen als aan de aandelen voor de groep van initiatiefnemers (WMW). ^[41] In het opschrift van de tabel die in de Participatienotitie is opgenomen, wordt weliswaar vermeld “
Participatie-verdeling (financiëel) ” [lees: financieel,
A-G ], maar daarin wordt slechts het aandeel van de Groep in megawatts en het percentage van dat aandeel ten opzichte van het totaal aantal megawatts uitgedrukt. Enige verwijzing of aanwijzing dat WMW dit aandeel tegen kostprijs aan de leden van de Groep dient aan te bieden en dat daaraan gelijke rechten moeten zijn verbonden als aan de aandelen voor de initiatiefnemers, bevat die tabel en ook de Participatienotitie niet. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de door VWIJ c.s. in dit verband aangehaalde uitnodiging van WMW van 30 december 1999 voor de bijeenkomst op 11 januari 2000, de brief van 22 januari 2000, de conceptantwoorden van WMW van 18 januari 2002 op vragen van de Gemeente over de status van de Groep. Over een prijs voor het door de leden van de Groep mogelijk te nemen belang of de daaraan verbonden rechten wordt in die stukken evenmin gerept. In haar brief aan de leden van de Groep van 5 december 2001 (zie (…)) ^[42] heeft WMW voor het eerst een koppeling gemaakt tussen de maximale participatie van 1 mW per lid van de Groep en een investeringsbedrag met het verzoek aan elk Groepslid om tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 aan te geven in welke mate men “
daadwerkelijk ” zal deelnemen en waar die deelname “
zich definitief op richt ”, zulks om de “
intentie tot deelname minder vrijblijvend te laten zijn .” In dat verband werd als “
het te investeren eigen vermogen ” bij een deelname van 1 mW gesteld op “
maximaal € 50.000,00 ” met de aantekening dat dit bedrag “
globaal genomen ” is. Verder werd elk lid in die fase van het Project verzocht de deelname te onderschrijven voor 10% van het door hem “
– naar de schatting van dit moment – uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering. ” Tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 is een en ander tezamen met een concept van de Participatienotitie aan de orde geweest en is daarmee ingestemd, zoals WMW ook in haar brief van 18 januari 2002 aan de leden van de Groep heeft bevestigd (zie (…)). ^[43] Niet duidelijk is echter of die instemming ook betrof dat de leden van de Groep hun individuele belang tegen kostprijs kunnen verwerven. Dit volgt niet uit laatstgenoemde brief, waarbij immers is meegedeeld dat WMW nog geen nadere gegevens kan verstrekken op basis waarvan de leden van de Groep definitief kunnen beslissen. Ook in de brief van 5 december 2001 is niet vermeld dat het bij de daar genoemde bedragen als investering op het eigen vermogen om de kostprijs van de participatie gaat. Over de aan de aandelen verbonden rechten is in of blijkens deze stukken echter niets vermeld. Dat is niet anders doordat WMW op 15 april 2002 heeft ingestemd met het Convenant en de daarbij behorende Participatienotitie, die wat betreft de verdeling inhoudelijk overeenstemde met het concept waarmee op 20 december 2001 is ingestemd. Ook de bevestiging van WMW aan de leden van de Groep van 1 november 2002 in aansluiting op het besluit van de raad van de Gemeente dat de Gemeente het Convenant “
onvoorwaardelijk ” heeft geaccepteerd, leidt niet zonder meer tot die slotsom. Dat besluit ziet immers op het Convenant en de Participatienotitie als onderdeel daarvan en daarin wordt, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet gerept over participatie tegen kostprijs, noch over de daaraan verbonden rechten. De mededeling van WMW in laatstgenoemde brief dat de participatie en de omvang daarvan met het besluit van de Gemeente vast ligt, ziet dan blijkens de inhoud en strekking van de hier besproken correspondentie op de
maximale deelname van elk lid van de Groep via een daartoe op te richten entiteit voor 1 mW, doch niet op de prijs waarvoor elk individueel lid van de Groep zijn participatie kan verwerven, noch op de aan die participatie verbonden rechten. Wat betreft die rechten kan de rechtbank zich voorstellen dat het voor de (organisatie)structuur van de projectvennootschap fiscaal of anderszins voordelig(er) kan zijn om verschillende typen aandelen uit te geven met verschillende zeggenschaps- en/of winst- en/of andere rechten worden verbonden, waarmee onder instandhouding van het hiervoor genoemde basisprincipe zowel kan worden bereikt dat de participanten, meer in het bijzonder de leden van de Groep, kan worden aangeboden om een aandelenbelang van maximaal 75% respectievelijk 30% in de projectvennootschap te nemen, alsook dat tegemoet kan worden gekomen aan het verlangen van de bank om een ‘change of control’ in de projectvennootschap bij uitgifte van de aandelen te voorkomen.”

2.6

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zij nadere informatie wenste over hetgeen tijdens de presentatie van 20 december 2001 door Westermeerwind en de leden van de Groep is besproken. Uit de stukken die betrekking hebben op die bijeenkomst blijkt namelijk dat Westermeerwind wel heeft nagedacht over een rekenmodel om het bedrag te bepalen waarvoor de leden van de Groep zouden kunnen participeren. Daarom heeft de rechtbank Westermeerwind c.s. gelast om een volledige opname van die bijeenkomst alsmede een gewaarmerkt transcript daarvan in het geding te brengen:

“4.3.27. Uit de stukken, in het bijzonder de in haar brief van 5 december 2001 genoemde investeringsbedragen in het eigen vermogen van de projectvennootschap (…) en aantekeningen die [eiser 2] tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 heeft gemaakt (dagvaarding, productie 35), wordt echter wel zoveel duidelijk dat WMW heeft nagedacht over een rekenmodel om het bedrag te bepalen waarvoor de leden van de Groep in het eigen vermogen van de projectvennootschap zouden kunnen investeren. Het dossier bevat echter niet het antwoord op de vraag in hoeverre en op welke wijze WMW dat op genoemde bijeenkomst heeft toegelicht, of de door haar in de brief genoemde bedragen de kostprijs van de participatie betroffen, hoe het verloop van de discussie daarover is geweest en of die is uitgemond in overeenstemming in die zin dat de leden van de Groep hun uiteindelijke participatie tegen kostprijs zouden kunnen verwerven en hoe die kostprijs dan zou worden bepaald. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank derhalve niet vaststellen wat op 20 december 2001 van de zijde van WMW c.s. en door en/of namens de leden van de Groep is verklaard en wat zij daaruit, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, over en weer hebben afgeleid en mochten afleiden. Nu VWIJ c.s. heeft gesteld (dagvaarding, p. 21, voetnoot 23; conclusie van repliek, 2.13) en door WMW c.s. niet (voldoende) is bestreden, dat WMW van die bijeenkomst een geluidsopname heeft gemaakt maar niet heeft overgelegd, vormt dit voor de rechtbank aanleiding om WMW c.s. op de voet van artikel 22 Rv. te gelasten om de origineel van de volledige opname almede een gewaarmerkt transcript daarvan ter griffie te deponeren en VWIJ c.s. van beide een gewaarmerkte kopie te verstrekken, zulks op na te melden wijze. Vervolgens zal aan VWIJ c.s. en WMW c.s. de gelegenheid worden geboden zich daarover gelijktijdig bij akte uit te laten, waarop zij elk gelijktijdig op de door hen ingediende akten bij antwoordakte zullen mogen reageren, eveneens als na te melden.”

2.7

Na het mogelijk verdere verloop van de procedure te hebben geschetst in het geval dat Westermeerwind c.s. de opname en het transcript niet (tijdig) in de procedure zouden brengen, heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 4.3.28.-4.3.29.). Westermeerwind c.s. hebben vervolgens aan de opdracht voldaan, waarna partijen zich over de opname en het transcript bij akte hebben uitgelaten en nadere producties in het geding hebben gebracht. ^[44] De rechtbank heeft daarna op 19 juni 2019 haar eindvonnis gewezen. ^[45]

Het eindvonnis van 19 juni 2019

2.8

In haar eindvonnis heeft de rechtbank vooropgesteld dat zij bij haar eerdere oordeel uit het tussenvonnis van 20 december 2017 blijft dat er een overeenkomst bestaat tussen Westermeerwind en de leden van de Groep waarbij Westermeerwind zich jegens de Groep heeft verbonden tot het bieden van de mogelijkheid om voor ten hoogste 30%, met een maximum van 1 MW per lid, deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap (rov. 3.1.). Ten tijde van het wijzen van het eindvonnis is het project operationeel geworden en is in totaal 144 MW gerealiseerd. Partijen zijn het erover eens dat de 32 leden van de Groep op basis van de in rov. 3.1. vermelde overeenkomst ieder in elk geval recht hebben op een deelname van maximaal 1 MW, dus in totaal 32 MW. Dat is 22,161% van het totale door Westermeerwind c.s. gerealiseerde vermogen in MW en betekent een recht op deelname van 22,161% in het project (rov. 3.2.). Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag tegen welke prijs de leden van de Groep hun aandeel kunnen verwerven (rov. 3.3.).

2.9

Nadat de rechtbank haar oordeel hierover uit het tussenvonnis heeft samengevat, en de standpunten van partijen over de geluidsopname van de bijeenkomst van 20 december 2001 heeft weergegeven, is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat noch uit de eerder overgelegde stukken, noch uit de geluidsopname blijkt dat is overeengekomen dat de leden van de Groep hun aandeel tegen kostprijs kunnen verwerven (rov. 3.4.-3.10.):

“3.10. De conclusie is dat noch uit de eerder overgelegde stukken, noch uit de geluidsopname blijkt dat is overeengekomen dat de leden van de Groep hun aandeel tegen kostprijs kunnen verwerven. Het betoog van VWIJ c.s. dat WMW tekort is geschoten in haar informatie- en waarschuwingsplicht of het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aandelen tegen kostprijs zouden worden aangeboden, wordt verworpen. Uit de geluidsopname blijkt dat op 20 december 2001 de plannen voor het windmolenpark nog niet waren uitgekristalliseerd en dat de wijze van financiering nog geenszins vast stond. Op de avond van 20 december 2001 werd geen eenduidig beeld geschetst: enerzijds werd het rekenmodel gehanteerd en de hefboom besproken, anderzijds werd een aandeel in het windmolenpark vergeleken met een aandeel Philips. Bij deze stand van zaken mochten de leden van de Groep er niet op vertrouwen dat zij – vele jaren later, nadat het windpark door anderen is ontwikkeld en gerealiseerd – tegen kostprijs konden instappen.”

2.1

Hierna heeft de rechtbank het betoog van de vereniging c.s. en VWIJ, dat er kort gezegd op neerkomt dat het tot een onaanvaardbare uitkomst leidt en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat zij de aandelen tegen een commerciële prijs van € 500.000,- zouden moeten kopen, verworpen (rov. 3.11.-3.12.) De vordering zoals die is geformuleerd onder I.c. van het petitum (zie randnummer 2.1 hiervoor) is dan ook door de rechtbank afgewezen voor zover deze betrekking had op participatie tegen de kostprijs (rov. 3.14.). Vervolgens is de rechtbank ingegaan op een aantal andere punten die partijen verdeeld hielden. Omdat deze in cassatie niet relevant zijn, blijven zij hier buiten beschouwing.

2.11

Uiteindelijk heeft de rechtbank de vordering van de vereniging c.s. en VWIJ gedeeltelijk toegewezen door, samengevat en voor zover in cassatie relevant, Westermeerwind c.s. te veroordelen er zorg voor te dragen dat binnen veertien dagen na de datum van het eindvonnis aan de leden van de Groep – voor zover zij zich nog niet hebben ingeschreven voor 1 MW – een aanbod wordt gedaan te participeren in het aandelenfonds van het project voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het project (rov. 4.3.) en alle (rechts)handelingen te verrichten die nodig zijn door een lid van de Groep geaccepteerd aanbod na te komen en te effectueren waaronder de levering van de betreffende participaties, waarbij iedere (rechts)persoon van Westermeerwind c.s. voor zover van toepassing gebruik dient te maken van zijn of haar bevoegdheden (rov. 4.4.).

Hoger beroep

2.12

Bij dagvaarding van 5 september 2019 hebben de vereniging c.s. en VWIJ bij het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: ‘het hof’) hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 20 december 2017 en het eindvonnis van 19 juni 2019. In hun memorie van grieven hebben de vereniging c.s. en VWIJ een gedeeltelijke vernietiging van deze vonnissen gevorderd en, samengevat en voor zover in cassatie relevant, hun eis gewijzigd en gevorderd dat het hof Westermeerwind c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het doen van een aanbod aan elk lid van de Groep tot het nemen van een aandelenbelang van 0,6944% van het totale aandelenkapitaal in Westermeerwind, althans een andere rechtspersoon waarin het project is ondergebracht tegen betaling van de kostprijs van het aangeboden belang, welke prijs € 25.673,37 bedraagt.

2.13

Westermeerwind c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld waarbij zij, samengevat, hebben gevorderd dat het tussenvonnis van 20 december 2017 en het eindvonnis van 19 juni 2019 worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vereniging c.s. en VWIJ niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, dan wel deze aan hen worden ontzegd.

Het tussenarrest van 4 januari 2022

2.14

Het hof heeft op 4 januari 2022 ^[46] een eerste tussenarrest gewezen waarin het inhoudelijk heeft geoordeeld over het geschil (hierna: ‘het tussenarrest’). Hierin is het hof eerst ingegaan op de omvang van het hoger beroep. Op grond van art. 3:305a BW (oud) ^[47] heeft het hof VWIJ niet-ontvankelijk verklaard in de gewijzigde vordering in hoger beroep omdat op grond van de statutaire doelomschrijving van VWIJ ^[48] niet kan worden vastgesteld dat zij specifiek de belangen behartigt van de Groep (rov. 4.2-4.9). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat er geen toereikende grondslag is voor toewijzing van de vorderingen tegen de andere gedaagde partijen dan Westermeerwind (rov. 4.10) en heeft het hof het beroep op verjaring van Westermeerwind c.s. afgewezen (rov. 4.11).

2.15

Hierna heeft het hof onderzocht of er een juridische grondslag is op basis waarvan de leden van de Groep jegens Westermeerwind een recht op participatie in het aandelenfonds van het project kunnen afdwingen. Het hof heeft daarbij eerst weergegeven welke grondslagen de vereniging c.s. hiervoor hebben gesteld:

“4.12 De vereniging c.s. hebben verschillende juridische grondslagen gesteld op grond waarvan volgens hen jegens WMW door/voor de leden van de Groep het recht op participatie (in, inmiddels, het aandelenfonds) kan worden afgedwongen, doordat WMW zich daartoe heeft verbonden. Zij baseren zich voor een dergelijke verbintenis onder meer op (een derdenbeding in) het Convenant, op een met WMW gesloten overeenkomst, dan wel op door WMW gedane toezeggingen over participatie waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd mochten vertrouwen.”

2.16

Vervolgens heeft het hof het oordeel van de rechtbank over dit punt weergegeven en opgemerkt dat Westermeerwind c.s. hiertegen een grief hebben gericht:

“4.13 De rechtbank heeft de diverse grondslagen beoordeeld en in het tussenvonnis geoordeeld dat tussen de leden van de Groep en WMW een overeenkomst tot stand is gekomen, aldus dat ‘WMW zich jegens de participanten (de Groep, de Overige Agrariërs, de inwoners NOP) respectievelijk de leden van de Groep heeft verbonden tot het bieden van de mogelijkheid om, door tussenkomst van een zelfstandige entiteit, voor ten hoogste 75% onderscheidenlijk 30% deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap en voor wat betreft de leden van de Groep met een maximum dat correspondeert met 1 MW per lid van het uiteindelijk met het Project gerealiseerde vermogen in megawatt’. Tegen dit oordeel en daarop voortbouwende overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het eindvonnis komen WMW c.s. op met hun
grief 2 in het incidenteel hoger beroep en een aantal subgrieven (hoewel zij op zich geen bezwaar hebben tegen de participatie als zodanig, waartoe de rechtbank hen heeft veroordeeld, aan welke veroordeling zij hebben voldaan en die zij niet zullen terugdraaien; in zoverre is niet helemaal duidelijk waarom WMW c.s. hierover incidenteel appelleren). Het belang van de vereniging c.s. bij een oordeel hierover lijkt overigens gering zonder een voor hen gunstige beslissing over de prijs voor een participatie.”

2.17

Het hof is tot het oordeel gekomen dat deze grief faalt:

“4.14 Het hof is van oordeel dat de grief van WMW niet slaagt. Tegen de beschrijving van de feitelijke gang van zaken die de rechtbank in dat vonnis heeft geschetst ter motivering van het oordeel dat een overeenkomst tot stand is gekomen hebben WMW c.s. als zodanig geen grieven gericht: zij bestrijden dat daaruit een rechtens afdwingbare verplichting van WMW tot participatie kan worden afgeleid. Pas met het prospectus ontstond volgens WMW voor de leden van de Groep een recht op participatie.”

2.18

Het hof heeft deze grief laten falen omdat het optreden van Westermeerwind, gezien de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de ontwikkeling van het project, verder ging dan enkel het behartigen van de belangen en het geven van een bijzondere positie aan de leden van de Groep:

“4.15 Uit die gang van zaken blijkt naar het oordeel van het hof dat de leden van de Groep eind jaren ’90 van de vorige eeuw eigen plannen voor een windturbine hebben opgegeven en dat zij gezamenlijk zijn gaan optrekken om de plannen van WMW van de grond te krijgen. Dat die individuele plannen nog niet concreet waren en dat het onzeker was in hoeverre die plannen uitgevoerd zouden kunnen worden is daarbij niet van belang. Dat gold, zeker in dat stadium, ook voor de plannen van WMW. Die zocht om die reden steun voor haar plannen bij de leden van de Groep om voldoende draagvlak voor haar plannen te vinden bij de Gemeente. Uit de correspondentie van WMW met de leden van de Groep volgt dat zij steeds er vanuit ging dat het ging om de ontwikkeling van gezamenlijke plannen; de door WMW op diverse momenten gebruikte bewoordingen wijzen daarop. Zo heeft zij in haar brief van 30 december 1999 informatie gegeven over ‘het gezamenlijke project’ en dat zij wil komen tot ‘een formele bekrachtiging van uw deelname in onze projecten’. Tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 heeft WMW over de ontwikkelingen opgemerkt dat in februari 1999 gemaakte afspraken formeel bekrachtigd moeten worden en dat duidelijk moet worden welke ondernemers in het gemeentelijke platform door WMW worden vertegenwoordigd. In de periode daarna heeft WMW steeds het overleg met de leden van de Groep gezocht en hen geconsulteerd over het Convenant en over de participatieovereenkomst tussen WMW en de Gemeente. Naar aanleiding van en in lijn met dat overleg heeft WMW steeds de bijzondere positie van de leden van de Groep benadrukt, ook nadat de Gemeente kritische vragen had gesteld over de bijzondere positie die aan de leden van de Groep door WMW was toegekend. Nadat op 15 april 2002 overeenstemming over het Convenant was bereikt heeft WMW in een brief aan de leden van de Groep van 1 november 2002 bevestigd dat de verdeling, zoals deze is vastgelegd in de als bijlage 2 aan het Convenant gehechte participatienotitie, tevens vast ligt. Die positie is uiteindelijk ook neergelegd in het prospectus waarmee WMW in 2019 aandelen in het aandelenfonds heeft uitgegeven. Ook de wens van WMW tot een mogelijke financiële bijdrage van de leden van de Groep, zoals die in december 2001 aan de orde is geweest, draagt bij aan de uit deze gang van zaken volgende conclusie dat WMW zich heeft verbonden jegens de leden van de Groep tot participatie. Het optreden van WMW gaat dan ook verder dan het enkel behartigen van belangen en het geven van een bijzondere positie aan de leden van de Groep, zoals zij in de toelichting op grief 2 heeft betoogd.”

2.19

Op grond van deze gang van zaken kunnen de uitlatingen van Westermeerwind volgens het hof, in ieder geval, als een bindende toezegging tot participatie aan de leden van de Groep worden gekwalificeerd waarop de leden in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen en op grond waarvan een rechtens afdwingbare verbintenis kan worden aangenomen:

“4.16 Het hof leidt uit de gang van zaken af dat de leden van de Groep steeds (stilzwijgend) met de door WMW voor hen beoogde positie en mogelijkheid tot participatie, zoals die in het Convenant en de daarbij behorende participatie-notitie was vastgelegd, hebben ingestemd, althans daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. Zo van een overeenkomst geen sprake is, is tegen de achtergrond van de in 4.15 geschetste context en ontwikkelingen, in ieder geval een rechtsverhouding ontstaan op grond waarvan de door WMW gedane uitlatingen als een bindende toezegging van WMW tot participatie aan de leden van de Groep kunnen worden gekwalificeerd, waarop zij in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. Op grond van die toezegging kan in dit geval een rechtens afdwingbare verbintenis worden aangenomen. ^[49] ”

2.2

De stelling van Westermeerwind dat een dergelijke verbintenis niet kan worden aangenomen omdat de leden van de Groep in januari 2000 een deelnemersverklaring hebben getekend, is door het hof verworpen. Deze verklaring had slechts een beperkte strekking en kan dan ook niet afdoen aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat door de eerder genoemde toezegging door Westermeerwind is gewekt:

“4.17 WMW baseert haar standpunt dat van een dergelijke verbintenis geen sprake is mede op de deelnemingsverklaring die de leden van de Groep in januari 2000 hebben ondertekend. Daarin is opgenomen dat de verklaring als een intentieverklaring wordt gezien, dat aan de verklaring en de daaruit voortvloeiende verbintenis geen rechten kunnen worden ontleend en dat rechten pas worden verkregen na vaststelling van het definitieve participatiemodel en de overeenkomsten die op basis daarvan zullen worden aangegaan. De vereniging c.s. hebben er op gewezen, en dat is in zoverre door WMW onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat deze verklaring een startpunt vormde voor de onderhandelingen met de Gemeente en tot doel had om aan de Gemeente duidelijk te maken dat WMW de leden van de Groep in die onderhandelingen vertegenwoordigde. De verklaring had daarmee, zo begrijpt het hof het standpunt van de vereniging c.s., een beperkte strekking. De vereniging c.s. hebben eveneens onbestreden gesteld dat WMW in het traject nadien, geen beroep meer heeft gedaan op deze verklaring en geen op deze verklaring gestoeld voorbehoud heeft gemaakt, ook niet nadat zij de leden in november 2002 informeerde over het vastliggen van de participaties. Daarmee heeft zij er blijk van gegeven deze beperkte strekking te onderkennen. De verklaring kan dan ook niet afdoen aan het gerechtvaardigde vertrouwen dat bij de leden is gewekt dat zij konden participeren in het project op basis van een bindende toezegging daartoe van WMW.”

2.21

Hiermee is het hof tot de tussenconclusie gekomen dat de leden van Groep een afdwingbaar recht hebben tot participatie en dat de omvang van die participatie in hoger beroep niet meer ter discussie staat:

“4.18 Grief 2 en de subgrieven die daarbij zijn aangevoerd van WMW in het incidenteel hoger beroep slagen niet. Tegen de omvang van de participatie (tot het nemen van een aandelenbelang van 0,6944% van het totale aandelenkapitaal in WMW althans een andere rechtspersoon waarin het Gezamenlijke Project is ondergebracht) heeft WMW als zodanig geen verweer gevoerd.”

2.22

Daarna is het hof toegekomen aan de prijs die de leden van de Groep voor hun participatie moeten betalen:

“4.19 Daarmee is het pleit uiteraard nog niet in het voordeel van de vereniging c.s. beslecht. Waar het in de kern genomen namelijk uiteindelijk om gaat is wat de inhoud van de verbintenis is wat betreft de prijs die de leden van de Groep voor een participatie in het aandelenfonds moeten betalen. Is dat een bedrag dat is gerelateerd aan de kostprijs, in die zin dat het is gerelateerd aan het eigen vermogen van WMW, op het moment van de zogenaamde financial close op 24 juli 2014 of een bedrag dat is gebaseerd op het eigen vermogen van WMW per eind december 2014, het jaar waarin de financiering van het windpark is afgerond? Of is dat een bedrag dat is gerelateerd aan de commerciële marktprijs op het moment van openstellen van de participatiemogelijkheid, welke prijs aanzienlijk hoger is dan die kostprijs?”

2.23

Vervolgens is het hof ingegaan op de stelplicht- en bewijslastverdeling ten aanzien van de vraag of de leden van de Groep de kostprijs verschuldigd zijn voor hun participatie en heeft het hof weergegeven hoe de vereniging c.s. hun stelling, dat zij slechts de kostprijs verschuldigd zijn voor de participatie in het project, hebben onderbouwd:

“4.20 Op de vereniging c.s. rust de stelplicht en de bewijslast van hun stelling dat de leden van de Groep die aandelen tegen deze kostprijs mogen verwerven. WMW hebben die stelling gemotiveerd betwist. De vereniging c.s. baseren hun stelling op het feit dat hun participatie tegen kostprijs een volwaardig(…) alternatief vormde voor het opgeven van hun plannen voor een individuele windturbine en hun participatie daarvoor een (substantiële) compensatie zou moeten bieden. Volgens hen maakt de brief van 5 december 2001 en wat tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 daaropvolgend is besproken duidelijk dat ook WMW van participatie tegen kostprijs uitging, gegeven het feit dat een windturbine wordt gefinancierd met 5% eigen vermogen en 95% vreemd vermogen (financieringen en subsidies).”

2.24

Het hof is vervolgens ingegaan op de door de vereniging c.s. gegeven onderbouwing van hun stelling. Volgens het hof was de enkele omstandigheid dat de leden van de Groep hun plannen voor een eigen windmolen hebben opgegeven onvoldoende om aan te nemen dat dit met een participatie tegen kostprijs moest worden gecompenseerd. Daarbij heeft het hof ook overwogen dat de door de vereniging c.s. gehanteerde term ‘kostprijs’ niet door Westermeerwind is gehanteerd en daarom ook niet kan worden geoordeeld dat de leden mochten vertrouwen dat Westermeerwind de bedoeling had om een toezegging tot participatie tegen kostprijs te doen:

“4.21 Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat de leden van de Groep hun plannen voor een eigen windmolen hebben opgegeven nog niet aantoont dat dit met een participatie tegen kostprijs moest worden gecompenseerd en dat WMW een dergelijke compensatie heeft toegezegd. Daarvoor zijn de door de vereniging c.s. gebruikte termen ‘volwaardig alternatief’ en ‘compensatie’ als zodanig onvoldoende precies en bepaald en sluiten die een participatie tegen een andere, hogere, prijs niet uit. Het hof betrekt daarbij dat de plannen van de leden van de Groep in veel gevallen verre van concreet waren en dat het daarmee te behalen rendement evenzeer onzeker was. Een rendement van 8-10% overeenkomstig het prospectus kan even goed als een volwaardig alternatief of compensatie worden gekwalificeerd. Dat het windpark goed rendeert blijkt uit de onweersproken stelling van WMW dat degenen die op basis van het prospectus in 2019 in het aandelenfonds zijn gaan deelnemen met een bedrag van ruim € 467.000,- reeds een bedrag van circa € 214.000,- aan dividend hebben ontvangen. Tegen die achtergrond is het niet zonder meer vanzelfsprekend of logisch om een participatie door de leden van de Groep toe te staan die ertoe leidt dat tegen een fractie van het door anderen ingelegde bedrag dividend uitkeringen in dezelfde orde van grootte als die anderen kunnen worden ontvangen. Dat WMW toch een toezegging tot participatie tegen kostprijs met een dergelijk gevolg heeft beoogd te doen – is op voorhand niet aannemelijk.

Het door de vereniging c.s. geïntroduceerde en nader gedefinieerde begrip ‘kostprijs’ komt in de brief van 5 december 2001 als zodanig niet voor. Niet blijkt dat deze term met de daaraan volgens de vereniging c.s. toekomende betekenis van WMW afkomstig is. Op grond daarvan kan dus evenmin geoordeeld worden dat WMW heeft bedoeld een dergelijke toezegging te doen, waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen.”

2.25

Hierna heeft het hof geoordeeld dat uit geen van de overgelegde stukken met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat de leden van de Groep is toegezegd dat zij konden participeren tegen de kostprijs:

“4.22 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in 4.3.26 van het tussenvonnis van 20 december 2017 dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen. De koppeling die in de brief van 5 december 2001 ^[50] is gelegd tussen het daarin genoemde eigen vermogen en het drempelbedrag kan niet los worden gezien van de context waarin die brief is geschreven. Het hof acht aannemelijk dat die brief uiting gaf aan de wens van WMW om aan de Gemeente duidelijk te maken dat – gezien de betaling van een drempelbedrag – voldoende draagvlak was onder de leden van de Groep voor het windpark en om de bijzondere positie die daarin aan de leden wat betreft het participatievolume was toegekend te kunnen rechtvaardigen. De referentie aan het eigen vermogen was in die context bedoeld om het drempelbedrag te kunnen bepalen.”

2.26

Ook uit andere stukken, zoals het gespreksverslag van de bijeenkomst van 20 december 2001 die volgde op de eerdergenoemde brief van 5 december 2001, kan volgens het hof niet een toezegging van participatie tegen kostprijs worden afgeleid:

“4.23 Ook uit het besprekingsverslag dat van de daarop volgende bijeenkomst van 20 december 2001 is gemaakt en dat woordelijk overeenstemt met de geluidsopname die daarvan is gemaakt – zo staat vast – kan een dergelijke toezegging niet worden afgeleid. Op die bijeenkomst, waar overigens niet alle leden van de Groep aanwezig waren, is een veelheid van onderwerpen besproken, zoals de mogelijke omvang van het participatievolume, de eventuele (juridische) structuur van het op te richten park en de verhouding tot andere participanten. De bijeenkomst was er niet specifiek op gericht om de prijs voor de participatie te bespreken. De nadruk lag op het participatievolume. Er blijkt niet dat door WMW een concreet voorstel is gedaan tot deelname tegen een bepaalde prijs en evenmin dat is gesproken over de wijze waarop de definitieve prijs zou worden vastgesteld. Dat beeld wordt bevestigd in de brief van 18 januari 2002 waarin WMW schrijft dat er geen concretere gegevens kunnen worden verstrekt op grond waarvan de Groep definitief kan beslissen. Ook in andere brieven die door WMW aan de leden van de Groep (bijvoorbeeld de brief van 1 november 2002) en aan de Gemeente zijn gestuurd wordt op geen enkele wijze gerefereerd aan een prijs in de door de vereniging c.s. gestelde zin. Dat in de presentaties op die avond over rendementen is gesproken met uitleg van de hefboomwerking acht het hof onvoldoende om op basis daarvan, in de context van de bijeenkomst, de door de vereniging c.s. bedoelde toezegging af te leiden. Het hof tekent daarbij aan dat ten tijde van deze bijeenkomst nog onzeker was of en hoe het windpark gerealiseerd zou worden, welke financiering daarvoor nodig was en wat het tijdpad daarvoor zou zijn. Het ligt niet voor de hand dat WMW in die fase, waarin nog zoveel onzeker was, zonder verdiscontering van deze onzekerheden in de prijs aan de leden van de Groep een toezegging (of, een tot aanvaarding strekkend aanbod) over een prijs heeft gedaan. Het hof kent verder betekenis toe aan het feit dat niet is gebleken dat van de zijde van de leden van de Groep is aangedrongen op of verzocht is om betaling van het drempelbedrag of om nadere informatie daarover. De stelling ter zitting van het hof dat dit wel is gedaan, moet het zonder onderbouwing stellen. Uit het dossier volgt dat geen van de betrokkenen er na de bespreking van 20 december 2001 nog op is teruggekomen. Anders dan door de vereniging c.s. is betoogd kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat partijen het erover eens waren dat tegen ‘kostprijs’ geparticipeerd kon worden.”

2.27

Bij die stand van zaken kon het hof (nog) niet tot het oordeel komen dat de door de vereniging c.s. gestelde toezegging (of aanbod) (over participatie tegen de kostprijs door Westermeerwind) is gedaan. Het heeft daarom het bewijsaanbod van de vereniging tot het horen van [betrokkene 3] (in 2001 werkzaam bij Siemens en destijds nauw betrokken bij de ontwikkeling van het project) als getuige gehonoreerd. ^[51] Het aanbod tot het doen horen van andere getuigen is door het hof afgewezen. Het hof heeft iedere nadere beslissing aangehouden (rov. 4.25-4.26).

2.28

[betrokkene 3] is op 12 juli 2022 gehoord, waarna partijen nog enkele aktes hebben genomen. Uiteindelijk heeft het hof op 21 februari 2023 zijn eindarrest gewezen (hierna: ‘het eindarrest’). ^[52]

Het eindarrest van 21 februari 2023

2.29

In zijn eindarrest heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, geoordeeld dat de getuigenverklaring van [betrokkene 3] de vereniging c.s. niet heeft gebaat en zij er niet in zijn geslaagd te bewijzen dat Westermeerwind met haar mededelingen tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling had om participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden (rov. 2.15).

2.3

Het hof is tot de conclusie gekomen dat de grieven van de vereniging c.s. niet slagen, VWIJ niet ontvankelijk is in het hoger beroep en de vorderingen tegen de andere partijen dan Westermeerwind moeten worden afgewezen. Het tussenvonnis van de rechtbank is door het hof bekrachtigd en het eindvonnis is gedeeltelijk vernietigd (rov. 2.20). Ten slotte heeft het hof het dictum opnieuw geformuleerd en daarin, voor zover in cassatie relevant, Westermeerwind veroordeeld ervoor zorg te dragen dat binnen veertien dagen na de datum van het eindarrest aan de leden van de Groep – voor zover zij zich nog niet hebben ingeschreven voor 1 MW – een aanbod wordt gedaan te participeren in het Fonds voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het windpark (rov. 3.3 eerste gedachtestreepje).

Cassatieberoep

2.31

De vereniging c.s. hebben bij procesinleiding van 22 mei 2023, tijdig, ^[53] cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 4 januari 2022 en 21 februari 2023. Westermeerwind heeft zich verweerd en haar standpunt schriftelijk toegelicht. De vereniging c.s. hebben gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

De vereniging c.s. bestrijden met hun cassatiemiddel het tussenarrest en het eindarrest. Het middel is, in de kern, gericht tegen het oordeel van het hof dat de vereniging c.s. geen participatie van Westermeerwind kunnen afdwingen tegen kostprijs. De vereniging c.s. komen hiertegen op met een middel dat in wezen uit één onderdeel (‘onderdeel 2’) bestaat omdat ‘onderdeel 1’ niet meer dan een inleiding is die geen zelfstandige klachten bevat.

Onderdeel 2: het hof oordeelt ten onrechte/onbegrijpelijk dat de vereniging c.s. geen participatie tegen kostprijs kunnen afdwingen.

3.2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.20-4.24 van het tussenarrest en tegen de slotsom van het hof in zijn eindarrest waarin het definitief heeft geoordeeld dat de “
gestelde toezegging ” niet is gedaan. ^[54] Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de leden van de Groep tegen kostprijs kunnen participeren. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen die voornamelijk de begrijpelijkheid van dit oordeel aanvallen.

3.3

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.20, 4.22 en 4.24 van het tussenarrest en tegen de slotsom van het hof in zijn eindarrest waarin het heeft geoordeeld dat de “
gestelde toezegging ” niet is gedaan. ^[55] Volgens het subonderdeel heeft het hof in deze rechtsoverwegingen een onbegrijpelijk beperkte uitleg gegeven aan de stellingen van de vereniging c.s., althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De vereniging c.s. hebben aangevoerd dat indien (onder meer) de brief van Westermeerwind van 5 december 2001 al niet kwalificeerde als een toezegging, Westermeerwind met (onder meer) deze brief in ieder geval het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de leden van de Groep tegen kostprijs konden participeren (art. 3:35 BW). De vereniging c.s. hebben erop gewezen dat als Westermeerwind toch nog alle opties open wilde houden, terwijl zij concrete informatie deelde die erop duidde dat zij de participatie tegen kostprijs aan de Groep zou aanbieden (waaronder de brief van 5 december 2001), Westermeerwind dit duidelijk had moeten maken. De vereniging c.s. hebben voorts gesteld dat het voor Westermeerwind duidelijk had moeten zijn dat de leden van de Groep uitgingen van een dergelijke participatie, gelet op wat Westermeerwind wél had gezegd en gedaan en gezien het uitgangspunt dat het project een volwaardig alternatief was voor hun opgegeven projecten. ^[56] Volgens het subonderdeel kan dit betoog niet anders worden begrepen dan dat de vereniging c.s. zich (mede) op de brief van 5 december 2001 hebben beroepen ter onderbouwing van (niet alleen hun primaire standpunt dat ook Westermeerwind uitging van participatie tegen kostprijs, maar ook) hun subsidiaire standpunt dat de leden van de Groep op een dergelijke participatie mochten vertrouwen. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door dit op art. 3:35 BW gebaseerde betoog van de vereniging c.s. daarin niet kenbaar te betrekken. Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat een deugdelijke motivering evenmin kan worden gelezen in rov. 4.23 en 4.24 van het tussenarrest omdat het hof zich daar – in het bijzonder blijkens de motivering van zijn beslissing om [betrokkene 3] te horen – eveneens concentreert op, kort gezegd, welke
bedoeling bij Westermeerwind voorzat .

3.4

Het subonderdeel stelt in de kern dat het hof onvoldoende kenbaar is ingegaan op het subsidiaire standpunt van de vereniging c.s. dat is gebaseerd op art. 3:35 BW. Volgens de vereniging c.s. heeft het hof kennelijk, zo begrijp ik het subonderdeel, enkel oog gehad voor het primaire standpunt van de vereniging c.s. door alleen te toetsen of Westermeerwind ook uitging van participatie tegen kostprijs en niet of de leden van de Groep mochten vertrouwen op participatie tegen kostprijs. Voordat ik de klacht verder bespreek, geef ik deze standpunten weer en sta ik kort stil bij de grondslag van het subsidiaire standpunt van de vereniging c.s.

3.5

Met het primaire standpunt hebben de vereniging c.s. gesteld dat Westermeerwind c.s. de leden van de Groep een toezegging of een aanbod hebben gedaan te participeren in het project tegen kostprijs. Het is als volgt geformuleerd: ^[57]

“3.20. De toezegging of het aanbod om te zijner tijd een Participatie tegen Kostprijs aan te bieden, volgt uit de hiervoor en in eerste aanleg weergegeven feiten, waaronder – maar niet uitsluitend – de volgende uitlatingen en gedragingen (waaronder nalaten) van WMW c.s. (…)”

3.6

Met hun subsidiaire standpunt hebben de vereniging c.s. gesteld dat als niet kan worden vastgesteld dat Westermeerwind de gestelde toezegging of het aanbod heeft gedaan, zij in ieder geval onder de gegeven omstandigheden hebben mogen vertrouwen dat een toezegging of aanbod tot participatie tegen kostprijs is gedaan: ^[58]

“3.21. Indien de hiervoor genoemde uitlatingen en/of gedragingen van WMW c.s. (ieder voor zich of in onderlinge samenhang) niet kwalificeren als een toezegging of een aanbod, dan geldt dat WMW c.s. daardoor – onder de gegeven omstandigheden – de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat zij een toezegging of een aanbod deed.”

3.7

Zowel een toezegging ^[59] als een aanbod ^[60] kan worden gekwalificeerd als een eenzijdige gerichte rechtshandeling. Een rechtshandeling kan op twee manieren tot stand komen. Zij ontstaat in principe door een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). In het geval van een discrepantie tussen wil en verklaring, komt in beginsel geen rechtshandeling tot stand. Dit is anders als de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een door de verklarende partij gewekte schijn dat haar verklaring in overeenstemming is met haar wil. Gelet op dit opgewekte vertrouwen komt dan toch, ondanks wilsontbreken, een geldige rechtshandeling tot stand (art. 3:35 BW). In verband met dit samenspel tussen art. 3:33 en 3:35 BW bij de totstandkoming van een rechtshandeling wordt gesproken van de ‘wilsvertrouwensleer’. ^[61] Zij speelt niet alleen een rol bij de vraag
of een rechtshandeling tot stand is gekomen, maar ook bij de in het verlengde hiervan liggende vraag
welke inhoud zij heeft. ^[62] Of een rechtshandeling tot stand is gekomen en, zo ja, welke inhoud zij heeft, is volgens vaste rechtspraak van Uw Raad afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. ^[63] De beoordeling van de vraag of een rechtshandeling tot stand is gekomen en, zo ja, met welke inhoud is in hoge mate feitelijk en leent zich daarom slechts beperkt voor toetsing in cassatie. Als de rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd, kan de uitleg in cassatie alleen worden getoetst op zijn begrijpelijkheid. Daarbij geldt dat een uitleg niet reeds onbegrijpelijk is als een andere uitleg ook mogelijk zou zijn geweest. ^[64]

3.8

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu het subonderdeel. Dat faalt om de volgende redenen.

3.9

Uit het tussenarrest blijkt duidelijk dat het hof het subsidiaire standpunt niet is ontgaan. Zo heeft het hof het subsidiaire standpunt tweemaal uitdrukkelijk genoemd bij het weergeven van de grondslag van de vorderingen van de vereniging c.s. (onderstrepingen toegevoegd door mij,
A-G ):

- Rov. 4.10 van het tussenarrest: “
De vorderingen van de vereniging c.s. zijn gestoeld op een contractuele grondslag: zij stellen dat met WMW een overeenkomst over participatie tegen kostprijs is gesloten, dan wel dat WMW een rechtens afdwingbare toezegging tot een dergelijke participatie heeft gedaan, waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. ”

- Rov. 4.12 van het tussenarrest: “
De vereniging c.s. hebben verschillende juridische grondslagen gesteld op grond waarvan volgens hen jegens WMW door/voor de leden van de Groep het recht op participatie (in, inmiddels, het aandelenfonds) kan worden afgedwongen, doordat WMW zich daartoe heeft verbonden. Zij baseren zich voor een dergelijke verbintenis onder meer op (een derdenbeding in) het Convenant, op een met WMW gesloten overeenkomst, dan wel op door WMW gedane toezeggingen over participatie waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd mochten vertrouwen .”

3.1

Vervolgens heeft het hof het subsidiaire standpunt (gedeeltelijk) gehonoreerd met zijn oordeel dat Westermeerwind aan de leden van de Groep een bindende toezegging tot participatie in het project heeft gedaan waarop de leden in de gegeven omstandigheden hebben mogen vertrouwen (onderstrepingen toegevoegd door mij,
A-G ):

- Rov. 4.16 van het tussenarrest:
“(…) Zo van een overeenkomst geen sprake is, is tegen de achtergrond van de in 4.15 geschetste context en ontwikkelingen, in ieder geval een rechtsverhouding ontstaan op grond waarvan de door WMW gedane uitlatingen als een bindende toezegging van WMW tot participatie aan de leden van de Groep kunnen worden gekwalificeerd, waarop zij in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen . Op grond van die toezegging kan in dit geval een rechtens afdwingbare verbintenis worden aangenomen. ”

- Rov. 4.17 van het tussenarrest: “
WMW baseert haar standpunt dat van een dergelijke verbintenis geen sprake is mede op de deelnemingsverklaring die de leden van de Groep in januari 2000 hebben ondertekend. (…) De verklaring kan dan ook niet afdoen aan het gerechtvaardigde vertrouwen dat bij de leden is gewekt dat zij konden participeren in het project op basis van een bindende toezegging daartoe van WMW . ”

3.11

Na te hebben vastgesteld dat de leden van de Groep een recht tot participatie hebben, is het hof in rov. 4.20-4.24 toegekomen aan de vraag of de leden van de Groep tegen kostprijs in het aandelenfonds zouden mogen participeren. In dit verband heeft het hof de toezegging van Westermeerwind uitgelegd en is het tot de conclusie gekomen dat Westermeerwind geen toezegging van participatie tegen kostprijs heeft gedaan. Conform de in randnummer 3.7 genoemde maatstaf heeft het hof daarbij onderzocht of uit de door de vereniging c.s. gestelde omstandigheden ^[65] blijkt dat Westermeerwind de leden van de Groep een toezegging tot participatie tegen kostprijs heeft gedaan, dan wel dat zij redelijkerwijs mochten vertrouwen of daaraan de verwachting konden ontlenen dat Westermeerwind hen een dergelijke toezegging heeft willen doen. Dit betekent dat het hof zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van de vereniging c.s. heeft beoordeeld. Dat wordt door het subonderdeel miskend.

3.12

Dat het hof ook het subsidiaire standpunt wel degelijk heeft beoordeeld, blijkt daarnaast ook (al dan niet impliciet) uit de volgende citaten (onderstrepingen toegevoegd door mij,
A-G ):

- Rov. 4.21 van het tussenarrest: “
(…) Tegen die achtergrond is het niet zonder meer vanzelfsprekend of logisch om een participatie door de leden van de Groep toe te staan die ertoe leidt dat tegen een fractie van het door anderen ingelegde bedrag dividend uitkeringen in dezelfde orde van grootte als die anderen kunnen worden ontvangen. Dat WMW toch een toezegging tot participatie tegen kostprijs met een dergelijk gevolg heeft beoogd te doen - - is op voorhand niet aannemelijk. ”

- Rov. 4.21 van het tussenarrest: “
(…) Het door de vereniging c.s. geïntroduceerde en nader gedefinieerde begrip ‘kostprijs’ komt in de brief van 5 december 2001 als zodanig niet voor. Niet blijkt dat deze term met de daaraan volgens de vereniging c.s. toekomende betekenis van WMW afkomstig is. Op grond daarvan kan dus evenmin geoordeeld worden dat WMW heeft bedoeld een dergelijke toezegging te doen, waarop de leden van de Groep gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen . ”

- Rov. 4.22 van het tussenarrest: “
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in 4.3.26 van het tussenvonnis van 20 december 2017 dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen .”

- Rov. 4.24 van het tussenarrest: “
Het hof ziet aanleiding dat bewijsaanbod – het horen van [betrokkene 3] – te honoreren, omdat verklaringen van [betrokkene 3] dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan te bieden mogelijk een ander licht werpen op wat tijdens die bijeenkomst is besproken en wat van het daarvan opgemaakte verslag begrepen moet worden. ”

- Rov. 2.19 van het eindarrest: “
Afgezien van het feit dat de vereniging c.s. pas in dit stadium van de procedure aantekeningen van [eiser 2] in het geding brengen, overweegt het hof dat ook deze aantekeningen niet bijdragen aan bewijs van de stelling van de vereniging c.s. dat bij de mededelingen van de zijde van WMW tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 de bedoeling voorzat om de participatie tegen kostprijs aan de leden van de Groep aan te bieden. (…) Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit zonder meer tegen kostprijs zou zijn, of waarom WMW hiermee het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de leden van de Groep in het gezamenlijke project tegen kostprijs zouden participeren . ”

3.13

In het licht van het voorgaande heeft het hof het subsidiaire standpunt van de vereniging c.s. voldoende kenbaar betrokken in zijn oordeelsvorming en voldoende gemotiveerd verworpen. Het subonderdeel faalt dan ook voor zover het betoogt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door hierin niet het op art. 3:35 BW gebaseerde subsidiaire standpunt kenbaar te betrekken.

3.14

Het voorgaande betekent overigens dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat een kenbare bespreking van het subsidiaire standpunt niet kan worden gelezen in rov. 4.23 en 4.24 omdat het hof zich daarin – in het bijzonder blijkens de motivering van zijn beslissing om [betrokkene 3] te horen –concentreert op welke
bedoeling bij Westermeerwind voorzat. Het hof heeft zich niet enkel geconcentreerd op de vraag welke bedoeling bij Westermeerwind voorzat, maar ook beoordeeld in hoeverre de leden mochten vertrouwen op met de wil (bedoeling) van Westermeerwind afgelegde verklaringen/gedragingen. Bij de uitleg van de toezegging tot participatie van Westermeerwind heeft het hof, conform de in randnummer 3.7 genoemde maatstaf, beoordeeld of de leden van de Groep een toezegging tot participatie tegen
kostprijs is gedaan door Westermeerwind, dan wel of zij redelijkerwijs konden vertrouwen dat Westermeerwind hen een toezegging tot participatie tegen
kostprijs heeft willen doen. Daarbij wordt uiteraard (ook) de bedoeling van Westermeerwind betrokken. Het gaat bij de uitleg van een rechtshandeling immers om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen of gedragingen omtrent hun wederzijdse
bedoelingen hebben mogen afleiden en wat hen op die grond kan worden toegerekend. ^[66] Ten overvloede merk ik nog op dat het gezien het bewijsaanbod van de vereniging c.s. en VWIJ ook niet onbegrijpelijk is dat het hof zich in rov. 4.24 bij zijn motivering om [betrokkene 3] te horen, heeft gericht op welke “
bedoeling ” bij Westermeerwind voorzat. In eerste aanleg hebben de vereniging c.s. en VWIJ namelijk aangeboden om [betrokkene 3] te horen omdat hij zou kunnen verklaren dat Westermeerwind c.s. “
er ook vanuit ging dat de Groep tegen Kostprijs zou participeren ” (onderstreping toegevoegd door mij,
A-G ). ^[67]

3.15

Met
subonderdeel 2.2 keert het middel zich tegen rov. 4.21, 4.22 en 4.23 van het tussenarrest. Het bestaat in wezen uit drie sub-subonderdelen.

3.16

Het
eerste sub-subonderdeel stelt dat het hof in deze rechtsoverwegingen slechts de afzonderlijke uitlatingen van Westermeerwind ieder voor zich heeft beoordeeld en daarom heeft miskend dat verbintenissen ook kunnen voortvloeien uit meerdere verklaringen en/of gedragingen in onderlinge samenhang, óók in die zin dat de wederpartij dit samenstel heeft mogen opvatten als uiting van de wil tot een verbintenis (art. 3:35 BW).

3.17

Althans heeft het hof, aldus het
tweede sub-subonderdeel , zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door de afzonderlijke uitlatingen van/zijdens Westermeerwind ieder voor zich te beoordelen, zonder kenbare aandacht voor de onderlinge samenhang daarvan. ^[68]

3.18

Volgens het
derde-sub-subonderdeel geldt dit in het bijzonder voor drie uitingen/gedragingen (waaronder nalaten) van Westermeerwind. Volgens het sub-subonderdeel sluiten deze zodanig naadloos ^[69] op elkaar aan, dat zonder een daarop toegesneden motivering niet is in te zien dat zij niet minstens in onderling verband beschouwd grond boden voor een toezegging van Westermeerwind als door de verenging c.s. is gesteld, althans dat de groepsleden daarop mochten vertrouwen. Het gaat dan om de volgende uitlatingen van Westermeerwind:

- (i) het samenbrengen door Westermeerwind van de Groep als medeboeren die wilden veiligstellen dat zij konden participeren in windenergie, en aan wie Westermeerwind voorhield dat het gezamenlijke project ("
ons project ") een volwaardig alternatief/compensatie zou bieden voor de eigen projecten die de groepsleden opgaven door geen bezwaar te maken tegen het nieuwe beleid van de gemeente, zodat Westermeerwind de gemeente aan haar zijde zou krijgen; ^[70]

- (ii) het vervolgens door Westermeerwind versturen van de brief van 5 december 2001 met de verwijzing naar het "
door u " (het aangeschreven groepslid) uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering, welk eigen vermogen uiteen zou lopen van € 5.000 bij 100 kW (5% van een investering van € 100.000) tot € 50.000 bij 1 MW (5% van een investering van € 1.000.000). Uitgaande van een inbreng van 10% van het uiteindelijk in te brengen vermogen vroeg Westermeerwind in deze brief vast een betaling van € 500 tot € 5.000. Dit sloot aan bij het gebruik dat het te storten eigen vermogen ca. 5% bedroeg van het totaal benodigde kapitaal voor een bepaalde hoeveelheid kW/MW en dat voor elke MW een totaal kapitaal nodig was van ca. € 1 miljoen (zie nader subonderdeel 2.3); ^[71]

- (iii) de bespreking op 20 december 2001 van rendementen die waren gebaseerd op de hiervoor omschreven inleg van ca. 5% eigen vermogen, ^[72] zonder de vermelding dat de rendementsprognoses alleen zouden gelden voor de initiatiefnemers en niet voor de leden van de Groep, die voor de bijeenkomst nu juist waren uitgenodigd (zie nader subonderdeel 2.4). ^[73]

3.19

De sub-subonderdelen falen om verschillende redenen.

3.2

Ten eerste falen de drie sub-subonderdelen vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. Zij gaan er in essentie vanuit dat het hof de verschillende door de vereniging c.s. aangedragen omstandigheden die zouden wijzen op een toezegging of aanbod tot participatie tegen kostprijs slechts afzonderlijk heeft beoordeeld en niet in hun onderlinge samenhang heeft bezien. Ik zie geen redelijke grond om aan te nemen dat het hof de onderlinge samenhang van de door de vereniging c.s. aangedragen omstandigheden uit het oog is verloren en zich heeft beperkt tot afzonderlijke beoordeling van de losse aangedragen stellingen. Ik licht dit als volgt toe.

3.21

Dat het hof de omstandigheden niet enkel op zichzelf heeft beoordeeld blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat het hof in rov. 4.22 heeft geoordeeld dat het het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.26. van haar tussenvonnis ^[74] onderschrijft dat uit “
geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen .” In rov. 4.3.26. van het bedoelde tussenvonnis heeft de rechtbank de verschillende door de vereniging c.s. aangedragen stukken besproken en deze ook in hun onderlinge samenhang bezien. Het gaat om de volgende stukken: de concept participatienotitie bij het concept convenant, de in dat verband door de vereniging c.s. aangehaalde uitnodiging van Westermeerwind van 30 december 1999 voor de bijeenkomst van 11 januari 2000, de brief van 22 januari 2000, de conceptantwoorden van Westermeerwind van 18 januari 2002 op vragen van de gemeente over de status van de Groep, de brief van Westermeerwind aan de leden van de Groep van 5 december 2001, het verhandelde bij de bijeenkomst van 20 december 2001 (zoals het in de brief van 5 december 2001 genoemde “
te investeren eigen vermogen ” en de concept participatienotitie), de brief van Westermeerwind aan de leden van de Groep van 18 januari 2002, het definitief instemmen van Westermeerwind op 15 april 2002 met het convenant en de daarbij horende participatienotitie en de bevestiging van Westermeerwind aan de leden van de Groep van 1 november 2002 in aansluiting op het besluit van de gemeenteraad dat de gemeente het convenant “
onvoorwaardelijk ” heeft geaccepteerd. Dat de rechtbank in rov. 4.3.26. de verschillende stukken in onderlinge samenhang heeft bezien, blijkt ook uit het volgende citaat waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de mededeling van Westermeerwind in de brief van 1 november 2002 dat de participatie en de omvang daarvan met het besluit van de gemeente vast ligt, “
blijkens de inhoud en strekking van de hier besproken correspondentie ” [onderstreping toegevoegd door mij,
A-G ] ziet “
op de maximale deelname van elk lid van de Groep via een daartoe op te richten entiteit voor 1 mW, doch niet op de prijs waarvoor elk individueel lid van de Groep zijn participatie kan verwerven, noch op de aan die participatie verbonden rechten .”

3.22

Dat het hof de onderlinge samenhang van de door de vereniging c.s. aangedragen omstandigheden niet uit het oog is verloren, blijkt ook uit het feit dat het hof de brief van 5 december 2001 en hetgeen bij de daarop volgende bijeenkomst van 20 december 2001 is besproken heeft beschouwd in hun “
context ”. ^[75] Daaruit valt af te leiden dat het hof beide uitlatingen van (de zijde van) Westermeerwind in samenhang met andere uitlatingen/omstandigheden heeft beoordeeld. Verder wijs ik op rov. 4.24. Na in rov. 4.21-4.23 de door de vereniging c.s. aangedragen omstandigheden die zouden wijzen op een participatie tegen kostprijs te hebben beoordeeld, begint het hof rov. 4.24 met “
Bij deze stand van zaken kan het hof (nog) niet tot het oordeel komen dat de door de vereniging c.s. gestelde toezegging (of aanbod) is gedaan .” In deze tussenconclusie ligt besloten dat het hof de in rov. 4.21-4.23 beoordeelde omstandigheden, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang, als onvoldoende heeft beoordeeld om (op dat moment) tot de conclusie te komen dat Westermeerwind participatie tegen kostprijs heeft toegezegd. Deze tussenconclusie heeft het hof in rov. 2.10 van het eindarrest herhaald waarna het in rov. 2.19 van het eindarrest definitief tot deze conclusie is gekomen.

3.23

Het voorgaande betekent dat het eerste sub-subonderdeel ook niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het hof in de door het sub-subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen heeft miskend dat verbintenissen ook kunnen voortvloeien uit meerdere verklaringen en/of gedragingen in onderlinge samenhang, óók in die zin dat de wederpartij dit samenstel heeft mogen opvatten als uiting van de wil tot het aangaan van een verbintenis op grond van art. 3:35 BW. Zoals ik heb toegelicht in mijn bespreking van het eerste subonderdeel ^[76] heeft het hof in rov. 4.21-4.23 de toezegging tot participatie van Westermeerwind uitgelegd en daarbij onderzocht of de leden van de Groep op grond van de door de vereniging c.s. aangedragen omstandigheden erop mochten vertrouwen dat zij konden participeren tegen kostprijs. Dat het hof dit op art. 3:35 BW gestoelde betoog heeft verworpen, betekent niet dat het hof daarmee heeft miskend dat verbintenissen ook kunnen voortvloeien uit meerdere verklaringen en/of gedragingen in onderlinge samenhang.

3.24

Het derde sub-subonderdeel faalt ook om de volgende reden. Ik herhaal dat het hier gaat om een uitlegoordeel van het hof dat in hoge mate is verweven met de feiten en zich dus slechts beperkt leent voor toetsing in cassatie. De enkele reden dat een andere uitleg mogelijk is, maakt nog niet dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. ^[77] Met andere woorden: het schetsen van een alternatief uitlegscenario maakt de door het hof gekozen uitleg en de motivering daarvan nog niet per definitie onbegrijpelijk. Dat de door het sub-subonderdeel genoemde uitingen/gedragingen van Westermeerwind zodanig op elkaar zouden aansluiten dat zij “
niet minstens in onderling verband beschouwd grond boden voor een toezegging van Westermeerwind als door de vereniging c.s. is gesteld, althans dat de groepsleden daar op mochten vertrouwen ” (onderstreping toegevoegd door mij,
A-G ) maakt de uitleg van het hof dat Westermeerwind geen toezegging tot participatie tegen kostprijs heeft gedaan nog niet onbegrijpelijk. Ik zie daarbij ook niet in hoe de stelling dat de door het derde sub-subonderdeel genoemde uitingen/gedragingen van Westermeerwind volgens de vereniging c.s. “
zodanig op elkaar aansluiten ” de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk maakt of dat om die enkele reden van het hof mocht worden verwacht dat het een daarop toegesneden motivering had moeten geven. Zoals ik heb toegelicht in randnummers 3.11 en 3.20-3.22, heeft het hof in rov. 4.20-4.24 de verschillende door de vereniging c.s. aangedragen omstandigheden zowel afzonderlijk als in samenhang bezien en kenbaar betrokken bij zijn uitleg van de toezegging tot participatie van Westermeerwind. Het heeft daarbij op een begrijpelijke wijze geoordeeld dat Westermeerwind geen toezegging tot participatie tegen kostprijs heeft gedaan en dat de leden van de Groep er ook niet op mochten vertrouwen dat zij konden participeren tegen kostprijs.

3.25

Voor zover het derde sub-subonderdeel stelt dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof de eerder onder (i)-(iii) aangedragen uitlatingen niet (in onderlinge samenhang) heeft betrokken in zijn motivering, geldt dat de door het hof gegeven uitleg ook overeind blijft als deze uitlatingen nader (zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang) worden beschouwd.

3.26

Voor de uitlatingen die zijn genoemd onder (i) geldt dat het hof de stelling dat de participatie tegen kostprijs moest worden aangeboden omdat het project een volwaardig alternatief/compensatie zou bieden voor de eigen projecten van de leden van de Groep in de eerste alinea van rov. 4.21 gemotiveerd heeft verworpen. Het hof heeft, samengevat, geoordeeld dat de gebruikte termen ‘volwaardig alternatief’ en ‘compensatie’ als zodanig te vaag zijn en dat het project goed rendeert en het daarom niet vanzelfsprekend zou zijn om de leden van de Groep participatie aan te bieden tegen een fractie van het door anderen ingelegde bedrag terwijl de leden van de Groep aanspraak zouden kunnen maken op hetzelfde rendement als die anderen. Dat het hof hierbij geen specifieke aandacht heeft besteed aan het feit dat Westermeerwind een rol heeft gespeeld in het samenbrengen van de Groep, waarvan de leden net als de oprichters van Westermeerwind ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) agrariër zijn, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ook in dat geval blijven de gronden staan die het hof in rov. 4.21 heeft aangevoerd waarom het op voorhand niet aannemelijk is dat Westermeerwind een toezegging tot participatie tegen kostprijs heeft gedaan.

3.27

Voor de uitlatingen die zijn genoemd onder (ii), geldt dat ook de brief van 5 december 2001 en het daarin genoemde bedrag als investering voor het eigen vermogen gemotiveerd door het hof is besproken. Het hof heeft daarover, samengevat, geoordeeld dat de brief de term ‘kostprijs’ niet bevat en dat de mededeling over het eigen vermogen in de brief moet worden gezien in de context waarin de brief is geschreven: als een uiting van de wens van Westermeerwind om aan de gemeente duidelijk te maken dat er vanuit de Groep voldoende draagvlak was voor het project en om de bijzondere positie die daarin aan de leden wat betreft het participatievolume was toegekend te kunnen rechtvaardigen. Dat het in de brief genoemde bedrag aansloot bij het gebruik dat het te storten eigen vermogen ca. 5% bedroeg van het totaal benodigde kapitaal voor een bepaalde hoeveelheid kW/MW en dat voor elke MW een totaal kapitaal nodig was van ca. € 1 miljoen, maakt dit oordeel nog niet onbegrijpelijk. Voor zover het sub-subonderdeel verwijst naar subonderdeel 2.3, faalt het ook met het falen van dat subonderdeel. Zie daarvoor randnummers 3.30-3.36 hierna.

3.28

Voor de uitlatingen die zijn genoemd onder (iii), geldt dat het hof in rov. 4.23 heeft geoordeeld dat het gegeven dat tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 over rendementen is gesproken “
in de context van de bijeenkomst ” onvoldoende is om daaruit af te leiden dat Westermeerwind een toezegging tot participatie tegen kostprijs heeft gedaan. Dat het hof daarin niet expliciet aandacht heeft besteed aan de stelling van de vereniging c.s. dat Westermeerwind niet heeft gemeld dat de besproken rendementsprognoses alleen zouden gelden voor de initiatiefnemers van het project en niet voor de leden van de Groep, die voor de bijeenkomst waren uitgenodigd, maakt dit oordeel nog niet onbegrijpelijk. Deze stelling doet namelijk niets af aan de verschillende door het hof in rov. 4.23 genoemde feiten en omstandigheden die bij de context van de bijeenkomst zijn betrokken en die het oordeel van het hof dragen dat het niet voor de hand lag dat Westermeerwind, in de fase waarin het project zich bevond, tijdens de bijeenkomst aan de leden van de Groep een toezegging over de prijs heeft gedaan, laat staan dat is toegezegd dat kan worden geparticipeerd tegen de kostprijs. Voor zover het sub-subonderdeel verwijst naar subonderdeel 2.4, deelt het hetzelfde lot als dat subonderdeel. Zie daarover randnummers 3.37-3.42 hierna.

3.29

Tegen deze achtergrond stel ik vast dat de door het sub-subonderdeel onder (i)-(iii) aangedragen uitlatingen door het hof zijn betrokken in zijn motivering of niks aan de begrijpelijkheid van die motivering afdoen. Daarbij heeft het hof, zie ook randnummers 3.20-3.22 hiervoor, reeds de door het sub-subonderdeel gestelde “
samenhang ” besproken, zij het niet met de door het middel beoogde resultaat. Het derde sub-subonderdeel kan daarom niet worden gevolgd in zijn stelling dat het hof een op de samenhang van deze aangedragen uitlatingen toegesneden motivering had moeten geven om begrijpelijk te maken waarom niet is in te zien dat de aangedragen uitlatingen niet minstens in onderling verband beschouwd grond boden voor een toezegging van Westermeerwind als door de vereniging c.s. gesteld, althans dat de leden van de Groep daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen.

3.3

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 4.22 van het tussenarrest waarin het hof heeft overwogen dat de koppeling die in de brief van 5 december 2001 (hierna: ‘de brief’) is gelegd tussen het daarin genoemde eigen vermogen en het drempelbedrag, niet los kon worden gezien van de context waarin die brief is geschreven. Het hof heeft het aannemelijk geacht dat die brief uiting gaf aan de wens van Westermeerwind om aan de gemeente duidelijk te maken dat – gezien de betaling van een drempelbedrag – er voldoende draagvlak was onder de groepsleden voor het windpark en om hun bijzondere positie daarin wat betreft het participatievolume, te rechtvaardigen. De referentie aan het eigen vermogen was volgens het hof in die context bedoeld om het drempelbedrag te bepalen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel, mede gelet op wat de vereniging c.s. ter zake hebben aangevoerd, niet (zonder meer) begrijpelijk. Westermeerwind ging in de brief onmiskenbaar uit van een investering tegen de kostprijs. ^[78] De vereniging c.s. hebben onder meer gemotiveerd gesteld dat het destijds ook gebruikelijk was dat 5% van het vermogen door de aandeelhouders werd bijeengebracht (de 'kostprijs') en de overige 95% door verschaffers van vreemd vermogen (banken en overheden door middel van subsidies) ^[79] en hebben erop gewezen dat het te investeren eigen vermogen voor de groepsleden daarom goed te plaatsen was. ^[80] Het hof heeft de juistheid van deze stellingen in het midden gelaten, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Zeker uitgaande van deze stellingen, is niet (zonder nadere motivering in aanvulling op rov. 4.21, tweede alinea, en rov. 4.22) in te zien dat de leden van de Groep de brief niet zo mochten begrijpen ^[81] dat het uiteindelijk door hen te investeren bedrag (globaal) 5% zou zijn van het totaalbedrag dat nodig was voor het door hen gewenste vermogen in kW/MW. ^[82] Dit geldt temeer omdat een investering op deze basis aansloot bij het uitgangspunt dat participatie in het project een volwaardig alternatief zou zijn voor de eigen projecten, die de leden van de Groep hadden opgegeven en waarbij hun investering uiteraard ook tegen kostprijs zou zijn. ^[83]

3.31

Het voorgaande wordt volgens het subonderdeel niet anders door wat het hof in rov. 4.22 heeft overwogen omtrent de context van de brief. Ten eerste blijkt uit de brief niet duidelijk dat Westermeerwind daarmee, naast het inzichtelijk maken voor de gemeente van de omvang van de participaties, niet tevens beoogde om ook zelf de omvang van de participaties helder te krijgen. ^[84] Ten tweede sloten de door het hof genoemde wens en bedoeling van Westermeerwind, waarvan het hof niet eens heeft vastgesteld dat de groepsleden daarvan op de hoogte waren, hoe dan ook geenszins (kenbaar) uit dat de groepsleden niettemin mochten vertrouwen op wat de brief inhield over hun uiteindelijke investering van (globaal) 5% van het totaalbedrag voor het door hen gewenste vermogen in kW/MW. De brief maakte immers niet duidelijk dat de wijze waarop Westermeerwind het drempelbedrag bepaalde, te weten op basis van (10% van) een uiteindelijke investering van 5% per groepslid van het totaalbedrag voor het door dit lid gewenste aantal kW/MW (de 'kostprijs'), niet overeen zou zijn gekomen met de bedoeling van Westermeerwind ter zake van de prijs waarvoor de groepsleden in het windpark zouden kunnen investeren. ^[85] Integendeel: de brief laat zich niet anders lezen dan dat Westermeerwind juist wel uitging van een uiteindelijke investering van 5% van het totale bedrag dat nodig was voor het gewenste vermogen in kW/MW per groepslid. ^[86]

3.32

Het subonderdeel bestrijdt de uitleg die het hof in rov. 4.22 van het tussenarrest heeft gegeven aan de brief van 5 december 2001. Ik bespreek eerst hoe het hof de brief precies heeft uitgelegd en vervolgens waarom de door het subonderdeel aangevoerde stellingen geen afbreuk doen aan de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.33

In rov. 4.22 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen. Daaronder heeft het hof ook de brief begrepen. Over de koppeling die in de brief is gemaakt tussen het daarin genoemde eigen vermogen en het drempelbedrag heeft het hof geoordeeld dat deze niet los kan worden gezien van de context waarin de brief is geschreven. Het hof heeft het aannemelijk geacht dat de brief uiting gaf aan de wens van Westermeerwind om aan de gemeente duidelijk te maken dat – gezien de betaling van een drempelbedrag – voldoende draagvlak bestond onder de leden van de Groep voor het project en om de bijzondere positie te kunnen rechtvaardigen die daarin aan de leden wat betreft het participatievolume was toegekend. De “
referentie aan het eigen vermogen ” was, aldus het hof,
in die context bedoeld om het drempelbedrag te kunnen bepalen. Ik meen dat deze context voldoende duidelijk uit de brief blijkt: ^[87]

- de brief was ingestoken als een uitnodiging voor de bijeenkomst van 20 december 2001:

“
Betreft: uitnodiging bijeenkomst 20 december ” (aanhef);

- de brief begint met het geven van een actuele stand van zaken ten aanzien van het overleg met de gemeente. Daarbij wordt specifiek stilgestaan bij het feit dat de gemeente “
de positie van de Westermeerwindgroep behoorlijk ter discussie heeft ” gesteld. Omdat Westermeerwind heeft ingezet op een vaste maximum claim van 1 MW per lid van de Groep maakte de gemeente zich zorgen dat er “
te weinig vermogen resteert voor derden die nu de wens tot deelname kenbaar zullen maken ” (tweede alinea);

- na de mededeling dat met een accountantsbureau is nagedacht over “
meerdere modellen ” voor de “
mogelijke participatie ” en dat Westermeerwind met de leden van de Groep daarover graag in gesprek gaat zodat die opties verder kunnen worden uitgewerkt, wordt specifiek het andere doel van de aankomende bijeenkomst genoemd, namelijk om “
de daadwerkelijke omvang van de participatie ” van de leden van de Groep helder te krijgen zodat dit “
naar de gemeente toe inzichtelijk ” kon worden gemaakt (vierde alinea);

- hierop volgt een stuk dat ziet op de wijze waarop Westermeerwind deze omvang van de participatie helder wilde krijgen. Daarbij heeft zij vermeld dat zij op de bijeenkomst van 20 december 2001 graag wenste te weten waar “
in de bandbreedte van 100 kW tot 1 mW ” de deelname van de leden van de Groep zich definitief op richt (vijfde alinea);

- om de “
intentie tot deelname minder vrijblijvend te laten zijn ” heeft Westermeerwind voorgesteld dat de leden van de Groep “
in deze fase van het project ” hun deelname onderschrijven door 10% van het door hen “
naar de schatting van dit moment ” uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering inbrengen (zesde alinea);

- bij het in te brengen bedrag is vervolgens een koppeling gemaakt met het deel te nemen vermogen in kW of MW. “
Globaal genomen ” zou het te investeren eigen vermogen uiteenlopen van minimaal € 5000 bij 100 kW tot maximaal € 50.000 bij 1 MW (zevende alinea);

- ook is opgemerkt dat de bijdrage niet “
zal worden gebruikt in de projectontwikkelfase, doch als een voorschot op uw uiteindelijke werkelijke participatie zal worden beheerd ”(negende alinea).

3.34

Voor nadere duiding van deze ‘context’ is ook van belang dat het hof in rov. 4.22 van het tussenarrest rov. 4.3.26. van het tussenvonnis van de rechtbank ^[88] heeft onderschreven. Hierin heeft de rechtbank de verschillende door de vereniging c.s. aangedragen stukken besproken en geoordeeld dat hier niet uit volgt dat de leden van de Groep kunnen participeren in het project tegen kostprijs. Daarbij heeft de rechtbank meermaals opgemerkt dat in geen van de stukken, dus ook niet in de brief, wordt gerept over betaling van de kostprijs voor de participatie. Dit is ook nog door het hof benadrukt in de tweede alinea van rov. 4.21.

3.35

Tegen deze achtergrond acht ik de motivering van het hof in rov. 4.22 niet onbegrijpelijk. De door het hof genoemde context vindt steun in de tekst van de brief en de in de tweede alinea van het subonderdeel aangedragen stellingen dwingen mijns inziens niet tot een andere uitleg van de brief. Ik herhaal hier: dat een andere uitleg mogelijk is, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Ik sta nog kort stil bij de door het subonderdeel aangedragen stellingen. De stelling dat Westermeerwind in de brief “
onmiskenbaar ” uitging van een investering tegen kostprijs is door het hof gemotiveerd verworpen. Uit de brief kan niet worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij konden participeren tegen kostprijs. Dat het destijds gebruikelijk zou zijn dat 5% van het vermogen door aandeelhouders bijeen werd gebracht en de overige 95% door verschaffers van vreemd vermogen en dat het te investeren eigen vermogen voor de groepsleden daarom goed te plaatsen is, maakt de uitleg die het hof aan de brief heeft gegeven nog niet onbegrijpelijk. De door het hof gegeven uitleg van deze brief blijft staan: de koppeling tussen het eigen vermogen en het drempelbedrag moet worden gezien in de context van de brief. Het te betalen drempelbedrag was bedoeld om de participatie minder vrijblijvend te maken en om de omvang van de participatie naar de gemeente toe inzichtelijk te maken. Ten aanzien van de laatste stelling van de tweede alinea van het subonderdeel, het uitgangspunt van de participatie was dat het project een volwaardig alternatief zou zijn voor de door de leden van de Groep opgegeven eigen windprojecten, miskent het subonderdeel wat het hof daarover in rov. 4.21 heeft geoordeeld. Volgens het hof kon de enkele omstandigheid dat de leden van de Groep hun plannen voor een eigen windmolen hebben opgegeven nog niet aantonen dat dit met een participatie tegen kostprijs moest worden gecompenseerd en dat Westermeerwind een dergelijke compensatie heeft toegezegd. Daarvoor zijn de door de vereniging c.s. gebruikte termen ‘volwaardig alternatief’ en ‘compensatie’ als zodanig onvoldoende precies en bepaald; zij sluiten participatie tegen een andere, hogere, prijs ook niet uit. Daarbij waren de plannen van de leden van de Groep in veel gevallen verre van concreet en het daarmee te behalen rendement onzeker. Deze stelling kan dus ook niets aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 4.22 afdoen.

3.36

Ook de redenen die in de derde alinea van het subonderdeel worden aangedragen, maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat Westermeerwind met de betaling van het in de brief genoemde bedrag mogelijk ook beoogde om de omvang van de participatie voor zichzelf helder te krijgen, en niet alleen naar de gemeente inzichtelijk te maken, doet niets af aan de uitleg die het hof aan de brief heeft gegeven. Het te betalen drempelbedrag zou nog steeds dienen om de intentie tot participatie kenbaar te maken aan de gemeente. Ook de tweede aangedragen reden maakt de door het hof gegeven uitleg van de brief niet onbegrijpelijk. Het in de brief genoemde bedrag beoogde de omvang van de participatie inzichtelijk te maken en zag niet op het bedrag dat uiteindelijk moest worden betaald voor de participatie. Dit blijkt onder meer ook uit het proces-verbaal van de geluidsopnamen van de bijeenkomst van 20 december 2001, waar de brief een uitnodiging voor vormde. ^[89] Daarnaast is ook relevant, zoals het hof heeft geoordeeld in rov. 4.21, dat nergens in de brief het te betalen bedrag wordt gekwalificeerd als de door de vereniging c.s. bepleite ‘kostprijs’ en ook op de bijeenkomst van 20 december 2001 is de term ‘kostprijs’ niet gevallen. In dat licht is het alleszins begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat uit de brief niet met voldoende mate van zekerheid kon worden afgeleid dat aan de leden van de Groep participatie tegen kostprijs is toegezegd.

3.37

Subonderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 4.23 waarin het hof heeft geoordeeld dat het de omstandigheid dat in de presentatie op 20 december 2001 over rendementen is gesproken, onvoldoende achtte om op basis daarvan, in de context van de bijeenkomst, de door de vereniging c.s. bedoelde toezegging af te leiden. Dit oordeel is, aldus het subonderdeel, niet (zonder meer) begrijpelijk. De vereniging c.s. hebben er namelijk op gewezen dat de op 20 december 2001 besproken rendementen uitgingen van een investering op basis van 5% van het totale kapitaal dat nodig was voor het door de leden van de Groep gewenste vermogen in kW/MW. ^[90] Dit blijkt ook uit de presentatie van Siemens. Deze vermeldt: "
5 % Financiering met Eigen Vermogen ". De presentatie noemt vervolgens voor een realistisch, een positief en een negatief scenario het "
Rendement op Eigen Vermogen " van 15,7%, 21,2%, respectievelijk 8%. ^[91] De vereniging c.s. hebben toegelicht dat het onzinnig zou zijn om stil te staan bij deze rendementen als die niet relevant waren voor de mensen die op 20 december 2001 waren uitgenodigd (de groepsleden). Westermeerwind had, als dat toch haar bedoeling was, moeten uitspreken dat de rendementsprognoses alleen voor haar golden en niet voor de leden van de Groep. ^[92] Gelet op een en ander maakt de enkele omstandigheid dat op 20 december 2001 nog sprake was van de door het hof genoemde onzekerheid over het realiseren van het windpark, welke financiering daarvoor nodig was en wat het tijdpad daarvoor was, niet begrijpelijk waarom de leden van de Groep hadden moeten weten dat de toen besproken rendementen geen betrekking hadden op de door hen te verrichten investering. Het is niet (zonder meer) begrijpelijk dat deze onzekerheden een afwijking van de toegezegde investering tegen kostprijs zouden rechtvaardigen; zij konden er hooguit toe leiden dat de kostprijs zelf hoger of lager uit zou vallen. ^[93]

3.38

Ook dit subonderdeel faalt om meerdere redenen.

3.39

Ten eerste mist de klacht feitelijke grondslag voor zover deze stelt dat Westermeerwind een investering tegen kostprijs heeft toegezegd aan de leden van de Groep. Het hof heeft juist geoordeeld dat dit niet het geval is geweest en dat de leden ook niet mochten vertrouwen op een toezegging met een dergelijke inhoud. Weliswaar wordt dit oordeel in deze procedure door de vereniging c.s. op verschillende wijzen bestreden, maar dat is wat mij betreft tevergeefs.

3.4

Verder miskent de klacht dat het hof naast “
de enkele omstandigheid dat op 20 december 2001 nog sprake was van de door het hof genoemde onzekerheid over het realiseren van het windpark, welke financiering daarvoor nodig was en wat het tijdpad daarvoor was ” nog andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen op basis waarvan het heeft geoordeeld dat “
de leden van de Groep hadden moeten weten dat de toen besproken rendementen geen betrekking hadden op de door hen te verrichten investering .” In rov. 4.23 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat in de presentaties tijdens de betreffende bijeenkomst over rendementen is gesproken onvoldoende was om “
op basis daarvan, in de context van de bijeenkomst , de door de vereniging c.s. bedoelde toezegging af te leiden ” (onderstreping toegevoegd door mij,
A-G ). In deze context moeten niet alleen de hiervoor genoemde ‘onzekerheden’ worden meegenomen, maar ook hetgeen het hof verder in rov. 4.23 heeft geoordeeld. Het gaat dan om de volgende, niet door het subonderdeel bestreden, omstandigheden waaruit volgens het hof evenmin kan worden afgeleid dat Westermeerwind een dergelijke toezegging heeft gedaan: uit het gespreksverslag van de bijeenkomst blijkt dat een dergelijke toezegging niet is gedaan, de bijeenkomst was niet specifiek gericht op het bespreken van de prijs voor participatie maar de nadruk lag op het participatievolume, Westermeerwind heeft tijdens de bijeenkomst geen concreet voorstel gedaan tegen welke prijs kan worden geparticipeerd, er is tijdens de bijeenkomst ook niet gesproken over de wijze waarop de definitieve prijs zou worden vastgesteld, in andere brieven die na de bijeenkomst zijn verstuurd wordt op geen enkele wijze gerefereerd aan de door de vereniging c.s. gestelde ‘kostprijs’, geen van de leden heeft erop aangedrongen dat het besproken drempelbedrag ook daadwerkelijk werd betaald of daarover nadere informatie werd verstrekt en uit het dossier bleek dat geen van de betrokkenen na de bijeenkomst van 20 december 2001 nog is teruggekomen op het te betalen drempelbedrag.

3.41

Ik merk hierbij ook nog op dat het subonderdeel niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het onzinnig zou zijn om tijdens de bijeenkomst bij de besproken rendementen stil te staan als deze niet relevant waren voor de leden van de Groep die waren uitgenodigd. Het subonderdeel miskent hiermee de context waarin er tijdens de bijeenkomst over de rendementen is gesproken. Uit het proces-verbaal van de geluidsopnamen van de bijeenkomst van 20 december 2001 blijkt dat er over rendementen gesproken werd om de leden van de Groep te overtuigen van het feit dat het project een rendabel project zou zijn. Daarbij werd expliciet vermeld dat er nog veel factoren waren die de exacte rentabiliteit van het project onzeker maakten en dat de genoemde cijfers slechts “
scenario’s ” waren. ^[94] Dat er gedurende de bijeenkomst over rendementen werd gesproken, was dus wel degelijk relevant voor de aanwezige leden, zij het dat het bedoeld was om de leden te overtuigen dat het project in algemene zin rendabel zou zijn en dat de geschetste rendement-scenario’s gepaard gingen met grote onzekerheden en aannames.

3.42

De stelling dat tijdens de bijeenkomst over rendementen is gesproken en de leden van de Groep daarom mochten vertrouwen op een toezegging van participatie tegen kostprijs, is dus met verwijzing naar verschillende omstandigheden door het hof verworpen. De bijeenkomst was er volgens het hof op gericht om de omvang van de participatie vast te leggen en niet om de definitieve prijs waartegen zou kunnen worden geparticipeerd te bespreken. Gezien hetgeen ik hiervoor in randnummers 3.40-3.41 heb besproken, is dit geen onbegrijpelijk oordeel.

Slotsom

3.43

Omdat geen van de door de vereniging c.s. geformuleerde klachten doel treft, moet het cassatieberoep worden verworpen. De bestreden arresten kunnen in stand blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn, met redactionele aanpassingen en op een enkele uitzondering na (randnummer 1.29 hierna), ontleend aan hof Arnhem-Leeuwarden 4 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:57, rov. 3.2-3.31.

2. Aldus artikel 3 van de statuten van VWIJ. Zie productie 38 bij de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Westermeerwind c.s.

3. Bij dagvaarding van 29 maart 2016 zijn de vereniging c.s. en VWIJ bij de rechtbank Midden-Nederland de onderhavige procedure aanvankelijk gestart tegen Westermeerwind, de rechtspersonen die (indirect) de aandelen houden in Westermeerwind en in randnummer 1.4 zijn genoemd en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (Westermeerwind c.s.) (zie randnummer 2.1). In cassatie treedt alleen Westermeerwind nog op als verwerende partij.

4. Productie 4 (uittreksel Kamer van Koophandel) bij de inleidende dagvaarding. De leden van de (formele) vereniging betreffen de genoemde 32 leden van de (informele) Groep. Zie hierover randnummer 2.3. van de inleidende dagvaarding.

5. Productie 18 bij de inleidende dagvaarding (p. 3-4).

6. Productie 21 bij de inleidende dagvaarding.

7. Productie 22 bij de inleidende dagvaarding.

8. Productie 23 bij de inleidende dagvaarding.

9. Productie 24 bij de inleidende dagvaarding.

10. Productie 28 bij de inleidende dagvaarding.

11. Productie 29 bij de inleidende dagvaarding.

12. Productie 30 bij de inleidende dagvaarding.

13. Productie 31 bij de inleidende dagvaarding.

14. Productie 4 bij de conclusie van antwoord van Westermeerwind c.s.

15. Productie 32 bij de inleidende dagvaarding.

16. Producties 32 en 35 bij de inleidende dagvaarding.

17. Productie 36 bij de inleidende dagvaarding.

18. Productie 37 bij de inleidende dagvaarding.

19. Productie 37 bij de inleidende dagvaarding.

20. Productie 38 bij de inleidende dagvaarding.

21. Productie 1 bij de inleidende dagvaarding.

22. Windpark Creil C.V. i.o. is wel genoemd als partij bij het convenant maar uit de in deze procedure ingebrachte kopie van het convenant blijkt niet dat zij het convenant heeft ondertekend.

23. Productie 8 bij de conclusie van antwoord.

24. Productie 39 bij de inleidende dagvaarding.

25. Producties 40-49 bij de inleidende dagvaarding.

26. Het hof heeft, zo lijkt het, in rov. 3.25 van zijn tussenarrest van 4 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:57, de onjuiste datum van 14 maart 2012 vermeld voor deze bijeenkomst. De presentatie waar het hof aldaar naar heeft verwezen, is als productie 10 overgelegd bij de conclusie van antwoord en die presentatie vermeldt als datum 25 februari 2010. Op 14 maart 2012 heeft overigens wel een bijeenkomst plaatsgevonden tussen Westermeerwind en de Groep. Zie hierover randnummer 83. van de conclusie van antwoord en productie 11 bij de conclusie van antwoord. Ik merk nog op dat het hof in rov. 3.24 van zijn tussenarrest van 4 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:57, eerst heeft opgenomen dat de gemeente en Westermeerwind op 1 juni 2010 een participatieovereenkomst hebben gesloten en pas daarna in rov. 3.25 melding heeft gemaakt van de (hiervoor onjuist gedateerde) bijeenkomst van 25 februari 2010. Het hof heeft mogelijk in navolging van randnummers 76.-77. van de conclusie van antwoord van Westermeerwind c.s. voor deze volgorde gekozen. In dit feitenoverzicht houd ik de chronologische volgorde aan.

27. Productie 10 bij de conclusie van antwoord, p. 20-21.

28. Productie 9 bij de conclusie van antwoord.

29. Productie 52 bij de inleidende dagvaarding.

30. Van deze bijeenkomst is een PowerPointpresentatie in het geding gebracht als productie 53 bij de inleidende dagvaarding.

31. Ontleend aan, in het hoger beroep onbestreden, rov. 2.1.39. van Rb. Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6285 in eerste aanleg.

32. Bijlage 2 bij het convenant (productie 1 bij de inleidende dagvaarding).

33. Productie 34 (p. 5-6) bij de akte overlegging aanvullende producties van Westermeerwind van 22 februari 2019.

34. Rb. Midden-Nederland 19 juni 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2726

35. Ik merk nog op dat de vereniging en VWIJ eerder, op 16 juni 2014, een kort geding-procedure aanhangig hebben gemaakt (zie productie 20 bij de conclusie van antwoord van Westermeerwind c.s.). De voorzieningenrechter heeft, na een mislukte mediation-poging, de vorderingen van de vereniging en VWIJ afgewezen. Zie Rb. Midden-Nederland (voorzieningenrechter) 10 december 2014, zaaknummer C/16/370580 / KL ZA 14-215 (niet gepubliceerd) (productie 20 bij de conclusie van antwoord van Westermeerwind c.s.). Omdat het kortgedingvonnis geen rol speelt in cassatie laat ik dat verder rusten.

36. Het betreft de volgende vennootschappen: Westermeerwind Holding, Westermeerwind Beheer B.V., Natural Energy B.V., Vianne B.V. en Begro Holding B.V. Zie over de organisatiestructuur randnummer 1.4 hiervoor.

37. Randnummers 6.1. en 6.10. van de inleidende dagvaarding.

38. Paragrafen 9 en10 van de conclusie van antwoord van Westermeerwind c.s.

39. Rb. Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6285.

40. Zie randnummer 2.25 hierna.

41. Met ‘WMW’ verwijst de rechtbank naar Westermeerwind.

42. Zie randnummer 1.15 hiervoor.

43. Zie randnummer 1.18 hiervoor.

44. De vereniging c.s. en VWIJ hebben in hun akte van 21 februari 2018 hun eis nog gewijzigd, maar deze eiswijziging heeft geen invloed gehad op de in cassatie relevante vorderingen, zoals die zijn weergegeven in randnummer 2.1 hiervoor.

45. Rb. Midden-Nederland 19 juni 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2726.

46. Hof Arnhem-Leeuwarden 4 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:57.

47. Art. 3:305a BW is ingevolge de Wet afwikkeling massaschade in collectieve acties (WAMCA) per 1 januari 2020 gewijzigd. Uit het tegelijkertijd ingevoerde overgangsrecht (art. 119a Overgangswet Nieuw BW) volgt dat voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a-305d BW en die is ingesteld voor 1 januari 2020 de voorwaarden van toepassing zijn zoals die golden voor die datum. De vraag of VWIJ als ‘3:305a BW-organisatie’ ontvankelijk is in de vorderingen jegens WMW c.s., moest derhalve worden beoordeeld op basis van art. 3:305a BW, zoals dat gold tot 1 januari 2020.

48. Zie hierover ook randnummer 1.3 hiervoor.

49. Het hof heeft hierbij in een voetnoot verwezen naar Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

50. Zie over deze brief ook randnummer 1.15 hiervoor.

51. Het aanbod tot het horen van [betrokkene 3] was eerder door de rechtbank afgewezen. Zie Rb. Midden-Nederland 19 juni 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2726, rov. 3.13.

52. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1605.

53. 21 mei 2023 viel op een zondag. De uiterste termijn voor het indienen van de procesinleiding op grond van art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet was dus maandag 22 mei 2023.

54. Het subonderdeel verwijst hierbij niet expliciet naar een rechtsoverweging in het eindarrest.

55. Het subonderdeel verwijst hierbij niet expliciet naar een rechtsoverweging in het eindarrest.

56. De procesinleiding (p. 5) verwijst hierbij naar randnummers 3.21.-3.23. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en randnummers 3.2.(vii) en 4.17. van de conclusie van repliek tevens akte houdende overlegging van producties van de vereniging c.s. en VWIJ van 25 januari 2017.

57. Randnummer 3.20. van de memorie van grieven van de vereniging c.s.

58. Randnummer 3.21.-3.22. van de memorie van grieven van de vereniging c.s.

59. In het civiele recht heeft ‘toezegging’ geen vastomlijnde juridische betekenis en het is daarom afhankelijk van de omstandigheden van het geval welke regels precies van toepassing zijn. Zie bijvoorbeeld

60. Zie bijvoorbeeld C. Spierings,

61. Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

62. Zie onder meer H.N. Schelhaas en W.L. Valk,

63. Zie bijvoorbeeld HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9243,

64. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

65. Samengevat ging het om het volgende: (i) participatie moest een volwaardig alternatief vormen voor het opgeven van de eigen plannen en de participatie moest de leden van de Groep daarvoor (substantieel) compenseren, en dit bleek ook uit (ii) de brief van 5 december 2001 en (iii) de daaropvolgende bijeenkomst van 20 december 2001. Omstandigheid (i) is door het hof in rov. 4.21 besproken, omstandigheid (ii) in rov. 4.21 (laatste alinea) en rov. 4.22 en omstandigheid (iii) in rov. 4.23.

66. Zie

67. Zie randnummer 7.1. van de spreekaantekeningen van mr. M.N. van Dam en mr. I. Wassenaar (de advocaten van de vereniging c.s. en VWIJ in feitelijke instanties) van 8 maart 2019. Dit bewijsaanbod hebben de vereniging c.s. en VWIJ in hoger beroep herhaald, zie randnummer 5.1. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ.

68. De procesinleiding (p. 6) verwijst hierbij naar randnummers 3.20.-3.21. ("

69. De procesinleiding (p. 6) verwijst hierbij naar p.4 (“

70. De procesinleiding (p. 6) verwijst hierbij naar randnummers 2.18., 2.21. en 3.20.(i) van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ en verder naar randnummers 4.6.-4.22. van de inleidende dagvaarding, de laatste alinea van p. 3 ("

71. De procesinleiding (p. 6) verwijst hierbij naar randnummers 2.7.-2.8., 2.22.-2.29. en 3.20.(ii) van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ.

72. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij naar randnummer 2.33.(ii) van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ.

73. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij naar randnummer 2.33.(ii) van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ.

74. Rb. Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6285.

75. Zie rov. 4.22 van het tussenarrest voor de brief van 5 december 2001 en rov. 4.23 van het tussenarrest voor de bijeenkomst van 20 december 2001.

76. Randnummers 3.3-3.14 hiervoor.

77. Zie randnummer 3.7 hiervoor.

78. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij naar randnummer 4.25. van de inleidende dagvaarding, randnummers 3.2.(ii) en 4.11. van de conclusie van repliek van 25 januari 2017 van de vereniging c.s. en VWIJ, randnummer 4.1. van de van de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ en randnummer 1.3. van de akte eisers van 2 mei 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ.

79. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij naar randnummers 2.7-2.9. en 2.27. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ en randnummer 2.11. van de conclusie van repliek van 25 januari 2017 van de vereniging c.s. en VWIJ.

80. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij naar randnummer 2.27. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ, randnummers 2.11. en 4.12. van de conclusie van repliek van 25 januari 2017 van de vereniging c.s. en VWIJ en randnummer 6.6. van de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ.

81. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij ook naar onderdeel 2.1.

82. De procesinleiding (p. 7) verwijst hierbij naar randnummer 2.26. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ.

83. De procesinleiding (p. 8) verwijst hierbij naar randnummer 2.27. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ en verder naar randnummer 6.2. van de inleidende dagvaarding en randnummer 3.2.(i) van de conclusie van repliek van 25 januari 2017 van de vereniging c.s. en VWIJ. Volgens het subonderdeel wreekt zich onder meer hier dat het hof de onderlinge samenhang tussen de uitingen en gedragingen van Westermeerwind niet (kenbaar) onder ogen heeft gezien. Daarbij wordt verwezen naar subonderdeel 2.2.

84. De procesinleiding (p. 8) verwijst hierbij naar p. 4 van het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 22 mei 2017 en randnummer 5.5. van de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ.

85. De procesinleiding (p. 8) verwijst hierbij naar randnummers 6.10.-6.11. van de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ en randnummer 2.6. (“

86. De procesinleiding (p. 8) verwijst hierbij naar randnummers 2.7. (“

87. Zie voor de tekst van de brief ook randnummer 1.15 hiervoor.

88. Rb. Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6285.

89. Zie productie 65 (proces-verbaal van de geluidsopnamen van de bijeenkomst van 20 december 2001) bij de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ. Op p. 27 (regels 12-27) is hierover te lezen: “

90. De procesinleiding (p. 8) verwijst hierbij naar randnummer 2.33.(ii) van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ en randnummers 3.17.-3.18. van de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ.

91. De procesinleiding (p. 6) verwijst hierbij naar randnummer 4.27. van de inleidende dagvaarding en productie 67 (p. 7-10) bij de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ.

92. De procesinleiding (p. 8) verwijst hierbij naar randnummer 2.33.(ii) van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ en randnummer 2.14. van de akte eisers van 2 mei 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ. Ook hier vermelden de vereniging c.s. dat zich wreekt dat het hof de onderlinge samenhang tussen de uitingen en gedragingen van Westermeerwind niet (kenbaar) onder ogen heeft gezien, waaronder dat deze rendementen aansloten bij de investering zoals WMW die in de brief van 5 december 2001 aan de leden van de Groep had voorgehouden. Zie subonderdeel 2.2 en voetnoot 13 van de procesinleiding.

93. De procesinleiding (p. 9) verwijst hierbij naar randnummers 2.39. en 4.15. van de memorie van grieven van de vereniging c.s. en VWIJ, randnummer 4.13. van de conclusie van repliek van 25 januari 2017 van de vereniging c.s. en VWIJ, p. 4 van het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 22 mei 2017 en randnummers 3.21. en 6.3. van de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ.

94. Zie productie 65 (proces-verbaal van de geluidsopnamen van de bijeenkomst van 20 december 2001) bij de akte uitlating van 21 februari 2018 van de vereniging c.s. en VWIJ. Op p. 8 (regels 19-24) is hierover te lezen: “