ECLI:NL:PHR:2024:511

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04629

Zitting21 mei 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 6 december 2022 wegens 1. en 2. “telkens: verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren (met aftrek van het voorarrest). Daarnaast is aan de verdachte de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in art. 38z Sr opgelegd. Ook heeft het hof de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen en twee schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, één en ander zoals nader in het arrest bepaald.

Namens de verdachte heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaring van feit 1. Het tweede middel bestrijdt ’s hofs beslissing tot oplegging van de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel.

II.
Bewezenverklaring en bewijsvoering feit 1

3. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 5 juli 2020 te [plaats] door geweld, te weten

- het naar de grond brengen van [slachtoffer 1] en

- het aanleggen van een nekklem bij [slachtoffer 1] en

- het boeien van de handen van [slachtoffer 1] met een riem en handboeien en een touw en

- het op bed duwen van [slachtoffer 1] en

- het duwen van het gezicht van [slachtoffer 1] in een dekbed waardoor die [slachtoffer 1] geen adem kon halen en

- het zetten van een mes tegen de nek van [slachtoffer 1]

die [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], te weten

- het meermalen brengen/duwen van zijn, verdachtes, vingers in de anus van [slachtoffer 1]”.

4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen;

“
Feit 1

[…]

1. Een proces-verbaal van aangifte, pagina’s 45-55, zakelijk weergegeven inhoudende als vraag van (een van) verbalisant(en) (V) en als antwoord van [slachtoffer 1] (A):

V: Tegen wie doe je aangifte?

A: Tegen [verdachte].

V: Wanneer is het gebeurd?

A: Op 5 juli 2020.

V: Waar is het gebeurd?

A: Bij mij thuis in [plaats].

V: Wil je vertellen wat er gebeurd is op 5 juli 2020?

A: We kregen ruzie. In de gang ontstond een woordenwisseling waarbij hij mij verweet dat ik niet te vertrouwen was en dat ik vreemd zou gaan. Ik liep terug naar de woonkamer. [verdachte] liep achter mij aan. Hij pakte mijn hand en ik duwde hem terug. Ik zei dat hij mij niet mocht aanraken. Hij zei dat hij me wei wat aan zou kunnen doen. Ik zei dat ik niet mijn mond door hem liet snoeren. Dit was voor hem de druppel. Ik werd door hem gevloerd en hij ging boven op mij zitten. Ik kwam op mijn buik terecht. Hij deed zijn linkerarm om mijn nek en maakte een soort van nekklem. Hij bedekte mijn mond en neus met zijn andere hand. Ik stribbelde tegen door te schoppen en te slaan, maar merkte dat ik geen lucht kreeg Ik zei tegen hem: Ik doe alles wat je zegt, maar laat me ademen.’ Hij wilde hier niets van horen. Ik hoorde hem hardop zeggen: ‘Waar zijn de handboeien?’ Hij ging met mij, nog steeds in de nekklem, de kamer door om die handboeien te zoeken. Ik zei tegen hem: ‘Ik kan niet ademen, laat mij vrij!’ Hij pakte een touw en handboeien. In de woonkamer had hij mij al geboeid met zijn riem om mijn polsen. Mijn handen zaten op mijn rug. Het snoeren van mijn handen met zijn riem lukte niet goed, daarom hield hij mij tijdens dit transport ook vast met die nekklem. Hij boeide mij met de handboeien. We gingen toen de slaapkamer in, waar hij mij op het bed duwde. Ik kwam op mijn buik terecht. Hij bond mijn handen vast met het touw. Hij trok mijn broek en onderbroek naar beneden, tot op kniehoogte. Hij liep weg van mij en kwam terug met babyolie en één blauw gekleurde latexhandschoen. Hij pakte de babyolie en spoot de olie op mijn anus. Hij spreidde mijn billen en ging met zijn vingers in mijn anus. Hij droeg toen die handschoen. Ik gilde het uit van de pijn. Hij trok zijn hand uit mijn anus. Hij duwde mijn gezicht in het dekbed. Ik kreeg geen lucht. Ik schopte en spartelde met mijn benen. Ik riep naar hem: ‘Stop, stop!’ Ik stond op van het bed en zei hem: ’Alsjeblieft.’ [verdachte] was in de keuken en ik in de slaapkamer, toen ik het hem nariep. Ik stond in de gang en zag dat hij eraan kwam met een mes. Ik stond in de gang met mijn broek op mijn knieën en mijn handen op mijn rug gebonden. Hij hield het mes tegen mijn nek aan gedrukt.

V: Wat voelde jij toen?

A: Heel veel angst. Ik was heel bang dat het einde van mijn leven was gekomen.

V: Wat deed [verdachte] met het mes?

A: Hij hield het tegen mijn nek aan. Hij duwde mij weer op het bed. Ik kwam op mijn zij terecht en [verdachte] draaide mij op mijn buik. Hij deed weer zijn hand in mijn anus. Hij heeft toen twee keer een stotende beweging gemaakt in mijn anus. Ik zei dat ik aandrang kreeg. Ik moest poepen. [verdachte] heeft mij op het toilet gezet. Ik was nog steeds vastgebonden. Door het tegenstribbelen op het bed was het kettinkje van de handboeien stuk gegaan. Ik zat nog wel vast met het touw. Op het toilet kreeg ik één hand los uit het touw. Ik deed mijn broek omhoog. Ik zag mijn telefoon liggen. Ik pakte mijn telefoon. Ik ben toen naar de voordeur gegaan en ging weg. Toen ik bij de deur was, kwam hij eraan. Ik was sneller dan hij en rende naar buiten richting het winkelcentrum. Ik probeerde tijdens het rennen mijn zus en ouders te bellen. Ik kreeg ze niet te pakken. Ik wilde naar de Albert Heijn, maar deze was al dicht. Toen ben ik de Kwalitaria binnengerend. [verdachte] kwam achter mij aan. Ondertussen nam mijn zus op en ik zei tegen haar dat iemand mij moest komen helpen. [verdachte] kwam toen ook de patatzaak in. [verdachte] pakte mijn hand vast, waar nog een boei om zat, en dat touw, en hij trok me aan dat touw naar buiten.

V: Heb je nog wat gezegd tegen de medewerkers van de Kwalitaria?

A: Nee, ik zag dat [verdachte] eraan kwam en ben naar het zitgedeelte van de snackbar gevlucht.

V: Voor wie vluchtte jij?

A: Voor [verdachte], ik dacht dat hij mij weer wat aan zou doen.

V: Wat is het letsel dat geconstateerd is door de arts in het ziekenhuis?

A: Ik heb scheurtjes bij mijn anus die gehecht moesten worden. De artsen zagen ook scheurtjes bij mijn kringspier. Ik heb blauwe plekken bij mijn nek en armen. Ik heb spierpijn over mijn hele lichaam. Het voelt beurs om mijn hele nek.

2. Een geschrift, te weten een verslag van de afdeling Spoedeisende hulp van Tergooi van 6 juli 2020, pagina’s 59-62, zakelijk weergegeven inhoudende:

Betreft: [slachtoffer 1].

Bovengenoemde patiënt bezocht op 05-07-2020 de afdeling Spoedeisende hulp van Tergooi.

Conclusie: fysieke en seksuele mishandeling.

Anamnese met patiënte en vader van patiënte:

Pte is rond 21:00 mishandeld en verkracht. Is hierbij op haar buik vastgebonden in de slaapkamer. Partner is op haar rug gaan zitten en heeft tweemaal een vuist anaal ingebracht. Zij is hierbij ook gewurgd. Pte. zei tegen haar partner dat ze aandrang had voor ontlasting waarna hij haar heeft losgemaakt. Op de wc verloor ze rectaal bloed waarbij ook een stolsel. Is toen het huis ontvlucht en heeft haar ouders gebeld.

Lichamelijk onderzoek:

Hals: mild drukpijnlijk halverwege CWK

Natus: zeer pijnlijk bij onderzoek. Bloed en ontlasting rondom de anus. 3-tal haemarrhoiden. Laceratie van +/- 3 cm op 10 uur van af de anus naar buiten verlopen.

3. Een geschrift, te weten een operatieverslag van de Gastro-Enterologische Chirurgie van het Tergooi Ziekenhuis d.d. 6 juli 2020, pagina 93, zakelijk weergegeven inhoudende:

Patiëntnaam: [slachtoffer 1]

Operatiedatum: 06-70-2020

Samenvatting OK-verslag: hechten traumatische sfincterruptuur

Opdrachten aan verpleegkundigen: uitleg dat functionele uitkomst naar verwachting slecht is (incontinentie).

4. Een proces-verbaal van bevindingen, pagina’s 94-102, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van (een van) verbalisant(en) [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op 15 juli 2020 verhoorden wij, telefonisch, de zus van aangeefster [slachtoffer 1]. Zij heet [betrokkene 1].

O = opmerking verbalisant

V = vraag verbalisant

A = antwoord getuige

A: Ik ben de zus van [slachtoffer 1] (het hof begrijpt: [slachtoffer 1])

Vertel eens wat [slachtoffer 1] jou vertelde over wat er tussen haar en [verdachte] is gebeurd op 5 juli 2020.

A: [slachtoffer 1] was bij mij. [verdachte] kwam ook. Ik zag dat ze aan het discussiëren waren. Daarna zijn ze de deur uit gegaan.

[slachtoffer 1] belde later. Ze probeerde mij steeds te bellen, ze kreeg mij niet te pakken. Ze heeft mijn vader en moeder gebeld, maar dat lukte ook niet. Ze kreeg mij uiteindelijk aan de lijn. Ik hoorde haar huilen en heel zwaar ademen. Ik hoorde dat ze zei: ‘Kan papa naar [plaats] komen?’ Mijn vader is in de auto gesprongen. Ik vroeg wat er aan de hand was. Ze vertelde mij dat [verdachte] met zijn hand in haar anus was geweest. Dat vertelde ze mij meteen.

5. Een proces-verbaal van bevindingen met bijlage, pagina’s 74-83, zakelijk weergegeven inhoudende, als verklaring van verbalisant [verbalisant 3]:

Ik bekeek camerabeelden van cafetaria Kwalitaria, opgenomen op 5 juli 2020. De tijdstippen waren volgens de wintertijd.

Om 20:01:08 uur komt [slachtoffer 1] in beeld en loopt de cafetaria binnen. [slachtoffer 1] heeft een telefoon in haar hand en doet deze tegen haar oor.

Om 20:01:15 uur komt [verdachte] in beeld en loopt achter [slachtoffer 1] aan de cafetaria binnen.

[verdachte] loopt met een versnelde pas achter [slachtoffer 1] aan.

Om 20:01:20 uur loopt [slachtoffer 1] met een versnelde pas richting de achterkant van het zitgedeelte. Daar staan tafels en stoelen waardoor [slachtoffer 1] niet verder de zaak in kan lopen. [verdachte] loopt met versnelde pas achter [slachtoffer 1] aan. In zijn rechterhand houdt [verdachte] een zwart voorwerp vast. [slachtoffer 1] draait zich en kijkt [verdachte] aan. [verdachte] houdt dreigend het zwarte voorwerp voor het gezicht van [slachtoffer 1]. [verdachte] pakt de linkerarm van [slachtoffer 1] vast. [verdachte] begeleidt [slachtoffer 1] naar buiten. Om 20:01:35 uur komen [slachtoffer 1] en [verdachte] de cafetaria uitgelopen. [slachtoffer 1] heeft haar telefoon met haar rechter hand vast en houdt deze tegen haar linker oor. [verdachte] loopt achter [slachtoffer 1] en houdt met zijn linker hand de linker arm van [slachtoffer 1] vast. [verdachte] grijpt met beide handen naar de telefoon van [slachtoffer 1]. [slachtoffer 1] strekt haar beide armen zodat [verdachte] niet bij haar telefoon kan. Beide armen klemt [verdachte] om de nek van [slachtoffer 1]. [slachtoffer 1] probeert zich uit de armen van [verdachte] te worstelen. [slachtoffer 1] houdt met haar linker hand haar telefoon in de lucht. [verdachte] staat achter [slachtoffer 1] en klemt met zijn linker arm om de nek van [slachtoffer 1] heen. Met zijn rechter hand probeert [verdachte] de telefoon van [slachtoffer 1] af te pakken. Hierdoor ontstaat een worsteling.

[slachtoffer 1] loopt op blote voeten. Om haar linker pols zit een zwart touw en zwart of bruine broekriem.

Om 20:01:42 uur slepen het zwarte touw en de broekriem, die [slachtoffer 1] om haar pols heeft, over de straat. De broekriem valt op de grond en blijft daar lig

6. De verklaring van verdachte, afgelegd ter zitting van het hof op 22 november 2022, zakelijk weergegeven inhoudende:

Ik ging met 4 vingers in haar anus.”

III.
Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

5. Het eerste middel behelst de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde ‘door geweld […] dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ – het dwangbestanddeel – niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans enkel uit de verklaring van de aangeefster.

6. Dit op een ‘unus testis’-wijze ingestoken middel faalt evident. Ik heb wat betreft het steunbewijs niet iets toe te voegen aan hetgeen het hof daarover heeft overwogen. Om die reden volsta ik hieronder slechts met het parafraseren van de bewijsmiddelen die volgens het hof voldoende steun bieden aan de aangifte van de aangeefster en in ’s hofs bewijsoverweging uitgebreider zijn aangehaald.

7. Steunbewijs voor het oordeel dat de verdachte aangeefster met geweld heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam, volgt volgens het hof in de eerste plaats uit de resultaten van het medisch onderzoek en het medisch ingrijpen waarop de bewijsmiddelen 2 en 3 betrekking hebben. Daaruit blijkt, aldus het hof, namelijk dat (ernstig) letsel is geconstateerd rond de anus – een gescheurde kringspier waardoor operatief ingrijpen noodzakelijk was – en op de nek van het slachtoffer. Ook relevant acht het hof de verklaring van de zus van de aangeefster (bewijsmiddel 4) dat ze haar, de aangeefster, in hun telefoongesprek hoorde huilen en heel zwaar ademen. Hetzelfde geldt voor de camerabeelden (bewijsmiddel 5) waarop onder meer te zien is dat het slachtoffer op blote voeten en met een touw en broekriem om haar pols de cafetaria binnenloopt terwijl de verdachte achter haar aanloopt en vastgrijpt, haar telefoon probeert af te pakken, zijn armen om haar nek klemt en weer buiten de telefoon van aangeefster probeert af te pakken en zijn arm weer om haar nek klemt, waarbij een worsteling ontstaat.

8. Van schending van art. 342, tweede lid, Sv is geen sprake. Niet kan immers worden gezegd dat de voor het bewijs gebruikte verklaring van de aangeefster onvoldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal.

IV.
Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

9. Het tweede middel richt zich met een motiveringspijl tegen de oplegging van de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel. Volgens de klacht heeft het hof niet vastgesteld dat het aannemelijk is dat na het ondergaan van de gevangenisstraf sprake zal zijn van recidivegevaar bij de verdachte en er een daaruit voortvloeiende noodzaak bestaat tot oplegging van deze maatregel.

10. Het hof heeft de sanctieoplegging, in het bijzonder de genoemde maatregel, als volgt gemotiveerd:

“
Ernst van de feiten

Verdachte heeft zich tweemaal schuldig gemaakt aan verkrachting.

Verdachte heeft zich op 2 augustus 2013 voor Paradiso in Amsterdam voorgedaan als taxichauffeur. [slachtoffer 2], een 19-jarige Australische toeriste, was in de veronderstelling dat zij in een taxi stapte, die haar naar het hostel zou brengen waarin zij verbleef. Verdachte is echter met haar naar een afgelegen plek gereden. Toen aangeefster erachter kwam dat verdachte haar niet naar het hostel bracht, werd zij bang. Verdachte heeft haar uit de auto getrokken en haar gedwongen hem te pijpen. Hij heeft daarbij meermalen aangegeven dat zij moest doen wat hij zei en dat hij haar daarna pas terug naar haar hostel zou brengen. Daarna heeft verdachte aangeefster tegen de motorkap van de auto aangezet en haar zonder condoom vaginaal gepenetreerd. Aangeefster moest huilen en was in de veronderstelling dat als zij die handelingen niet bij verdachte zou verrichten, zij niet terug naar Amsterdam zou komen.

Aangeefster heeft direct na de verkrachting aangifte van dit feit gedaan, maar er was destijds te weinig informatie om een verdachte in het vizier te krijgen. Verdachte is pas in beeld gekomen toen in 2020 het DNA-materiaal van verdachte in de DNA-databank werd opgenomen. Daarna volgde een ‘match’ met het in de slip van slachtoffer [slachtoffer 2] aangetroffen DNA-materiaal. Uit de stukken blijkt dat het zeer emotioneel voor haar is geweest om na al die jaren te horen dat de man die haar in 2013 heeft verkracht eindelijk was aangehouden.

Vervolgens heeft verdachte zich op 5 juli 2020 schuldig gemaakt aan een gewelddadige verkrachting van zijn toenmalige vriendin en de moeder van hun jonge dochter. Aangeefster en verdachte kregen ruzie. Verdachte heeft aangeefster vastgebonden en is met meerdere vingers op brute wijze meermalen de anus van aangeefster binnengedrongen hetgeen zwaar letsel tot gevolg heeft gehad. Daarbij heeft verdachte aangeefster in een nekklem gehouden, haar met haar gezicht in het dekbed geduwd en met een mes bedreigd. Dit alles is blijkens de inhoud van haar slachtofferverklaring zeer vernederend geweest. Aangeefster ondervindt nog steeds lichamelijke klachten en het is de vraag of zij ooit volledig zal herstellen. De omstandigheid dat het boeien van de handen en penetreren van de anus van het slachtoffer door verdachte ook wel onderdeel uitmaakten van het seksleven dat verdachte en [slachtoffer 1] hadden binnen hun relatie, maakt niet dat het bewezene onder feit 1 als minder ernstig moet worden aangemerkt. Het op gewelddadige wijze afdwingen van seksuele handelingen als deze vormt eerder een illustratie van de enorme inbreuk die verdachte heeft gemaakt op het vertrouwen dat [slachtoffer 1] in hem stelde.

Een verkrachting maakt ernstige inbreuk op de lichamelijke en psychische integriteit van het slachtoffer. Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van zedenmisdrijven langdurig psychische schade ondervinden. Verdachte heeft door zijn ernstig grensoverschrijdend gedrag de slachtoffers angst aangejaagd en hen gevoelens van onveiligheid bezorgd, waarbij de verkrachting van een kennelijk willekeurig slachtoffer als [slachtoffer 2] daarnaast ook bij anderen in de samenleving sterke gevoelens van onveiligheid teweeg brengt.

Uit de slachtofferverklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en de toelichting op hun vorderingen als benadeelde partij blijkt dat de verkrachtingen traumatiserend zijn geweest. [slachtoffer 2] heeft nog steeds last van angsten en paniekaanvallen en [slachtoffer 1] heeft hulp gezocht voor de verwerking van het leed dat haar is aangedaan.

Persoon van verdachte

Blijkens een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 24 oktober 2022 is verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld, maar niet voor soortgelijke feiten.

Het hof heeft kennisgenomen van de verscheidene rapportages in het dossier die zien op de persoon van de verdachte en verband houden met de bewezenverklaarde feiten. Uit die rapportages komt naar voren dat verdachte niet heeft meegewerkt aan de onderzoeken.

Uit het PBC-rapport van 10 maart 2021 volgt dat - doordat verdachte zijn medewerking heeft geweigerd en de beperkte informatie uit de dossierstukken - onvoldoende zicht is verkregen op de eventuele aanwezigheid van een psychische stoornis, ook ten tijde van de tenlastegelegde feiten. Daardoor konden de onderzoekers niet onderbouwen of uitsluiten of verdachtes gedragskeuzes ten tijde van het tenlastegelegde door pathologie werden beïnvloed en zo ja, in welke mate.

Vanwege verdachtes proceshouding was het niet mogelijk om delictscenario’s te maken en kon geen zicht worden verkregen op de omstandigheden, gevoelens en gedachten van verdachte ten tijde van het tenlastegelegde. Daardoor konden onderzoekers geen uitspraken doen over een mogelijke doorwerking van een eventuele stoornis in de tenlastegelegde feiten. Een advies over de mate van toerekening kon derhalve niet worden gegeven. Ook kon wegens het ontbreken van vastgestelde psychopathologie geen klinische uitspraak worden gedaan over een individueel psychopathologisch bepaald recidiverisico. Onderzoekers waren niet in staat tot het formuleren van een behandeladvies. Ook konden geen onderbouwde uitspraken worden gedaan met betrekking tot de noodzaak van een behandeling in een juridisch kader.

Ook blijkens de overige, eerdere rapportages is het vaststellen van de aan- of afwezigheid van een stoornis bij de verdachte niet mogelijk gebleken.

[…]

Maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking ter zake van feit 1

Het hof acht het noodzakelijk om niet alleen een langdurige gevangenisstraf op te leggen maar om daarnaast de gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38z Sr op te leggen. Aan de wettelijke vereisten voor oplegging van de maatregel is voldaan. Het hof slaat acht op artikel 38z Sr, de relevante passages uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33816, nr. 3, p. 15 en p. 28, nr. 6, p. 22 en Kamerstukken II 2015/16, 33816, D, p. 32) en HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:770 en overweegt daartoe als volgt.

Uit het reclasseringsrapport van 6 augustus 2021 komt naar voren dat de reclassering mogelijkheden ziet voor het opleggen van de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel, naast een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

De reclassering heeft echter het recidiverisico niet kunnen inschatten, vanwege de niet-meewerkende houding van de verdachte. Vanuit de OXREC, een actuarieel risicotaxatie-instrument, wordt het algemeen recidiverisico laag tot hoog ingeschat. De reclassering heeft onvoldoende informatie kunnen verkrijgen om op basis van hun professioneel oordeel een uitspraak te kunnen doen over het recidiverisico. Met de beschikbare informatie heeft de reclassering ook gebruik gemaakt van het Static-99R, een empirisch ontwikkeld risicotaxatie-instrument, gemaakt om het risico van seksuele en/of gewelddadige recidive in te schatten op basis van iemands justitiële geschiedenis en algemeen beschikbare demografische gegevens. Hierbij wordt het risico op een zedendelict matig-laag ingeschat. Verdachte scoort wel op items als eerdere veroordeling voor niet-seksueel geweld (mishandeling), aantal veroordelingen in het verleden en de tenlastegelegde feiten.

Ook de rapporteurs uit het hiervoor genoemde PBC-rapport dan wel rapporteurs van de overige in het dossier aangetroffen pro justitiarapporten waren niet in staat een inschatting te geven van het recidiverisico.

In de onderhavige zaak zijn feiten van zeer gewelddadige aard bewezenverklaard, die verdachte op meerdere momenten binnen een langere periode en op verschillende wijze en onder verschillende omstandigheden heeft gepleegd. Verdachte heeft tijdens meerdere pro justitia onderzoeken geen enkel inzicht willen geven in zijn persoon en de omstandigheden waaronder hij de feiten heeft gepleegd. Ook neemt hij geen verantwoordelijkheid voor de feiten. Dit baart het hof grote zorgen en dit maakt dat het hof van oordeel is dat de kans op recidive zonder behandeling groot moet worden geacht, terwijl er, bij gebrek aan een ingang voor een behandeling van verdachte geen reden is aan te nemen dat dit recidivegevaar na ommekomst van de gevangenisstraf tot een aanvaardbaar niveau is teruggedrongen.

Het hof overweegt ten slotte dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan verkrachting. Dit misdrijf veroorzaakt gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en op dit feit is naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vierjaar of meer gesteld. Bovendien wordt aan de verdachte ter zake van onder meer deze strafbare feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Daarnaast is de oplegging van de maatregel naar het oordeel van het hof in het belang van de bescherming van de veiligheid van anderen.

Het hof zal daarom tot de oplegging van deze maatregel overgaan, zodat indien dat te zijner tijd noodzakelijk wordt geacht, toezicht kan worden gehouden op verdachte, danwel behandeling kan worden aangeboden.

Het hof zal de maatregel uitsluitend opleggen ter zake feit 1, omdat feit 2 gepleegd is voordat artikel 38z Sr in werking trad.

De beoordeling van de noodzaak tot tenuitvoerlegging van de maatregel, en indien nodig onder welke voorwaarden, zal in de laatste fase van de aan verdachte opgelegde ter beschikkingstelling plaatsvinden. Een risicotaxatie van het dan aanwezige recidivegevaar dient in het kader van die beoordeling plaats te vinden.”

11. Art. 38z Sr luidt, voor zover hier van belang:

“1.Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen indien die verdachte bij die rechterlijke uitspraak:

a. […];

b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld;

c. […].

2. Bij de vordering tot oplegging van de maatregel legt de officier van justitie een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies over van een reclasseringsinstelling.”

12. De gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel (verder: de maatregel) kan worden opgelegd ter “bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen” (eerste lid aanhef), onder meer indien de verdachte bij die rechterlijke uitspraak – zoals in de onderhavige zaak – “wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf […] wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld” (eerste lid onder b).^[1]

13. Gelet op het mogelijk ingrijpende karakter en de potentieel lange duur van het toezicht vergt de oplegging van de maatregel steeds een beoordeling van de individuele feiten en de omstandigheden van het voorliggende geval. De rechter die de maatregel oplegt moet onder meer een inschatting maken van het toekomstige recidiverisico, waarbij hij rekening houdt met het type delict (in het bijzonder of aan dat delict mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft), de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten.^[2]

14. Het overleggen van een reclasseringsrapport is vereist, indien de oplegging van de maatregel door de officier van justitie wordt gevorderd (art. 38z, tweede lid, Sr). De maatregel kan echter ook
ambtshalvedoor de rechter worden opgelegd (art. 38z, eerste lid, Sr). Hoewel de wetgever het daarbij van belang achtte dat de rechter ten behoeve van deze beoordeling over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies beschikt dat ook een risicotaxatie omvat, stelt de wet in geval de rechter de oplegging van de maatregel ambtshalve overweegt niet de eis dat hij zich zo’n advies doet overleggen, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1860,
NJ2023/82, m.nt. Ten Voorde. De Hoge Raad voegt hieraan toe, dat dit de rechter de mogelijkheid biedt om, bij de oplegging van de maatregel, zijn inschatting van het toekomstige recidiverisico op andere rapporten of
gegevenste baseren (cursivering, A-G). Is de maatregel eenmaal opgelegd, dan zal de officier van justitie te gelegener tijd overeenkomstig art. 6:6:23a, eerste lid, Sv een vordering tot tenuitvoerlegging van de maatregel moeten indienen bij de rechter die in eerste aanleg heeft kennisgenomen van het misdrijf ter zake waarvan de maatregel is opgelegd. In dat stadium moet door de rechter opnieuw een gevaarsinschatting worden gemaakt. Evenals bij de vordering tot oplegging, dient bij de vordering tot tenuitvoerlegging een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies van een reclasseringsinstelling te worden overgelegd door het openbaar ministerie (art. 6:6:23a, derde lid, Sv). Zonder voorafgaande vordering, kan de maatregel niet worden tenuitvoergelegd. De bevoegde rechter kan, zo de vordering is ingediend, op grond van art. 6:6:23b, vijfde lid, Sv de tenuitvoerlegging gelasten voor een periode van twee, drie, vier of vijf jaren.

15. Het is eigen aan de maatregel dat de opleggingsrechter een (voorlopige) inschatting maakt van het potentieel recidivegevaar dat voor de betrokkene pas in de toekomst daadwerkelijk een rol van betekenis kan gaan spelen als het tot een tenuitvoerlegging van de opgelegde maatregel komt. De opleggingsrechter heeft op het moment van de berechting (nog) een betrekkelijk grote vrijheid in de beoordeling/waardering van dat (als het ware naar achteren verschoven) recidivegevaar en de daarbij te betrekken factoren. Het komt mij voor dat in de opleggingsfase aan de (consistentie van de) gevaarsinschatting minder zware eisen te stellen zijn dan in de executiefase, waar immers tevens de duur van de maatregel (de termijn van tenuitvoerlegging) nader dient te worden bepaald.^[3]

16. Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan twee verkrachtingen. Bij zijn oordeel tot oplegging van de maatregel overweegt het hof onder meer dat het om feiten van zeer gewelddadige aard gaat, die de verdachte op meerdere momenten binnen een langere periode en op verschillende wijzen en onder verschillende omstandigheden heeft gepleegd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de reclassering het recidiverisico niet heeft kunnen inschatten omdat de verdachte niet aan het onderzoek heeft meegewerkt en hij tijdens meerdere pro justitia-onderzoeken geen enkel inzicht heeft willen geven in zijn persoon en de omstandigheden waaronder hij de feiten heeft gepleegd. De verdachte heeft, aldus het hof, ook geen verantwoordelijkheid voor de feiten willen nemen.

17. Deze omstandigheden – of zo men wil:
gegevens– baren het hof zorgen en het hof ziet, bij gebrek aan een ingang voor een behandeling van de verdachte, ook geen reden om aan te nemen dat het recidivegevaar na tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf tot een aanvaardbaar niveau is teruggedrongen. Ik merk daarbij op dat, naar het hof heeft vastgesteld in de sanctiemotivering, het algemeen recidiverisico op basis van het risicotaxatie-instrument OXREC laag tot hoog wordt ingeschat en dat dit risico-instrument daarmee niet uitsluit dat sprake is van een hoog recidive-risico bij de verdachte.

18. Anders dan het middel wil, heeft het hof blijkens zijn sanctiemotivering wel degelijk geoordeeld dat het aannemelijk is dat na het ondergaan van de gevangenisstraf nog sprake zal zijn van recidivegevaar bij de verdachte en er dienvolgens een noodzaak bestaat tot het opleggen van de maatregel. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk en ook voldoende gemotiveerd.

19. Het tweede middel faalt eveneens.

V.
Ambtshalve opmerking

20. Namens de verdachte is op 12 december 2022 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, hetgeen moet leiden tot vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf volgens de gebruikelijke maatstaf.

VI.
Slotsom

21. Beide middelen falen en kunnen, denk ik, worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

22. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling wegens gewelddadige verkrachting en oplegging gedragsmaatregel

Conclusie

Voetnoten