ECLI:NL:PHR:2024:702

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03914

Zitting28 juni 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Boermarke Beleggingen B.V.

tegen

KMA B.V., voorheen CS Projects & Investments B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Boermarke respectievelijk CS.

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de uitleg van een voorwaarde in een tussen Boermarke en CS gesloten overeenkomst. Boermarke en CS zijn overeengekomen dat Boermarke aan CS een vergoeding van € 300.000.-- betaalt als Boermarke zijn pand heeft verkocht aan een door CS aangedragen koper. In de overeenkomst tussen CS en Boermarke is opgenomen: ‘Een en ander onder voorbehoud van goedkeuring (fiscaal advocaat/accountant van ondergetekenden) en in overeenstemming met de wet. Zoals besproken op 22 september 2020.’ CS vordert betaling van de vergoeding en btw daarover. Volgens Boermarke zijn de voorwaarden niet vervuld.

1.2

De rechtbank en het hof hebben de vordering van CS toegewezen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank en voegt toe dat het de door CS voorgestane beperkte uitleg van het ‘eerste voorbehoud’ volgt (alleen betrekking hebbend op het fiscale aspect van de btw) en dat deze voorwaarde in vervulling is gegaan. Ten aanzien van het ‘tweede voorbehoud’ overweegt het hof dat, ook als dat voorbehoud mede betrekking heeft op het in art. 7:427 jo. 7:417 BW geregelde geval van het dienen van twee heren, van strijd met de wet geen sprake is.

1.3

Boermarke komt in cassatie op tegen het oordeel van het hof met klachten over het passeren van essentiële stellingen, het passeren van het tegenbewijsaanbod ten aanzien van het eerste voorbehoud en het oordeel van het hof dat ingeval van het ‘dienen van twee heren’ van strijd met de wet geen sprake is.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.1

Boermarke (een vennootschap van een tweetal notarissen) was eigenaar van een pand aan de Angelsloërdijk 29 (hierna ook: het
pand) in Emmen en had de wens dit pand te verkopen. Zij is in dit verband met CS in contact gekomen. Nadat aanvankelijk CS zelf interesse toonde om het pand te verwerven voor € 2.500.000,--, heeft CS bij Boermarke geopperd het pand aan een door haar (CS) aan te dragen koper voor € 2.800.000,-- te verkopen. Zij wenste daar wel een vergoeding van € 300.000,-- voor te ontvangen.

2.2

Boermarke en CS hebben op 8 oktober 2020 een door Boermarke opgestelde overeenkomst (hierna: de
overeenkomst)^[2]getekend, waarin onder meer het volgende is vermeld:

‘
Komen overeen:

1. Een fee van € 300.000,00 (exclusief BTW), te betalen door (...) Boermarke Beleggingen B.V. aan (...) CS Projects & Investments B.V.

2. Een en ander onder voorbehoud van goedkeuring (fiscaal advocaat/accountant van ondergetekenden) en in overeenstemming met de wet. Zoals besproken op 22 september 2020.

3. Betaling vindt plaats direct na ontvangst van de tweede termijn van de koopsom, vooralsnog naar verwachting uiterlijk 18 januari 2020, of zo veel eerder of later als ondergetekenden overeenkomen.’

2.3

Tussen Boermarke en de koper is een rechtstreekse koopovereenkomst gesloten. Boermarke heeft het pand verkocht voor een bedrag van € 2.800.000,--. Op 18 januari 2021 heeft de koper het laatste deel van de koopprijs aan Boermarke voldaan.

2.4

Op 22 januari 2021 heeft CS aan Boermarke een conceptfactuur gestuurd voor een bedrag van € 363.000,-- (inclusief btw). Deze factuur is door Boermarke niet voldaan.

2.5

Op verzoek van CS heeft [betrokkene 1] van Pors Accountants B.V. (hierna:
[betrokkene 1]) op 26 januari 2021 schriftelijk verklaard:^[3]

‘(...)

Bemiddeling bij onroerend goed is een belaste dienst met betrekking tot de btw. Indien de opgenomen fee uit de ondertekende overeenkomst d.d. 08-10-2020 tussen Boermarke Beleggingen B.V. en CS Projects & Investments feitelijk overeenkomen met bemiddeling bij aankoop van onroerend goed, dan is dit een belaste dienst en dient er gefactureerd te worden met btw. Mocht sprake zijn van andersoortige activiteiten, dan kan dat andere btw gevolgen met zich

meebrengen.

(...)’

2.6

Boermarke heeft CS op 16 maart 2021 een e-mail^[4]gezonden en daarin onder andere vermeld:

‘(...)

De afspraak tussen CS Projects & Investments en Boermarke Beleggingen is dat CS Projects & Investments aanspraak kan maken op een fee, indien wordt voldaan aan twee voorwaarden.

De eerste is dat, zoals het in de overeenkomst staat, dit wordt goedgekeurd door (bijvoorbeeld) een fiscaal advocaat of accountant.

Daarmee is bedoeld dal het in fiscaal opzicht "klopt".

De tweede is dat deze afspraak in overeenstemming is met de wet.

Wij hebben afgesproken dat jij zult aantonen dat dit laatste het geval is. Ik heb van jou tot nu toe echter niets anders gezien dan een briefje van Trip advocaten dat niet klopt, want daar slaat in dat jij niet hebt gehandeld namens de koper.

Maar jij en ik weten dat je dat wel hebt gedaan en daar wringt ook precies de schoen.

Mijn advocaat heeft intussen juist bevestigd dat deze afspraak niet in overeenstemming is met de wet.

(...)’

2.7

Boermarke heeft de door CS verzonden factuur niet voldaan.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding ingekomen op 28 april 2021 bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de
rechtbank), heeft CS veroordeling gevorderd van Boermarke tot betaling van een bedrag van € 363.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, beslagkosten, nakosten en proceskosten. CS heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Boermarke is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens CS ziet het voorbehoud van de fiscale goedkeuring en de overeenstemming met de wet op de vraag of over de vergoeding btw moet worden afgedragen en is die voorwaarde vervuld met de verklaring van onder meer [betrokkene 1] . Boermarke heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Als verweer heeft zij primair gesteld dat de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde een totstandkomingsvoorwaarde is en dat die niet is vervuld zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair heeft Boermarke gesteld dat de voorwaarde een opschortende voorwaarde is, die niet in vervulling is gegaan, zodat de vergoeding niet opeisbaar is. De voorwaarde houdt volgens Boermarke in dat de gehele overeenkomst fiscaal en juridisch moet zijn goedgekeurd. De fiscale goedkeuring heeft niet alleen betrekking op de vraag of over de vergoeding btw in rekening zou moeten worden gebracht. Aan het vereiste van juridische goedkeuring is niet voldaan, omdat CS twee heren heeft gediend, zoals bedoeld in art. 7:417 BW en schriftelijke toestemming van de koper – een natuurlijk persoon – ontbreekt.^[5]

3.2

Op 5 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn door Boermarke twee producties in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling hebben beide partijen spreekaantekeningen overgelegd.

3.3

Bij vonnis van 1 juni 2022 (hierna: het
vonnis) heeft de rechtbank de vordering van CS toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft daartoe samengevat als volgt overwogen, voor zover in cassatie van belang. De haviltexmaatstaf moet worden toegepast op de uitleg van het voorbehoud (r.o. 4.1). Bij gebrek aan nadere onderbouwing kan niet worden aangenomen dat het voorbehoud moet worden opgevat als totstandkomingsvereiste (r.o. 4.2). CS heeft erkend dat sprake is van een opschortende voorwaarde (r.o. 4.4). Deze voorwaarde ziet naar het oordeel van de rechtbank (slechts) op fiscale en juridische aspecten die samenhangen met de onduidelijkheid omtrent de btw-afdracht van de vergoeding (r.o. 4.6). Aan de voorwaarde is voldaan, nu uit de door CS overgelegde verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat er fiscale goedkeuring is van een accountant en niet is gesteld of gebleken dat de overeenkomst in strijd is met de wet binnen de reikwijdte van de opschortende voorwaarde (r.o. 4.7).

In hoger beroep

3.4

Bij dagvaarding van 29 juni 2022 is Boermarke in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof). Tevens heeft zij een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ingesteld.^[6]

3.5

Nadat CS in het incident verweer heeft gevoerd, heeft het hof bij arrest in het incident van 6 december 2022^[7]aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 1 juni 2022 de voorwaarde verbonden dat CS, kort gezegd, zekerheid dient te stellen, de vorderingen in het incident voor het overige afgewezen en bepaald dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.

3.6

CS heeft nadien een memorie van antwoord genomen in de hoofdzaak. Vervolgens hebben beide partijen nog een akte genomen.

3.7

Bij arrest van 25 juli 2023 (hierna: het
bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de door Boermarke te vergoeden beslagkosten en het vonnis voor het overige bekrachtigd met veroordeling van Boermarke tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Het hof heeft de veroordelingen in het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het verder gevorderde afgewezen.

3.8

Het hof heeft ten aanzien van de grieven van Boermarke over de uitleg van het voorbehoud, samengevat, als volgt overwogen.

- Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank op dit punt en voegt daar nog het volgende aan toe (r.o. 4.1).

- In het midden kan blijven of partijen totstandkomingsvoorwaarden dan wel opschortende voorwaarden zijn overeengekomen, omdat het hof net als de rechtbank van oordeel is dat de voorwaarden als vervuld moeten worden beschouwd (r.o. 4.2).

- Gelet op de formulering van en in het licht van de discussie tussen partijen over de te maken fee-afspraak ligt het voor de hand dat met het eerste voorbehoud (goedkeuring fiscaal advocaat of accountant) bedoeld is dat raadpleging van een fiscaal advocaat of accountant als resultaat diende te hebben dat de fee-afspraak – en niet de gehele overeenkomst – fiscaal gezien mogelijk/haalbaar was. Mede gelet op de bevestigende beantwoording van de accountant moet het ervoor worden gehouden dat deze voorwaarde in vervulling is gegaan. (r.o. 4.3)

- Als Boermarke een verderstrekkend beding had willen afspreken, waarbij door de te raadplegen fiscaal advocaat of accountant ook uitsluitsel zou moeten worden gegeven over andere fiscale aspecten van de overeenkomst, zoals eventuele consequenties ten aanzien van de herwaarderingsreserve, had het op de weg van Boermarke als penvoerder ten aanzien van het beding gelegen zich ten tijde van het opmaken van de overeenkomst er terdege van te vergewissen dat CS de voorwaarde in de door Boermarke voorgestane brede en verstrekkende zin opvatte. Nu niet is gebleken dat Boermarke op dit punt navraag heeft gedaan bij CS moet zij de door CS voorgestane, beperktere uitleg van de voorwaarde tegen zich laten gelden. (r.o. 4.3)

- Voor wat betreft het tweede voorbehoud (niet in strijd met de wet) oordeelt het hof dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat dit voorbehoud mede betrekking heeft op het in art. 7:427 jo. 7:417 BW geregelde geval van het ‘dienen van twee heren’, geen sprake is van strijd met de wet, want het dienen van twee heren levert als zodanig geen ‘strijd met de wet’ op (vgl. art. 3:40 BW). Daarbij komt dat Boermarke zijn – door CS gemotiveerd betwiste – stelling dat de koper van het pand als consument is opgetreden onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. (r.o. 4.4)

In cassatie

3.9

Boermarke heeft bij procesinleiding van 10 oktober 2023 tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest van 25 juli 2023. CS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Boermarke heeft afgezien van het nemen van een schriftelijke toelichting, maar heeft wel gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

De procesinleiding vangt aan met een inleiding en omvat vervolgens drie onderdelen. De eerste twee onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de uitleg door het hof van ‘het eerste voorbehoud’. Onderdeel 2 heeft betrekking op de uitleg door het hof van ‘het tweede voorbehoud’. Het derde onderdeel bevat alleen een voortbouwklacht. Ik bespreek de onderdelen hierna achtereenvolgens.

Eerste voorbehoud (goedkeuring fiscaal advocaat/accountant)

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen r.o. 4.1 t/m 4.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt overwoog.

‘
Uitleg beding verschuldigdheid fee

4.1

Met haar grieven stelt Boermarke in de kern de door de rechtbank gegeven uitleg aan artikel 2 van de overeenkomst ter discussie. Zij betoogt, kort gezegd, dat de rechtbank heeft miskend dat de in dit artikel genoemde voorwaarden totstandkomingsvoorwaarden zijn en voorts dat deze voorwaarden niet zijn vervuld, waardoor zij het fee-bedrag niet verschuldigd is geworden. Het hof sluit zich echter aan bij het oordeel van de rechtbank op dit punt en voegt daar nog het volgende aan toe.

Opschortende voorwaarden vervuld

4.2

Grief 1 stelt de vraag aan de orde of partijen totstandkomingsvoorwaarden dan wel opschortende voorwaarden zijn overeengekomen. Of het een dan wel het ander het geval is kan echter in het midden blijven omdat het hof net als de rechtbank oordeelt dat de in artikel 2 opgenomen voorwaarden hoe dan ook als vervuld moeten worden beschouwd.

4.3

Voor wat betreft het eerste voorbehoud (goedkeuring fiscaal advocaat of accountant) geldt dat door een redelijke en contextuele uitleg (aan de hand van de Haviltex-maatstaf)^[8]moet worden vastgesteld wat die voorwaarde behelsde. Met CS is het hof van oordeel dat de formulering van dit voorbehoud er niet op wijst dat de gehele overeenkomst van partijen als zodanig voorwerp van een dergelijke (alomvattende) fiscale goedkeuring zou dienen te zijn. In het licht van de discussie tussen partijen over de te maken fee-afspraak en de plaatsing van het voorbehoud in artikel 2 zelf, ligt het veeleer voor de hand dat met het voorbehoud is bedoeld dat raadpleging van een fiscaal advocaat of accountant als resultaat diende te hebben dat déze fee-afspraak fiscaal gezien mogelijk/haalbaar was. Gegeven het feit dat [betrokkene 1] van Pors Accountants B.V. die vraag bevestigend heeft beantwoord en gesteld noch gebleken is dat de fee-afspraak fiscaal gezien ‘niet kon’, moet het ervoor worden gehouden dat deze voorwaarde in vervulling is gegaan. In dit verband merkt het hof op dat niet in de overeenkomst is bepaald dat als btw over de fee zou moeten worden berekend, de overeenkomst ‘van de baan’ zou zijn. Verder geldt dat als Boermarke een verderstrekkend beding had willen afspreken (waarbij door de te raadplegen fiscaal advocaat of accountant ook uitsluitsel zou moeten worden gegeven over andere fiscale aspecten van de overeenkomst, zoals eventuele consequenties ten aanzien van de herwaarderingsreserve) het op haar weg als penvoerder ten aanzien van het beding had gelegen zich ten tijde van het opmaken van de overeenkomst er terdege van te vergewissen dat niet alleen zijzelf, maar ook CS de betreffende in het artikel opgenomen voorwaarde in de door Boermarke voorgestane brede en verstrekkende zin opvatte. De overgelegde e-mails van [betrokkene 2] vormen geen bevestiging dat Boermarke bij CS daadwerkelijk heeft geïnformeerd of deze de betekenis en reikwijdte van het voorbehoud in dezelfde zin heeft opgevat als zijzelf, te minder omdat door CS gemotiveerd is betwist dat inzake de fee-afspraak andere fiscale aspecten dan de btw tussen partijen aan de orde zijn geweest. Nu niet is gebleken dat Boermarke op dit punt navraag heeft gedaan bij CS dient zij de door CS voorgestane, beperktere en, in het licht van de omstandigheden, alleszins begrijpelijke uitleg van de strekking en reikwijdte van de betreffende voorwaarde tegen zich te laten gelden.’ [Voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G]

4.3

Subonderdeel 1.1bevat een samenvatting van de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof en geen afzonderlijke klachten.

4.4

Subonderdeel 1.2bevat de motiveringsklacht dat het hof bij de uitleg van het eerste voorbehoud geen (kenbare) betekenis heeft toegekend aan de zinsnede in art. 2 van de overeenkomst: ‘Zoals besproken op 22 september 2020’.

4.5

Het hof refereert niet afzonderlijk aan hetgeen is besproken op 22 september 2020, maar plaatst de uitleg die het aan het voorbehoud geeft blijkens de derde zin van r.o. 4.3 wel mede ‘[i]n het licht van de discussie tussen partijen over de te maken fee-afspraak’. Vervolgens betrekt het hof in die rechtsoverweging vanaf ‘Verder geldt dat als Boermarke …’ stellingen van partijen in zijn beoordeling over wat tussen partijen is besproken over de betekenis en reikwijdte van het voorbehoud. Ik begrijp die overwegingen zo dat zij ook zien op wat op 22 september 2020 is besproken. Dit subonderdeel faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.6

Subonderdeel 1.3stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 4.3 onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stellingen van Boermarke en door haar bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]) en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) die bij de bespreking van 22 september 2020 aanwezig waren. Die stellingen houden volgens het subonderdeel in dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben verklaard dat zij zich tijdens die bespreking in bredere zin zorgen maakten over de fiscaliteit, onder meer met betrekking tot de gevolgen voor de herinvesteringsreserve, terwijl [betrokkene 2] in zijn verklaring ook bevestigt dit ter plekke zo te hebben besproken en dat het eerste voorbehoud óók zag op de gevolgen voor de herinvesteringsreserve. De ruime(re) uitleg van het eerste voorbehoud is tijdens de bespreking van 22 september 2020 wél aan de orde geweest.^[9]

4.7

Het hof heeft in r.o. 4.3 – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt genomen dat als Boermarke een verderstrekkend beding had willen afspreken ‘(waarbij door de te raadplegen fiscaal advocaat of accountant ook uitsluitsel zou moeten worden gegeven over andere fiscale aspecten van de overeenkomst, zoals eventuele consequenties ten aanzien van de herwaarderingsreserve)’ het op de weg van Boermarke als penvoerder van het beding had gelegen ‘zich ten tijde van het opmaken van de overeenkomst er terdege van te vergwissen dat niet alleen zijzelf, maar ook CS de betreffende in het artikel opgenomen voorwaarde in de door Boermarke voorgestane brede en verstrekkende zin opvatte.’ Het hof heeft vervolgens wel overwogen dat de overgelegde e-mails van [betrokkene 2] geen bevestiging vormen dat Boermarke bij CS heeft geïnformeerd of deze de betekenis en reikwijdte van het voorbehoud in dezelfde zin heeft opgevat als zijzelf, maar niet afzonderlijk de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] genoemd. Het hof overweegt in de eerste woorden van de laatste zin in algemene zin dat niet is gebleken dat Boermarke op dit punt navraag heeft gedaan bij CS. In het licht van de inhoud van de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , de inhoud van de stellingen van Boermarke waarop zij zich in het subonderdeel beroept, de stellingen van Boermarke over de e-mails van [betrokkene 2] en het verloop van het partijdebat vind ik het oordeel van het hof niet onvoldoende gemotiveerd. Ik licht dat toe aan de hand van de genoemde bronnen, waarbij ik de stellingen waarnaar in het subonderdeel wordt verwezen bespreek voor zover relevant.^[10]

4.8

In de verklaring van [betrokkene 3]^[11]van 1 juni 2021 is alleen in algemene zin vermeld dat [betrokkene 2] tijdens de bespreking op 22 september 2020 zei: ‘niet aan meewerken, tenzij dat kan’. [betrokkene 3] verklaart wel dat hij twee problemen ‘zag’, waarvan de eerste de fiscaliteit was en dat hij zich zorgen maakte over de herinvesteringsreserve, maar niet dat hij dat tijdens de bespreking van 22 september 2020 ook gezegd heeft. Hij heeft verklaard: ‘Ik heb gezegd dat ik het niet kon overzien en dat ik door een verhoging van de koopsom er niet slechter van wilde worden.’ Tegen de achtergrond hiervan is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft overwogen dat niet is gebleken dat Boermarke op het punt van de andere fiscale aspecten/’herwaarderingsreserve’ navraag heeft gedaan.

4.9

Uit de in het subonderdeel genoemde bladzijdes van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt, voor zover van belang, dat [betrokkene 3] tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd dat [betrokkene 2] en hijzelf [betrokkene 4] hebben gevraagd ‘om aan te tonen dat de constructie die hij voor ogen had kon.’ Ook heeft de advocaat van Boermarke tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat ‘[h]et tweede punt is de vraag hoe het zit met de herinvesteringsreserve’. Uit deze verklaringen blijkt evenmin dat Boermarke navraag heeft gedaan, zoals het hof overweegt.

4.1

In de verklaring van [betrokkene 2] van 8 juni 2021 is, voor zover voor de beoordeling van het subonderdeel van belang, vermeld:

‘ [betrokkene 4] maakte toen voor het eerst duidelijk dat hij niet voor zichzelf handelde […]. Hij wilde de koopsom verhogen met drie ton en dan van Boermarke Beleggingen een fee van € 300.000 ontvangen. Ik zei gelijk: “Mag dat wel”. Ik vond het namelijk raar dat je voor een koper handelt en dan even de koopsom met drie ton verhoogt.
Maar ook maakte ik mij gelijk zorgen om de fiscale aspecten, zoals de BTW en de herinvesteringsreserve. Dat hebben we ook zo ter plekke besproken.[…]

Ik weet dat [betrokkene 4] nu beweert dat wat hij op papier zou laten zetten, alleen om de BTW ging, maar dat is onzin. Ik hem namelijk nog diezelfde avond, 22 september, om 20.37 uur geappt dat de BTW getackeld was. Dus als het daarom ging, waren die voorwaarden dat we op schrift wilden zien dat het fiscaal kon en in overeenstemming was met de wet, helemaal niet meer nodig geweest.’ [onderstreping A-G]

4.11

Bij randnr. 46, aanhef en onder I van de memorie van grieven, stelt Boermarke, dat [betrokkene 2] met ‘het feit dat [hij] tijdens de bespreking op 15 september 2020 zei: “Mag dat wel?” […] voor CS kenbaar de vraag aan de orde [stelde] of het maken van een afspraak […], wel juridisch geoorloofd is’ en vervolgens:

‘Die vraag kan en moet worden geacht betrekking te hebben, en moet door CS zo zijn begrepen, op alle daarmee verband houdende juridische aspecten; meer specifiek I de fiscale (is het wat betreft de heffing van omzetbelasting geoorloofd en levert het geen complicaties op als het gaat om de herinvesteringsreserve);’

4.12

In de memorie van grieven, randnr. 55, beroept Boermarke zich als volgt op de hiervoor onder 4.10 onderstreepte passage uit deze verklaring, gevolgd door een citaat daarvan:

‘Herhaald zij dat [betrokkene 2] blijkens zijn verklaring (Productie 3) al direct tijdens de bespreking op 22 september 2020 ook andere fiscale aspecten, waaronder de herinvesteringsreserve, aan de orde heeft gesteld:’

4.13

Direct na het hiervoor geciteerde randnr. 55 uit de memorie van grieven beroept Boermarke zich in randnr. 56 – waarnaar het subonderdeel niet verwijst – als volgt op de e-mails van [betrokkene 2] :

‘Ook uit de e-mails van [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] van januari 2021 blijkt dat [betrokkene 2] steeds erop heeft gewezen dat het voorbehoud ook op andere aspecten zag (
Productie 15):’

Vervolgens wordt in randnr. 56 van de memorie van grieven uit deze e-mails het volgende geciteerd:

‘Ik mis nog een aantal punten in de mail van de fiscalist. Tijdens het telefoongesprek dat je met jouw adviseur voerde met ons er bij tijdens de afronding van de onderhandelingen zei ik nog dat er een aantal zaken dienden te worden uitgezocht om een en ander legaal te doen, waaronder de BTW-heffing over de vergoeding.

Zou je hem die andere punten ook nog voor kunnen leggen, zodat ik zijn voorstel aan onze fiscale advocaat kan voorleggen.’

En:

‘Daarnaast hebben we in de tekst nog een aantal aandachtspunten benoemd. Ook daar moet hij zijn licht over laten schijnen.

Wanneer hij zegt dat er geen legale obstakels aan de gesloten overeenkomst in de weg staan, zullen we zijn opinie aan onze fiscaal-advocaat voorleggen. Dit is bijna de letterlijke tekst. Heeft hij die gehad?’

4.14

Op de hiervoor onder 4.11 t/m 4.13 besproken vindplaatsen heeft Boermarke gesteld dat andere fiscale aspecten dan de btw aan de orde zijn gesteld in de bespreking van 22 september 2020, althans dat zij in bredere zin aan de orde heeft gesteld of de afspraak over de vergoeding wel juridisch geoorloofd is, maar niet dat zij zich er ook van heeft vergewist of bij CS heeft nagevraagd of CS begreep dat zij ook deze andere fiscale aspecten onder het voorbehoud bedoelde te scharen. Het hof is van oordeel dat de e-mails van [betrokkene 2] geen bevestiging vormen dat Boermarke bij CS daadwerkelijk heeft geïnformeerd of deze de betekenis in dezelfde zin heeft opgevat als zijzelf. Zowel de e-mails als de verklaring zien op ‘andere fiscale aspecten’, met dat verschil dat die andere fiscale aspecten in de verklaring worden geconcretiseerd door de toevoeging ‘zoals de BTW en de herinvesteringsreserve’. Mogelijk is dat het hof met zijn – in cassatie niet bestreden – overweging over de e-mails mede het oog had op de verklaring van [betrokkene 2] , waaruit volgens randnr. 56 memorie van grieven hetzelfde zou blijken.

4.15

Ook indien het hof niet mede op de stelling over de verklaring doelde is de overweging dat niet is gebleken dat Boermarke bij CS ‘navraag heeft gedaan’ niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de verklaring van [betrokkene 2] en de stellingen van Boermarke daarover. Daarbij acht ik van belang dat CS zich in haar memorie van antwoord op het standpunt heeft gesteld dat als Boermarke een ander voorbehoud dan betrekking hebbend op de btw-afdracht had willen maken, of een aanvullend voorbehoud, het op de weg van Boermarke/ [betrokkene 3] had gelegen om een dergelijk voorbehoud voorafgaand aan dan wel ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst ondubbelzinnig kenbaar te maken en overeen te komen.^[12]Boermarke heeft als reactie op deze stelling in haar akte van 25 april 2023 alleen vermeld dat ‘[v]oor zover de contra proferentemregel hier een rol zou kunnen/moeten spelen’ dat er niet toe kan en mag leiden dat de uitleg van een allesomvattend voorbehoud wordt beperkt tot één enkel juridisch aspect, te weten de btw-plicht en dat bij de oordeelsvorming zal moeten worden betrokken dat [betrokkene 3] geen professionele partij was bij de verkoop van het pand, terwijl CS dat wel was. Zij heeft niet gesteld dat zij de door haar bepleite ruimere strekking van het voorbehoud wel op ondubbelzinnige wijze aan CS kenbaar heeft gemaakt en/of dat haar stelling dat [betrokkene 2] bij de bespreking op 22 september 2020 zijn zorgen heeft besproken en ook andere fiscale aspecten aan de orde heeft gesteld in die zin moet worden begrepen.

4.16

Ik kom tot de slotsom dat het subonderdeel tevergeefs is voorgesteld.

4.17

Subonderdeel 1.4stelt, kort gezegd, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het betrekking heeft op hetgeen partijen hebben gesteld over de herwaarderingsreserve, nu het gelet op de stellingen van partijen gaat om de herinvesteringsreserve.

4.18

Het gebruik door het hof van de term ‘herwaarderingsreserve’ lijkt mij een kennelijke verschrijving. Boermarke heeft gesteld dat het eerste voorbehoud ook ziet op het aspect van de herinvesteringsreserve.^[13]Zij heeft de herwaarderingsreserve niet genoemd. Het verband tussen de herinvesteringsreserve en de overeenkomst is verder nauwelijks onderwerp geweest van het debat tussen partijen.^[14]Ook CS noemt in haar verweer tegen de stelling van Boermarke op enkele plaatsen – naar ik aanneem eveneens abusievelijk – de ‘herwaarderingsreserve’.^[15]Ik ga ervan uit dat het hof met de ‘herwaarderingsreserve’ doelt op de ‘herinvesteringsreserve’. Subonderdeel 1.4 is ongegrond.

4.19

Subonderdeel 1.5stelt dat het oordeel van het hof – over de uitleg van de eerste voorwaarde, zo begrijp ik – onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd voor zover het hof zich aansluit bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in met name r.o. 4.5 van haar vonnis, omdat de rechtbank in die overweging evenmin oog heeft voor de naar de bespreking van 22 september 2020 verwijzende tekst van art. 2 van de overeenkomst en de stellingen en verklaringen van Boermarke daarover, zoals genoemd in subonderdeel 1.3.

4.2

Dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof zijn beslissing niet louter motiveert met een verwijzing naar het oordeel van de rechtbank. De motivering van het hof in r.o. 4.3, die het ‘toevoegt aan’ hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld (zie r.o. 4.1) is, zoals hiervoor besproken bij de beoordeling van subonderdeel 1.3, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gelet op de stellingen en verklaringen van Boermarke over de bespreking op 22 september 2020. Het subonderdeel is dus ongegrond.

4.21

Subonderdeel 1.6bevat de klacht dat het oordeel van het hof onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof het bewijsaanbod van Boermarke tot het horen als getuigen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] (ongemotiveerd) heeft gepasseerd. Het bewijsaanbod had ook betrekking op de in subonderdeel 1.3 bedoelde stellingen. Voor zover het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd omdat het niet voldoet aan de specificatie-eis heeft het miskend dat dit vereiste niet geldt voor een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Voor zover het hof van oordeel is dat op Boermarke de stelplicht en bewijslast rusten van de inhoud van de voorbehouden en van het al dan niet intreden ervan is het oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu CS nakoming van de betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst vordert en in dat kader stelt dat de voorwaarden van de voorbehouden zijn ingetreden, zodat op CS de stelplicht en bewijslast van de vervulling van de voorbehouden op basis van de door CS verdedigde uitleg daarvan rusten. Het subonderdeel beroept zich op dit punt op de arresten van Uw Raad van 7 december 2001,
NJ2002/494 en van 30 september 2016,
NJ2016/440.

4.22

Boermarke heeft in haar memorie van grieven – voor zover in cassatie van belang – aangeboden om als getuigen te horen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , die kunnen verklaren over de totstandkoming van de overeenkomst en de bedoeling van partijen.^[16]Het hof heeft in het bestreden arrest niets overwogen over door partijen aangeboden bewijs. Dat hoefde het ook niet. Zowel wanneer het gaat om bewijs als wanneer het gaat om tegenbewijs is vereist dat het bewijsaanbod ter zake dienend is en uit hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 1.3 heb vermeld volgt dat het bewijsaanbod van Boermarke dat niet is, althans niet voor zover dat betrekking had op de in subonderdeel 1.3 bedoelde stellingen. Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat Boermarke niet heeft gesteld (het hof overweegt ‘niet is gebleken’) dat zij navraag heeft gedaan bij CS of zich ervan heeft vergewist dat CS het voorbehoud in dezelfde zin heeft opgevat als zijzelf. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.23

Subonderdeel 1.7stelt dat voor zover het hof het bewijsaanbod van Boermarke bij memorie van grieven heeft gepasseerd omdat het zou kwalificeren als een aanbod tot het leveren van aanvullend (tegen)bewijs en niet aan de specificatie-eis is voldaan, het hof eraan voorbij ziet dat in eerste aanleg geen bewijslevering van de zijde van Boermarke heeft plaatsgevonden.

4.24

Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit oordeel is toegedaan. Het subonderdeel faalt eveneens in het voetspoor van subonderdeel 1.6.

Tweede voorbehoud

4.25

Onderdeel 2is gericht tegen r.o. 4.1, 4.2 en 4.4. R.o. 4.1 en 4.2 zijn hiervoor onder 4.2 al geciteerd. In r.o. 4.4 overwoog het hof als volgt.

‘4.4 Voor wat betreft het tweede voorbehoud (niet in strijd met de wet) oordeelt het hof als volgt. Ook indien ervan wordt [uit]gegaan dat, zoals Boermarke stelt, dit voorbehoud mede betrekking heeft op het in artikel 7:427 BW jo. artikel 7:417 BW geregelde geval van het ‘dienen van twee heren’, is naar het oordeel van het hof van strijd met de wet geen sprake. Ingeval sprake is van het dienen van twee heren levert dat namelijk niet als zodanig ‘strijd met de wet’ op (vgl. artikel 3:40 BW), maar leidt dat hooguit tot toepasselijkheid van de in de leden 2, 3 en 4 van artikel 7:417 BW geregelde rechtsgevolgen. Afgezien daarvan zijn die rechtsgevolgen in de onderhavige zaak ook niet van belang, nu CS niet van de koper van het pand, maar van Boermarke betaling heeft gevorderd en wel op grond van de hiervoor genoemde overeenkomst. Daarbij komt nog dat Boermarke weliswaar heeft gesteld dat de koper van het pand als consument is opgetreden, maar die door CS gemotiveerd betwiste stelling in dit geding onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij.’

4.26

Subonderdeel 2.1bevat een samenvatting van het oordeel van het hof over het tweede voorbehoud in r.o. 4.1, 4.2 en 4.4 en geen klachten.

4.27

Subonderdeel 2.2bevat de motiveringsklacht dat niet valt in te zien, althans onbegrijpelijk is, waarom het tweede voorbehoud wel – naar het hof tot uitgangspunt neemt – mede betrekking heeft op ‘(het verbod van)’ art. 7:427 jo. 7:417 lid 1 BW, op grond waarvan het als uitgangspunt niet is toegestaan om zowel als bemiddelaar c.q. lasthebber van de ene partij als van haar wederpartij op te treden, maar dat desondanks overtreding daarvan géén strijd met de wet oplevert of dat de aanspraak omtrent de vergoeding in overeenstemming is met de wet als niet aan deze bepalingen is voldaan. In dat geval is immers sprake van strijd met de wet (met art. 7:427 jo. 7:417 lid 1 BW), zodat niet aan de voorwaarde van het voorbehoud is voldaan. Het hof is zo in feite van oordeel dat ook als het voorbehoud wel op het dienen van twee heren zou zien, het op dit punt toch geen opschortende werking kan hebben.

4.28

Subonderdeel 2.3stelt dat voor zover het hof van oordeel is dat het tweede voorbehoud enkel betrekking heeft op de in art. 3:40 BW bedoelde dwingende wetsbepalingen en/of de openbare orde of goede zeden en/of de door art. 3:40 BW verbonden rechtsgevolgen, zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de tekst van het tweede voorbehoud niet naar art. 3:40 BW verwijst, geen van beide partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat het tweede voorbehoud (enkel) ziet op met de wet strijdige afspraken in de zin van art. 3:40 BW en het hof niet motiveert waarom partijen zouden hebben bedoeld dat het voorbehoud hiertoe beperkt zou zijn. Zonder nadere motivering valt dan volgens het subonderdeel ook niet in te zien om welke reden relevantie toekomt aan de inhoud en/of toepasselijkheid van art. 3:40 BW of het gegeven dat strijd met art. 7:427 in samenhang met 7:417 lid 1 BW enkel kan leiden tot de in art. 7:417 lid 2 t/m 4 genoemde rechtsgevolgen.

4.29

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3

Ik meen dat Boermarke belang mist bij de behandeling van deze subonderdelen omdat r.o. 4.4 moet worden gelezen als een overweging ten overvloede. Het hof heeft zich in r.o. 4.1 aangesloten bij het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft in r.o. 4.6 van haar vonnis geoordeeld dat het voorbehoud (slechts) ziet op fiscale en juridische aspecten die samenhangen met de onduidelijkheid omtrent de btw-afdracht over de vergoeding en heeft in die rechtsoverweging de stelling van Boermarke verworpen dat partijen met het voorbehoud van overeenstemming met de wet specifiek de bedoeling hebben gehad het dienen van twee heren daaronder te scharen. Het hof heeft aan dat oordeel in r.o. 4.2 t/m 4.4 nog overwegingen toegevoegd. R.o. 4.4 van het bestreden arrest behelst een overweging ten overvloede voor het geval ervan wordt uitgegaan dat, zoals Boermarke stelt, dit voorbehoud mede betrekking heeft op ‘het dienen van twee heren’ (‘Ook indien ervan wordt [uit]gegaan dat (…)’). Boermarke heeft het oordeel – van de rechtbank, waarbij het hof zich aansluit – dat nergens uit blijkt dat partijen met het voorbehoud van overeenstemming met de wet specifiek de bedoeling hebben gehad het dienen van twee heren daaronder te scharen in cassatie niet bestreden.

4.31

R.o. 4.1 kan evenwel ook zo worden gelezen dat het hof zich alleen aansluit bij het uiteindelijke oordeel van de rechtbank over de vraag of de in art. 2 van de overeenkomst genoemde voorwaarden totstandkomingsvoorwaarden zijn en of deze voorwaarden zijn vervuld en niet bij het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de voorwaarden en/of (evenmin) bij de motivering van deze oordelen. Deze lezing ligt minder voor de hand. Grammaticaal bezien verwijst ‘Op dit punt’ in de laatste zin van r.o. 4.1 naar ‘de door de rechtbank gegeven uitleg aan artikel 2 van de overeenkomst’ (eveneens in enkelvoud). Het hof voegt daar in r.o. 4.2 t/m 4.4 wat aan toe en daarna volgt in r.o. 4.6 en 4.7 het oordeel van het hof over de – in cassatie niet afzonderlijk bestreden – ‘punten’ van de factuur en de incassokosten. Hoewel de rechtbank refereert aan een ‘opschortende voorwaarde’ (r.o. 4.4, 4.5, 4.7) en ‘het voorbehoud’ (r.o. 4.6) en het hof een overweging wijdt aan het ‘eerste voorbehoud’ (r.o. 4.3) en een overweging aan ‘het tweede voorbehoud’ (r.o. 4.4) is van innerlijke tegenstrijdigheid tussen het oordeel van het hof en dat van de rechtbank geen sprake. Overigens noemt ook de rechtbank in r.o. 4.3 en 4.5 de fiscale en juridische aspecten en noemt de rechtbank in r.o. 4.6, waar zij de stelling van Boermarke weergeeft, ‘het voorbehoud van overeenstemming met de wet’. Uit de hier besproken discussiepunten blijkt dat de wijze waarop het hof heeft aangesloten bij en toegevoegd aan het vonnis van de rechtbank mogelijk wat vragen oproept. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof gelet hierop echter niet (zie ook hierna bij de bespreking van subonderdeel 2.8). Subonderdeel 2.2 stuit daarom op het voorgaande af.

4.32

Ook overigens dienen de subonderdelen niet tot cassatie te leiden. Ik bespreek daartoe kort de regeling ter voorkoming van belangenverstrengeling bij lastgeving door het ‘dienen van twee heren’.^[17]Deze is regeling op grond van art. 7:427 BW van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Het hof stelt niet expliciet vast dat de overeenkomst tussen Boermarke en CS als zodanig is aan te merken, zoals Boermarke heeft gesteld,^[18]maar lijkt daar in r.o. 4.4 wel van uit te gaan, nu het art. 7:427 jo. 7:417 BW noemt.

4.33

In art. 7:417 lid 1 BW is bepaald dat een lasthebber slechts tevens als lasthebber van de wederpartij mag optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten. Indien de lastgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf is bovendien zijn schriftelijke toestemming vereist voor geoorloofdheid van de rechtshandeling waarbij de lasthebber ‘twee heren dient’ (lid 2). Het eerste lid is van regelend recht. Met toestemming van partijen kan een lastgever of bemiddelaar ook voor beide partijen optreden als de inhoud van de rechtshandeling niet nauwkeurig vaststaat. Gelet op het bepaalde in het tweede lid dient de toestemming schriftelijk te worden gegeven als de lastgever niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.^[19]Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het niet voldoen aan de vereisten van het eerste en tweede lid van art. 7:417 BW de geldigheid van de door de lasthebber verrichte rechtshandeling niet aantast.^[20]Het rechtsgevolg van het niet voldoen aan een van deze vereisten is dat de lasthebber zijn recht op loon verliest (art. 7:417 lid 3 BW) jegens de lastgever(s) ten opzichte van wie hij in strijd met lid 1 en/of 2 van art. 7:417 BW handelt,^[21]onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de schade die de lastgever lijdt als gevolg van het handelen in strijd met het eerste en tweede lid.

4.34

Het vierde lid van art. 7:417 BW bevat een regeling voor het geval dat de lastgever een natuurlijk persoon is die niet in handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak. De lasthebber heeft in dat geval geen recht op loon jegens de koper of huurder, ook niet als de verkoper of verhuurder evenmin loon is verschuldigd aan de lasthebber.^[22]Dit vierde lid strekt ertoe te voorkomen dat de bemiddelaar tweezijdig courtage berekent.^[23]Het lid verbiedt niet de tweezijdige bemiddeling als zodanig. In de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 19385, dat tot invoering van art. 1843a in het oud BW heeft geleid en waaraan art. 7:417 BW is ontleend,^[24]is vermeld dat is gekozen voor een verbod van tweezijdige courtageberekening en niet van tweezijdige bemiddeling, omdat een verbod van tweezijdige courtageberekening een helderder aangrijpingspunt voor wetgeving vormt en dit verbod minder inbreuk maakt op de contractsvrijheid. ‘Partijen die dit nadrukkelijk wensen houden zodoende het recht om dezelfde bemiddelaar te nemen’, aldus de memorie van antwoord.^[25]Uit de parlementaire geschiedenis blijkt zodoende dat art. 7:427 jo. 7:417 lid 4 BW niet tot gevolg heeft dat de bemiddelingsovereenkomsten in het geval van tweezijdige bemiddeling nietig of vernietigbaar zijn.^[26]

4.35

Samenvattend is het dienen van twee heren als zodanig dus niet verboden,^[27]maar op grond van art. (7:427 jo.) 7:417 BW wel aan voorwaarden verbonden.^[28]Indien daaraan niet is voldaan leidt dat op grond van die bepaling niet tot aantastbaarheid van de – in dit geval, naar ik met het oog op beoordeling van klachten gericht tegen r.o. 4.4. aanneem – bemiddelingsovereenkomst en de als resultaat van de bemiddeling gesloten overeenkomst, maar tot verlies van het recht op loon jegens de lastgever ten opzichte van wie de lasthebber art. 7:417 lid 1 en 2 BW niet in acht heeft genomen. De consument-koper van een onroerende zaak is überhaupt geen loon verschuldigd aan de bemiddelaar in het geval van tweezijdige bemiddeling.

4.36

Tegen de achtergrond van het voorgaande volg ik subonderdelen 2.2 en 2.3 in zoverre dat r.o. 4.4 onbegrijpelijk is voor zover het hof van oordeel is dat van strijd met de wet, althans van niet ‘in overeenstemming met de wet’, geen sprake kan zijn als in strijd met de leden 1, 2 en 4 van art. 7:417 BW is gehandeld, omdat strijd met deze bepalingen niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de bemiddelingsovereenkomst of als resultaat van bemiddeling gesloten overeenkomst leidt. Ook indien de rechtsgevolgen van lid 3 en/of 4 van art. 7:417 BW intreden is naar de letter genomen sprake van ‘strijd met de wet’ of van handelen niet ‘in overeenstemming met de wet’. Ook overigens is niet voldoende duidelijk gemotiveerd welke betekenis het hof aan art. 3:40 BW toekent. Tot vernietiging dient dit echter bij gebrek aan belang niet te leiden, omdat uit het vervolg van r.o. 4.4, vanaf ‘Afgezien daarvan’, volgt dat het hof van oordeel is dat de in de leden 2, 3, en 4 geregelde rechtsgevolgen in dit geval geen toepassing vinden. In de overweging dat CS van Boermarke betaling heeft gevorderd op grond van de overeenkomst ligt besloten dat lid 1 in samenhang met lid 2 en 3 van art. 7:417 BW daaraan niet in de weg staat en dus van instemming van Boermarke sprake is voor zover het haar eigen positie betreft. Of het derde en vierde lid in de verhouding tussen CS en de koper van toepassing zijn, is niet van belang, omdat CS van Boermarke betaling heeft gevorderd. Het hof voegt daar nog aan toe dat Boermarke zijn stelling dat de koper van het pand als consument is opgetreden onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Het oordeel over de kwalificatie van de koper als consument is in cassatie niet bestreden. De subonderdelen 2.2 en 2.3 falen dus bij gebrek aan belang.

4.37

Subonderdeel 2.4stelt dat bovendien onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd om welke reden het feit dat CS Boermarke en niet de koper van het pand aanspreekt tot betaling meebrengt dat de in art. 7:417 lid 2 t/m 4 BW geregelde rechtsgevolgen niet van belang zijn en/of de afspraak omtrent de vergoeding in overeenstemming met de wet is. Het subonderdeel stelt dat Boermarke heeft aangevoerd dat het tweede voorbehoud ook is overeengekomen omdat Boermarke niet wilde meewerken aan een transactie die de koper van het pand zou (kunnen) benadelen. Het verwijst op dit punt naar de stellingen bedoeld in subonderdeel 2.5, onder (i) t/m (v).

4.38

Dat het hof heeft overwogen dat CS niet van de koper van het pand maar van Boermarke betaling heeft gevorderd is in zoverre begrijpelijk dat aan het hof de vraag voorlag of Boermarke CS moet betalen en niet of de koper dat moet doen. Ter onderbouwing van haar stelling dat het voorbehoud ook is overeengekomen omdat zij niet wilde meewerken aan een transactie die de koper van het pand zou (kunnen) benadelen, waardoor, zo begrijp ik, wel relevant is of jegens de koper in strijd met het in art. 7:417 BW bepaalde is gehandeld, verwijst Boermarke naar de volgende stellingen. Het tweede voorbehoud is opgenomen omdat:

(i) [betrokkene 3] zich afvroeg of de verhoging van de koopprijs van van € 2.500.000,-- naar een (door de door CS aangedragen koper van het pand te betalen) koopprijs van € 2.800.000,-- wel was toegestaan;

(ii) die verhoging mogelijk als strafrechtelijk gesanctioneerde oplichting/fraude jegens de koper van het pand zou kunnen worden beschouwd;

(iii) die verhoging van de koopprijs mogelijk ook dwaling zou kunnen opleveren op grond waarvan de koper van het pand de koopovereenkomst ten aanzien van het pand zou kunnen vernietigen;

(iv) [betrokkene 3] zich wegens zijn verleden als notaris verre wilde houden van dubieuze constructies;

(v) Boermarke nooit heeft beweerd dat de afspraak specifiek is gemaakt om het dienen van twee heren onder het voorbehoud te scharen, maar zij juist wilde voorkomen dat de afspraak omtrent de vergoeding op welke manier dan ook in strijd zou zijn met de wet.^[29]

4.39

Bij stelling (i) verwijst het middel ter onderbouwing naar randnr. 37 van de conclusie van antwoord, dat een citaat bevat uit de verklaring van [betrokkene 2] , ter onderbouwing van de stelling dat het om een totstandkomingsvoorwaarde gaat. In de – niet in het subonderdeel genoemde – randnrs. 38-39 van de conclusie van antwoord stelt Boermarke tevens dat partijen bedoeld hebben pas aan de overeenkomst gebonden te zijn als vaststond dat de juridische transactie fiscaal en juridisch ook echt mogelijk was. In randnr. 16 van de memorie van grieven wordt geciteerd uit de verklaring van [betrokkene 2] , waarin onder meer is vermeld dat [betrokkene 4] na zijn opmerking “Mag dat wel” ter plaatse belde met zijn adviseur. Het citaat dient ter onderbouwing van de stelling in randnr. 15 dat onjuist is dat is gekozen voor de constructie waarbij de door CS aangedragen koper het pand zou kopen, omdat CS die constructie zou hebben voorgesteld. In randnr. 43 van de memorie van grieven stelt Boermarke dat het voorbehoud een totstandkomingsvoorwaarde is. Niet onbegrijpelijk is dat het hof in de opgegeven vindplaatsen van de memorie van grieven kennelijk geen grief heeft gelezen van de strekking dat het tweede voorbehoud ook is opgenomen omdat [betrokkene 3] zich afvroeg of de verhoging van de koopprijs wel was toegestaan (jegens de koper). Voor zover betrekking hebbend op deze stelling is het subonderdeel dus ongegrond.

4.4

Bij stelling (ii) verwijst het middel onder meer naar de memorie van grieven, randnr. 46 sub III waar deze stelling inderdaad is aangevoerd. Boermarke stelt op die plaats dat CS de vraag ‘Mag dat wel?’, gesteld door [betrokkene 2] (volgens zijn verklaring) tijdens de bespreking op 22 september 2020, zo moet hebben begrepen dat die vraag ook betrekking had op strafrechtelijke aspecten, waaronder de vraag of zo’n constructie niet als oplichting zou kunnen worden beschouwd. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, pagina 3, vind ik deze stelling niet als zodanig terug. Niet onbegrijpelijk is dat het hof deze stelling niet zo heeft opgevat dat het voorbehoud zo moet worden begrepen dat het ook ziet op de situatie dat CS jegens de koper art. 7:417 lid 1, 2 en 4 niet in acht heeft genomen. Ook voor zover betrekking hebbend op deze stelling is het subonderdeel ongegrond.

4.41

In randnr. 31-33 en 24 van de memorie van grieven wijst Boermarke op het belang dat de koper vanwege strijd met art. 7:417 lid 2 BW de gehele of gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst zou kunnen vorderen op grond van dwaling en op het belang dat [betrokkene 3] als oud-notaris zich verre wilde houden van dubieuze constructies. In zoverre heeft zij ook het bij stelling (iii) en (iv) genoemde aangevoerd. Het gaat op deze vindplaatsen telkens om de belangen van Boermarke, maar niet om wat zij daarover aan CS kenbaar heeft gemaakt of wat CS daarover had moeten begrijpen. Gelet daarop is het oordeel van het hof in r.o. 4.4 niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.42

Stelling (v) ziet op de door Boermarke aangevoerde ruimere strekking van het voorbehoud dan het dienen van twee heren. Ik zie niet in waarom de overwegingen in r.o. 4.4 die juist zien op het dienen van twee heren aan een motiveringsgebrek zouden lijden. Ook voor wat betreft deze stelling is het subonderdeel dus ongegrond.

4.43

Subonderdeel 2.5 en 2.6stellen dat het oordeel van het hof over het tweede voorbehoud in r.o. 4.4 onvoldoende is gemotiveerd, omdat het oordeel is beperkt tot de vraag of in strijd is gehandeld met het verbod van het dienen van twee heren, terwijl Boermarke ook heeft betoogd dat het voorbehoud met een veel ruimere strekking is overeengekomen, gelet op de hiervoor onder 4.38 opgesomde stellingen van Boermarke, waarop het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd.

4.44

Subonderdeel 2.7stelt, kort gezegd, dat ook de zinsnede in r.o. 4.4 dat ‘dit voorbehoud mede betrekking heeft op’ evenmin een voldoende respons vormt op de stellingen (i) t/m (v).

4.45

Het hof heeft zijn oordeel over het tweede voorbehoud (‘in overeenstemming met de wet’) niet alleen gemotiveerd in r.o. 4.4, maar ook in r.o. 4.1 waarin het zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank. Zie hiervoor, onder 4.30-4.31 en de bespreking van het volgende subonderdeel hierna. Subonderdeel 2.7 mist feitelijke grondslag.

4.46

Subonderdeel 2.8stelt dat voor zover het hof met de zinsnede in r.o. 4.1 ‘Het hof sluit zich echter aan bij het oordeel van de rechtbank op dit punt en voegt daar nog het volgende aan toe’ mede het oog heeft gehad op r.o. 4.5 t/m 4.8 van het vonnis van de rechtbank, ‘(met name rov. 4.6)’ en die overwegingen tot de zijne heeft willen maken, zijn oordeel evenzeer onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gelet op de stellingen (i) t/m (v) (hiervoor weergegeven onder 4.38). Het subonderdeel voert daartoe ten eerste aan dat de rechtbank in r.o. 4.6 immers alleen ingaat op het verbod van het dienen van twee heren. Ten tweede legt de rechtbank artikel 2 van de overeenkomst zo uit dat het voorbehoud enkel betrekking heeft op fiscale en juridische aspecten die samenhangen met de onduidelijkheid omtrent de btw-afdracht van de vergoeding, terwijl het hof heeft onderkend dat het voorbehoud uiteenvalt in een eerste voorbehoud dat ziet op de fiscale aspecten en een tweede voorbehoud dat ziet op de overeenstemming met de wet, zodat de uitleg van de rechtbank zich hoe dan ook niet op begrijpelijke wijze verhoudt tot de (alsnog te beperkte) uitleg van het hof. Ten derde kan het algemene gegeven dat een overeenkomst in overeenstemming met de wet moet zijn, zodat het niet logisch is een dergelijke algemene formulering in een overeenkomst op te nemen niet op begrijpelijke wijze de conclusie dragen of daaraan bijdragen, dat partijen dus niet als voorbehoud hebben bedoeld dat de afspraak in overeenstemming met de wet moet zijn. Met het voorbehoud beogen partijen juist de eventuele onzekerheid daaromtrent via een voorbehoud in de overeenkomst te incorporeren. Bovendien onderstreept volgens het subonderdeel het gegeven dat overeenkomsten niet mogen strijden met de wet juist dat partijen met dat voorbehoud óók het oog hebben gehad op strijd met wettelijke bepalingen die niet tot (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst zelf leiden, maar wel tot andere rechtsgevolgen, zoals geregeld in art. 7:417 BW.

4.47

Ik lees het bestreden arrest zo dat het hof in r.o. 4.1 inderdaad mede het oog heeft gehad op r.o. 4.5 t/m 4.8. (Zie ook hiervoor, onder 4.30-4.31.) Anders dan het subonderdeel stelt, verhoudt de uitleg van de rechtbank zich niet op onbegrijpelijke wijze tot die van het hof. Het hof spitst zijn overwegingen inderdaad toe op het eerste voorbehoud (‘goedkeuring fiscaal advocaat/accountant’) en het tweede voorbehoud (‘niet in strijd met de wet’), terwijl de rechtbank r.o. 4.5 begint met de overkoepelende overweging dat ‘[de rechtbank] [i]n de gestelde feiten en omstandigheden […] evenmin aanknopingspunten heeft kunnen vinden dat het, zoals Boermarke heeft gesteld, de bedoeling van partijen is geweest dat de fiscale en juridische goedkeuring op alle (fiscale en juridische) aspecten van de overeenkomst zou zien.’ De rechtbank gaat in het vervolg van r.o. 4.5 nader in op (juridisch) fiscale onderwerpen en bespreekt in r.o. 4.6 nog apart het verbod van het dienen van twee heren. Het hof noemt in r.o. 4.3 alleen de ‘goedkeuring fiscaal’ en fiscale aspecten. Daaruit blijkt niet dat het van het oordeel van de rechtbank heeft willen afwijken. Uit het door Boermarke gestelde blijkt ook niet dat het eerste (deel van) het voorbehoud betrekking heeft op fiscale aspecten die niet tevens juridisch zijn. In zoverre is het subonderdeel ongegrond.

4.48

Verder gaat de rechtbank in r.o. 4.6 inderdaad in op het verbod van het dienen van twee heren, maar dat is niet de enige overweging in het vonnis die betrekking heeft op de vraag of het voorbehoud ook op juridische aspecten betrekking heeft. Op die bredere vraag ziet tevens de eerste zin van r.o. 4.5 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank overweegt ‘In de gestelde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank evenmin aanknopingspunten kunnen vinden dat het, zoals Boermarke heeft gesteld, de bedoeling van partijen is geweest dat de fiscale en juridische goedkeuring op alle (fiscale en jurdische) aspecten van de overeenkomst zou zien.’ Ook op dit (hiervoor onder 4.46 als eerste genoemde) punt is het subonderdeel ongegrond.

4.49

Wel slaagt de klacht over (het aansluiten van het hof bij) de overweging in r.o. 4.6 van het vonnis van de rechtbank dat het voor zich spreekt dat een overeenkomst fiscaal en juridisch in overeenstemming met de wet dient te zijn, zodat het niet logisch of noodzakelijk is om een dergelijke algemene formulering in een overeenkomst op te nemen. Uit het feit dat het niet voor de hand ligt om een dergelijke algemene formulering op te nemen, volgt niet logischerwijs dat die formulering geen betekenis heeft. Het subonderdeel slaagt op dit punt.

4.5

De in het vervolg van subonderdeel 2.8 als derde genoemde klacht dat het gegeven dat overeenkomsten niet mogen strijden met de wet juist onderstreept dat partijen met dat voorbehoud óók het oog hebben gehad op strijd met wettelijke bepalingen die niet tot (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst zelf leiden, maar wel tot andere rechtsgevolgen, zoals geregeld in art. 7:417 BW volg ik in zoverre. Tot vernietiging dient dat niet te leiden. Ik verwijs naar 4.36 hiervoor. Niet onbegrijpelijk is echter dat het hof – in navolging van de rechtbank – uit de enkele woorden ‘in overeenstemming met de wet’ niet heeft afgeleid dat het voorbehoud ook betrekking heeft op de situatie dat CS niet in de rechtsverhouding ten opzichte van Boermarke, maar ten opzichte van de koper in strijd met art. 7:417 BW heeft gehandeld. In zoverre is het subonderdeel dus ongegrond.

4.51

Dan resteert de vraag of het hof, door aansluiting bij het oordeel van de rechtbank, met de eerste zin van r.o. 4.5 van het vonnis van de rechtbank voldoende heeft gerespondeerd op de stellingen (i) t/m (v).

4.52

Stelling (i) is hiervoor, onder 4.39, besproken. Niet onbegrijpelijk is dat het hof in de opgegeven vindplaatsen van de memorie van grieven kennelijk geen grief heeft gelezen van de strekking dat het tweede voorbehoud ook is opgenomen omdat [betrokkene 3] zich afvroeg of de verhoging van de koopprijs wel was toegestaan. Voor zover betrekking hebbend op deze stelling zijn de subonderdelen dus ongegrond.

4.53

De vindplaatsen opgegeven bij stelling (ii) zijn hiervoor onder 4.40 besproken. Niet onbegrijpelijk is dat het hof in navolging van de rechtbank van oordeel is dat het stellen door [betrokkene 2] van de vraag (‘Mag dat wel?’) onvoldoende onderbouwing vormt voor het feit dat het de bedoeling van (beide) partijen is geweest dat de fiscale en juridische goedkeuring op alle fiscale en juridische aspecten van de overeenkomst zou zien. Dat oordeel behoefde geen nadere onderbouwing. Ook voor zover betrekking hebbend op deze stelling is het subonderdeel ongegrond.

4.54

Stelling (iii) en (iv) zijn hiervoor, onder 4.41 besproken. Dat het hof in reactie op deze stellingen in aanvulling op de eerste zin van r.o. 4.5 van het vonnis van de rechtbank geen nadere overweging heeft gegeven geeft geen blijk van een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering.

4.55

Ten slotte heeft Boermarke in randnr. 51 van de memorie van grieven het onder (v) vermelde gesteld. Ook in de in het subonderdeel genoemde randnrs. 25, 50, 58 en 60 van de memorie van grieven wijst Boermarke op de ruimere strekking van het voorbehoud. Boermarke verwijst op die plaatsen niet naar verdere feiten en omstandigheden. Als zodanig fungeren deze stellingen dus niet als nadere onderbouwing van de door Boermarke verdedigde ruime strekking van het voorbehoud. Het subonderdeel faalt in zoverre.

4.56

Uit het voorgaande volgt dat van de subonderdelen 2.5 t/m 2.8 alleen (een van) de klacht(en) in subonderdeel 2.8, beginnend met ‘Ten derde’ (zie hiervoor onder 4.46 en 4.49) slaagt. Ik meen echter dat partijen bij vernietiging op dit punt geen belang hebben, omdat het oordeel van het hof in aansluiting op dat van de rechtbank niet onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel 2.5 opgesomde stellingen over de door Boermarke verdedigde ruimere strekking van het voorbehoud. Tot een ander oordeel zal het slagen van de klacht dus niet kunnen leiden.

4.57

Onderdeel 3bevat in subonderdeel 3.1 alleen een voortbouwklacht. Omdat de onderdelen 1 en 2, gericht tegen r.o. 4.1 t/m 4.4 niet tot vernietiging dienen te leiden, worden ook de daarop volgende rechtsoverwegingen niet geraakt.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G