Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/05025
Zitting2 juli 2024
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 3 december 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden wegens onder 1 primair “medeplegen van het opzettelijk schenden van enig geheim, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van zijn ambt verplicht is het te bewaren, meermalen gepleegd”, onder 2 “diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd” en “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, onder 3 primair “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, onder 4 primair “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, onder 5 “medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, onder 6 primair “van het plegen van opzetheling een gewoonte maken” en onder 7 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaken 21/05039 en 23/04797. In de eerstgenoemde zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Het eerste middel
4.1
Het middel bevat de klacht dat het hof niet naar aanleiding van de tenlastelegging heeft beraadslaagd, zodat het arrest nietig is, althans de bewezenverklaring, de kwalificatiebeslissing, de strafoplegging en/of de vermelding van de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond onvoldoende met redenen is omkleed.
4.2
Aan de verdachte is, voor zover voor het middel van belang, tenlastegelegd dat:
“6.
hij, in of omstreeks de periode van 10 augustus 2012 tot en met 6 november 2013 in de gemeente [plaats] , althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
(een) goed(eren), waaronder
• het paspoort van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1951 ( [nummer 1] ) en/of
• het paspoort van [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1982 ( [nummer 2] ) en/of
• de identiteitskaart van [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1984 ( [nummer 3] ) en/of
• het paspoort en/of het rijbewijs en/of de ov-chipkaart en/of het klein vaarbewijs en/of de Rabo wereldpas van [rekeningnummer] van [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] ( [nummer 6] ) en/of
• de identiteitskaart van [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1991 ( [nummer 5] ),
voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van (het) voornoemde goed(eren) wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het door (een) misdrijf verkregen goed(eren) betrof;”
4.3
Ten laste van de verdachte is daarvan bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 10 augustus 2012 tot en met 6 november 2013 in [plaats] , goederen, waaronder
• het paspoort van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1951 ( [nummer 1] ) en
• het paspoort van [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1982 ( [nummer 2] ) en
• de identiteitskaart van [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1984 ( [nummer 3] ) en
• het paspoort en het rijbewijs en de ov-chipkaart en het klein vaarbewijs en de Rabo wereldpas van [rekeningnummer] van [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] ( [nummer 6] ) en
• de identiteitskaart van [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1991 ( [nummer 5] ),
voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof;”
4.4
Het hof heeft ten aanzien van het onder 6 primair bewezenverklaarde het volgende overwogen: [1]
“Gewoonteheling
Bij de doorzoeking in de woning van de verdachte [verdachte] aan de [a-straat 1] te [plaats] werden onder andere aangetroffen: een ten name van aangeefster [betrokkene 4] gesteld paspoort, OV-chipkaart, rijbewijs, Rabo Wereldpas en vaarbewijs, alsmede originele identiteitsbewijzen ten name van: [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , [betrokkene 1] (geb. 1951) en [betrokkene 2] (geb. 1982). De goederen lagen in een doosje op zolder van voornoemd perceel. In de doos lagen eveneens diverse tijdelijke bankpasjes en diverse formulieren (aanvragen DigiD) die betrekking hadden op de [b-straat] te [plaats] . [betrokkene 4] heeft op 27 november 2012 aangifte gedaan van diefstal van haar tas met inhoud. De diefstal vond plaats op woensdag 21 november 2012 omstreeks 20.30 uur vanuit de kerk gelegen aan de [c-staat] te [plaats] . Op 23 oktober 2012 heeft [betrokkene 3] aangifte gedaan van vermissing van zijn identiteitsbewijs. [betrokkene 1] (geb. 1951) en [betrokkene 2] (1982) hebben op 10 augustus 2012 aangifte gedaan van vermissing van hun paspoorten. Op 17 juli 2013 heeft [betrokkene 5] aangifte gedaan vermissing van zijn identiteitsbewijs.
De verdachte heeft ontkend dat hij voornoemde goederen heeft gestolen maar kan niet verklaren hoe deze in zijn woning terecht zijn gekomen. Het gerechtshof acht, gelet op de omstandigheden waaronder de goederen zijn aangetroffen en gelet op de aard van de goederen (identiteitsdocumenten), wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de ten laste gelegde goederen voorhanden heeft gehad terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. De verdachte heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan gewoonteheling.”
4.5
Het hof heeft het onder 6 primair bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
“van het plegen van opzetheling een gewoonte maken.”
4.6
Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 maanden. Het heeft omtrent de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:
“Met betrekking tot de aard en de ernst van de bewezen verklaarde delicten heeft het gerechtshof in het bijzonder acht geslagen op:
• de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de omstandigheid dat de verdachte zich gedurende een groot deel van een periode van twintig maanden samen met een ander of anderen schuldig heeft gemaakt aan grootschalige DigiD-fraude. Door als medepleger misbruik te maken van de vertrouwelijke positie van [betrokkene 6] bij de Belastingdienst heeft hij, onder grove aantasting van de integriteit van de Belastingdienst, de vertrouwelijke persoonsgegevens van grote aantallen personen misbruikt. Het gerechtshof rekent dat de verdachte zwaar aan, omdat mensen sterk afhankelijk zijn van DigiD om overheidszaken te regelen. Dit alles moet geheel veilig kunnen geschieden en mensen moeten er ook op kunnen vertrouwen dat dit veilig gebeurt. Door het opzoeken en gebruik maken van de vertrouwelijke informatie door [betrokkene 6] kan het vertrouwen in dienstverlening via het internet in brede lagen van de maatschappij in ernstige mate worden ondermijnd. Indien men dat vertrouwen in de veiligheid verliest en dus in de betrouwbaarheid van het gebruik van het internet voor privé en zakelijke doeleinden, kan dat ontwrichtend werken voor het economisch verkeer, de toegankelijkheid tot overheidsdiensten en het betalingsverkeer bemoeilijken en de kosten daarvan opdrijven. Het moet voor de desbetreffende personen, maar ook voor de samenleving, bovendien beangstigend zijn dat vertrouwelijke gegevens, enkel door criminelen in hun zoektocht naar financieel gewin, in vreemde en kwaadwillende handen komen;
• de omstandigheid dat de verdachte zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan het een gewoonte maken van opzetheling. Daarmee heeft hij geprofiteerd van een door een ander of anderen gestolen goed en heeft hij bijgedragen aan het in stand houden van een afzetmarkt van gestolen voorwerpen, waardoor het plegen van vermogensmisdrijven door derden lucratief kan zijn.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het gerechtshof in het bijzonder acht geslagen op:
• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 7 september 2021, waaruit blijkt dat hij niet eerder door een strafrechter is veroordeeld ter zake van een soortgelijk strafbaar feit. Wél is hij veroordeeld ter zake van het plegen van vermogensdelicten, welke veroordelingen onherroepelijk zijn;
• de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is gebleken.
Het gerechtshof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, dienende als handreiking voor de rechterlijke straftoemeting ten aanzien van fraudedelicten, waaronder valsheid in geschrift en witwassen. De LOVS-oriëntatiepunten kennen als uitgangspunt bij door fraude verkregen geldbedragen van € 125.000,- en hoger langdurige, onvoorwaardelijke gevangenisstraffen.
Als straf vermeerderende en/of straf verminderende factoren kunnen daarbij betrokken worden:
- de duur van de gedraging;
- de mate waarin de verdachte door de overtreding voordeel heeft verkregen;
- de vraag of verdachte de gedraging uit eigen beweging heeft beëindigd;
- de mate waarin het ontstane nadeel ongedaan is gemaakt;
- de rol van de verdachte ten opzichte van mededaders;
- of de verdachte een natuurlijke persoon of een rechtspersoon betreft;
- de mate waarin de verdachte medewerking heeft verleend aan het onderzoek;
- de mate waarin door de gedraging het vertrouwen in overheidsdiensten is geschaad;
- de financiële draagkracht van de verdachte;
- het recidivegevaar;
- de duur van de strafprocedure;
- de vraag of verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep c.q. ambt of bedrijf;
- het type slachtoffer (professional, leek, overheidsinstantie) en de rol van het slachtoffer bij de gedraging;
Ten aanzien van de verdachte stelt het gerechtshof dan vast dat het gaat om grootschalige DigiD-fraude waaraan de verdachte niet zelf een einde heeft gemaakt. Slechts door het ingrijpen van de politie zijn de criminele activiteiten van de verdachte en de mededaders beëindigd. Dit ingrijpen heeft niet kunnen voorkomen dat de fraude een groot deel van een periode van twintig maanden heeft voortgeduurd. In die fraude heeft de verdachte - als medepleger misbruik makend van de vertrouwelijke positie van [betrokkene 6] bij de Belastingdienst - blijkens de door het gerechtshof gehanteerde bewijsmiddelen een prominent aandeel gehad en heeft hij financieel voordeel verkregen, zowel ten koste van de Belastingdienst als ten koste van de privacy van de gedupeerde personen. Hij was een voorname schakel in dit geheel en stond als zodanig mede aan de basis van de gehele fraudeconstructie. Door zijn gedragingen, die hebben geleid tot de nodige publiciteit, is het vertrouwen in het gebruik van DigiD ernstig geschaad.
Een belangrijke factor bij de strafmaat is - naast de omvang van het nadeel dat de verdachte door zijn handelen mede heeft veroorzaakt - de omstandigheid dat misbruik is gemaakt van de persoonsgegevens van met name buitenlandse studenten die in Nederland verblijven. Daarmee is kennelijk bewust een slachtoffergroep uitgekozen van wie op schrikbarend eenvoudige wijze en in grote hoeveelheden tegelijk de post kon worden ontfutseld om vervolgens toeslagen aan te vragen op hun naam. Bekendheid met het risico van deze vorm van DigiD-fraude met hun persoonsgegevens in Nederland kan daarbij niet zonder meer als vanzelfsprekend verondersteld worden bij deze slachtoffergroep. Die onbekendheid met dat potentiële risico maakt hen een relatief eenvoudig te misbruiken slachtoffergroep, te meer aangezien deze groep personen niet snel in de gaten zal hebben dat er iets bijzonders is gebeurd met hun persoonsgegevens en minder gauw onraad zal vermoeden. Deze groep personen is immers bij uitstek minder goed thuis in de procedures in Nederland. Deze uitgekiende focus van de verdachte en de medeverdachten op een relatief eenvoudig te belagen slachtoffergroep rekent het gerechtshof de verdachte in het bijzonder aan.
Bij het bepalen van de strafmaat heeft het gerechtshof voorts aansluiting gezocht bij de straffen die in gevallen vergelijkbaar met deze zaak worden opgelegd.
De verdachte heeft in belangrijke mate meegewerkt aan het onderzoek in de zaak, zij het - dat moet ook worden vastgesteld - niet volledig. (…)
Zowel de door de advocaat-generaal gevorderde straf als de door de verdediging bepleite straf doet - mede gelet op de ernst van de delicten en de door het gerechtshof gehanteerde oriëntatiepunten - (volstrekt) onvoldoende recht aan de inbreuk op de rechtsorde die de verdachte met zijn handelen heeft gemaakt.
Op grond van het bovenstaande en bezien vanuit een oogpunt van normhandhaving en vergelding wordt oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, met aftrek van de periode die is doorgebracht in voorarrest, in beginsel passend en geboden geacht.
Rekening dient echter te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, welke vertraging niet enkel en alleen aan de verdachte of de verdediging te wijten is en die inmiddels ruim vier jaren bedraagt.
Gelet hierop zal het gerechtshof in plaats van de hierboven genoemde straf opleggen een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, met aftrek van de periode die is doorgebracht in voorarrest.”
4.7
Het hof heeft als toepasselijke wettelijke voorschriften aangehaald art. 47, 57, 63, 140, 225, 272, 311, 326, 417 en 420ter Sr.
4.8
De stellers van het middel stellen zich op het standpunt dat het hof het onder 6 primair bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als “van het plegen van opzetheling een gewoonte maken”, aangezien de bewezenverklaring slechts opzetheling betreft. De stellers van middel keren zich tevens tegen ’s hofs motivering van de bewezenverklaring van feit 6 primair en de strafmotivering, voor zover deze zien op gewoonteheling. Het middel bevat voorts de klacht dat het hof art. 417 Sr Pro heeft toegepast, terwijl dit artikel betrekking heeft op gewoonteheling en niet op de bewezenverklaarde opzetheling.
4.9
Voor zover door de stellers van het middel wordt betoogd dat sprake is van grondslagverlating, faalt het middel. Onder 6 primair wordt de verdachte verweten dat hij zich – kort gezegd – schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van (een) goed(eren), terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die/dat goed(eren) wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het door misdrijf verkregen goed(eren) betrof. Door het hof is – kort gezegd – bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van goederen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door (een) misdrijf verkregen goed(eren) betrof. Ik zie aldus niet in waarom het hof de grondslag van de tenlastelegging zou hebben verlaten. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat voorts niet blijkt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan enigerlei term in de tenlastelegging. Wel is duidelijk dat het hof de bewezenverklaring niet correct heeft gekwalificeerd. De hiervoor onder 4.5 weergegeven kwalificatie vindt niet haar grondslag in de bewezenverklaring. Daarover klaagt het middel terecht. Voorts meen ik met de stellers van het middel dat het hof, blijkens de hiervoor onder 4.4 weergegeven overweging, ten onrechte bij de bewezenverklaring mede heeft betrokken dat van de heling een gewoonte is gemaakt en die omstandigheid ook heeft meegenomen in de strafmotivering. Het middel klaagt ook terecht over de vermelding van art. 417 Sr Pro als bepaling waarop de strafoplegging mede is gegrond.
4.1
Met de constatering dat de klacht terecht naar voren is gebracht, is nog niet gezegd dat de zaak moet worden overgedaan door het hof. Dat het hof ten onrechte in zijn overwegingen omtrent de bewezenverklaring heeft betrokken dat van heling een gewoonte is gemaakt, hoeft mijns inziens niet tot cassatie te leiden, nu de bewezenverklaring van het onder 6 primair tenlastegelegde ook met weglating van het bestreden woord ‘gewoonte’ in de overweging van het hof toereikend is gemotiveerd, zodat de verdachte onvoldoende belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest op die grond. [2] Met betrekking tot de kwalificatie en het ten onrechte vermelden van art. 417 Sr Pro bij de toepasselijke wettelijke voorschriften is het denkbaar dat de Hoge Raad dit verbeterd leest en het daarbij laat. De Hoge Raad kan daarbij rekening houden met het op het bewezenverklaarde feit gestelde strafmaximum, de door het hof opgelegde straf en de door het hof voor die straf gegeven motivering. [3] Indien op basis daarvan niet aannemelijk wordt geacht dat de feitenrechter een lagere straf zou hebben opgelegd wanneer hij het bewezenverklaarde wel juist zou hebben gekwalificeerd, dan kan met een verbeterde lezing van de kwalificatie worden volstaan. [4]
4.11
In de onderhavige zaak gaat het om een zevental van bewezenverklaarde strafbare feiten. Daardoor speelt bij de berekening van het wettelijk strafmaximum de samenloopregeling een rol. Bij meerdaadse samenloop is het zwaarste feit leidend. In deze zaak is dat art. 420ter Sr (gewoontewitwassen). Daarop staat een gevangenisstraf van maximaal acht jaren, terwijl het bij art. 417 Sr Pro gaat om een maximale gevangenisstraf van zes jaren.
4.12
Het hof heeft een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden passend en geboden geacht. Na verdiscontering van de schending van de redelijke termijn in de strafmaat, is aan de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 14 maanden. In de strafmotivering is het vertrekpunt van het hof wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf de LOVS-oriëntatiepunten ten aanzien van fraudedelicten waaronder valsheid in geschrift en witwassen. Het hof overweegt daarbij dat deze oriëntatiepunten bij door fraude verkregen geldbedragen van € 125.000,- en hoger, onvoorwaardelijke gevangenisstraffen als uitgangspunt kennen.
4.13
Afgezet tegen het wettelijk strafmaximum komt de door het hof opgelegde straf bij lange na niet daarbij in de buurt. De strafoplegging kan in stand blijven, aangezien ik het aannemelijk acht dat het hof bij een juiste kwalificatie van het onder 6 primair bewezenverklaarde feit tot dezelfde straf zou zijn gekomen. Die aanname berust op het navolgende. In de eerste plaats wijs ik op de veelheid en de ernst van de feiten. In de tweede plaats merk ik op dat het hof, kijkend naar de strafmotivering, bij het bepalen van de op te leggen straf kennelijk het zwaartepunt heeft gelegd bij de DigiD-fraude. Het hof heeft bij de strafsoort en strafmaat ook aansluiting gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten ten aanzien van fraudedelicten en heeft een nadere overweging gewijd aan het aandeel van de verdachte bij de DigiD-fraude. In dit verband verwijs ik naar de overwegingen van het hof omtrent de rol van de verdachte bij de grootschalige DigiD-fraude die gedurende twintig maanden heeft geduurd waaraan de verdachte zelf geen einde aan heeft gemaakt. Het hof heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen het financieel voordeel dat de verdachte daarmee heeft gekregen en de omvang van het nadeel dat de verdachte door zijn handelen heeft veroorzaakt. Met betrekking tot de rol van de verdachte in de fraude heeft het hof overwogen dat hij daarin een prominent aandeel heeft gehad, hij een voorname schakel in het geheel was en als zodanig mede aan de basis van de gehele fraudeconstructie stond. Verder heeft het hof in strafverzwarende zin rekening gehouden met de omstandigheid dat er misbruik is gemaakt van de persoonsgegevens van met name buitenlandse studenten die in Nederland verblijven en de uitgekiende focus van de verdachte en medeverdachten op die relatief eenvoudig te belagen slachtoffergroep gelet op hun onbekendheid met het potentiële risico van DigiD-fraude.
4.14
Ook de aangehaalde LOVS-oriëntatiepunten en de hoogte van de opgelegde straf, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden (16 maanden met 2 maanden korting in verband met overschrijding van de redelijke termijn), wijzen er niet op dat de onjuiste kwalificatie van invloed is geweest op de strafoplegging. Bij die stand van zaken ontgaat mij de noodzaak en het belang van een terugwijzing en een nieuwe feitelijke behandeling louter met het oog op de straftoemeting. In aanmerking genomen dat de schriftuur niet een toelichting met betrekking tot dit belang bevat en evenmin concrete aanknopingspunten biedt voor een andere straftoemeting, mist de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang bij zijn klacht in cassatie.
4.15
Het middel kan niet tot cassatie leiden.
5.Het tweede middel
5.1
Het middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden aangezien de stukken van het geding niet binnen 8 maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
5.2
Namens de verdachte is op 3 december 2021 beroep in cassatie ingesteld. [5] De stukken van het geding zijn op 18 augustus 2023 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn in cassatie van 8 maanden met ruim 12 maanden is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, is niet meer mogelijk. Gelet op de duur van de termijnoverschrijding, dient de Hoge Raad bij zijn oordeel over de mate van strafvermindering te handelen naar bevind van zaken. [6]
5.3
Het middel slaagt.
6. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
7. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro ook in cassatie geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar bevind van zaken en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG