Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01303
Zitting23 april 2024
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 25 maart 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens 1. ‘een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt en terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’, 2. ‘een afbeelding/een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verwerven, in bezit hebben en met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt’ en 4. ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 42 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Tevens heeft het hof de onttrekking van het verkeer bevolen van enkele in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen. Tenslotte heeft het hof beslist dat de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis wordt opgegeven ‘op de dag dat deze uitspraak onherroepelijk wordt’.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof in strafverzwarende zin omstandigheden heeft meegewogen die niet uit de stukken of het onderzoek ter terechtzitting blijken. Het
tweedemiddel bevat een klacht over de afwijzing door het hof van een beroep op detentieongeschiktheid. Het
derdemiddel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en/of dat zijn het zijn (impliciete) beslissing tot afwijzing van dat verzoek niet heeft gemotiveerd en/of dat deze beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof in strafverzwarende zin omstandigheden heeft meegewogen die niet uit de stukken of het onderzoek ter terechtzitting blijken. Het
tweedemiddel bevat een klacht over de afwijzing door het hof van een beroep op detentieongeschiktheid. Het
derdemiddel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en/of dat zijn het zijn (impliciete) beslissing tot afwijzing van dat verzoek niet heeft gemotiveerd en/of dat deze beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Voordat ik overga tot de bespreking van de middelen geef ik de bewezenverklaring en delen van de bewijsoverwegingen, het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitnota weer, alsmede passages uit andere stukken van het geding en het bestreden arrest.
De bewezenverklaring en passages uit de stukken van het geding
5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘1.
hij in de periode van 19 mei 2015 tot en met 12 juli 2017 te Amersfoort en Gilze Rijen en Goirle en Delft en te Ravels in België, meermalen, telkens afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, te weten [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 2005, is betrokken, heeft vervaardigd, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
het met de vinger/hand betasten en aanraken van de billen van [slachtoffer] en het openhouden van de billen van [slachtoffer] ,
(afbeeldingsnummer 10, 11 en 16, bijlage IVa blz. 242 e.v.)
en
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) plassen door die [slachtoffer] , terwijl onder haar benen zichtbaar zijn, zodat (schijnbaar) over een man heen wordt geplast,
(afbeeldingsnummer 19 tot en met 21 bijlage IVa bla. 242 e.v.)
en
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door die [slachtoffer] , waarbij door het camerastandpunt of de uitsnede van de foto’s nadrukkelijk de borsten en vagina en billen van die [slachtoffer] in beeld gebracht worden, en het plassend in beeld brengen met de nadruk op de geslachtsdelen van die [slachtoffer] , waarbij de afbeelding (aldus telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling
(afbeeldingsnummer 1 tot en met 15, 17, 18, 22 tot en met 24, bijlage IVa blz. 242 e.v.)
en hij aldus van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, terwijl hij het vorenomschreven feit heeft begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin;
2.
hij in de periode van 6 april 2013 tot en met 31 oktober 2017 in Nederland en/of in België, meermalen, afbeeldingen en gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten een MacBook Pro, een iPhone 6 en een iPhone 6S van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken, heeft verworven, in bezit gehad en zich daartoe met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
het met een penis en vinger/hand en een voorwerp, oraal en vaginaal en anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 1, 2, 3, 5 en 6 bijlage IV blz. 229 e.v)
en
het met een penis oraal penetreren van het lichaam van een ander persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 7 bijlage IV blz. 229 e.v.)
en
het bij zichzelf met een vinger/hand en voorwerp vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 10 bijlage IV blz. 229 e.v)
en
het met een penis en een vinger/hand en de mond/tong belasten en aanraken van het geslachtsdeel en de billen en de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 11 t/m 16 bijlage IV blz. 229 e.v.)
en
het met een vinger/hand en de mond/tong en voet betasten en aanraken van het geslachtsdeel en de billen en de borsten van een ander persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 16 t/m 21 bijlage IV blz. 229 e.v.)
en
het bij zichzelf met een vinger/hand en een voorwerp betasten en aanraken van het geslachtsdeel en de billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 22 t/m 24 bijlage IV blz. 229 e.v.)
het geheel of gedeeltelijk naakt laten poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en poseert in een omgeving en in een erotisch getinte en sadomasochistische houding op een wijze die niet bij zijn/haar leeftijd past en door het camerastandpunt en de onnatuurlijke pose en de wijze van kleden van deze persoon en de uitsnede van de foto's en films nadrukkelijk het ontblote geslachtsdeel, de borsten en billen van die persoon in beeld gebracht worden, waarbij de afbeelding een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling
(afbeeldingsnummer 25 tot en met 33 bijlage IV blz. 229 e.v.)
en
het zichtbaar maken van sperma en ejaculeren op het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en het masturberen bij het lichaam/gezicht van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
(afbeeldingsnummer 34, 35 en 36 bijlage IV blz. 229 e.v.)
en
het geheel of gedeeltelijk naakt laten plassen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar niet had bereikt over een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar niet had bereikt (plasseks)
(afbeeldingsnummer 37 bijlage IV blz. 229 e.v.)
en hij aldus van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt:
4.
hij in de periode van 25 april 2017 tot en met 31 oktober 2017 in Nederland meermalen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende gammahydroxybutyraat (GHB), zijnde 4-hydroxybutaanzuur (GHB) telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I’
6. De bewijsvoering van het hof houdt onder meer het volgende in:
‘Feit 1
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een gewoonte maken van het vervaardigen en in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen van zijn stiefdochter [slachtoffer] . Volgens de advocaat-generaal kan het hof tot een bewezenverklaring komen op basis van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen op de gegevensdragers van verdachte, verdachtes bekennende verklaring afgelegd bij de politie en bij de rechtbank, de verklaring van de moeder van [slachtoffer] bij de politie en de raadsheer-commissaris dat het [slachtoffer] is op de afbeeldingen, de aangifte en de blanke hand die te zien is op verschillende foto's. De advocaat-generaal ziet geen reden om te twijfelen aan de bekennende verklaring van verdachte.
[slachtoffer] heeft ter zitting in hoger beroep een verklaring afgelegd die haaks staat op de door haar bij de politie afgelegde verklaring. Mocht het hof vinden dat de verklaring van [slachtoffer] nodig is voor de bewijsconstructie dan meent de advocaat-generaal dat voldoende reden bestaat om uit te gaan van de door haar afgelegde verklaring bij de politie, nu de door haar ter zitting van het hof afgelegde verklaring op essentiële punten niet overeenkomt met de inhoud van het dossier. De door verdachte naar voren gebrachte alternatieve scenario's dat het niet zijn stiefdochter maar zijn vrouw [betrokkene 1] is die op de foto's staat en dat [betrokkene 2] mogelijk verantwoordelijk is voor het maken van de foto’s van [slachtoffer] zijn volgens de advocaat-generaal, om redenen die zij heeft vermeld in haar schriftelijk requisitoir, onaannemelijk en ongeloofwaardig.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft bepleit dat verdachte van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.
Daartoe is het volgende aangevoerd. Verdachte stelt dat hij door intimidatie, manipulatie en verhalen van de politie in combinatie met zijn slechte psychische gesteldheid tijdens de verhoren bij de politie een valse bekentenis heeft afgelegd. De bekennende verklaring van verdachte kan volgens de verdediging dan ook niet voor het bewijs worden gebruikt. Ook de bij de politie door [betrokkene 1] afgelegde belastende verklaring kan volgens de verdediging niet worden gebruikt voor het bewijs, nu zij bij de raadsheer-commissaris is teruggekomen op deze verklaring.
Er dient daarnaast te worden uitgegaan van de door [slachtoffer] ter zitting van het hof afgelegde verklaring, waaruit volgt dat verdachte geen kinderpornografische afbeeldingen van haar heeft gemaakt en dat de politie haar de woorden in de mond heeft gelegd. Uit het dossier blijkt niet dat de politie rekening heeft gehouden met een mogelijke verwisseling van [betrokkene 1] en [slachtoffer] . Bovendien is in het uitgevoerde onderzoek geen rekening gehouden met het scenario dat een ander verantwoordelijk is geweest voor het maken van de foto’s. Verdachtes analyse is dat [betrokkene 2] de foto’s van [slachtoffer] heelt gemaakt.
(…)
Oordeel hof
Verdachte heelt bij de politie bekend dat hij kinderpornografische foto’s van [slachtoffer] heeft gemaakt. Ter zitting in eerste aanleg heeft hij deze verklaring herhaald en heeft hij verklaard dat hij ervan uitgaat dat er niemand anders is die foto’s heeft gemaakt van zijn stiefdochter. [slachtoffer] heeft tijdens haar studioverhoor bij de politie verklaard dat verdachte kinderpornografische foto’s van haar heeft gemaakt. Uil het proces-verbaal van bevindingen op de dossierpagina’s 210-215 volgt dat de verbalisanten aan de hand van diverse uiterlijke kenmerken hebben vastgesteld dat het [slachtoffer] betreft op de kinderpornografische afbeeldingen. Daarbij komt dat het hof zelf heeft waargenomen dat de uiterlijke kenmerken van de persoon op verschillende kinderpornografische afbeeldingen overeenkomen met de uiterlijke kenmerken van [slachtoffer] die het hof op de zitting als getuige heeft gehoord en de uiterlijke kenmerken van de persoon op die afbeeldingen niet lijken op die van een volwassen vrouw.
Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de persoon op de kinderpornografische afbeeldingen [slachtoffer] is en dat van een persoonsverwisseling geen sprake is. Voorts is het hof van oordeel dat het verdachte is geweest die de kinderpornografische foto’s van [slachtoffer] heeft gemaakt en dat het scenario dat de foto’s door [betrokkene 2] zijn gemaakt niet aannemelijk is geworden. Het hof gaat uit van de hiervoor genoemde door verdachte en [slachtoffer] afgelegde verklaringen. Deze verklaringen zijn op essentiële punten gelijkluidend en geven elkaar over en weer steun en vinden daarnaast steun in andere bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen en ziet geen reden om uit te gaan van de door [slachtoffer] ter zitting van het hof afgelegde verklaring, nu deze verklaring geen steun vindt in het dossier.
Zo heeft [slachtoffer] ter zitting in hoger beroep verklaard dat de foto’s zijn gemaakt door iemand met een donkere huidskleur, terwijl het hof heeft waargenomen dat op één van de foto’s een blanke hand bij het kruis van iemand met een donkere huidskleur te zien is en dat op een andere foto een blanke hand met een Rolex horloge en een trouwring te zien is bij de billen van iemand met een donkere huidskleur. De stelling van de raadsman dat de hand blank lijkt vanwege de flits, acht het hof niet aannemelijk, nu de donkergekleurde billen van het slachtoffer door diezelfde flits worden belicht, en duidelijk te zien is dat die billen donker zijn.
Uit de door het hof bekeken videobeelden van het studioverhoor van [slachtoffer] stelt het hof vast dat er tijdens dat studioverhoor geen druk op haar is uitgeoefend of haar woorden in de mond zijn gelegd. Op de beelden van het verhoor komt [slachtoffer] authentiek over en voor de stelling van de verdediging is in die opnames geen enkele steun te vinden.
De stelling van verdachte dat [betrokkene 2] de kinderpornografische foto’s heeft gemaakt, vindt geen steun in de door [betrokkene 2] bij de politie en de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen en ook niet in de rest van het dossier. Bovendien volgt uit zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris dat deze heeft waargenomen dat hij een donkere huidskleur heeft, terwijl, zoals hiervoor overwogen, op sommige foto’s een blanke hand te zien is. Het dossier bevat daarnaast geen objectief bewijs waaruit volgt dat [betrokkene 2] alleen met [slachtoffer] is geweest.
Het hof passeert derhalve de verwerven van de verdediging en acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het vervaardigen en in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen van zijn stiefdochter. Het hof bezigt de verklaring van [betrokkene 1] zoals afgelegd bij de politie niet tot het bewijs. Gelet daarop behoeft het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van [betrokkene 1] niet voor het bewijs gebruikt mag worden geen verdere bespreking.
(…)
Feit 2
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een gewoonte maken van het verwerven van, het in bezit hebben van en het zich toegang verschaffen tot kinderporno. Volgens de advocaat-generaal is het scenario dat [betrokkene 2] hiervoor verantwoordelijk is onaannemelijk.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft bepleit dat verdachte van het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat verdachte geen wetenschap had van de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal op zijn laptop. Verdachte stelt dat anderen, waaronder [betrokkene 2] gebruik maakten van deze laptop. Mensen die bij verdachtes gezin thuiskwamen, gebruikten de laptop. Voorts heeft de verdediging naar voren gebracht dat gelet op de korte periode in combinatie met de lage frequentie niet kan worden gesproken van een gewoonte maken van het bezit van kinderporno.
Oordeel hof
(…)
Uit de hiervoor genoemde verklaringen volgt dat verdachte de enige was die de MacBook Pro gedurende de ten laste gelegde periode in gebruik had. Het hof heeft geen reden aan de door verdachte afgelegde verklaring te twijfelen, nu deze steun vindt in de door zijn vrouw en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen. Bovendien zijn niet alleen toegankelijke kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen op de MacBook Pro van verdachte, maar ook op twee telefoons van verdachte.
Het hof betrekt daar ook bij dat de laptop beveiligd was met een wachtwoord en volgens verdachtes verklaring niemand anders dan verdachte op de hoogte was van dit wachtwoord.
Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal op zijn MacBook Pro. Het hof acht op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het verwerven en in bezit hebben van 7595 kinderpornografische afbeeldingen. Hoewel 1041 van deze afbeeldingen afzonderlijk niet als pornografisch zijn beoordeeld, zijn deze op basis van de serie waarvan zij uitmaken wel als kinderpornografisch beoordeeld. . waardoor het hof, anders dan de rechtbank komt tot een totaal van 7595 kinderpornografische afbeeldingen. Daarnaast heeft verdachte zich middels zijn laptop toegang verschaft tot websites waarop kinderpornografisch materiaal te zien is.
(…)
Feit 4
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. Volgens de advocaat-generaal is het scenario dat de aangetroffen GHB van [betrokkene 2] is volstrekt onaannemelijk.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft bepleit dat verdachte van het onder 4 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Volgens de verdediging blijkt uit de door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring dat de aangetroffen GHB van [betrokkene 2] is. [betrokkene 1] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de door haar afgelegde verklaring bij de politie onjuist is en dat zij toen enkel het doel had om verdachte te belasten.
Oordeel hof
Uit het dossier volgt dat op 9 november 2017 in de huurauto van verdachte een fles is gevonden die GHB bleek te bevatten. Voorts zijn op 10 november 2017 in één van de drie door verdachte gehuurde opslagboxen met nummer 0102 drie flessen aangetroffen die eveneens GHB bleken te bevatten.
Verdachte heeft op 13 november 2017 bij de politie verklaard dat alleen hij en zijn vrouw toegang hebben tot de opslagboxen, alleen zij beschikken over de sleutels van de opslagboxen en dat er nog een controlesysteem bij de boxen is waarbij je een code moet invullen. Als er al iemand anders in de boxen kwam, dan was dat onder begeleiding van verdachte. [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij de opslag niet zelfstandig in kan omdat zij niet gemachtigd is. Verdachte heeft daarover tijdens zijn verhoor op 13 november 2017 verklaard dat het klopt dat zijn vrouw niet gemachtigd is. [betrokkene 1] heeft voorts nog verklaard dat verdachte er altijd bij was als zij in de opslag was. [betrokkene 2] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij nooit alleen in deze opslagboxen is geweest en niet beschikt over een sleutel.
Het hof acht, gelet op het voorgaande, het door de verdediging naar voren gebrachte scenario dat de aangetroffen GHB van [betrokkene 2] is onaannemelijk. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de hiervoor genoemde door verdachte en [betrokkene 1] afgelegde verklaringen te twijfelen, waaruit volgt dat verdachte de enige was met volledige toegang tot de opslagbox waar de GHB is aangetroffen. Deze bij de politie afgelegde verklaringen zijn op essentiële punten gelijkluidend en geven elkaar over en weer steun. Het hof passeert de door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring nu deze niet geloofwaardig is en geen steun vindt in hel dossier. Het dossier beval geen aanwijzingen dat [betrokkene 2] beschikte over een sleutel, een code en een machtiging die samen toegang geven tot de opslagbox waar de flessen met GHB zijn aangetroffen. Ook het scenario dat de in de huurauto van verdachte aangetroffen fles met GHB van [betrokkene 2] is, vindt geen steun in het dossier en is daarom niet aannemelijk geworden.
(…)
Daarbij heeft het hof ook nog in aanmerking genomen dat het onaannemelijk is dat iemand flessen met GHB in de opslagbox en in de auto van een ander plaatst zónder medeweten van die ander, aangezien het bezit van GHB strafbaar is en GHB zeer gevaarlijk is dat bij (te grote) inname tot ernstige (dodelijke) gevolgen kan leiden.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid GHB.’
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2019 houdt onder meer het volgende in:
‘De raadsman deelt mede:
(…) Het is echter zo dat cliënt in hoger beroep een andere proceshouding heeft. Cliënt ontkent de drie aan hem ten laste gelegde feiten. Cliënt heeft geen opnamen van [slachtoffer] gemaakt. Cliënt is van mening dat als er opnamen gemaakt zijn van [slachtoffer], dit door iemand anders gedaan moet zijn. Cliënt vermoedt dat [betrokkene 2] dit heeft gedaan.
(…)
De verdachte verklaart:
U, voorzitter, vraagt mij of ik zelf nog iets over de door mijn raadsman aangevoerde verzoeken wil zeggen. Ik sluit mij volledig aan bij datgene wat mijn raadsman heeft medegedeeld.’
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2020, waar de zaak opnieuw is voorgedragen, houdt onder meer het volgende in:
‘De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
(…) Iemand anders moet de kinderporno hebben gedownload en mijn analyse is dat dit [betrokkene 2] moet zijn geweest.
(…)
De oudste raadsheer merkt op -zakelijk weergegeven-:
U heeft verschillende verklaringen afgelegd. Zo heeft u verklaard dat niet [slachtoffer] op de foto staat, maar [betrokkene 1] . Ook heeft u verklaard dat u de foto’s van [slachtoffer] onder dwang heeft gemaakt. Tenslotte heeft u verklaard dat [betrokkene 2] de foto's heeft gemaakt. Kunt u aangeven wat uw proceshouding in deze zaak is?
De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
Ik heb geen foto’s van [slachtoffer] gemaakt. Ik heb geen foto’s gedownload. Ik heb alleen een eigen analyse gemaakt wie dat wel heeft gedaan. Mijn proceshouding in deze zaak is dat ik het niet heb gedaan.
(…)
De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
(…) Het klopt dat ik geen aangifte heb gedaan van mijn vermoeden dat [betrokkene 2] het kinderpornografisch materiaal op mijn computer heeft gezet. Zoals ik al heb gezegd, het is een verdenking.’
9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2021 heeft de raadsman van de verdachte, E.G.S. Roethof, het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:
‘
FEIT 4
FEIT 4
(…)
123. De door [betrokkene 1] afgelegde verklaring bij de rechter-commissaris is wederom veelzeggend:
124. 'U houdt mij voor dat er ook ghb in de auto is aangetroffen van mijn man. Ja, in de huurauto. [betrokkene 2] heeft gezegd dat ik kon aangeven dat de ghb van mijn man was. Ik ben naar de politie gegaan en heb gezegd waar ze de ghb konden vinden. Het tijdsbestek in mijn aangifte klopt niet. Ik heb pas later in de avond na het studioverhoor aangegeven dat ik de ghb had aangetroffen in de opslag. U vraagt mij wanneer ik dit tegen [betrokkene 2] heb gezegd. Nadat ik aangifte had gedaan. Ik heb in de ochtend aangifte gedaan, na het verhoor van [slachtoffer] in Hilversum heb ik met [betrokkene 2] afgesproken, in de avond was dat. Toen heeft hij mij verteld over de ghb. Ik heb toen de politie gebeld en het aangegeven. Ik heb [betrokkene 3] zelf niet gesproken. [betrokkene 3] kon zelf niet komen. U vraagt mij of ik tegen [betrokkene 3] heb gezegd wat [betrokkene 2] had gezegd. Nee, voor mij ging het alleen om [verdachte] . Ik wilde [verdachte] belasten. Ik heb verklaard dat ik mijn man zelfs wilde vermoorden. U vraagt mij wat [betrokkene 2] precies over de ghb heeft gezegd. Alleen dat ik dat erbij kon zetten in mijn aangifte, het zou de straf hoger maken. [betrokkene 2] heeft gezegd dat het van hem was. (…)
125. Op deze wijze, zou geen veroordeling mogen volgen.
(…)
STRAFMAAT
142. Client is aangehouden op 31 oktober 2017. Op 14 mei 2018 werd er door de rechtbank vonnis gewezen. Op 6 december 2019 is client door uw hof geschorst (tot op heden). Client heeft 2 jaar en 5 weken in detentie gezeten. De strafzaak loopt richting de 4 jaren. Het hoger beroep loopt inmiddels al meer dan 3 jaren (!). Van dat hoger beroep heeft client meer dan 1 ½ jaar in voorarrest doorgebracht.
143. Uw hof heeft de voorlopige hechtenis van client terecht geschorst. Er is in deze zaak sprake van zeer prangende persoonlijke omstandigheden. Bij de verschillende verzoeken tot het schorsen van de voorlopige hechtenis, en de latere verzoeken tot het wijzigen van de schorsingsvoorwaarden, zijn de persoonlijke omstandigheden van cliënt uitgebreid aan bod gekomen. Ik heb het dan over de medische situatie van de broer van client, de medische situatie van client (ptss, ogen en tumor hersenen) en de medische situatie van de vrouw van client (kanker). De problematiek die toen geschetst werd, is niet verminderd. Integendeel.
144. Het tumor van client heeft zich in negatieve zin ontwikkeld. Binnenkort zal er gestart worden met een chemokuur. Nog immer is er sprake van ptss. De huisarts van client acht client in dat kader detentieongeschikt. Begrijpelijk ook. In detentie zal client onmogelijk de zorg kunnen krijgen die hij nodig heeft. Het is juist tijdens de eerdere detentie geweest, dat de medische situatie van client zo verslechterde.
145. Als wij hiernaar kijken, als wij meenemen dat client ondanks zijn beperkingen zijn bedrijf na de schorsing van zijn voorlopige hechtenis weer levensvatbaar heeft kunnen maken, als wij de grove schending van de redelijke termijn meenemen, dan meen ik dat gezegd kan, mag én moet worden dat de tijd die client in voorarrest heeft doorgebracht al gezien kan worden als een hele forse straf voor de feiten waarvan client verdacht wordt.
146. Ik meen dat er geen straf zou moeten worden opgelegd waardoor client het gevang weer in zou dienen te gaan.’
10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2021 houdt voorts onder meer het volgende in:
‘De voorzitter hervat het onderzoek met de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.
(…)
De verdachte verklaart als volgt:
(…) Ik heb zelf op 18 mei 2021 een kijkoperatie gehad. De artsen wilden met een cameraatje via mijn neus naar de holte achter mijn linkeroog waar de tumor zit. Dit is helaas mislukt. Ik ben nog volledig onder behandeling. Ik heb in januari 2021 en juni 2021 een MRl-scan gehad. De tumor is 8.6mm groot. In de holte waar de tumor zit is ruimte voor net 9 mm. Ik zit echt op het randje. De artsen hopen met chemotherapie de tumor te kunnen laten slinken en hem daarna weg te kunnen halen. Alle behandelingen vinden plaats in België. Dit is ook de reden dat ik naar België wilde. Vorig jaar oktober heb ik een hoornvliestransplantatie gehad in mijn rechteroog. Ik moet ook nog een hoornvliestransplantatie aan mijn linkeroog krijgen, maar dat kan nu niet omdat de tumor achter mijn linkeroog aan het groeien is. Ik moet wachten totdat de tumor is weggehaald dan wel geslonken is. Het gaat anders te veel druk op mijn oogbol geven waardoor de kans dat het transplantaat loslaat groot is. De hoornvliestransplantatie zal waarschijnlijk enkele maanden na de tumoroperatie plaatsvinden.
(…)
Mr. Roethof voert het woord als volgt:
U geeft zojuist uw gezondheidstoestand weer. Kunt u dit medisch onderbouwen?
De verdachte verklaart als volgt:
Jazeker. Ik heb stukken van de arts. Ik heb die ook bij mij en zal die aan u overleggen. Ik ben op 15 juni 2021 voor het laatst bij mijn neuroloog geweest. Toen is voor het laatst een MRI-scan gemaakt. Ik heb de MRI-scans ook meegekregen. Op die van januari 2021 is te zien dat de tumor 7,45 mm groot is en op die van juni 2021 is te zien dat de tumor 8,49 mm groot is. Ik heb een printscreen van mijn consult gemaakt en zal die ook aan u overleggen.
Mr. Roethof voert het woord als volgt:
Ik ben medisch totaal niet onderlegd, maar de behandeling moet nog volgen? Wanneer gaat u daaraan beginnen?
De verdachte verklaart als volgt:
Ik ben al met de behandeling bezig en zit volop aan de medicatie. Ik heb elke twee weken een afspraak bij mijn neuroloog. Ik krijg bloedonderzoeken en MRI-scans om de tumor in de gaten te houden. Ik zit volop in de medische molen. Ik heb twee weken geleden de eerste injectie met een coronavaccin gehad. Ik krijg op 14 juli 2021 de tweede en twee weken later willen de artsen al beginnen met de chemotherapie.
Mr. Roethof vraagt aan verdachte of de behandeling die hij nu krijgt ook in detentie gegeven kan worden.
De verdachte verklaart als volgt:
De voorlopige hechtenis is juist geschorst, omdat het in detentie niet goed ging met mijn gezondheid. Ik ben vanuit detentie naar het UMC in Utrecht gegaan voor de behandelingen. Ik werd vanuit de PI Vught naar het Jeroen Bosch Ziekenhuis gestuurd. Daar werd ik doorgestuurd naar het UMC in Utrecht, omdat het niet hun specialisme was. Bij het UMC in Utrecht kwamen ze er ook niet uit. Het liep allemaal heel stroef met de communicatie en de behandelingen. Uiteindelijk ben ik doorverwezen naar een gespecialiseerd ziekenhuis in België. Als de behandelingen worden onderbroken dan heb ik pas echt een probleem. Ik ben onder behandeling in het AZ in Turnhout en ik ben ook onder behandeling bij het Zuidoost Limburg Ziekenhuis (ZOL) in Gent.
Mr. Roethof vraagt aan verdachte waar het toe kan leiden als de tumor blijft doorgroeien.
De verdachte verklaart als volgt:
Dat zal uiteindelijk tot permanente blindheid leiden. Het oog zal beginnen uit te puilen. Ik zal mijn oog kwijtraken. Ze gaan ervan uit dat het kwaadaardige kankercellen zijn. Uitzaaiingen zitten al bij een gedeelte van mijn hersenstam. Op het moment dat het verder in mijn hoofd uitzaait dan zal ik als terminaal bestempeld worden. De artsen kunnen er nu al niet goed bij. Het is echt een groot probleem. Ik ben al meer dan 18 maanden bezig om op dit punt te komen. Als ik niet behandeld word dan zal mijn kwaliteit van leven teniet worden gedaan.
Mr. Roethof voert het woord als volgt:
Heeft u met uw huisarts contact over deze medische kwestie en ook over andere medische zaken?
De verdachte verklaart als volgt:
Mijn huisarts, [huisarts]. is van alles op de hoogte. Zij ondersteunt mij in alles wat ik nodig heb en zij weet ook precies wat ik nodig heb. Ik heb zware PTSS klachten opgelopen in deze zaak. [huisarts] heeft mij ook doorgestuurd naar een psychotherapeut om daarmee aan de gang te gaan. Zij ondersteunt mij ook perfect in het verkrijgen van een hoornvliestransplantatie. De klachten die ik daarvan heb zijn heel vervelend.
Mr. Roethof merkt op dat hij een verklaring heeft van [huisarts] die er volgens hem - kort gezegd - op neer komt dat verdachte detentieongeschikt is.
Mr. Roethof legt de verklaring aan het hof over.
(…)
Mr Roethof voert het woord als volgt:
De verdediging heeft eerder gevraagd om [slachtoffer] als getuige te horen. De verdediging heeft er begrip voor dat het hof op dat moment ook heeft gekeken naar de belangen van de jeugdige. Het hof heeft die belangen afgewogen en beslist om [slachtoffer] niet te horen. Die beslissing van het hof moet worden gerespecteerd. Echter zal die beslissing wel tot iets moeten gaan leiden. Als het gaat om getuigen bewijs heeft het Europees Hof Nederland in de arresten Kostovski/Nederland, Van Mechelen/Nederland. Visser/Nederland, Doorzon/Nederland, Kabral/Nederland en als laatste Keskin/Nederland op de vingers getikt. Telkens weer heeft het Europees Hof aangegeven dat de Nederlandse feitenrechters anders om moeten gaan met getuigenverzoeken. Uw hof heeft de beslissing genomen om [slachtoffer] niet als getuige te horen. Uw hof kan natuurlijk ook ambtshalve getuigen horen of terugkomen op eerder genomen beslissingen.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van [slachtoffer] niet voor bewijs kan worden gebruikt, wanneer het hof blijft bij de beslissing haar niet als getuige te horen. Daarbij is met name ook het volgende van belang:
- het door het Europees Hof in de zaak Keskin gewezen arrest;
- de tegenstrijdigheden in de verschillende verklaringen,
- een bekentenis waarvan niet mag worden uitgegaan.
Dat is de enige manier waarop die beslissing van het hof naar mijn mening de toets van het Europees Hof kan doorstaan.
Als ik kijk naar alle tegenstrijdigheden en onmogelijkheden denk ik dat het hof de verklaring van [slachtoffer] niet voor het bewijs kan gebruiken. Allereerst is de verklaring gelet op alle tegenstrijdigheden en onmogelijkheden in haar verklaring onbetrouwbaar. Ten tweede is dit nu juist een verklaring die niet voor het bewijs kan worden gebruikt zonder dat de getuige door de verdediging is gehoord. Het hof zou kunnen overwegen om te zoeken naar steunbewijs. De verklaring van [betrokkene 1] kan echter ook niet voor het bewijs worden gebruikt. Ik wijs daartoe op het arrest NJ 1994/427. Als een belangrijke getuige bij de politie belastend verklaart en haar verklaring vervolgens intrekt dan kan de belastende verklaring niet worden gebruikt voor het bewijs tenzij de getuige door de feitenrechter gehoord wordt. Ik doe een voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] mocht u neigen om de belastende verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs te gebruiken. Als je geen objectief steunbewijs hebt dan geldt het adagium dat liever tien schuldige personen worden vrijgesproken dan dat een onschuldige wordt veroordeeld. Ik ben dan ook van mening dat cliënt moet worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde.
(…)
Mr Roethof voert het woord tot verdediging met betrekking tot feit 2 en feit 4 overeenkomstig de pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.
(…)
In aanvulling op hetgeen in de pleitnota is vermeld over de eventuele strafmaat merkt mr. Roethof het volgende op:
(…) De medische situatie van de vrouw van cliënt en van cliënt zelf zijn geen smoesjes. Dit is de actuele stand van zaken. De advocaat-generaal geeft aan dat er in de executiefase rekening mee kan worden gehouden. Ik zie het oprecht anders. Moet ik een gratieverzoek gaan indienen? Die worden altijd afgewezen. Gratie is in Nederland een dode letter geworden. Ik sta iemand bij waarvoor ik kortgedingen heb moeten voeren om gratie te verkrijgen. De persoonlijke omstandigheden van cliënt zijn nu ook al bekend. Wat cliënt heeft (kanker) is in potentie dodelijk. De medische zorg was woest en begreep niet dat er zo werd omgegaan met burgers in Nederland. Wij hebben hier een man die ernstig ziek is en er zijn aanwijzingen dat het eerder in detentie niet goed gegaan is. Cliënt heeft in detentie niet de zorg gekregen die hij buiten wel kan krijgen. Men zegt dat wij in Nederland een humaan strafstelsel hebben, maar wat blijft daar in casu van over. Het Europese verdrag zegt ook dat wij humaan met mensen om moeten gaan. Cliënt heeft de afgelopen anderhalf jaar laten zien dat hij zich kan gedragen. De reclassering zag geen hoog recidivegevaar. De psycholoog die cliënt onderzocht heeft, zag geen stoornissen. Ook over het loyaliteitsprobleem van [slachtoffer] hebben we gesproken. Als ik al die punten meeneem dan is een straf waarbij cliënt opnieuw in detentie moet niet een passende straf. Mijn verzoek aan het hof is om maatwerk te leveren. Maatwerk is in mijn ogen een straf waarbij cliënt geen dag meer het gevang in hoeft. Primair verzoek ik u cliënt vrij te spreken van de ten laste gelegde feiten.
Subsidiair verzoek ik u in voorwaardelijke zin, mocht u tot een bewezenverklaring komen, om [slachtoffer] en [betrokkene 1] als getuigen te horen. Meer subsidiair verzoek ik u een straf op te leggen waarbij cliënt niet meer in detentie hoeft.
De advocaat-generaal repliceert als volgt:
(…) Dan zijn er nog twee punten die door de verdediging naar voren zijn gebracht, te weten: de redelijke termijn en dat ik als oplossing voor de eventuele executieproblemen het indienen van een gratieverzoek zou hebben bepleit.
Om met het laatste te beginnen: aan verdachte zal geen gratie worden verleend. Hij zal zijn straf moeten ondergaan, maar kan eventueel wel uitstel van executie verzoeken wegens zwaarwegende persoonlijke omstandigheden. Dat zien wij wel vaker gebeuren. (…)
Mr. Roethof dupliceert als volgt:
(…) De advocaat-generaal geeft aan dat wij maar uitstel van de executie moeten vragen. Het CJIB geeft echter standaard een negatief antwoord op een dergelijk verzoek, waardoor wij vervolgens weer genoodzaakt zijn om een kort geding aan te spannen. In deze zaak zijn vele argumenten om een straf op te leggen waarbij het onvoorwaardelijk deel niet boven de 2 jaren uitkomt. Ik verzoek u bij een strafoplegging de actuele persoonlijke omstandigheden mee te nemen en ook de voorzichtig positieve ontwikkelingen.
Al sinds 2018 is er gezinstherapie. Redenen genoeg om af te wijken van de door de advocaat-generaal gevorderde straf.’
11. In een tussenarrest van 7 juli 2021 heeft het hof het volgende overwogen:
‘Tijdens de beraadslaging in raadkamer is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest.
Het hof acht het, mede in het licht van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Keskin versus the Netherlands (EHRM 19 januari 2021, nr. 22015/16), noodzakelijk dat
[slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005, wonende te [plaats] (Belgie), [a-straat 1], als getuige ter terechtzitting wordt gehoord.
[slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005, wonende te [plaats] (Belgie), [a-straat 1], als getuige ter terechtzitting wordt gehoord.
Voorts stelt het hof de stukken in handen van de advocaat-generaal, teneinde ervoor zorg te dragen dat het pornografisch materiaal met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde ten behoeve van het verhoor van de getuige op de volgende terechtzitting beschikbaar is voor het hof.’
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2022 houdt onder meer het volgende (met weglating van een voetnoot) in:
‘De getuige, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2005, wonende te [a-straat 1] in [plaats] (België) verklaart -zakelijk weergegeven-:
(…)
De voorzitter gaat over tot het bespreken van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.
De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
De voorlopige hechtenis is geschorst, omdat mijn ziektebeeld vrij onduidelijk was. Met name het afgelopen jaar is mijn medische situatie verslechterd. Ik heb een recidiverende tumor achter mijn oog. Omdat er uitzaaiingen zijn, ben ik door de huisarts met spoed doorverwezen. Ik heb uitzaaiingen in mijn borsten. Ik ben al zes keer geopereerd. Aanstaande maandag word ik opgenomen voor een punctie. Ik ga ziekenhuis in, ziekenhuis uit. Ik kan nog amper functioneren op dagelijks niveau. Mijn medische situatie vraagt veel tijd en energie van mijn gezin. Op 17 maart 2022 heb ik een PET-CT-scan gepland staan. Uit die scan gaat komen wat mijn lichamelijke staat nu is, maar daar komt niet uit wat er gaat gebeuren. Voor de progressieve tumor komt er een operatie aan, maar er is nog niet bekend wanneer. Medisch gezien zijn mijn persoonlijke omstandigheden slecht en uitzichtloos. Ik werk op dit moment niet. Buiten mijn medische omstandigheden weet ik geen andere omstandigheden die voor het hof belangrijk zijn om te weten.
De verdachte legt ter onderbouwing van het voorgaande medische stukken over aan het hof en de advocaat-generaal.
De verdachte verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:
Mr. Roethof deelt mede dat hij mij een aantal jaren kent en dat het hem opvalt dat mijn linker oog en mijn linker gezichtshelft meer naar voren zijn gekomen in die jaren. Mr. Roethof vraagt mij waardoor dat komt. De tumor zit in een holte achter mijn oog. Er is geen ruimte achter mijn oog. Het laatste half jaar is de tumor gegroeid naar 9,36 millimeter. Ik heb ruimte voor 10 millimeter, dus ik zit eigenlijk al tegen de finishlijn aan. Alles zwelt op, want de tumor drukt tegen mijn zenuwen aan. Aan mijn linkeroog ben ik bijna blind. Ik heb continu pijn. Ik gebruik heftige medicatie: oxycodon. Ik gebruik 40 milligram per dag. Door de medicatie is dagelijks functioneren bijna niet mogelijk. Ik ga ziekenhuis in, ziekenhuis uit. In december ben ik voor het eerst geopereerd en die operatie is helemaal fout gegaan. Daarna zijn mijn keelamandelen verwijderd en is mijn galblaas verwijderd. Ik heb zoveel medische problemen dat ik zonder medicatie niet functioneer, maar ook functioneer ik niet door de medicatie.
Mr. Roethof vraagt mij hoe ik kijk naar de noodzaak van medische behandeling. Het is enorm lastig, want al mijn behandelingen vinden plaats in België. Ik kan die niet zomaar stopzetten of overstappen naar behandelingen in Nederland. De voorlopige hechtenis is geschorst, omdat het medisch gezien niet goed ging. Specialisten in Nederland wisten niet hoe ze met mijn problemen om moesten gaan. Mijn reële angst is dat dat opnieuw gebeurt en dan overleef ik het niet. Ik heb niet alleen kanker, maar ook uitzaaiingen en andere medische problemen.
(…)
Bij de stukken zitten ook twee foto’s van de laatste CT-scan waarop de groei van de tumor is waar te nemen. Die foto’s zijn niet gedateerd, maar ik kan wel inloggen in het medisch dossier en die foto’s tevoorschijn halen. Een half jaar geleden was de tumor nog 8,65 millimeter en op 9 maart 2022 was die 9,36 millimeter. Ik kan blind worden of verlamd raken. Er is een operatie nodig om de tumor te verwijderen. Het klopt dat er behandeling is ingezet om te kijken of de tumor kon krimpen, maar dat die niet is aangeslagen.
(…)
Mr. Roethof voert het woord tot verdediging -zakelijk weergegeven-:
(…) In het kader van de straf wil ik naar voren brengen dat de zaak inmiddels weer ouder is geworden. Cliënt kan geen verwijt gemaakt worden ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn. Het is, gelet op zijn medische situatie, onverantwoord om hem terug naar de gevangenis te sturen. In detentie kan cliënt onmogelijk de zorg krijgen die hij nodig heeft. Het gaat niet goed met cliënt. Mocht uw hof komen tot een bewezenverklaring dan is het verzoek om geen straf op te leggen die tot gevolg heeft dat cliënt terug naar de gevangenis zou moeten.
(…)
De oudste raadsheer deelt mede -zakelijk weergegeven-:
Tijdens de voorgaande onderbreking van het onderzoek heeft het hof gekeken naar de schorsing van de voorlopige hechtenis. De voorlopige hechtenis was geschorst tot en met 24 januari 2020. Op de zitting van 24 januari 2020 is de voorlopige hechtenis opnieuw geschorst tot het moment van de uitspraak. Formeel zit verdachte dus vast op het moment dat het hof uitspraak doet. Wat zijn de standpunten als het gaat om de voorlopige hechtenis?
De advocaat-generaal deelt mede -zakelijk weergegeven-:
Ik vraag niet om opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Mocht uw hof komen tot een veroordeling waarbij verdachte een deel van zijn straf nog moet uitzitten, dan verzoek ik uw hof het te laten zoals het nu is. Indien uw hof het daarmee niet eens is, dan kan het een beslissing over de voorlopige hechtenis nemen in het arrest.
Mr. Roethof deelt mede -zakelijk weergegeven-:
Primair vraagt de verdediging om opheffing van de voorlopige hechtenis. Cliënt heeft zich de afgelopen jaren keurig gedragen. Er is geen sprake van recidive. Cliënt heeft bewezen dat er geen herhalingsgevaar is. Gelet op de rechtspraak van het EHRM is het de vraag of je bij herleving van de voorlopige hechtenis niet heel goede redenen moet hebben. Subsidiair is het verzoek van de verdediging om de schorsing van de voorlopige hechtenis voor onbepaalde tijd te laten voortduren. In dat geval krijgt cliënt een oproeping als de zaak onherroepelijk is. Ik verzoek uw hof vandaag een beslissing te nemen over de voorlopige hechtenis. Tot slot vraagt de verdediging zich af of cliënt aanwezig moet zijn bij de uitspraak.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad over de uitspraakdatum (…) en het verzoek met betrekking tot de voorlopige hechtenis. Na de onderbreking wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede -zakelijk weergegeven-:
(…) Bij arrest zal het hof een beslissing nemen over de voorlopige hechtenis.’
13. Bij de aan Uw Raad gezonden stukken bevinden zich onder meer:
- een door [arts] opgemaakt verslag betreffende een ‘consultatie Neurologie’ in het ziekenhuis AZ Turnhout van 15 juni 2021. Dit verslag houdt onder meer het volgende in:
‘Recente MRI bevestigd progressieve tumor orbita. tov januari. Zorgwekkende situatie blijft zich verder in negatieve zin ontwikkelen.
(…)
Besproken dat we 2-8 beginnen met neoadjuvante chemotherapie. Dit is ruim 2 weken na patient zijn tweede Covid19 vaccin. Chemotherapie zal 8 weken elke week opgevolgd worden in Genk met een tweewekelijkse consult alhier. Operatie plannen over 9/10 weken in AZTSE.’
- een ondertekende verklaring van [huisarts] van 21 juni 2021. Deze verklaring houdt het volgende in:
‘lk, ondergetekende onderzocht heden,
21/06/2021
[verdachte]
geboren op [geboortedatum]/1989
(…)
en verklaar dat hij om medische redenen detentie ongeschikt is:
ernstige lichamelijke en psychische klachten.
er bestaan grote zorgen omtrent diens integrale gezondheid:
therapie dient opgestart te worden ter trauma verwerking ( PTSS) , verwijzing naar psychotherapeute werd reeds uitgevoerd.
huidige opvolgingen (keratoplastiek en gezwel hoofd) mogen neit onderbroken worden.
Extra onderzoeken en opvolgingen zijn gepland in België. Deze kunnen niet onderbroken worden
[huisarts]
1.36454.25.004’
14. Het arrest van het hof houdt inzake de strafoplegging het volgende in:
‘
Oplegging van straf en/of maatregel
Oplegging van straf en/of maatregel
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest.
De raadsman heeft verzocht om, gelet op de schending van de redelijke termijn en de medische situatie van verdachte, geen straf op te leggen die tot gevolg heeft dat verdachte terug naar de gevangenis zou moeten. Ten aanzien van verdachtes medische situatie heeft verdachte verklaard dat hij een tumor achter zijn oog heeft die het afgelopen half jaar is gegroeid en is uitgezaaid naar andere lichaamsdelen. Hij heeft verklaard dat hij ziekenhuis in, ziekenhuis uit gaat en dat hij dagelijks nog amper kan functioneren als gevolg van de medicatie. Binnenkort zal verdachte opnieuw geopereerd moeten worden. Volgens de verdediging is het onverantwoord om verdachte in deze medische situatie terug naar de gevangenis te sturen, aangezien verdachte in detentie onmogelijk de zorg kan krijgen die hij nodig heeft.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft gedurende een periode van meer dan twee jaren meerdere kinderpornografische foto’s en films van zijn minderjarige stiefdochter gemaakt en heeft deze in bezit gehouden. Hiermee heeft verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van zijn stiefdochter. Daarbij heeft verdachte als volwassen man misbruik gemaakt van het overwicht dat hij als stiefvader op haar had en heeft hij door zijn handelen het vertrouwen dat zijn stiefdochter in hem had en ook zou mogen hebben, op grove wijze geschonden. Dit terwijl een kind zich juist veilig en beschermd hoort te voelen in gezinsverband. Verdachte heeft zijn stiefdochter door zijn handelen bovendien in een ernstig loyaliteitsconflict gebracht. De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten, ook later, nog lange tijd ernstige psychische gevolgen kunnen ondervinden van hetgeen hun is overkomen. Verdachte heeft kennelijk geen enkel moment gedacht aan de gevolgen voor [slachtoffer] .
Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het verwerven en in bezit hebben van kinderporno en heeft verdachte zich middels zijn laptop de toegang verschaft tot websites waarop kinderpornografisch materiaal te zien is. Verdachte heeft hiermee de norm die strekt tot de bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik in ernstige mate geschonden. Door het verwerven en in bezit hebben van kinderporno en het bezoeken van dergelijke websites wordt de productie van kinderpornografisch materiaal gestimuleerd en in stand gehouden. Voor deze productie worden jonge kinderen ernstig seksueel misbruikt en uitgebuit. Het is een feit van algemene bekendheid dat kinderen die seksuele handelingen moeten verrichten ten behoeve van de kinderporno-industrie aanzienlijke psychische schade kunnen oplopen die ook vele jaren later nog diepe sporen nalaat. Door de verspreiding van het beeldmateriaal via internet wordt de schade voor deze jeugdigen vergroot, omdat de beelden niet eenvoudig zijn te verwijderen. Verdachte heeft zich daardoor niet laten weerhouden en heeft zijn eigen behoeftebevrediging voorop gesteld. Voor een effectieve bestrijding van kinderporno is het noodzakelijk om niet alleen de personen te straffen die kinderporno vervaardigen en verspreiden, maar ook degenen die de afbeeldingen downloaden en via een website bekijken.
Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van GHB. Het gebruik van GHB heeft een verslavende werking en kan leiden tot ernstige schade voor de gezondheid. Daarnaast heeft drugsgebruik een negatieve uitwerking op de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande criminaliteit.
Het hof heeft acht geslagen op een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 31 januari 2022 waaruit volgt dat verdachte niet eerder onherroepelijk voor soortgelijke misdrijven is veroordeeld zodat dat niet strafverhogend werkt.
Het hof heeft daarnaast gelet op de rapportages en adviezen in het dossier en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, voor zover die door de verdediging op de terechtzittingen in hoger beroep naar voren zijn gebracht.
Bij de strafbepaling heeft het hof de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten in aanmerking genomen.
Naar het oordeel van het hof kan vanwege de ernst van de feilen niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof weegt in strafverzwarende zin mee dat verdachte in hoger beroep op geen enkele wijze blijk heeft gegeven ook maar het minste inzicht in het kwalijke van zijn handelen te hebben. Sterker nog, hij heeft zijn vrouw en zijn nog steeds minderjarige stiefdochter (nota bene: het slachtoffer van feit 1), zover weten te krijgen dat zij in strijd met de waarheid in verdachtes voordeel een verklaring hebben afgelegd. Daarbij heeft hij zelfs zijn stiefdochter blootgesteld aan een verhoor ter terechtzitting, waarbij zij in strijd met haar eerdere belastende verklaring heeft verklaard. Verdachte heeft bovendien geprobeerd om de schuld van de bewezenverklaarde zeer ernstige strafbare feiten in de schoenen van iemand anders te schuiven.
Op basis van al het voorgaande is naar het oordeel van het hof een hogere onvoorwaardelijke gevangenisstraf dan door de rechtbank is opgelegd, op zijn plaats. Alles afwegende, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met aftrek van voorarrest, passend en geboden. Gelet op de ernst van de feiten en het hiervoor overwogene, ziet het hof geen aanleiding om vanwege verdachtes medische situatie af te zien van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf die tot gevolg heeft dat verdachte terug naar de gevangenis moet.
Tot slot heeft het hof geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in hoger beroep is overschreden. Hoewel het tijdsverloop mede is veroorzaakt door de gewijzigde proceshouding van verdachte en de als gevolg daarvan verzochte onderzoekswensen van de verdediging waaraan uitvoering is gegeven, is het hof van oordeel dat dit tijdsverloop deels ook voor rekening van de rechtspraak komt.
Gelet op het voorgaande zal het hof de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat hij het onvoorwaardelijke deel van de op te leggen gevangenisstraf zal matigen tot 42 maanden. Het hof veroordeelt verdachte derhalve tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met aftrek van voorarrest.
Voor hel opleggen van bijzondere voorwaarden, zoals die waren opgelegd door de rechtbank, ziet het hof thans geen aanleiding.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire Pro beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek Pro van Strafvordering aan de orde is.
(…)
BESLISSING
Het hof:
(…)
Heft opde schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis
op de dag dat deze uitspraak
op de dag dat deze uitspraak
onherroepelijk wordt.’
Bespreking van het eerste middel
15. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof bij het bepalen van (de hoogte van) de straf in strafverzwarende zin feiten en omstandigheden heeft meegewogen die niet zijn terug te vinden in het uittreksel Justitiële Documentatie en de bewijsvoering en evenmin kunnen blijken uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep en/of eerste aanleg. Daardoor zou het oordeel van het hof dat het feit de verdachte zwaarder wordt aangerekend mede omdat hij zijn vrouw en minderjarige stiefdochter ‘zover (heeft) weten te krijgen dat zij in strijd met de waarheid in verdachtes voordeel een verklaring hebben afgelegd’, daarbij ‘zelfs zijn stiefdochter (heeft) blootgesteld aan een verhoor ter terechtzitting waarbij zij in strijd met haar eerder belastende verklaring heeft verklaard’ en ‘bovendien (heeft) geprobeerd om de schuld van de bewezenverklaarde zeer ernstige strafbare feiten in de schoenen van iemand anders te schuiven’, niet begrijpelijk zijn en/of onvoldoende met redenen zijn omkleed.
16. De feitenrechter beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Hij is, binnen de grenzen die de wet stelt, vrij in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. [1] Deze factoren behoeven niet aan bewijsmiddelen te zijn ontleend; het is voldoende dat daarvan ter terechtzitting is gebleken. [2] De feitenrechter kan ook de proceshouding van de verdachte bij de strafoplegging meewegen. [3]
17. Het hof heeft blijkens de strafmotivering in strafverzwarende zin meegewogen dat de verdachte in hoger beroep ‘op geen enkele wijze blijk heeft gegeven ook maar het minste inzicht in het kwalijke van zijn handelen te hebben.’ Dat oordeel kan, zo overwoog Uw Raad eerder, ‘als van feitelijke aard, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. [4] Onbegrijpelijk is het oordeel niet; ik merk op dat de verdachte in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, heeft ontkend dat hij de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd. Dit oordeel wordt, als ik het goed zie, in cassatie ook niet bestreden. De bezwaren richten zich tegen de volgende zinnen in de strafmotivering. Nu uit ’s hofs overweging niet blijkt dat de daarin genoemde omstandigheden (zelfstandig) tot (verdere) strafverzwaring hebben geleid, meen ik dat deze klachten reeds deswege falen.
18. Ten overvloede derhalve merk ik over deze klachten nog het volgende op.
19. De eerste deelklacht richt zich tegen ’s hofs overweging dat de verdachte zijn vrouw en zijn nog steeds minderjarige stiefdochter – het slachtoffer van feit 1 – ‘zover (heeft) weten te krijgen dat zij in strijd met de waarheid in verdachtes voordeel een verklaring hebben afgelegd’ en dat verdachte ‘zelfs zijn stiefdochter (heeft) blootgesteld aan een verhoor ter terechtzitting, waarbij zij in strijd met haar eerdere belastende verklaring heeft verklaard’. De steller van het middel brengt daar tegenin dat [slachtoffer] in de verklaring die zij als getuige ter terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2022 heeft afgelegd, heeft ontkend dat zij door de verdachte is bewogen in zijn voordeel een verklaring af te leggen. En dat zij eerder zelf heeft verzocht haar verhaal te mogen doen. Aan een en ander zou bezwaarlijk de conclusie kunnen worden verbonden dat het de verdachte is geweest die haar tot een andere verklaring heeft gebracht.
20. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof heeft aangenomen dat de gewijzigde proceshouding van de verdachte in hoger beroep ertoe heeft geleid dat hij [slachtoffer] ertoe heeft gebracht ter terechtzitting in hoger beroep op 11 maart 2022 een verklaring af te leggen die in strijd was met de verklaring die zij eerder tijdens een studioverhoor bij de politie heeft afgelegd. En dat die gewijzigde proceshouding er ook toe heeft geleid dat de verdachte zijn echtgenote ertoe heeft gebracht bij de raadsheer-commissaris te verklaren dat de verklaring die zij bij de politie had afgelegd onjuist was en dat de aangetroffen GHB van [betrokkene 2] is. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. En het hof heeft dit oordeel kunnen baseren op het onderzoek ter terechtzitting waar de diverse verklaringen aan de orde waren en de gewijzigde proceshouding van de verdachte is gebleken.
21. De tweede deelklacht richt zich specifiek tegen de overweging dat de verdachte ‘zijn stiefdochter (heeft) blootgesteld aan een verhoor ter terechtzitting, waarbij zij in strijd met haar eerdere belastende verklaring heeft verklaard’. Het enkele feit dat de verdachte in het kader van het hem toekomende verdedigingsrecht het gerechtshof heeft verzocht om haar als getuige op te roepen zou die conclusie niet kunnen rechtvaardigen. Bovendien zou het niet verdachte zijn geweest die heeft verzocht de getuige ter terechtzitting te horen, maar heeft het hof dit zelf bepaald. Daar komt bij, aldus de steller van het middel, dat de overwegingen van het hof niet anders zouden kunnen worden verstaan dan dat het daarin oordeelt dat de verdachte zich aan het strafbare feit van art. 285a Sr schuldig heeft gemaakt.
22. Dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zijn stiefdochter heeft blootgesteld aan een verhoor ter terechtzitting, waarbij zij in strijd met haar eerdere belastende verklaring heeft verklaard, is een feitelijke constatering die niet onbegrijpelijk is. Daaraan doet niet af dat de raadsman van verdachte niet expliciet heeft verzocht de getuige ter terechtzitting te horen. De beslissing van het hof was een gevolg van het pleidooi van de raadsman van verdachte, waarin wordt gewezen op de afwijzing van een eerder verzoek om de getuige te horen, de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin en de mogelijkheid om op de afwijzende beslissing terug te komen. Die opmerkingen sloten de mogelijkheid in dat het hof daaraan gevolgen zou verbinden door een verhoor ter terechtzitting te bevelen. Uit de overwegingen van het hof volgt voorts dat de verwijzing naar de omstandigheid dat de getuige in strijd met haar eerdere belastende verklaring heeft verklaard er niet toe strekt om het begaan van het misdrijf van art. 285a Sr bij de strafoplegging mee te wegen. Het hof weegt in strafverzwarende zin mee dat de verdachte in hoger beroep op geen enkele wijze blijk heeft gegeven ook maar het minste inzicht in het kwalijke van zijn handelen te hebben en wijst er in het vervolg van die vaststelling (onder meer) op dat hij zijn stiefdochter (als een uitvloeisel van zijn proceshouding) heeft blootgesteld aan een verhoor ter terechtzitting waar zij in strijd met haar eerdere belastende verklaring heeft verklaard.
23. De derde deelklacht ziet op de overweging dat verdachte bovendien heeft geprobeerd om de schuld van de bewezenverklaarde feiten in de schoenen van iemand anders te schuiven. De processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep, de terechtzittingen in eerste aanleg, de daar aan de orde gekomen stukken en de bewijsmiddelen zouden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bevatten.
24. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2019 volgt dat de raadsman van de verdachte heeft opgemerkt dat zijn cliënt vermoedt dat, als er opnames van [slachtoffer] zijn gemaakt, [betrokkene 2] dit heeft gedaan. De verdachte heeft daarop verklaard zich volledig aan te sluiten bij datgene wat zijn raadsman heeft medegedeeld. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2020 heeft de verdachte aldaar verklaard dat het [betrokkene 2] moet zijn geweest die kinderporno heeft gedownload. Uit de pleitnota die tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 23 juni 2021 is overgelegd volgt dat volgens de verdediging uit de door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring blijkt dat de aangetroffen GHB van [betrokkene 2] is. Het hof heeft kennelijk uit een en ander afgeleid en kunnen afleiden dat door en namens de verdachte een zekere [betrokkene 2] is opgevoerd als de persoon die daadwerkelijk verantwoordelijk is geweest voor de aan de verdachte tenlastegelegde feiten. [5]
25. Dat de verdachte de standpunten die door en namens de verdachte zijn ingenomen heeft omschreven als het ‘de schuld van de bewezenverklaarde zeer ernstige strafbare feiten in de schoenen van iemand anders (proberen) te schuiven’’, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daaraan doet niet af dat de verdachte termen als ‘vermoeden’ en ‘verdenking’ heeft gebruikt.
26. Het middel faalt.
Bespreking van het tweede middel
27. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven voor de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte ongeschikt is om detentie te ondergaan en/of dat, mede gelet op het op de zittingen in hoger beroep verhandelde, het (impliciete) oordeel van het hof dat de verdachte gevangenisstraf kan ondergaan onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed is.
28. Op een verweer, inhoudend dat de verdachte detentieongeschikt is, dient te worden gereageerd als de rechter toch gevangenisstraf oplegt. [6] Dat detentieongeschiktheid relevant is voor de oplegging van gevangenisstraf brengt evenwel niet mee dat de rechter gehouden is een verzoek tot onderzoek naar detentiegeschiktheid van de verdachte toe te wijzen, zo volgt uit een arrest van 24 mei 2016. [7] De raadsman had (voorwaardelijk) om een dergelijk onderzoek verzocht in verband met (kort gezegd), aanvallen van ademnood, apneu-ervaringen, claustrofobie en gevoelens van angst en onveiligheid bij het deel uitmaken van groepen mensen. Het hof had dit verzoek afgewezen als ‘niet noodzakelijk. De detentiegeschiktheid van verdachte kan in de executiefase dan wel in het kader van een gratieverzoek worden beoordeeld’. A-G Vegter achtte het ‘niet zonder meer begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte niet noodzakelijk is’. Uw Raad kwam anders uit:
‘3.4. Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen de juiste maatstaf toegepast. Met zijn overweging dat een onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte "in dit stadium" niet noodzakelijk is, heeft het Hof, zij het - gelet op onder meer HR 7 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:AC0054, NJ 1996/166 - in minder gelukkige bewoordingen, kennelijk beoogd tot uitdrukking te brengen dat het de namens de verdachte aangevoerde omstandigheden heeft betrokken bij zijn beslissing omtrent de op te leggen straf en dat het verder onderzoek dienaangaande niet noodzakelijk heeft geoordeeld. Gelet op enerzijds het uitzonderlijke karakter van de relevantie van detentieongeschiktheid in het kader van de straftoemeting en de eisen die daarom aan de onderbouwing van een verzoek tot onderzoek daarnaar mogen worden gesteld, en anderzijds hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.’
29. Uw Raad wijst op ‘het uitzonderlijke karakter van de relevantie van detentieongeschiktheid in het kader van de straftoemeting’. Dat uitzonderlijke karakter houdt – mede – verband met de mogelijkheden die in het kader van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf bestaan om rekening te houden met de zorgbehoeften van de veroordeelde. [8]
30. Een verweer, inhoudend dat in verband met detentieongeschiktheid geen gevangenisstraf kan worden opgelegd, verplicht sinds de invoering van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, naar het mij voorkomt tot een reactie indien het aangevoerde als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt. [9] Aan een dergelijk standpunt stelt Uw Raad, heel in het algemeen, de eis dat het ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter’ naar voren is gebracht. [10] In een arrest van 5 juli 2022 is Uw Raad specifiek ingegaan op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die met de strafoplegging verband houden. [11] Uw Raad overwoog onder meer dat een ‘algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte' en de ’enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf’ geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleveren. Daarvan kan wel sprake zijn ‘als het gaat om een betoog waarin beargumenteerd wordt aangevoerd waarom – gelet op de belangen die daarbij voor de verdachte op het spel staan – een bepaalde specifieke omstandigheid of een samenstel van specifieke omstandigheden zou moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf, of waarom de rechter daarvan juist zou moeten afzien’. Een onderbouwd beroep op detentieongeschiktheid kan naar het mij voorkomt in beginsel als een dergelijk betoog worden aangemerkt. In zo’n geval gaat het volgens Uw Raad bij de controle in cassatie in de kern om de vraag ‘of de feitenrechter ervan blijk heeft gegeven dat acht is geslagen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en of de feitenrechter (…) voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door de verdediging voor zijn standpunt aangevoerde gronden niet opwogen tegen de door het hof genoemde gronden voor de opgelegde straf’.
31. De raadsman van de verdachte heeft in de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2021 is overgelegd opgemerkt dat ‘de tijd die cliënt in voorarrest heeft doorgebracht al gezien kan worden als een hele forse straf voor de feiten waarvan cliënt verdacht wordt’ en ‘dat er geen straf zou moeten worden opgelegd waardoor cliënt het gevang weer in zou dienen te gaan’. Daarnaast heeft hij blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting het hof verzocht ‘maatwerk te leveren’ te leveren, waarbij maatwerk in de ogen van de raadsman ‘een straf (is) waarbij cliënt geen dag meer het gevang in hoeft’; bij dupliek heeft hij aangegeven dat er in deze zaak ‘vele argumenten (zijn) om een straf op te leggen waarbij het onvoorwaardelijk deel niet boven de 2 jaren uitkomt’. Op de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2022 heeft de raadsman wederom verzocht ‘om geen straf op te leggen die tot gevolg heeft dat cliënt terug naar de gevangenis zou moeten’.
32. De raadsman heeft verschillende argumenten aangevoerd waarom de verdachte − wiens voorlopige hechtenis ten tijde van de berechting in hoger beroep geschorst was − niet opnieuw gedetineerd zou moeten worden. In de pleitnota die op de terechtzitting van 23 juni 2021 is overgelegd, voert hij aan dat verdachte ‘ondanks zijn beperkingen zijn bedrijf na de schorsing van zijn voorlopige hechtenis weer levensvatbaar heeft kunnen maken’ alsmede ‘de grove schending van de redelijke termijn’. Ook wijst hij daarin op ‘de medische situatie van de broer van cliënt, de medische situatie van cliënt (ptss, ogen en tumor hersenen) en de medische situatie van de vrouw van cliënt (kanker)’, en stelt dat verdachte in detentie ‘onmogelijk de zorg (zal) kunnen krijgen die hij nodig heeft’. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsman daaraan toegevoegd dat verdachte ‘de afgelopen anderhalf jaar (heeft) laten zien dat hij zich kan gedragen’, dat de reclassering ‘geen hoog recidivegevaar zag, en dat de ‘psycholoog die cliënt onderzocht heeft (…) geen stoornissen’ zag. In zijn dupliek gaf de raadsman aan dat het CJIB ‘standaard een negatief antwoord’ geeft op een verzoek om uitstel van executie en dat er al ‘sinds 2018 (…) gezinstherapie’ is. Ook heeft de raadsman ‘het loyaliteitsprobleem’ van [slachtoffer] genoemd als omstandigheid waarmee bij de strafoplegging rekening zou moeten worden gehouden. De medische situatie van de verdachte is door de verdediging onder meer onderbouwd met een brief van de huisarts ([huisarts]) en een verslag van een onderzoek bij een ziekenhuis in België.
33. Het hof heeft het verweer van de raadsman niet onbegrijpelijk zo opgevat dat de raadsman heeft verzocht om, gelet op de schending van de redelijke termijn en de medische situatie van verdachte, geen straf op te leggen die tot gevolg heeft dat verdachte terug naar de gevangenis zou moeten. Het hof heeft het gestelde inzake de medische situatie van de verdachte aldus samengevat dat de verdachte heeft ‘verklaard dat hij een tumor achter zijn oog heeft die het afgelopen half jaar is gegroeid en is uitgezaaid naar andere lichaamsdelen’; ‘dat hij ziekenhuis in, ziekenhuis uit gaat en dat hij dagelijks nog amper kan functioneren als gevolg van de medicatie’ en dat hij binnenkort opnieuw geopereerd zal moeten worden. Het hof heeft het gevoerde verweer aldus samengevat dat het volgens de verdediging onverantwoord is ‘om verdachte in deze medische situatie terug naar de gevangenis te sturen, aangezien verdachte in detentie onmogelijk de zorg kan krijgen die hij nodig heeft’.
34. In deze verwoording van het gevoerde verweer ligt naar het mij voorkomt besloten dat het hof van oordeel is dat het aangevoerde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt omvat, inhoudend dat de verdachte detentieongeschikt is. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof het aangevoerde niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van die strekking faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
35. Het hof is afgeweken van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en heeft de verdachte veroordeeld tot 42 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest. [12] Dat voorarrest besloeg, zo kan uit de pleitnota van de raadsman worden afgeleid, 2 jaren en 5 weken. Het hof heeft daarbij overwogen dat het gelet op ‘de ernst van de feiten en het hiervoor overwogene (…) geen aanleiding (ziet) om vanwege verdachtes medische situatie af te zien van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf die tot gevolg heeft dat verdachte terug naar de gevangenis moet’.
36. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven voor de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte ongeschikt is om detentie te ondergaan, faalt het. Het hof heeft overwogen dat het geen aanleiding ziet om vanwege verdachtes medische situatie af te zien van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf die tot gevolg heeft dat verdachte terug moet naar de gevangenis. Daarbij heeft het de ernst van de feiten in aanmerking genomen en het ‘hiervoor overwogene’, waarmee het hof verwijst naar het in strafverzwarende zin meewegen van de omstandigheid dat de verdachte in hoger beroep op geen enkele wijze blijk heeft gegeven ook maar het minste inzicht in het kwalijke van zijn handelen te hebben. In die overweging ligt (impliciet) besloten dat het hof heeft geoordeeld dat zich niet een situatie voordoet waarin de verdachte (al dan niet op een later moment) detentie kan ondergaan.
37. Het middel behelst voorts de klacht dat het (impliciete) oordeel van het gerechtshof dat de verdachte gevangenisstraf kan ondergaan onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed is.
38. Zoals aangegeven bestaan er in het kader van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf mogelijkheden om rekening te houden met de zorgbehoeften van gedetineerden. Westra, Muilwijk en Roeleveld-Kuijper vermelden dat er situaties zijn ‘waarbij niet strikt sprake is van detentieongeschiktheid – omdat de benodigde zorg kan worden geleverd binnen de detentiesetting – maar waarbij de medisch adviseurs om humanitaire redenen adviseren de detentie te schorsen dan wel een veroordeelde niet in een detentiesituatie te brengen. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij een terminale fase van een kwaadaardige aandoening’. [13] Het onderzoek dat in dit kader plaatsvindt kan ook leiden tot het oordeel dat de veroordeelde detentieongeschikt is. De aandacht verdient voorts dat het verweer is gevoerd in een situatie waarin de verdachte wordt behandeld. De verklaring die de verdachte op 11 maart 2022 ter terechtzitting heeft afgelegd, is duidelijk: hij gaat ziekenhuis in, ziekenhuis uit, er staat een PET-CT-scan gepland, er komt een operatie aan. Het hof heeft tegen de achtergrond van die feiten en omstandigheden geoordeeld dat verdachtes medische situatie geen aanleiding geeft om af te zien van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf die tot gevolg heeft dat de verdachte terug moet naar de gevangenis.
39. Dat oordeel is, meen ik, in het licht van hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs er daarbij op dat de overgelegde stukken vooral de ernst van de medische situatie van de verdachte onderbouwen, maar niet dat de verdachte door deze medische situatie niet (op enig moment) detentie zal kunnen ondergaan.
40. Het middel faalt.
Bespreking van het derde middel
41. Het bij aanvullende schriftuur voorgestelde derde middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het ter zitting van 11 maart 2022 door de raadsman gedane verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en/of dat het gerechtshof heeft verzuimd zijn (impliciete) beslissing tot afwijzing van het verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis te motiveren en/of dat het gerechtshof zijn bij eindarrest genomen beslissing tot opheffing van de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis op de dag dat de uitspraak onherroepelijk wordt, ten onrechte niet heeft gemotiveerd en/of dat deze beslissing zonder motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
42. Het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis is een verzoek als bedoeld in art. 75, eerste lid, in samenhang met art. 69, eerste lid, Sv. Op dit ter terechtzitting gedane verzoek had het hof op grond van art. 21, eerste lid, Sv een beslissing moeten geven. Een beslissing op het verzoek is niet in het arrest van het hof te vinden. Als Uw Raad met mij van oordeel is dat de eerste twee middelen falen, mist de verdachte evenwel belang bij cassatie, voor zover het middel de klacht bevat dat dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en/of heeft verzuimd zijn (impliciete) beslissing tot afwijzing van het verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis te motiveren. Als cassatie achterwege blijft, wordt de bestreden uitspraak op de datum van het arrest van Uw Raad onherroepelijk en verliest het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis zijn kracht (art. 75, vijfde lid, Sv). [14] Ik merk daarbij op dat de verdachte, nadat het bestreden arrest gewezen was, het verzoek opnieuw had kunnen doen, waarna de raadkamer van het hof een beslissing (op het herhaalde verzoek) had moeten geven (art. 75, eerste lid, Sv in samenhang met art. 69, eerste lid, Sv).
43. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof zijn bij eindarrest genomen beslissing tot opheffing van de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis op de dag dat het bestreden arrest onherroepelijk wordt, ten onrechte niet heeft gemotiveerd en/of dat deze beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, kan het evenmin tot cassatie leiden. Op de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 11 maart 2022 is door de verdediging subsidiair verzocht om de schorsing van de voorlopige hechtenis voor onbepaalde tijd te laten voortduren, zodat ‘cliënt een oproeping (krijgt) als de zaak onherroepelijk is’. In aanmerking genomen dat ingevolge art. 75, vijfde lid, Sv het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis van kracht blijft totdat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (en het daarna dus van rechtswege vervalt), is bereikt hetgeen de verdediging met het verzoek heeft beoogd. Dat brengt met zich dat het belang van de verdachte bij cassatie ook bij deze deelklacht ontbreekt.
44. Het middel faalt.
Afronding
45. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doet; dat dient tot strafvermindering te leiden. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
46. Deze conclusie strekt tot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG