ECLI:NL:PHR:2024:841

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01807

Zitting25 juni 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 12 mei 2022 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 6 juli 2020 bevestigd waarbij de verdachte wegens ‘valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd’ is veroordeeld tot 120 uren taakstraf, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 40 uren taakstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren.^[1]

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.T.E. Vis, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik beide middelen bespreek, die de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging respectievelijk de bewijsvoering betreffen, geef ik delen van het met overneming van gronden bevestigde vonnis weer, passages uit de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep is overgelegd en onderdelen van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude.

Vonnis, pleitnota en Aanwijzing sociale zekerheidsfraude

4. Het vonnis van de politierechter houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘
2. Ontvankelijkheid officier van justitie

(…)

2.3.
Beoordeling

Het verweer wordt verworpen. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude is enkel van toepassing op personen die uitkeringsgerechtigd zijn. Het UWV en het OM stellen zich op het standpunt dat verdachte geen werknemer was en dus geen aanspraak kon maken op een WW-uitkering. De vraag of de verdachte werknemer is, staat ter discussie. Bovendien is een bestuursrechtelijke terugvordering geen straf dus een dergelijk traject doet niet af aan de bevoegdheid van de officier van justitie om strafrechtelijk te vervolgen.

2.4.
Conclusie

De officier van justitie is ontvankelijk.

3.Bewijsmiddelen en voor bewijs redengevende feiten en omstandigheden

De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is telkens zakelijk weergegeven. Wanneer hierna wordt verwezen naar een proces-verbaal van politie is - tenzij anders vermeld - bedoeld een proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.

1. De verklaring van de verdachte op de terechtzitting van 6 juli 2020, inhoudende:

Mijn intentie is altijd geweest om op de loonlijst te komen, in dienst van de BV.

2. Een ander geschrift, te weten het document 'aanvraag WW, BSN: [BSN]’, (…), van het functioneel parket, inhoudende:

Naam aanvrager : [verdachte]

Geboortedatum : [geboortedatum] 1965

Laatste werkgever : [werkgever] B.V.

Verzekerd WAO/WIA/WGA : Ja, 1 maart 2016 − 30 september 2016

Verzekerd WW : Ja, 1 maart 2016 − 30 september 2016

Verzekerd ZW : Ja, 1 maart 2016 − 30 september 2016

Verzekerd CAO : 9999, 1 maart 2016 − 30 september 2016

Sv-loon per maand : 2500.00 (met uitzondering van de maand mei 2016)

Reden einde dienstbetrekking : Tijdelijk contract/uitzendbaan stopt

Ik heb deze aanvraag volledig en naar waarheid ingevuld.

Alle gegevens juist ingevuld : Ja

Datum aanvraag : 31 oktober 2016

3. Een ander geschrift, te weten een brief van [verdachte], (…), van het functioneel parket, inhoudende:

Mijn dochter is de eigenaar van het bedrijf en daarbij heb ik mij ziek gemeld op 26 september 2016 na mijn bezoek aan de huisarts.

4. Een ander geschrift, te weten het document ‘aanvraag overname betalingsverplichtingen vanwege betalingsonmacht werkgever', (…), inhoudende:

1.2

Voorletters en achternaam : [verdachte]

1.5

Geboortedatum : [geboortedatum] 1965

2.1

Naam bedrijf of organisatie : [werkgever] B.V.

3.1

Datum in dienst : 1 maart 2017

3.2

Welke functie : Sales Director

3.4

Soort dienstverband : Onbepaalde tijd

Is het dienstverband opgezegd : Nee

Ondertekend op 26 juli 2017 door verdachte.

5. Een proces-verbaal sociale zekerheidsfraude van het UWV, (…), inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant], buitengewoon opsporingsambtenaar:

Op 2 mei 2017 is de onderneming [werkgever] B.V. (hierna ook: [werkgever]) in staat van faillissement verklaard. [verdachte] heeft daarop bij UWV een aanvraag ingediend voor een overname van betalingsverplichtingen, ook wel faillissementsuitkering, op grond van artikel 61 van Pro de Werkloosheidswet. Naar aanleiding van de aanvraag heeft een buitendienstmedewerker van de afdeling WW een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aanvraag. Uit dit onderzoek bleek dat [verdachte] geen schriftelijke arbeidsovereenkomst kon overleggen, dat hij slechts één salarisspecificatie had en dat hij geen enkele salarisbetaling had ontvangen. Daarnaast bleek dat de curator in het faillissement er niet van overtuigd was dat er sprake was van een arbeidsverhouding tussen [verdachte] en [werkgever]. De curator stelde zich op het standpunt dat [verdachte] geen werknemer was, maar 'fictief DGA/bestuurder' van [werkgever]. Dit hield verband met de omstandigheid dat de dochter van [verdachte] enig aandeelhouder was van [werkgever]. Ook bleek dat [verdachte] zich op 26 september 2016 ziek had gemeld bij [werkgever] en dat hij sinds 1 november 2016 van UWV een ziektewetuitkering ontving. De buitendienstmedewerker wierp de vraag op of er tussen [verdachte] en [werkgever] sprake was van een arbeidsverhouding. Zo nee, dan bestond er geen recht op een faillissementsuitkering en mogelijk ook niet op de reeds toegekende en uitgekeerde ziektewetuitkering.

Naar aanleiding van het onderzoek door de buitendienst heeft een themaonderzoeker van UWV een onderzoek ingesteld. Hierin stond de vraag centraal of [verdachte] kon worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3 ZW Pro en WW en, daarmee samenhangend, of er sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dan wel arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro.

Daarvoor zijn de volgende criteria van belang:

• De verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten;

• De verplichting tot het betalen van loon;

• De gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.

In de samenvatting van onderzoeksrapport 2176525 las ik:

"Doel van het onderzoek was om vast te stellen of dat belanghebbende in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond bij [werkgever] B.V., om zo aanspraak te kunnen maken op een faillissementsuitkering. Hiervoor moet getoetst worden aan de criteria in artikel 7:610 BW Pro.

Uit onderzoek is gebleken dat belanghebbende geen schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [werkgever] B.V. Dit betekent dat de dienstbetrekking zou moeten blijken uit de wijze waarop de partijen uitvoering hebben gegeven aan de gestelde overeenkomst. Uit de wijze waarop uitvoering is gegeven, blijkt primair niet dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Loon

Uit de bankafschriften van [werkgever] B.V., de aanvraag van belanghebbende en het gesprek met belanghebbende, blijkt niet dat belanghebbende salaris heeft ontvangen van [werkgever] B.V. In gesprek met UWV heeft belanghebbende aangegeven dat het bedrijf een startup betrof en het bedrijf dan voor jezelf gaat. Belanghebbende heeft aangegeven dat hij zichzelf niet heeft uitbetaald, omdat het bedrijf nog moest groeien. Hierdoor heeft belanghebbende afgezien van zijn loonbetalingen en ontbreekt het component loon.

Arbeid en gezag

Ervan uitgaande dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor [werkgever] B.V., zal moeten worden gekeken of dat belanghebbende als werknemer, in opdracht en in dienst van curanda deze opdrachten heeft uitgevoerd. Uit onderzoek zijn de volgende punten naar voren gekomen:

- Belanghebbende, samen met [betrokkene 1], de oprichter is van het bedrijf

- Belanghebbende tot en met 2012 de aandeelhouder was van het bedrijf

- De dochter van belanghebbende de aandelen van het bedrijf had sinds 31 december 2012 middels [bedrijf 1] B.V., maar belanghebbende het beleid en de bedrijfsvoering binnen het bedrijf bepaalde

- Belanghebbende heeft aangegeven dat dit altijd de afspraak is geweest en het de intentie was om iets op te zetten voor de kinderen, zodat zij wat zouden hebben voor later

- Belanghebbende zelf zijn salaris van € 2.500.- heeft vastgesteld

- Belanghebbende bij UWV heeft aangegeven dat het bedrijf een startup betrof, moest ontwikkelen en je jezelf dan niet teveel salaris geeft

- Belanghebbende zelf de afspraak had gemaakt dat als het bedrijf zou gaan lopen, hij € 7.500,- per maand zou gaan verdienen

- Belanghebbende geen directe leidinggevenden had binnen het bedrijf

- Belanghebbende, samen met [betrokkene 1], de kennis had om het bedrijf te draaien

- Belanghebbende ruim € 30.000,- in het bedrijf heeft gestoken (januari 2016 tot en met september 2016), waardoor er sprake is van een financiële verstrengeling

- Belanghebbende, op eigen initiatief bij de boekhouder (mail d.d. 6 oktober 2016), met terugwerkende is opgevoerd in PWS als werknemer met ingang vanaf 1 maart 2016

- Dit initiatief van belanghebbende is gebeurd op het moment dat belanghebbende zich al ziek had gemeld.

Uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de werkzaamheden binnen [werkgever] B.V. kan niet afgeleid worden dat er sprake was van een dienstbetrekking. Gelet op bovenstaande is het aannemelijk dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW Pro tussen belanghebbende en [werkgever] B.V.

Hierdoor kan belanghebbende, op grond van artikel 3 WW Pro, niet worden aangemerkt als werknemer.

Op basis van het onderzoeksrapport is de aanvraag overname betalingsverplichtingen afgewezen, is de ziektewetuitkering ingetrokken en is het reeds betaalde teruggevorderd.

[verdachte] heeft hiertegen bezwaar gemaakt; dit bezwaar is door UWV ongegrond verklaard.

[verdachte] heeft op 31 oktober 2016 een WW-aanvraag ingediend en heeft op of omstreeks 26 juli 2017 een aanvraag overname betalingsverplichtingen ingediend met daarbij een salarisspecificatie. De beide aanvragen en de salarisspecificatie dienden tot bewijs van het bestaan van een loondienstverband, met de daarbij behorende verzekering voor de werknemersverzekeringen, tussen hem en [werkgever] B.V. Dat er geen sprake was van een dergelijk dienstverband en dat verdachte dat wist, blijkt uit onder meer de volgende bevindingen:

• Verdachte heeft zijn boekhouder op 6 oktober 2016 opdracht gegeven hem op de loonlijst te zetten;

• Verdachte heeft dit gedaan pas nadat hij zich op 26 september 2016 had ziekgemeld bij aandeelhouder [betrokkene 2], terwijl hij zelf in 2016 € 30.000 had geïnvesteerd in [werkgever] en hij wist dat er geen middelen waren om loon te betalen;

• De aandeelhouder had formeel het gezag om verdachte op de loonlijst te zetten, maar heeft daar nooit toestemming voor gegeven;

• De aandeelhouder verklaarde dat verdachte niet in loondienst was;

• Nadat de aandeelhouder had ontdekt dat verdachte op de loonlijst was geplaatst, heeft zij dit ongedaan laten maken.

Nadere bewijsoverweging:

De vraag die in deze zaak voorligt is of sprake was van een dienstverband en verdachte werknemer was in de zin van de Werkloosheidswet. De politierechter ziet in het dossier wel aanwijzingen dat het de intentie was dat verdachte werknemer zou worden van [werkgever] BV, maar niet blijkt dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Er is nooit een arbeidsovereenkomst opgesteld en nooit salaris betaald aan verdachte. Ook was er geen sprake van een gezagsverhouding. Voor het feitelijk al wel bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn geen aanwijzingen. Verdachte verklaart zelf ook slechts dat het de intentie was om op de loonlijst te komen. Verdachte was wel werkzaam en deed activiteiten voor de vennootschap, maar niet als werknemer. Zijn dochter was enig (middellijk) aandeelhouder. Als er sprake was van een dienstverband, had zijn dochter ervan moeten weten en ermee moeten hebben ingestemd, zij had immers de zeggenschap. Verdachte voert aan dat de stakeholders wel op de hoogte waren van het voornemen dat verdachte een arbeidsovereenkomst zou krijgen en dat zij het in de toekomst voor het zeggen zouden krijgen. Dit is echter niet van belang. Op het moment van de gepleegde feiten hadden zij het niet voor het zeggen. Verdachte kan zich hierop dan ook niet beroepen. In die zin is de discussie of er een gezagsverhouding met de stakeholders bestond ook niet relevant, want wat de stakeholders ook zouden vinden of zeggen, zij beslisten op het moment van de ten laste gelegde feiten niet over het dienstverband. Verdachte verklaart daarnaast dat hij het dienstverband met terugwerkende kracht heeft laten opnemen in de administratie, dit wijst er ook op dat er nog geen dienstverband was. Daarnaast bevindt zich in het dossier geen bewijs dat de financiering rond was, wat volgens verdachte de voorwaarde was voor het aanvangen van een dienstverband. Wat de salarisbetalingen betreft, wordt overwogen dat de verdachte eerder verklaarde dat het bedrijf een start-up was, ter zitting verklaart hij voor het eerst dat er betalingen zijn geweest. Nergens blijkt uit dat dit salaris was. Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat verdachte alles regelde binnen het bedrijf en dat er geen sprake was van een gezagsverhouding, zijn dochter was weliswaar enig aandeelhouder, maar verdachte was degene die besliste. Ten onrechte is dus door verdachte tegenover het UWV gesuggereerd dat sprake was van werknemerschap en verdachte heeft daardoor ten onrechte gelden van het UWV verkregen. Zelfs al was alles met een goede bedoeling, zoals verdachte stelt, dan nog moet de informatie die verdachte geeft aan het UWV overeenstemmen met de juridische en feitelijke werkelijkheid. Dit was niet zo en daarom is sprake van valsheid.

4.Bewezenverklaring

Hiervoor heeft de politierechter de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

hij in de periode van 31 oktober 2016 tot en met 10 november 2016 en op 26 juli 2017 te Leidschendam geschriften, te weten

1) een digitale aanvraag WW-uitkering van 31 oktober 2016 op naam van [verdachte] (pagina 355) en

2) een brief met toelichting bij de aanvraag WW-uitkering van 31 oktober 2016 ondertekend door [verdachte] (pagina 358) en

3) een (digitale) aanvraag overname betalingsverplichtingen vanwege betalingsonmacht werkgever van 26 juli 2017 op naam van [verdachte] (pagina 39),

elk zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt en heeft vervalst,

immers heeft verdachte telkens valselijk en in strijd met de waarheid op de voornoemde aanvraagformulieren aangegeven dat

Ad. 1 ) zijn, verdachtes, laatste werkgever ‘[werkgever] B.V.’ was en dat er sprake was van een ontslagsituatie met als reden voor het einde van de dienstbetrekking ‘tijdelijk contract/uitzendbaan stopt’ en hij, verdachte, daarmee (impliciet) heeft aangegeven dat er sprake was van een dienstbetrekking en premie is betaald voor de volksverzekeringen en

Ad. 2) hij, verdachte, zich ziek had gemeld bij de eigenaar van het bedrijf/werkgever en daarmee (impliciet) heeft aangegeven dat er sprake was van een dienstbetrekking en premie is betaald voor de volksverzekeringen en

Ad. 3) hij, verdachte, een dienstverband had met ‘IlSN BV’ voor onbepaalde tijd en daarmee (impliciet) heeft aangegeven dat er sprake was van een dienstbetrekking en premie is betaald voor de volksverzekeringen,

terwijl in werkelijkheid verdachte geen werknemer was en geen arbeidscontract/dienstverband had met ‘[werkgever] B.V.’ en door ‘[werkgever] B.V.’ geen loon is uitbetaald aan verdachte en geen premie voor de volksverzekeringen is betaald voor verdachte,

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken;

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 31 oktober 2016 tot en met 10 november 2016 en/of op of omstreeks 26 juli 2017 te Leidschendam, althans in Nederland,

opzettelijk gebruik heeft gemaakt van (een) valse en vervalste geschriften als ware het echt en onvervalst, te weten:

1) een (digitale) aanvraag WW-uitkering van 31 oktober 2016 op naam van [verdachte] (pagina 355) en

2) een brief met toelichting bij de aanvraag WW-uitkering van 31 oktober 2016 ondertekend door [verdachte] (pagina 358) en

3) een (digitale) aanvraag overname betalingsverplichtingen vanwege betalingsonmacht werkgever van 26 juli 2017 op naam van [verdachte] (pagina 39),

Ad. 1) zijn, verdachtes, laatste werkgever ‘[werkgever] B.V.’ was en dat er sprake was van een ontslagsituatie met als reden voor het einde van de dienstbetrekking ‘tijdelijk contract/uitzendbaan stopt’ en hij, verdachte, daarmee (impliciet) heeft aangegeven dat er sprake was van een dienstbetrekking en premie is betaald voor de volksverzekeringen en

Ad. 3) hij, verdachte, een dienstverband had met ‘[werkgever] BV’ voor onbepaalde tijd en daarmee (impliciet) heeft aangegeven dat er sprake was van een dienstbetrekking en premie is betaald voor de volksverzekeringen,

bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, bovengenoemde valse aanvraagformulieren en andere geschriften,

voorhanden heeft gehad en heeft verstuurd en heeft ingediend en heeft laten indienen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), teneinde een WW-uitkering en een ZW-uitkering en een uitkering wegens betalingsonmacht te verkrijgen,

terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze geschriften bestemd waren om als ware zij echt en onvervalst te gebruiken;’

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 28 april 2022 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van een voetnoot):

‘
Inleiding

1. Het oordeel van de politierechter d.d. 6 juli 2020 kan niet in stand blijven.

- De politierechter heeft, ten onrechte en op ontoereikende gronden, het pleidooi strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie gepasseerd. Het openbaar ministerie dient, alsnog, niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging, wegens het vervolgen strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (2016A001). Dat standpunt licht de verdediging onderstaand nader toe.

- De politierechter is, subsidiair, ten onrechte tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde valsheid in geschrift en/of gebruikmaking van een vals geschrift gekomen. Dit − primair − nu het bewijs ten aanzien van de in beide impliciet cumulatief tenlastegelegde feiten tenlastegelegde intellectuele valsheid in de onder "ad 1", "ad 2" en "ad 3" gerubriceerde feitelijkheden ontoereikend is. In de kern beschouwd, kan niet buiten redelijke twijfel worden aangenomen dat het onder die feitelijkheden genoemde dienstverband bij [werkgever] B.V. valselijk, althans in strijd met de waarheid is aangegeven. Voorts − subsidiair − omdat het bewijs voor
opzetaan de zijde van cliënt op enige valsheid c.q. oogmerk op het als vervalst gebruiken ontoereikend moet worden geacht. Cliënt dient in hoger beroep alsnog te worden vrijgesproken. De verdediging licht dat nader toe.

(…)

Niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie in verband met vervolging strijdig met Aanwijzing

4. Met verwijzing naar de pleitnotities die te dezer zake zijn overgelegd, meent de verdediging dat het openbaar ministerie de ontvankelijkheid dient te worden ontzegd in de vervolging wegens het verwijt van art. 225 Sr Pro nu deze is geëntameerd althans voortgezet in strijd met het bepaalde in de (destijds geldende) Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (2016A001). Die Aanwijzing geldt als recht in de zin van art. 79 RO Pro en bindt aldus het openbaar ministerie.

5. Uit het bepaalde in die Aanwijzing volgt, kort gezegd, dat zaken die vallen onder "Categorie I" − met een benadelingsbedrag tot € 50.000,-, waarvan in deze zaak sprake is (
videhet dossier, waaruit een gesteld nadeel van € 25.343,30 volgt) − in beginsel "bestuursrechtelijk [worden] afgedaan", behoudens het zich voordoen van een aantal, gelimiteerde, uitzonderingen. De Aanwijzing onderscheidt daarop een zevental uitzonderingen, die geen van alle op de onderhavige zaak van toepassing zijn. Er is immers sprake van bestuurlijk onderzoek, vervat in een bestuurlijk onderzoeksrapport. Er is geen sprake van inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen. Er is evenmin sprake van een combinatie met andersoortige strafbare feiten zoals bedoeld in de Aanwijzing. Cliënt heeft daarbij geen "voorbeeldfunctie" als bedoeld in de Aanwijzing. Evenmin doet zich voor dat sprake is van een herhaalde overtreding. En daarbij: er is sprake van de mogelijkheid tot bestuurlijke invordering op grond van de ZW en de WW en óók sprake van de
mogelijkheidtot bestuurlijke beboeting op grond van en krachtens die wettelijke regelingen. Terugvordering was/is verder niet voorshands oninbaar, te minder nu een terugvorderingsbesluit is genomen en cliënt hééft terugbetaald. Daarbij heeft het krachtens de Aanwijzing vereiste 'onderzoek' naar zijn vermogenspositie niet plaatsgevonden. Ten slotte is geen sprake van een vermoeden van medewerking / medeweten van de organisatie, noch is sprake van een georganiseerd verband. De uitzonderingen gaan daarom niet op.

6. De verdediging meent dat de politierechter, in navolging van het openbaar ministerie, ten onrechte heeft aangenomen dat "Uitzondering 5" toch van toepassing is, in die zin dat sprake zou zijn van een zaak die "niet [kan] leiden tot een bestuurlijke boete of maatregel". Cliënt zou immers niet kwalificeren als 'werknemer'.

De politierechter heeft daarbij evenwel miskend dat het (vermeend) ontbreken van een dienstverband niet maakt dat een maatregel ex art. 27 WW Pro of bestuurlijke beboeting ex art. 27a WW per definitie achterwege zou blijven, nu een gefingeerd dienstverband kwalificeert als schending van de inlichtingenplicht ex art. 25 WW Pro (immers ook:
'alle feiten en omstandigheden (...) [die] van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering') en dat niet-nakoming of niet behoorlijke nakoming ook om die reden de mogelijkheid tot oplegging van een maatregel of bestuurlijke beboeting meebrengt. Daarbij komt dat het UWV − zoals ook uit het procesdossier volgt − een, intussen onherroepelijk, terugvorderingsbesluit heeft genomen waarbij cliënt intussen heeft ingelost. De 'oninbaarheid' van maatregel of boete kan, ook om die reden, te minder blijken.

7. Het verweer is daarom ten onrechte verworpen, het openbaar ministerie dient wegens vervolging in strijd met de Aanwijzing alsnog de ontvankelijkheid in de vervolging te worden ontzegd.

Vrijspraak: bewijs ter zake valsheid in geschrift c.q. gebruiken daarvan ontoereikend, op meerdere gronden

8. De verdediging meent − primair − dat vrijspraak dient te volgen, kort gezegd, niet buiten redelijke twijfel uit de wettige bewijsmiddelen kan volgen dat − samengevat − het dienstverband gefingeerd zou zijn.

9. Uit de stukken volgt veeleer het tegendeel, nu het
aanstaandedienstverband van cliënt bij [werkgever] BV reeds in een vroeg stadium tijdens voorbesprekingen met de "stakeholders" − toekomstig aandeelhouders − van het bedrijf is voorbesproken, waarbij stakeholders [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben bevestigd dat het inderdaad de bedoeling was dat cliënt in het voorjaar van 2016 in dienst zou treden, tegen eerst een gematigd salaris, dat − afhankelijk van de omzet − zou groeien (vlg. o.m. [betrokkene 3] bij de RC, pp. 5 e.v.; [betrokkene 4], in de e-mail over het ziek thuis zitten van cliënt, opgenomen in het dossier, op p. 407).

Dat wordt evenzo bevestigd door [betrokkene 1], destijds nauw bij [werkgever] betrokken ([betrokkene 1] bij de RC, pp. 7 e.v. en zijn schriftelijke verklaring, dossier p. 406). Hierbij moet worden aangetekend dat de e-mail aan accountant [betrokkene 5], waarin cliënt verzoekt de indiensttreding (met terugwerkende kracht) te verwerken, ook in CC is gestuurd naar stakeholder [betrokkene 4], die daarop niet is aangeslagen in die zin dat het niet juist zou zijn (vlg. dossier, p. 376). Ook [betrokkene 5] bevestigt op de hoogte te zijn geweest van het dienstverband van cliënt en bevestigt dat ook de stakeholders daarvan op de hoogte waren (dossier, pp. 378-379).

De omstandigheid dat cliënt (ook) bestuurder was, doet aan het voorgaande niet af. Hij was immers
niettevens grootaandeelhouder, waardoor de wettelijke uitzondering uit art. 6 WW Pro
nietvan toepassing is geweest. Dat geldt evenmin voor het feit dat de (middellijk) aandeelhouder, [betrokkene 2], verklaart niet op de hoogte te zijn geweest (
videhaar verklaring bij de RC, pp. 2 e.v.). Los van twijfels omtrent de waarachtigheid van haar verklaring in het licht van de verklaringen van cliënt, de stakeholders en [betrokkene 1], geldt immers dat cliënt als algemeen gevolmachtigde van [betrokkene 2] namens de aandeelhouder, [bedrijf 1] BV (
videde aan het dossier toegevoegde Akte van Volmacht van notariskantoor [bedrijf 2], verleden op 7 augustus 2013), de beslissing tot zijn eigen indiensttreding heeft kunnen fiatteren. Zij
ontkentniet, maar verklaart − kennelijk − niet op de hoogte te zijn geweest. Zij bevestigt bovendien dat de algehele volmacht nimmer is herroepen ([verdachte] bij de RC, p. 3).

10. Er was daarom wel degelijk sprake van een dienstverband, het bestaan ervan bovendien wordt ondersteund door verklaringen van de stakeholders en van [betrokkene 1], waaruit bevestiging volgt van de afspraak dat cliënt per maart 2016 in dienst van de vennootschap zou treden. Daarbij wijst de verdediging voorts op het arrest ECLI:NL:HR:2020:1746, waaruit, vide rechtsoverwegingen 3.2.2 en 3.2.3 volgt dat het bestaan van een overeenkomst leidend is ten opzichte van wat partijen al dan niet bedoeld hebben. En in dit geval was, gelet op het voorgaande, sprake van een dergelijke (mondelinge) overeenkomst waarbij cliënt zich als werknemer heeft verbonden in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Ook om die reden is sprake van een dienstverband. Van een gefingeerd dienstverband, zoals de feitelijke omschrijving uit de tenlastelegging impliceert, is daarom geen sprake. De politierechter heeft het verweer ter zake ten onrechte verworpen. Om die reden dient cliënt, alsnog, te worden vrijgesproken.

11. De politierechter heeft verder ten onrechte aangenomen dat van een vereiste "gezagsverhouding" tussen cliënt als werknemer en de vennootschap geen sprake zou zijn. Die was er − gelet op de vennootschapsrechtelijke structuur, waarbij cliënt niet de aandeelhouder was − wel degelijk. Daarbij heeft de politierechter miskend dat cliënt daarbij niet alleen rekenschap aflegde tegenover de aandeelhouder, maar dat bovendien sprake was van een situatie waarin de "stakeholders" op grond van een verbintenis als toekomstig aandeelhouders hadden te gelden, waardoor de aandeelhouder en bestuurders, en dus ook cliënt, rekening behoorden te houden met hun gerechtvaardigde belangen. En tussen cliënt en de stakeholders bestond ook wel degelijk een gezagsverhouding die meebracht dat beslissingen in overleg moesten worden genomen en cliënt ook wel werd overruled, zoals volgt uit zijn eigen verklaringen, alsook uit de verklaring van [betrokkene 1] ([betrokkene 1] bij de RC, p. 8). De politierechter heeft zulks miskend met enkele verwijzing naar de formele aandeelhouderssituatie tussen [werkgever] en [bedrijf 1] BV. Ook om die reden dient cliënt alsnog van het tenlastegelegde, in beide varianten, te worden vrijgesproken.

12. Subsidiair, volgt in ieder geval dat het vereiste opzet van cliënt op enige valsheid (vlg. o.m. NJ 1986, 770) c.q. het
oogmerkop doelbewustheid met betrekking tot het gebruiken of het doen gebruiken van het valse/vervalste geschrift als echt en onvervalst (vlg. o.m. NJ 1983, 89) niet buiten redelijke twijfel uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De politierechter heeft dat verweer, in strijd met de motiveringsvoorschriften, ongemotiveerd verworpen, terwijl uit de bewijsmiddelen en uit de verklaringen van cliënt niet kan worden afgeleid dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem opgegeven gegevens een intellectuele valsheid opleverden.

13. Cliënt heeft, kort gezegd, verklaard naar eer en geweten te hebben gehandeld in de veronderstelling dat hij
wel degelijkin dienst was gekomen conform de daartoe gemaakte afspraken en in het licht van de hiervóór weergegeven feiten en omstandigheden. Ingeval door uw Hof al zou worden geoordeeld dat van het bewuste dienstverband feitelijk geen sprake was, heeft cliënt niet
opzettelijkvalselijk c.q. in strijd met de waarheid het tegendeel aangegeven. Ook om die reden dient cliënt, alsnog, te worden vrijgesproken.’

6. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude die op 1 april 2016 in werking trad, hield onder meer het volgende in (met overneming onder vernummering van een voetnoot):^[2]

‘
SAMENVATTING

(…)

Deze aanwijzing is in principe
niet van toepassingop de opsporing en vervolging van personen die
zelf geen uitkeringsgerechtigdezijn, en die verdacht worden van het plegen van of deelneming aan een bepaalde vorm van sociale zekerheidsfraude of van het plegen van strafbare feiten, die met sociale zekerheidsfraude samenhangen.

DEFINITIES

Sociale zekerheid:uitkeringen verstrekt krachtens de in de aanhef genoemde wetten, dan wel overige sociale voorzieningen en/of wetten.

Sociale zekerheidsfraude: het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens, dan wel het verzwijgen of niet (tijdig) verstrekken van, voor de bepaling van het recht op uitkering en de duur en hoogte van de uitkering relevante gegevens, met als gevolg dat een uitkering geheel of ten dele ten onrechte wordt verstrekt. Opsporing en vervolging zullen in het algemeen gestoeld zijn op art. 225 WvSr Pro, de bijzondere strafbepalingen, opgenomen in de sociale zekerheidswetgeving (voor zover nog aanwezig) en de artt. 227 a en 227 b, of art. 447 c en 447 d WvSr. In een enkel geval wordt art. 326 WvSr Pro nog wel gehanteerd.

(…)

2.Keuze straf- of bestuursrecht

2.1

Onderscheid in twee categorieën

Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het
una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsel. Om richting te geven aan de
una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden.

Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan € 50.000,– (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan € 50.000,– (hierna: categorie II zaken)

2.2

Categorie I zaken

In beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan.

Uitzondering 1

Strafrechtelijke dwangmiddelen zijn toegepast:

• in een onderzoek naar fraude zonder (de mogelijkheid tot) schade-indicatie vooraf. Tijdens of na afronding van een dergelijke strafrechtelijk onderzoek kan blijken dat het (bewijsbaar) nadeel lager uitvalt dan € 50.000,– . In dat geval blijft inzending van het proces-verbaal en (verdere) vervolging achterwege. bij de start van een onderzoek, omdat duidelijk was dat strafrechtelijke bevoegdheden noodzakelijk waren om tot het overtuigende bewijs te komen. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan het doorzoeken van een woning, inbeslagname van stukken, opnemen van telecommunicatie, aanhouden, ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling van de verdachte (n). De opsporingsambtenaar stemt dit af met de officier van justitie.

Uitzondering 2

Combinatie sociale zekerheidsfraude met een of meer (andersoortige) strafbare feiten.

Vanuit de gedachte dat de rechtsorde meer zal zijn geschokt indien naast sociale zekerheidsfraude ook andere strafbare feiten zijn gepleegd, wordt de combinatie met fiscale, economische en commune delicten meegewogen bij de beoordeling of een zaak toch strafrechtelijk dient te worden aangepakt. Hierbij wordt gedacht aan een breed scala van fiscale, economische en commune delicten, die de wetgever strafbaar heeft gesteld ten einde bepaalde andere rechtsbelangen te beschermen.

Voorbeelden zijn: de delicten die betrekking hebben op steekpenningen, omkoping, faillissementsfraude, verduistering, witwassen, onttrekking aan het beslag, bedreiging personen of ambtenaren van de uitkerende instantie, handel in drugs, hennepteelt, aantasting van het milieu, niet naleven ID-plicht (werken met illegalen), of uitbuiting. Ook de deelname aan een criminele organisatie valt hieronder (dit is geen limitatieve opsomming).

Uitzondering 3

Status verdachte en/of voorbeeldfunctie.

Gevallen waarin bijvoorbeeld sprake is van status verdachte / voorbeeldfunctie zijn situaties waarin verdachte regionaal of landelijk een maatschappelijk aansprekende persoon is. Verder zou gedacht kunnen worden aan personen die een openbaar ambt bekleden of hebben bekleed ((ex-)burgemeesters, (ex-)wethouders of (ex-)politieke vertegenwoordigers – Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers/wet Appa) of aan personen die beroepsmatig invloed hebben op het handelen van derden of op de financiële integriteit van geldstromen (rechters, advocaten, financieel adviseurs, notarissen, bankiers, effectenhandelaars). Deze toelichting is uiteraard geen uitputtende beschrijving.

Uitzondering 4

Herhaling van overtredingen binnen een bepaalde periode.

Wanneer een persoon zich binnen een periode van vijf jaar ten minste tweemaal schuldig heeft gemaakt aan sociale zekerheidsfraude, dan wordt een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Het startpunt van de termijn van vijf jaar is de datum waarop de eerste bestuurlijke boete of maatregel is opgelegd door het bestuursorgaan. Deze bestuurlijke boete of maatregel dient onherroepelijk te zijn. Zowel de overtreding als de onherroepelijkheid moet aangetoond worden in het proces-verbaal, dan wel bij het proces-verbaal zijn gevoegd. De beide nadeelbedragen dienen voorts bij elkaar opgeteld tenminste € 20.000,– te bedragen.

Het gaat hier om alle vormen van herhaling van gesanctioneerde overtreding(en). Bij de constatering van de eerste overtreding kan een bestuurlijke maatregel of boete zijn opgelegd of een strafrechtelijke sanctie zijn gevolgd. Deze beslissing moet aangetoond worden in het proces-verbaal
middels een afschrift van de bestuurlijke boete- en/of maatregelbeschikking of een uittreksel uit het justitieel documentatieregister, met pleegdatum of pleegperiode.In de beoordeling dienen alle herhaalde overtredingen, die aan het uitvoeringsorgaan uit de ‘eigen’ administratie bekend zijn te worden betrokken, alsmede de overtredingen die voor het uitvoeringsorgaan redelijkerwijs – via gegevensuitwisseling – kenbaar zijn.

Uitzondering 5

Nadeel lager dan € 50.000,–.

Zaken met een nadeel kleiner dan € 50.000,– welke niet kunnen leiden tot een bestuurlijke boete of maatregel^[3], kunnen strafrechtelijk worden afgedaan.

Het opleggen van een bestuurlijke boete is eveneens geen adequaat alternatief voor het strafrecht indien op voorhand vaststaat dat deze boete niet of slechts in geringe mate geïnd kan worden. De aanwijzingen voor een dergelijke constatering dienen gebaseerd te zijn op een onderzoek naar de vermogenspositie(s) en de (on)mogelijkheden van de betrokkene(n) om inkomen te verwerven, zowel in de actuele situatie als op de langere termijn. Strafrechtelijke aanpak zal voorts vooral geïndiceerd zijn bij een verdachte die zich heeft ingespannen om verhaal onmogelijk te maken.

Uitzondering 6

Fraude gepleegd met medewerking en/of medeweten van ambtena(a)r(en) van de uitkerende instantie.

Dit aspect is van groot belang, omdat het gaat om een situatie waarin de integriteit van de overheid in het geding komt of kan komen. Om te voorkomen dat te lichtvaardig wordt geoordeeld dat er sprake van dit aspect is moet door de uitkerende instantie onderbouwd worden op grond van welke aanwijzingen zij van mening is dat haar ambtena(a)r(en) van de fraude op de hoogte was of waren én medewerking daaraan heeft of hebben verleend. Tevens dient tegen de betrokken ambtena(a)r(en) of werknemer (s) sanctionerend opgetreden te zijn of te worden.

Uitzondering 7

Fraude gepleegd in georganiseerd verband.

Wanneer de verdenking bestaat dat een groep van meer dan twee personen zich heeft schuldig gemaakt aan het plegen van sociale zekerheidsfraude, en er ten aanzien van het plegen van die fraude, onderlinge verbanden of afspraken lijken te bestaan.

2.3

Categorie II zaken

In beginsel worden zaken van de tweede categorie strafrechtelijk afgedaan. Het is mogelijk om van deze hoofdregel af te wijken. De beslissing om in afwijking van deze aanwijzing geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen en/of geen proces-verbaal in te zenden, wordt alleen in overleg met de officier van justitie genomen.’

Bespreking van het eerste middel

7. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof door het vonnis te bevestigen het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens strijd met het vertrouwensbeginsel, in verband met vervolging in strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (2016A001), heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Aangevoerd wordt dat de beslissing berust op de onjuiste, althans te stellige veronderstelling dat de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude enkel van toepassing is op personen die uitkeringsgerechtigd zijn. De Aanwijzing zou van toepassing zijn op vormen van sociale zekerheidsfraude die onder de definitie vallen die daarvan in de Aanwijzing wordt gegeven

8. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude houdt in dat de aanwijzing in principe niet van toepassing is op de opsporing en vervolging van personen die zelf geen uitkeringsgerechtigde zijn (en die verdacht worden van het plegen van of deelneming aan een bepaalde vorm van sociale zekerheidsfraude of van het plegen van strafbare feiten die daarmee samenhangen). Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is verworpen op grond van deze beperking; daarbij is aangegeven dat UWV en OM zich op het standpunt stellen dat de verdachte geen werknemer was en dus geen aanspraak kon maken op een WW-uitkering. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omschrijving die de Aanwijzing geeft van sociale zekerheidsfraude. Uit het samenstel van deze omschrijving en de genoemde beperking kan worden afgeleid dat de Aanwijzing ziet op sociale zekerheidsfraude bestaande in (kort gezegd) het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens dan wel het verzwijgen of niet tijdig verstrekken van relevante gegevens door personen die wel uitkeringsgerechtigd zijn. ’s Hofs oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat door de verdediging geen argument is aangevoerd dat meebrengt dat het ‘principe’ dat in de beperking is verwoord, in de onderhavige zaak niet van toepassing zou zijn.

9. De steller van het middel voert voorts aan dat de overweging dat een bestuursrechtelijke terugvordering geen straf is en een dergelijk traject niet afdoet aan de bevoegdheid van de officier van justitie om strafrechtelijk te vervolgen, onbegrijpelijk is. Daarbij wijst hij op de formulering van uitzondering 5, en voert aan dat sprake is van een bestuursrechtelijk terugvorderingstraject waarin ook daadwerkelijk is geïnd.

10. De politierechter heeft in de overweging waarin het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, na de overweging dat de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude niet van toepassing is, nog toegevoegd: ‘Bovendien is een bestuursrechtelijke terugvordering geen straf dus een dergelijk traject doet niet af aan de bevoegdheid van de officier van justitie om strafrechtelijk te vervolgen’. Deze toevoeging betreft een overweging ten overvloede, reeds daarop stuit deze deelklacht af.

11. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

12. Het tweede middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, terwijl bovendien gebruik is gemaakt van (een excerpt uit) een proces-verbaal van relaas, dat moet worden aangemerkt als een verklaring die voor het bewijs ontoelaatbare conclusies inhoudt. En het hof zou niet (genoegzaam) hebben gerespondeerd op een verweer betreffende de ontoereikendheid van het bewijs voor het opzet van de verdachte.

13. Het proces-verbaal waar de steller van het middel bij de eerste deelklacht op doelt is als bewijsmiddel 5 tot het bewijs gebezigd; de passage die voor het bewijs ontoelaatbare conclusies zou inhouden betreft de volgende:

‘Uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de werkzaamheden binnen [werkgever] B.V. kan niet afgeleid worden dat er sprake was van een dienstbetrekking. Gelet op bovenstaande is het aannemelijk dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW Pro tussen belanghebbende en [werkgever] B.V.

Hierdoor kan belanghebbende, op grond van artikel 3 WW Pro, niet worden aangemerkt als werknemer.’

14. Het betreffende proces-verbaal is opgemaakt door ‘verbalisant [verbalisant], buitengewoon opsporingsambtenaar’. Het is een schriftelijk bescheid dat ressorteert onder art. 344, eerste lid, onder 2o, Sv: de ‘processen-verbaal en andere geschriften, in den wettelijken vorm opgemaakt door colleges en personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzende hunnen mededeeling van feiten of omstandigheden, door hen zelf waargenomen of ondervonden’. Een vergelijkbare formulering komt voor in de omschrijving in art. 342, eerste lid, Sv van de verklaring van een getuige. In de formulering van deze wettige bewijsmiddelen ligt besloten dat meningen, gissingen en conclusies van de getuige en de verbalisant niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

15. De grens tussen het waarnemen van feiten, het doen van gissingen en het trekken van conclusies is echter weinig scherp. Uit de jurisprudentie van Uw Raad zijn een aantal factoren te destilleren die bij dit onderscheid een rol lijken te spelen. Daartoe behoren de deskundigheid van de waarnemer, de mate waarin de ‘conclusie’ volgt uit de door de getuige of verbalisant waargenomen feiten en de mate waarin de ‘conclusie’ met de feiten verweven is. Een vierde factor is de rol die de verklaring in het geheel van de bewijsconstructie vervult. Daar komt bij dat uit rechtspraak van Uw Raad een aantal methoden naar voren komen waarmee wordt beargumenteerd waarom passages met het karakter van een conclusie, mening of gissing die in de bewijsconstructie een rol van ondergeschikte betekenis vervullen, toch niet tot cassatie leiden. Zo kan de zinsnede worden aangemerkt als een inleiding op de daaropvolgende mededeling van feiten of omstandigheden of als een conclusie die de rechter kennelijk tot de zijne heeft gemaakt.^[4]

16. In dit verband speelt vooral de tweede factor een rol: de mate waarin de ‘conclusie’ volgt uit de weergegeven feiten. In het betreffende proces-verbaal heeft de verbalisant (onder meer) gerelateerd dat uit een onderzoek van een buitendienstmedewerker van de afdeling WW van het UWV bleek dat de verdachte ‘geen schriftelijke arbeidsovereenkomst kon overleggen, dat hij slechts één salarisspecificatie had en dat hij geen enkele salarisbetaling had ontvangen’. Verbalisant relateert vervolgens dat naar aanleiding van het onderzoek door de buitendienst een themaonderzoeker van het UWV een onderzoek heeft ingesteld waarin de vraag centraal stond of verdachte ‘kon worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3 ZW Pro en WW en, daarmee samenhangend, of sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dan wel arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro.’

17. Verbalisant relateert vervolgens hetgeen hij in de samenvatting van een onderzoeksrapport (naar ik begrijp het rapport van het door de themaonderzoeker uitgevoerde onderzoek) ‘las”. Die samenvatting houdt onder meer in dat uit de bankafschriften van [werkgever] B.V., de aanvraag van verdachte en het gesprek met verdachte niet is gebleken dat verdachte salaris heeft ontvangen van [werkgever] B.V. In verband met de vraag of verdachte ‘als werknemer, in opdracht en in dienst van’ [werkgever] B.V. werkzaamheden heeft uitgevoerd, worden in het onderzoeksrapport een groot aantal feiten en omstandigheden vastgesteld. Die houden onder meer in dat verdachte mede-oprichter was van het bedrijf, dat hij tot en met 2012 de aandeelhouder was, en dat hij nadien ‘het beleid en de bedrijfsvoering binnen het bedrijf bepaalde’. De vaststellingen houden voorts in dat verdachte zelf zijn salaris had vastgesteld, dat hij geen directe leidinggevenden had binnen het bedrijf, dat hij samen met de mede-oprichter de kennis had om het bedrijf te draaien, dat hij ruim € 30.000,- in het bedrijf had gestoken en dat hij op eigen initiatief bij de boekhouder met terugwerkende kracht met ingang van 1 maart 2016 als werknemer is opgevoerd nadat hij zich al ziek had gemeld.

18. Vervolgens heeft de themaonderzoeker naar ik begrijp de passage geformuleerd waar de klacht zich tegen richt.^[5]Naar het mij voorkomt kan in het licht van een ander worden geoordeeld dat sprake is van een conclusie (van de themaonderzoeker en de verbalisant) die de rechter (op grond van de daaraan voorafgaand gerelateerde feiten en omstandigheden) kennelijk tot de zijne heeft gemaakt.

19. De steller van het middel voert in de toelichting voorts aan, zo begrijp ik, dat het hof het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden (mede) in het licht van hetgeen in de randnummers 9 t/m 11 van de pleitnota is aangevoerd en dat het hof de aldaar aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende heeft weersproken.

20. In de pleitnota wordt aangevoerd dat het aanstaande dienstverband van de verdachte bij [werkgever] B.V. met de toekomstige aandeelhouders is voorbesproken en dat enkelen daarvan hebben bevestigd dat het de bedoeling was dat de verdachte in het voorjaar van 2016 in dienst zou treden. Tegelijk wordt in de pleitnota aangeven dat de (middellijk) aandeelhouder ([betrokkene 2]) heeft verklaard niet op de hoogte te zijn geweest.

21. De nadere bewijsoverweging houdt in dat verdachte heeft verklaard dat het ‘de
intentiewas om op de loonlijst te komen’. En voorts dat de dochter van de verdachte ‘enig (middellijk) aandeelhouder’ was en dat de stakeholders het op het moment van de gepleegde feiten ‘niet voor het zeggen’ hadden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een aanstaand dienstverband van de verdachte met toekomstige aandeelhouders is voorbesproken, er niet aan afdoet dat uit de feiten en omstandigheden die in het proces-verbaal sociale zekerheidsfraude door verbalisant [verbalisant] zijn gerelateerd, volgt dat nog niet van een dienstbetrekking sprake was.

22. In verband met de toereikendheid van de bewijsvoering merk ik voorts het volgende op. Art. 3 Werkloosheidswet Pro merkt als werknemer aan ‘de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat’. Met een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt de dienstbetrekking bedoeld die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, als omschreven in art. 7:610 BW Pro.^[6]Dat artikel definieert de arbeidsovereenkomst als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’.^[7]Deze omschrijving brengt – meen ik − mee dat het hof op grond van de feiten en omstandigheden die uit het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] blijken, heeft kunnen oordelen dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:610 BW Pro tussen verdachte en [werkgever] B.V.^[8]

23. De eerste deelklacht faalt.

24. Het verweer waar de steller van het middel bij de tweede deelklacht op doelt (randnummer 12 van de pleitnota) houdt kort gezegd in dat het vereiste opzet van de verdachte niet buiten redelijke twijfel uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

25. Art. 225, eerste en tweede lid, Sr luidt als volgt:

‘1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.’

26. Vervalsen houdt in het zodanig veranderen van een geschrift ‘dat zijn oorspronkelijke inhoud gewijzigd wordt’. Bij valselijk opmaken wordt wel onderscheid gemaakt tussen materiële valsheid en intellectuele valsheid. Materiële valsheid bestaat in het ‘doen voorkomen alsof het geschrift afkomstig is van een ander dan de werkelijke schrijver’. Van intellectuele valsheid is sprake als ‘de inhoud in strijd is met de waarheid’. Vervalsen en valselijk opmaken impliceren ‘opzet op die handeling, waaronder mede voorwaardelijk opzet is begrepen’. Het in het eerste lid vermelde bijkomend oogmerk ziet niet op de valsheid van het stuk maar op het gebruik daarvan, en kan bestaan ‘ongeacht de opzetvorm ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen’. Voor opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift volstaat voorwaardelijk opzet. Vereist is dat de gebruiker het geschrift bezigt als middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij er gebruik van maakt.^[9]

27. De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte drie geschriften valselijk heeft opgemaakt en vervalst. Het eerste geschrift betreft een digitale aanvraag WW-uitkering van 31 oktober 2016. De bewezenverklaring vermeldt drie (daarin vermelde) valsheden: 1. de laatste werkgever van verdachte was [werkgever] B.V.; 2. er was sprake van een ontslagsituatie met als reden voor het einde van de dienstbetrekking ‘tijdelijk contract/uitzendbaan stopt’; 3. hij, verdachte, geeft daarmee impliciet aan dat sprake was van een dienstbetrekking en dat premie is betaald voor de volksverzekeringen. Het tweede geschrift betreft een brief met toelichting bij de aanvraag WW-uitkering van 31 oktober 2016. De bewezenverklaring vermeldt als (daarin vermelde) valsheid dat hij, verdachte, zich ziek had gemeld bij de eigenaar van het bedrijf/werkgever en dat daarmee impliciet is aangegeven dat er sprake was van een dienstbetrekking en dat premie is betaald voor de volksverzekering. Het derde geschrift betreft een (digitale) aanvraag overname betalingsverplichtingen vanwege betalingsonmacht werkgever van 26 juli 2017. De valsheid van dit geschrift bestond erin dat (daarin was vermeld dat) verdachte een dienstverband had met [werkgever] B.V. voor onbepaalde tijd en dat daarmee impliciet is aangegeven dat sprake was van een dienstbetrekking en dat premie is betaald voor de volksverzekeringen.

28. In het proces-verbaal sociale zekerheidsfraude wordt uit een aantal feiten en omstandigheden afgeleid dat geen sprake was van een dienstverband ‘en dat verdachte dat wist’. In de eerste plaats wordt erop gewezen dat de verdachte zijn boekhouder op 6 oktober 2016 opdracht heeft gegeven hem op de loonlijst te zetten en dat hij dit pas heeft gedaan ‘nadat hij zich op 26 september 2016 had ziekgemeld bij aandeelhouder [betrokkene 2], terwijl hij zelf in 2016 € 30.000 had geïnvesteerd in [werkgever] en hij wist dat er geen middelen waren om loon te betalen’. In de tweede plaats wijst verbalisant erop dat de aandeelhouder formeel het gezag had om verdachte op de loonlijst te zetten maar daar nooit toestemming voor heeft gegeven, dat de aandeelhouder verklaarde dat de verdachte niet in loondienst was en dat de aandeelhouder nadat zij had ontdekt dat de verdachte op de loonlijst was geplaatst, dit ongedaan heeft laten maken. Kennelijk heeft het hof de conclusie van verbalisant ook in zoverre tot de zijne gemaakt. Dat het hof uit de vaststellingen in het proces-verbaal, in het bijzonder de vaststellingen in deze passage, heeft afgeleid dat de verdachte (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de drie geschriften op de in de bewezenverklaring vermelde gronden vals of vervalst waren is niet onbegrijpelijk. Dit oordeel behoefde in het licht van het door de verdediging aangevoerde geen nadere motivering.

29. Uit de bewijsvoering blijkt voorts dat de verdachte op 31 oktober 2016 een WW-aanvraag heeft ingediend en dat hij op of omstreeks 26 juli 2017 een aanvraag overname betalingsverplichtingen heeft ingediend met daarbij een salarisspecificatie (bewijsmiddel 5). Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte opzettelijk gebruik heeft gemaakt van deze valse en/of vervalste geschriften, teneinde een uitkering te verkrijgen, zoals bewezenverklaard. Ook dit oordeel behoefde in het licht van het door de verdediging aangevoerde geen nadere motivering.

30. Het tweede middel faalt.

Afronding

31. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Nu het onvoorwaardelijk deel van de taakstraf minder bedraagt dan honderd uren behoeft dat niet tot strafvermindering te leiden.^[10]Voor het overige heb ik ook geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor valsheid in geschrift en gebruik van vals geschrift bij sociale zekerheidsfraude

Conclusie

3.Bewijsmiddelen en voor bewijs redengevende feiten en omstandigheden

4.Bewezenverklaring

2.Keuze straf- of bestuursrecht

Voetnoten