Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/03838
Zitting6 september 2024
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
[eiseres] B.V.
tegen
Caribbean Project Developers B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk CPD.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak betreft een bouwproject. De opdrachtgever heeft de gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomsten ingeroepen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Gemeenschappelijk Hof) heeft evenals het gerecht in eerste aanleg de daarop gegronde vorderingen van de opdrachtgever afgewezen op de grond dat de aannemer niet in verzuim verkeerde. Mijns inziens treffen de in het principaal cassatieberoep tegen dit oordeel gerichte klachten doel. De opdrachtgever heeft zich omstandig beroepen op een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder Pro a BW BES, opgenomen in de (tweede) aannemingsovereenkomst. Uit zijn vonnis laat zich niet afleiden of het Gemeenschappelijk Hof dit standpunt van de opdrachtgever onder ogen heeft gezien, noch (zo ja) op welke gronden zij dit standpunt heeft verworpen.
1.2
De klachten in het incidenteel cassatieberoep treffen mijns inziens geen doel. Ik meen dat het incidenteel cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro kan worden afgedaan.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [eiseres] ontwikkelt het [het project] ( [het project] , hierna: het project) en heeft op 19 april 2017 met CPD een aanneemovereenkomst gesloten voor het realiseren van de ruwbouw daarvan (hierna ook: de eerste overeenkomst). Daarin is opgenomen:
‘(...)
1.1
Contractor shall build the entire structural part of the [het project] in accordance with the architectural plans of [de architect] N. V. (the “Architect”)
(....)
1.5
All personnel employed for the execution of this Agreement must be suitably [2] qualified and must reside on Bonaire legally. Contractor indemnifies the Client against any and all claims in respect of wages, taxes, social security premiums, pension premiums, fines in relation to personnel employed for the execution of this agreement.
(...)
1.7
The completion of all works under this Agreement shall take place in accordance with the work schedule, attached to this Agreement as Annex 4. Start of the works must in any case take place on 1 May 2017 and completion of the works must in any case take place before 1 April 2018. In case the works are not completed at that date, the Client shall be entitled to liquidate damages in the amount of USD 500.00 per day that the completion is delayed after this date, except in the event that the delay is caused by force majeure or an act of God.
1.8
Once Contractor considers all works completed, he shall notify Client of the same and Client shall inspect the works. If Client is satisfied with the works, a formal notice of acceptance will be provided to Contractor.
1.9
Starting from the issuance of the notice of acceptance, there will be a maintenance period of one year. Maintenance shall exclude normal wear and tear and damage caused by inappropriate use of the works. During the one-year maintenance period, Contractor shall remedy any defect due to faulty material or workmanship and pay for any damage to other works resulting therefrom. Furthermore, the Contractor shall furnish the Client with all manufacturer's and supplier’s written guarantees and warranties covering materials and equipment furnished under this Contract.
(...)
3.1
The Contractor has prepared an open estimate for all local materials, manpower and equipment use for the Client, which estimate is signed by Client and is attached to this agreement as Annex 5. Over these items Contractor will charge a percentage for general company expenses, risk and profit, as set out on page 6 of Annex 5. The relevant percentages can be invoiced to Client after completion of the relevant part of the work or after delivery of relevant materials.
3.2
Any amendments to the estimate must be notified to the Client immediately and require the Client’s prior written approval before coming effective.
(...)
6.1
Contractor shall be responsible for obtaining all customary insurance policies for the works to be executed pursuant to this Agreement, including at least a Construction All Risk (CAR) and a personal injury package, which shall also cover any subcontractors engaged by Contractor.
(...)
6.3.
Contractor shall pay the insurance premiums out of the Compensation mentioned in art. 3.1.
(...)’
(ii) De opleverdatum voor de ruwbouw, 1 april 2018, is niet gehaald. Op 29 mei 2018 hebben de partijen een aanneemovereenkomst gesloten voor het uitvoeren van extra werkzaamheden aan het project (hierna ook: de tweede overeenkomst). In de tweede overeenkomst is opgenomen:
‘1. The start of the construction will take place the May 29th 2018, or the first labor day after this agreement is closed.
2. The construction will be executed without any interruption till the delivery of the work no later than August 14th 2018. Only by “act of God” a delay may be considered after deliberation and approval of both parties.
(...)
4. The work is considered finalized the day of the delivery, after the inspection and approval of the Surveyor and the Principal. If there is still unfinished or unsatisfactory work in the project, the Surveyor will hand to the Contractor a list which must be executed before the project can be considered finalized.
(...)
5. This agreement is based on the schedule received May 24th 2018, which stated August 14th 2018 as the last date to deliver the project, both the old and the new project. For every day that the contractor fails to deliver the project after August 14th, the contractor must pay a fine to the principal for the amount of US$ 250,00.
6. The contractor agrees to hire extra workers for these extra works, to avoid delays and meet the schedule date as stated before.’
(iii) Vanaf augustus 2018 heeft [eiseres] zorgen geuit richting CPD over de voortgang van het project en de kwaliteit van het werk.
(iv) [eiseres] heeft de facturen van CPD tot en met oktober 2018 betaald.
(v) Op 12 november 2018 heeft de architect van het project, [de architect] , CPD gemaild met als bijlage een vooropleverlijst voor het project. [de architect] merkte hierbij op:
‘Aki mi ta manda un lista de e kosnan ku mester di atenshon. Lagami sa ki dia / ora bo por y nos lo por repasa nan huntu riba trabou.’ [3]
Dezelfde dag heeft [betrokkene 1] , de bestuurder van [eiseres] , CPD gemaild:
‘Porfabour manda mi e fecha ku ta attende tur e puntonan aki riba, by the way quanto hende tin ta trhandu aktuallemente? Atrobe mi ta mira poko henda na e obra?’ [4]
(vi) [eiseres] heeft op 23 november 2018 CPD gemaild:
‘Un kos bo mester sa ku despues di 18 di December tur perdida di entrada y penalty lo ta rib abo gastu. Ami ta kla mi no ta bai mete mas, bo a tuma mi hasi hopi, basta ta basta?’ [5]
(vii) Bij brief van 2 januari 2019 schreef de gemachtigde van [eiseres] aan CPD:
‘ [eiseres] has informed me that you are in breach with your obligations under the agreements. Most notably, you have failed to complete the project within the agreed period, thereby forfeiting the penalties provided for in the agreements. As to date, inter alia, the following work still needs to be completed:
i. The main stairs and ramp must be installed.
ii. The roof rain water drainage is defected and must be corrected.
iii. The work on the metal stairs to the secondfloor needs to be completed. This includes filling the gap on the stairs, attaching the stairs to the groundfloor and installing the side rails. iv. The defective masonry works (as indicated by [betrokkene 2] ) must be corrected. We note that the subcontractor engaged by you to correct the masonry had ceased all work, apparently due to the fact that you have failed to fulfil your payment obligations to him.
v. The outstanding points on the punch list provided to you by [de architect] must be completed.
vi. Upon completion of the above points, the building site must be cleaned.
(...)
On behalf of [eiseres] , I herewith request CPD, and to the extent necessary I summon CPD to have completed all outstanding work (which includes remedying all defective work) ultimately on 25 January 2019 at 17:00. Should you fail to comply with this demand, [eiseres] reserves the right to (partially) terminate the agreements and to have the work completed by a third party. All costs associated therewith will be claimed from you. [eiseres] furthermore explicitly reserves the right to claim the penalties incurred by CPD as a result of the late completion of the project and all damages that [eiseres] has and will incur as a result thereof (...)’
(viii) CPD heeft hierop bij brief van 7 januari 2019 gereageerd. Die brief aan [eiseres] houdt onder meer in:
‘After the abovementioned we would like to inform you that we do not have any agreement with [betrokkene 1] about the final delivery date and that under no circumstances will we agree with this unilaterally imposed deadline. This does not mean that we are not prepared to work to final delivery date, because it is also in our interest to finish the project.’
(ix) CPD heeft bij brief van 9 januari 2019 aan [eiseres] geschreven:
‘Hereby I would like to inform you that on January 8th, 2019 Caribbean Project Developers B.V. (CPD) has been denied access to the construction site at the [het project] ( [het project] ) project.
(...)
Yesterday, January 8th, 2019 an associated subcontractor of CPD needed an aluminum ladder to do a job for his company and has asked us if he could borrow one. We have told him that at the construction site ( [het project] ) we have several aluminum ladders and that he was authorized to use one. To our surprise he was denied access to the construction site by [betrokkene 2] , an employee/representative of [betrokkene 1] , where he was told that CPD is no longer allowed to enter the construction site and that it is also not allowed to remove whatever from the construction site.
(...)
With the above mentioned action [eiseres] (...) has unilaterally terminated the contract and will be put responsible for all the costs resulting out of this contract termination.’
(x) Op 11 januari 2019 antwoordde de gemachtigde van [eiseres] :
‘(...)
Aside from the fact that CPD was not denied access to the construction site (...) any denial of access does not constitute the termination of the agreement.
(...)
I note that CPD was already in default in view of, inter alia, the fact that:
i. it has failed to complete this project within the terms provided for in article 1.7 of the construction agreement of 19 April 2017 and article 2 of the agreement of 29 May 2018;
ii. it has hired foreign personnel without arranging employment permits, which violates article 1.5 of the construction agreement of 19 April 2017. This fact is evidenced, inter alia, by an e-mail that [eiseres] received from [betrokkene 3] of the RCN-unit Sociale Zaken en Werkgelegenheid and by a voicemail message left by you for [betrokkene 1] of [eiseres] , in which you state that you will have your employees working in the weekend in order to prevent detection by the authorities;
iii. it has not taken any CAR insurance for the period following 1 January 2019 which violates article 6.1 of the construction agreement of 19 April 2017.
(...)
On behalf of [eiseres] , I herewith partially terminate the agreement (in Dutch: gedeeltelijke ontbinding) in the sense that CPD is relieved from its contractual obligations to complete the project. As of the date of this letter CPD is no longer allowed access to the construction site.
(...)
As outlined in my letter of 2 January 2019, [eiseres] has reserved the right to claim payment of the contractual penalties incurred by CPD. The total amount of penalties due to date is USD 170.250.’
(xi) CPD heeft geen werkzaamheden ten behoeve van het project meer verricht.
(xii) [de architect] heeft in een rapport d.d. 10 juni 2019 de kosten voor de nog niet verrichte werkzaamheden en voor herstelwerkzaamheden geraamd op US$ 99.433,50.
2.2
Bij inleidend verzoekschrift van 17 juni 2019 heeft [eiseres] gevorderd dat CPD wordt veroordeeld om aan [eiseres] geldbedragen te betalen uit hoofde van verbeurde boetes en schadevergoeding en dat CPD wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens nog door [eiseres] te maken kosten, zulks nader op te maken bij staat. In reconventie heeft CPD een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op enige garantie en een verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door CPD te lijden en geleden schade, zulks met het verzoek deze schade voorlopig te begroten en [eiseres] te verplichten tot betaling daarvan, alsmede [eiseres] te veroordelen tot betaling van de overige door CPD te lijden en geleden schade, zulks nader op te maken bij staat.
2.3
Bij eindvonnis van 29 juli 2020 [6] heeft het gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het gerecht in eerste aanleg), uitsluitend de reconventionele vordering dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op enige garantie – waaronder het gerecht in eerste aanleg verstaat dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op de tussen partijen overeengekomen contractuele onderhoudsperiode – toegewezen. De vorderingen in conventie, alsmede de overige vorderingen in reconventie zijn afgewezen.
2.4
[eiseres] is van dit vonnis bij akte van appel van 8 september 2020 in hoger beroep gekomen. CPD heeft incidenteel beroep ingesteld.
2.5
Bij eindvonnis van 4 juli 2023 [7] heeft het Gemeenschappelijk Hof het vonnis van het gerecht in eerste aanleg, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep, bevestigd. De dragende overwegingen van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof laten zich als volgt samenvatten:
a. De e-mail van 23 november 2018 van [eiseres] aan CPD kan niet worden beschouwd als een ingebrekestelling. De brief van 2 januari 2019 van (de gemachtigde van) [eiseres] aan CPD is wel onmiskenbaar een ingebrekestelling. (onder 2.6.1)
b. Met betrekking tot de gevorderde contractuele boete geldt dat voor de verschuldigdheid daarvan uit art. 6:93 BW Pro BES volgt dat daarvoor een aanmaning of andere voorafgaande verklaring is vereist in dezelfde gevallen waarin een ingebrekestelling nodig is om een schuldenaar in verzuim te doen komen. Bovendien is een boete niet eerder verschuldigd dan wanneer de schuldenaar in verzuim is. Nu de e-mail van 23 november 2018 geen ingebrekestellende kracht heeft gehad, kan de boete pas eerst verschuldigd zijn geworden na de in de ingebrekestelling van 2 januari 2019 vermelde termijn. (onder 2.6.2)
c. Ruim voordat de in de ingebrekestelling van 2 januari 2019 vermelde termijn was verstreken, heeft [eiseres] de overeenkomst (partieel, namelijk voor de toekomst) ontbonden. Wat er zij van de rechtsgeldigheid van die ontbinding als eenzijdige rechtshandeling, CPD heeft die ontbinding (minstens stilzwijgend en als feit) aanvaard; zij is immers niet meer op het werk verschenen. (onder 2.6.3)
d. De gemachtigde van [eiseres] [8] heeft terecht betoogd dat de weigering (op 8 januari 2019) namens [eiseres] om een persoon, die toestemming van CPD had de bouwplaats te betreden, tot die bouwplaats toe te laten, niet valt aan te merken als een beëindiging van de overeenkomst en evenmin als een handeling waardoor [eiseres] in (schuldeisers)verzuim is geraakt. Rechtsgevolgen voor de contractuele verhouding tussen partijen heeft de gebeurtenis van 8 januari 2019 daarom niet gehad. (onder 2.6.4)
e. CPD is als gevolg van haar brieven van 7 en 9 januari 2019 niet in verzuim geraakt op de voet van art. 6:83, aanhef en onder c, BW BES. Bij de behandeling van grief 3 wordt hierop teruggekomen. (onder 2.6.5)
f. Uit het vorenstaande volgt dat, in elk geval waar het betreft de opleveringstermijn van het project, van verzuim aan de zijde van CPD geen sprake is geweest: de tweede overeenkomst zwijgt erover, zodat aangenomen moet worden dat een voordien eventueel bestaand hebbend verzuim is afgedaan, terwijl nadien, tot de brief van 2 januari 2019 van een ingebrekestelling dus geen sprake is geweest en de in die brief aangekondigde uiterste opleveringsdatum zijn betekenis heeft verloren door de vóór die datum, op 11 januari 2019, door [eiseres] ingeroepen ontbinding van de overeenkomst. (onder 2.6.6)
Met betrekking tot het principaal appel
g. Grief 1, die zich keert tegen rechtsoverweging 20 van vonnis van het gerecht in eerste aanleg, handelend over de verschuldigdheid van de boete, kan blijkens het hiervoor in 2.6.2 overwogene, niet tot een ander oordeel leiden dan dat de boete ook na 18 december 2018 niet verschuldigd is geworden, bij gebreke van verzuim, derhalve ongeacht de vraag of de termijn met het oog op de boete fataal was of niet. (onder 2.7.1)
h. In grief 3 betoogt [eiseres] dat zij uit de brieven van 7 en 9 januari 2019 van CPD heeft afgeleid en mogen afleiden dat CPD zou tekortschieten in de nakoming van haar opleveringsverplichting, zodat CPD daardoor, ingevolge art. 6:83, aanhef en onder c, BW BES, ook zonder ingebrekestelling in gebreke is geraakt.
Wat betreft de brief van 7 januari 2019 (zie hiervoor onder 2.6.5 [9] ) is dat onjuist, aangezien daarin wel wordt geprotesteerd tegen de door CPD op 2 januari 2019 aangezegde uiterste opleveringstermijn – CPD gaf te kennen een termijn met [eiseres] wél te willen overeenkomen – maar niet blijkt dat CPD die termijn niet (toch) in acht zou gaan nemen. De brief van 9 januari 2019 (zie hiervoor onder 2.6.4) vermeldt weliswaar, op onjuiste gronden, dat [eiseres] de overeenkomst zou hebben ontbonden (‘terminated’), maar niet dat CPD daarmee instemde. De tijdspanne tot de brief van 11 januari 2019 met de ontbindingsverklaring is te kort om te kunnen beoordelen of CPD inderdaad geen verdere uitvoering aan de overeenkomst wenste te geven. Dat CPD nog vóór het incident van 8 januari 2019 haar bouwmaterialen van de bouwplaats heeft verwijderd, is door CPD betwist en niet komen vast te staan. Het is ook niet aannemelijk, nu op 8 januari 2019 immers iemand met toestemming van CPD een aan CPD toebehorende ladder van de bouwplaats wilde weghalen. (onder 2.7.3)
i. Hetgeen [eiseres] in hoger beroep aanvoert ter onderbouwing van haar standpunt dat, ook als van verzuim ingevolge art. 6:83, aanhef en onder c, BW BES geen sprake is geweest, welk geval zich in onderhavige zaak voordoet, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CPD een beroep doet op het ontbreken van een ingebrekestelling, leidt het hof niet tot dat oordeel. De gevolgen van het aannemen van verzuim buiten de wettelijke gronden om is zo ingrijpend voor de schuldenaar, dat daarvoor meer nodig is dan de door [eiseres] opgesomde omstandigheden, die, voor zover zij al ten processe vaststaan, niet leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het uitblijven van een ingebrekestelling (eerder dan op 2 januari 2019) niet tot het in verzuim geraken van CPD heeft geleid. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat [eiseres] zelf niet heeft willen afwachten of CPD het werk binnen de in de ingebrekestelling gestelde termijn zou (willen) voltooien. (onder 2.7.4)
Met betrekking tot het incidenteel appel
j. De ongegrondheid van grief 1, die ziet op het gebeurde op 8 (het hof leest: januari) 2019, volgt uit hetgeen hiervoor in 2.6.4 is overwogen. (onder 2.8.1)
k. In de grieven 2 en 3 klaagt CPD wel dat het gerecht in eerste aanleg haar reconventionele vordering onder II en III ten onrechte heeft afgewezen, maar laat zij na te betogen waarom de uitgebreide motivering van dat oordeel onjuist is. (onder 2.8.2)
Met betrekking tot zowel het principaal als het incidenteel appel
l. Zowel de grieven uit het principale als het incidentele appel zijn ongegrond, zodat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. (onder 2.9)
Beslissing
m. Het hof bevestigt het vonnis waarvan beroep en bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.
2.6
Bij procesinleiding van 4 oktober 2023 heeft [eiseres] tijdig tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof cassatieberoep ingesteld. CPD heeft verweer gevoerd in het principaal cassatieberoep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft in het incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en CPD heeft gedupliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel in principaal beroep
3.1
Onderdeel 1richt diverse motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 2.6.6 van het bestreden vonnis. Die overweging luidt:
‘2.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, in elk geval waar het betreft de opleveringstermijn van het project, van verzuim aan de zijde van CPD geen sprake is geweest: de tweede overeenkomst zwijgt erover, zodat aangenomen moet worden dat een voordien eventueel bestaand hebbend verzuim is afgedaan, terwijl nadien, tot de brief van 2 januari 2019 van een ingebrekestelling dus geen sprake is geweest en de in die brief aangekondigde uiterste opleveringsdatum zijn betekenis heeft verloren door de vóór die datum, op 11 januari 2019, door [eiseres] ingeroepen ontbinding van de overeenkomst.’
3.2
Subonderdeel 1.1richt tegen deze overweging motiveringsklachten.
3.3
Volgens de klacht
onder ais de overweging van het Gemeenschappelijk Hof onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van artikelen 2 en 5 van de tweede overeenkomst. Voor het gemak van de lezer citeer ik die bepalingen opnieuw:
onder ais de overweging van het Gemeenschappelijk Hof onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van artikelen 2 en 5 van de tweede overeenkomst. Voor het gemak van de lezer citeer ik die bepalingen opnieuw:
‘2. The construction will be executed without any interruption till the delivery of the work no later than August 14th 2018. Only by “act of God” a delay maybe considered after deliberation and approval of both parties.
(…)
5. This agreement is based on the schedule received May 24th 2018, which stated August 14th 2018 as the last date to deliver the project, both the old and the new project. For every day that the contractor fails to deliver the project after August 14th, the contractor must pay a fine to the principal for the amount of US$ 250,00.’
3.4
Volgens het onderdeel laten deze bepalingen geen andere conclusie toe dan dat de tweede overeenkomst wél een opleveringstermijn bevat voor het project, namelijk 14 augustus 2018.
3.5
Deze klacht slaagt. Volgens art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW BES [10] treedt verzuim zonder ingebrekestelling in ‘wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.’ Zoals reeds uit de wettelijke formulering volgt, is hoofdregel dat het enkele verstrijken van een voor voldoening bepaalde termijn tot verzuim leidt, en is uitzondering dat een termijn dit gevolg in verband met haar strekking niet heeft. [11] Dit stelsel berust op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever, die reeds in de fase van de vraagpunten is gemaakt (dus voorafgaand aan het Ontwerp-Meijers), [12] en nadien consequent volgehouden. De wetgever week daarmee opzettelijk af van het stelsel van art. 1274 (oud), volgens welke een termijn juist bij uitzondering dezelfde werking had als een ingebrekestelling. Welnu, in het licht van het wettelijk uitgangspunt laten de artikelen 2 en 5 inderdaad geen andere conclusie toe dan dat de tweede overeenkomst (een opleveringstermijn in de zin van) een voor voldoening bepaalde termijn bevat. Die artikelen bevatten immers geen formuleringen die de genoemde termijn (de datum van 14 augustus 2018) afzwakken en integendeel diverse formuleringen die het fatale karakter van de termijn (volgens de hoofdregel van de wet) juist onderstrepen, namelijk:
‘…
no later thanAugust 14th 2018.’
no later thanAugust 14th 2018.’
‘
Only by “act of God”a delay maybe considered
after deliberation and approval of both parties.’
Only by “act of God”a delay maybe considered
after deliberation and approval of both parties.’
‘…August 14th 2018
as the last date to deliver the project’.
as the last date to deliver the project’.
‘
For every day that the contractor fails to deliver the project after August 14th, the contractor must pay a fine…’
For every day that the contractor fails to deliver the project after August 14th, the contractor must pay a fine…’
3.6
De cassatieadvocaat van CPD beproeft een lezing van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof volgens welke het hof
nietheeft geoordeeld dat de tweede overeenkomst geen fatale termijn bevat. [13] In plaats daarvan zou het Gemeenschappelijk Hof in rechtsoverweging 2.6.6 in de eerste plaats hebben geoordeeld over een eventueel op grond van de eerste overeenkomst ingetreden verzuim, waarvan het hof oordeelt dat met de tweede overeenkomst een zodanig verzuim is afgedaan. En in de tweede plaats zou het Gemeenschappelijk Hof impliciet hebben geoordeeld dat ‘van een fatale termijn geen sprake (meer) was’.
nietheeft geoordeeld dat de tweede overeenkomst geen fatale termijn bevat. [13] In plaats daarvan zou het Gemeenschappelijk Hof in rechtsoverweging 2.6.6 in de eerste plaats hebben geoordeeld over een eventueel op grond van de eerste overeenkomst ingetreden verzuim, waarvan het hof oordeelt dat met de tweede overeenkomst een zodanig verzuim is afgedaan. En in de tweede plaats zou het Gemeenschappelijk Hof impliciet hebben geoordeeld dat ‘van een fatale termijn geen sprake (meer) was’.
3.7
Op zichzelf juist lijkt me dat het hof in de aangevallen overweging heeft geoordeeld dat een eventueel verzuim voorafgaand aan de tweede overeenkomst met die overeenkomst achterhaald was. Die lezing van de tweede overeenkomst ligt ook alleszins voor de hand omdat in artikel 5 de Pro nieuwe termijn van 14 augustus 2018 van toepassing wordt verklaard op ‘both the old and the new project’. De aangevallen overweging zegt verder zeker ook iets over de periode ná het aangaan van de tweede overeenkomst. Maar is daar inderdaad ook te lezen dat ‘van een fatale termijn geen sprake (meer) was’? Naar aanleiding van onderdeel 2 werkt de cassatieadvocaat van CPD dit veronderstelde oordeel van het hof nader uit, in de zin dat het Gemeenschappelijk Hof óf heeft geoordeeld dat uitleg volgens de
Haviltex-maatstaf meebrengt dat de termijn van 14 augustus 2018 geen fatale termijn is, óf dat de (in beginsel) fatale termijn nadien haar fatale karakter heeft verloren, bijvoorbeeld doordat de schuldeiser heeft ingestemd met overschrijding van de termijn.
Haviltex-maatstaf meebrengt dat de termijn van 14 augustus 2018 geen fatale termijn is, óf dat de (in beginsel) fatale termijn nadien haar fatale karakter heeft verloren, bijvoorbeeld doordat de schuldeiser heeft ingestemd met overschrijding van de termijn.
3.8
De eerstbedoelde lezing (de termijn van 14 augustus 2018 was geen fatale termijn) is in het licht van het wettelijke uitgangspunt van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW BES vergezocht (vergelijk hiervoor 3.5). De laatstbedoelde lezing (de aanvankelijk fatale termijn was dat nadien niet meer) is minder vergezocht, maar bevredigt evenmin.
3.9
Ik zeg dat die lezing minder vergezocht is, in de eerste plaats omdat in ieder geval het gerecht in eerste aanleg in die zin heeft geoordeeld. Volgens rechtsoverweging 21 van het in eerste aanleg gewezen vonnis heeft [eiseres] door in de e-mail van 23 november 2018 aanspraak te maken op boetes vanaf 18 december 2018, bij CPD het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij geen aanspraak zal maken op een boete voor de periode vóór 18 december 2018, en werd aldus aan de in de tweede overeenkomst opgenomen termijn alsnog het karakter van een fatale termijn ontnomen.
3.1
In de tweede plaats past de lezing dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat de in de tweede overeenkomst genoemde termijn nadien achterhaald is geraakt, op het eerste gezicht bij de inhoud van rechtsoverweging 2.7.1. Het Gemeenschappelijk Hof laat daar namelijk uitdrukkelijk in het midden of ‘de termijn met het oog op de boete’ fataal was of niet. Betrekken we dit op de termijn van 14 augustus 2018 zoals in de tweede overeenkomst opgenomen, dan lijkt dat te bewijzen dat het hof inderdaad moet hebben aangenomen dat, verondersteld dat die termijn een fataal karakter draagt, zij nadien achterhaald is geraakt.
3.11
Ik zei dat de lezing dat ook het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat de in de tweede overeenkomst opgenomen termijn tussen partijen achterhaald was geraakt, zomin bevredigt als de lezing dat van een fatale termijn geen sprake was. Grief 1 van [eiseres] richtte zich omstandig (drie bladzijden lang) tegen het oordeel van het gerecht in eerste aanleg in deze zin. Over de daar vermelde feitelijke en juridische argumenten zou het hof dan in het geheel niets hebben gezegd? Hier komt bij dat het oordeel van het gerecht in eerste aanleg – en dus ook het veronderstelde impliciete oordeel van het Gemeenschappelijk Hof – mijns inziens op gespannen voet staat met vaste rechtspraak, volgens welke de omstandigheid dat een schuldeiser na het intreden van het verzuim de schuldenaar in de gelegenheid stelt om alsnog na te komen, niet betekent dat de schuldeiser afstand doet van zijn recht om zich op het eerder ingetreden verzuim te beroepen, of dat recht verwerkt. [14] Het is alleszins begrijpelijk dat een schuldeiser die met een schuldenaar wordt geconfronteerd die niet doet wat hij belooft, deze op allerlei manieren probeert te bewegen om alsnog na te komen, óók door het stellen van nieuwe termijn(en). Het gaat niet aan om de schuldeiser daarvoor af te straffen door in zo’n termijnstelling te lezen dat een eerdere termijn, of welke andere omstandigheid dan ook die het verzuim deed intreden, daarmee is achterhaald. Hiermee zeg ik niet dat een schuldenaar
nooitaanleiding heeft om te begrijpen en verwachten dat een aanvankelijk geldende termijn door nadien zich voordoende feiten en omstandigheden achterhaald is geraakt. Het opdragen van omvangrijk meerwerk bijvoorbeeld kan wel degelijk dat gevolg hebben. Door het hof is echter niets in die zin vastgesteld.
nooitaanleiding heeft om te begrijpen en verwachten dat een aanvankelijk geldende termijn door nadien zich voordoende feiten en omstandigheden achterhaald is geraakt. Het opdragen van omvangrijk meerwerk bijvoorbeeld kan wel degelijk dat gevolg hebben. Door het hof is echter niets in die zin vastgesteld.
3.12
Bij nader inzien pleit ook rechtsoverweging 2.7.1 niet werkelijk voor de lezing dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat de in de tweede overeenkomst genoemde termijn nadien achterhaald was geraakt. Die rechtsoverweging verwijst namelijk naar rechtsoverweging 2.6.2 en in die overweging is te lezen dat het verzuim (alleen) zou hebben kunnen intreden door voltooiing van
de in de ingebrekestelling van 2 januari 2019 vermelde termijn.Het lijkt er aldus op dat in rechtsoverweging 2.7.1 laatstbedoelde termijn is bedoeld en niet de in de tweede overeenkomst vermelde opleveringstermijn van 14 augustus 2018.
de in de ingebrekestelling van 2 januari 2019 vermelde termijn.Het lijkt er aldus op dat in rechtsoverweging 2.7.1 laatstbedoelde termijn is bedoeld en niet de in de tweede overeenkomst vermelde opleveringstermijn van 14 augustus 2018.
3.13
Kortom, ik houd het erop dat de lezing die (de cassatieadvocaat van) CPD van rechtsoverweging 2.6.6 geeft, niet juist is en dat het Gemeenschappelijk Hof daar wel degelijk ervan uitgaat dat de tweede overeenkomst geen opleveringstermijn bevat.
3.14
Zou over het voorgaande al anders kunnen worden gedacht, dan slaagt mijns inziens in ieder geval de klacht
onder b.Volgens die klacht is het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof ontoereikend gemotiveerd omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van [eiseres] dat de tweede overeenkomst de opleveringstermijn van 14 augustus 2018 bevat, zijnde een in beginsel fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW BES.
onder b.Volgens die klacht is het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof ontoereikend gemotiveerd omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van [eiseres] dat de tweede overeenkomst de opleveringstermijn van 14 augustus 2018 bevat, zijnde een in beginsel fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW BES.
3.15
Op de door de steller van het middel vermelde plaatsen is de bedoelde stelling inderdaad te lezen. Waar het verstrijken van een voor voldoening bepaalde termijn zonder dat de verbintenis is nagekomen op grond van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW BES tot het intreden van het verzuim van de schuldenaar leidt, kon het hof zonder motivering niet oordelen dat CPD (toch) niet in verzuim is geraakt. Een zodanige motivering ontbreekt geheel en al.
3.16
In verband met het voorgaande behoeft
subonderdeel 1.2geen bespreking.
subonderdeel 1.2geen bespreking.
3.17
Onderdeel 2bevat diverse motiveringsklachten waarvan de strekking sterk vergelijkbaar is met die van subonderdeel 1.1. Ook deze klachten treffen doel, zonder dat nog nodig is om dat uiteen te zetten.
3.18
Gelet op het slagen van de onderdelen 1 en 2 heeft [eiseres] geen belang bij bespreking van de
onderdelen 3 en 4.
onderdelen 3 en 4.
3.19
De voortbouwklacht van
onderdeel 5slaagt in het verlengde van de onderdelen 1 en 2. Het Gemeenschappelijk Hof zal na terugverwijzing opnieuw moeten beoordelen of het verzuim niet reeds is ingetreden vanwege het verstrijken van de in de tweede overeenkomst opgenomen opleveringstermijn. Zou die vraag alsnog in bevestigende zin worden beantwoord, dan heeft dat uiteraard gevolgen voor de toewijsbaarheid van de vorderingen in reconventie onder II en III.
onderdeel 5slaagt in het verlengde van de onderdelen 1 en 2. Het Gemeenschappelijk Hof zal na terugverwijzing opnieuw moeten beoordelen of het verzuim niet reeds is ingetreden vanwege het verstrijken van de in de tweede overeenkomst opgenomen opleveringstermijn. Zou die vraag alsnog in bevestigende zin worden beantwoord, dan heeft dat uiteraard gevolgen voor de toewijsbaarheid van de vorderingen in reconventie onder II en III.
4.Bespreking van het cassatiemiddel in incidenteel beroep
4.1
Onderdeel 1klaagt dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof in rechtsoverweging 2.6.4, eerste volzin, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd. Die overweging luidt: [15]
‘2.6.4 De gemachtigde van CPD [bedoeld is [eiseres] ] heeft terecht betoogd dat de weigering (op 8 januari 2019) namens [eiseres] om een persoon, die toestemming van CPD had de bouwplaats te betreden, tot die bouwplaats toe te laten, niet valt aan te merken als beëindiging van de overeenkomst en evenmin als een handeling waardoor [eiseres] in (schuldeisers)verzuim is geraakt. Rechtsgevolgen voor de contractuele verhouding tussen partijen heeft de gebeurtenis van 8 januari 2019 daarom niet gehad.’
4.2
Subonderdeel 1.1klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat het weigeren door de opdrachtgever om een aannemer en/of diens onderaannemer tot de bouwplaats toe te laten onder omstandigheden door de aannemer redelijkerwijs mag worden opgevat als een door de opdrachtgever tot de aannemer gerichte verklaring dat de opdrachtgever de overeenkomst (van aanneming van werk) wil beëindigen, zodat die weigering (op grond van art. 3:35 jo Pro. 3:33 BW BES) valt aan te merken als een (eenzijdige) beëindiging van de overeenkomst, althans dat het hof heeft miskend dat dit geldt onder de in dit geval gegeven omstandigheden zoals door CPD zijn gesteld. Dit subonderdeel behandel ik samen met
subonderdeel 1.3 (eerste alinea), dat een motiveringsklacht richt tegen (onder andere) het oordeel dat de weigering om de onderaannemer toe te laten tot de bouwplaats niet kan worden aangemerkt als een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst.
subonderdeel 1.3 (eerste alinea), dat een motiveringsklacht richt tegen (onder andere) het oordeel dat de weigering om de onderaannemer toe te laten tot de bouwplaats niet kan worden aangemerkt als een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst.
4.3
Het Gemeenschappelijk Hof zegt niet met zoveel woorden welke vorm van eenzijdige beëindiging van de overeenkomst aan de orde is. Naar ik aanneem, heeft het hof met ‘beëindiging van de overeenkomst’ het oog op de eventuele eenzijdige (stilzwijgende) opzegging ervan door de opdrachtgever. Weliswaar geldt een met art. 7:764 lid 1 Nederlands Pro BW corresponderende bepaling nog niet op de BES-eilanden, maar art. 7A:1623 BW BES (waarvan de woorden niet ongelijk zijn aan art. 7A:1647 oud van het Nederlandse BW) bevat in hoofdlijn hetzelfde stelsel.
4.4
Opzegging van een overeenkomst is vormvrij (art. 3:37 lid 1 BW Pro BES [16] ) en hoeft niet uitdrukkelijk te geschieden. Zij kan ook in gedragingen besloten liggen. Gelet op de ingrijpende gevolgen die zowel voor de opdrachtgever als de aannemer verbonden zijn aan de opzegging van de opdracht, mag niet te spoedig worden aangenomen dat stilzwijgend opzegging heeft plaatsgevonden. [17] Vermeij noemt, onder verwijzing naar uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (thans: Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen), als voorbeelden waaruit een opzegging/beëindiging in onvoltooide staat kan worden afgeleid: het ontbreken van vertrouwen, het niet meer aan de aannemer toestaan om de werkzaamheden te laten uitvoeren/de toegang ontzeggen of het door derden laten uitvoeren van resterende werkzaamheden, dan wel een combinatie hiervan. [18]
4.5
Kon het Gemeenschappelijk Hof hier oordelen dat geen stilzwijgende opzegging heeft plaatsgevonden? Ter onderbouwing van zijn klachten wijst de steller van het middel op een lijst met (samengevatte) stellingen [19] op grond waarvan hij meent dat het oordeel van het hof onjuist is. In de schriftelijke toelichting wijst [eiseres] eveneens op een lijst met stellingen, die het oordeel van het hof juist moeten ondersteunen. [20]
4.6
Over een deel van het gebeurde op 8 januari 2019 zijn partijen het eens. De relatie van partijen was begin januari 2019 verzuurd. Op 8 januari 2019, tijdens de bouwvakantie, heeft een werknemer van [eiseres] een onderaannemer van CPD de toegang tot de bouwplaats geweigerd. Deze onderaannemer kwam naar de bouwplaats om een ladder te halen voor
niet aan het project gelieerdewerkzaamheden voor zijn huis/bedrijf. [21] Mijns inziens is duidelijk dat reeds dit laatste, dat de ladder niet werd opgehaald voor aan het project gelieerde werkzaamheden, voor de beslissing van het Gemeenschappelijk Hof pleit.
niet aan het project gelieerdewerkzaamheden voor zijn huis/bedrijf. [21] Mijns inziens is duidelijk dat reeds dit laatste, dat de ladder niet werd opgehaald voor aan het project gelieerde werkzaamheden, voor de beslissing van het Gemeenschappelijk Hof pleit.
4.7
Ik zet mijn weergave van het partijdebat echter nog even voort. Partijen zijn het er niet over eens (1) of de onderaannemer betrokken was bij het project, (2) of (CPD erop mocht vertrouwen dat) de werknemer van [eiseres] bevoegd was om [eiseres] te vertegenwoordigen, (3) of de weigering van de onderaannemer gezien kan worden als een aan CPD gerichte verklaring, (4) of [eiseres] met de weigering de feitelijke macht over de bouwplaats heeft overgenomen, (5) of CPD voorafgaand aan het voorval van 8 januari 2019 haar gereedschappen en mobiele WC reeds had weggehaald en (6) of [eiseres] na het voorval van 8 januari 2019 de sloten van de containers heeft vervangen en de bouwplaats heeft afgegrendeld. Daarnaast wijst [eiseres] erop dat het om een groot bouwproject met een aanzienlijke aanneemsom gaat, waarbij het niet aannemelijk is dat [eiseres] zou hebben willen verbieden dat CPD het werk voortzet door een werknemer de toegang aan een onderaannemer te ontzeggen en dat het op de weg van CPD had gelegen om, indien zij door de weigering werkelijk in de veronderstelling verkeerde dat [eiseres] de overeenkomst wilde beëindigen, dit te verifiëren bij de bestuurder van [eiseres] .
4.8
Volgens de openingszin van rechtsoverweging 2.6.4 heeft het Gemeenschappelijk Hof zich door het betoog van de zijde van [eiseres] laten overtuigen. In de woorden
‘De gemachtigde van [eiseres] heeft terecht betoogd’, ligt een verwerping besloten van de stellingen van CPD. Het staat de rechter vrij stellingen in groepsverband te verwerpen; hij hoeft niet hoeft in te gaan op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen. [22] Die verwerping is, in het licht van de stellingen van partijen – in het bijzonder dat tussen partijen niet in geschil was dat de ladder niet werd opgehaald voor aan het project gelieerde werkzaamheden (hiervoor 4.6) – en met inachtneming van het uitgangspunt dat een stilzwijgende opzegging niet spoedig moet worden aangenomen, niet onjuist of onbegrijpelijk. De klachten falen.
‘De gemachtigde van [eiseres] heeft terecht betoogd’, ligt een verwerping besloten van de stellingen van CPD. Het staat de rechter vrij stellingen in groepsverband te verwerpen; hij hoeft niet hoeft in te gaan op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen. [22] Die verwerping is, in het licht van de stellingen van partijen – in het bijzonder dat tussen partijen niet in geschil was dat de ladder niet werd opgehaald voor aan het project gelieerde werkzaamheden (hiervoor 4.6) – en met inachtneming van het uitgangspunt dat een stilzwijgende opzegging niet spoedig moet worden aangenomen, niet onjuist of onbegrijpelijk. De klachten falen.
4.9
In
subonderdeel 1.2en
subonderdeel 1.3 (eerste alinea)richt de steller van het middel op vrijwel dezelfde wijze als hiervoor ook rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het weigeren om een persoon tot de bouwplaats toe te laten evenmin kan worden aangemerkt als een handeling waardoor [eiseres] in schuldeisersverzuim is geraakt. Deze klachten falen evenzeer. Partijen zijn het er immers over eens dat de bedoelde persoon tijdens de bouwvakantie, waarbij veronderstellenderwijs ervan mag worden uitgegaan dat toen niet werd gewerkt, [23] een ladder kwam lenen voor werkzaamheden die nota bene losstonden van de nakoming van de verbintenis van CPD. Dat het om niet aan het project gelieerde werkzaamheden ging, volgt ook zonneklaar uit de brief van 9 januari 2019 van CPD zelf waarin zij schrijft dat
‘an associated sub contractor of CPD needed an aluminum ladder to do a job for his company and has asked us if he could borrow one’. Een en ander kan daarnaast ook worden afgeleid uit de verklaring van de betreffende persoon, waarin hij verklaart dat:
‘Op 8 januari 2019 ging ik persoonlijk een aluminiumladder ophalen bij CPD voor een klus bij mij thuis’. [24] Wat is nog nodig om hierover te zeggen? Het dunkt mij dat het vanzelf spreekt dat het verhinderen dat een ladder gebruikt wordt voor ándere werkzaamheden dan het project geen schuldeisersverzuim kan opleveren. Schuldeisersverzuim is immers het geval dat nakoming van de verbintenis (hier dus
het project) wordt verhinderd (art. 6:58 BW Pro BES).
subonderdeel 1.2en
subonderdeel 1.3 (eerste alinea)richt de steller van het middel op vrijwel dezelfde wijze als hiervoor ook rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het weigeren om een persoon tot de bouwplaats toe te laten evenmin kan worden aangemerkt als een handeling waardoor [eiseres] in schuldeisersverzuim is geraakt. Deze klachten falen evenzeer. Partijen zijn het er immers over eens dat de bedoelde persoon tijdens de bouwvakantie, waarbij veronderstellenderwijs ervan mag worden uitgegaan dat toen niet werd gewerkt, [23] een ladder kwam lenen voor werkzaamheden die nota bene losstonden van de nakoming van de verbintenis van CPD. Dat het om niet aan het project gelieerde werkzaamheden ging, volgt ook zonneklaar uit de brief van 9 januari 2019 van CPD zelf waarin zij schrijft dat
‘an associated sub contractor of CPD needed an aluminum ladder to do a job for his company and has asked us if he could borrow one’. Een en ander kan daarnaast ook worden afgeleid uit de verklaring van de betreffende persoon, waarin hij verklaart dat:
‘Op 8 januari 2019 ging ik persoonlijk een aluminiumladder ophalen bij CPD voor een klus bij mij thuis’. [24] Wat is nog nodig om hierover te zeggen? Het dunkt mij dat het vanzelf spreekt dat het verhinderen dat een ladder gebruikt wordt voor ándere werkzaamheden dan het project geen schuldeisersverzuim kan opleveren. Schuldeisersverzuim is immers het geval dat nakoming van de verbintenis (hier dus
het project) wordt verhinderd (art. 6:58 BW Pro BES).
4.1
Subonderdeel 1.3 (tweede alinea)ligt in het verlengde van de voorgaande klachten en faalt eveneens.
4.11
In
subonderdeel 1.3 (derde alinea)wordt geklaagd dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof te meer onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof bij zijn oordeel dat geen sprake is van beëindiging van de overeenkomst en evenmin van schuldeisersverzuim, niet (kenbaar) mede in aanmerking heeft genomen dat [eiseres] de sloten heeft (laten) vervangen (van de containers met gereedschappen van CPD) en de bouwplaats heeft afgegrendeld. Ook deze klachten slagen niet, omdat mijns inziens niet sprake is van essentiële stellingen. Het enkel vervangen van sloten en het afgrendelen van de bouwplaats tijdens een oplopend conflict, pleit niet voor een uitleg van de houding van [eiseres] volgens welke zij de overeenkomst beëindigde (in plaats van zich op de gevolgen van tekortkoming te beroepen, zoals zij vanaf 11 januari 2019 ondubbelzinnig heeft gedaan). En schuldeisersverzuim is het geval waarin nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat van de zijde van de schuldeiser een beletsel opkomt (art. 6:58 BW Pro BES). Zoals besloten ligt in het woordje ‘doordat’, veronderstelt schuldeisersverzuim dat het bedoelde beletsel aan de zijde van de schuldeiser
uitsluitendde oorzaak van de niet-nakoming is. [25] De enkele vervanging van sloten en het afgrendelen van de bouwplaats is dus nog onvoldoende om schuldeisersverzuim op te leveren. Zonder dat CPD van plan was om ter plekke te werken (het was bouwvakantie!), had ze van het handelen van [eiseres] geen last.
subonderdeel 1.3 (derde alinea)wordt geklaagd dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof te meer onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof bij zijn oordeel dat geen sprake is van beëindiging van de overeenkomst en evenmin van schuldeisersverzuim, niet (kenbaar) mede in aanmerking heeft genomen dat [eiseres] de sloten heeft (laten) vervangen (van de containers met gereedschappen van CPD) en de bouwplaats heeft afgegrendeld. Ook deze klachten slagen niet, omdat mijns inziens niet sprake is van essentiële stellingen. Het enkel vervangen van sloten en het afgrendelen van de bouwplaats tijdens een oplopend conflict, pleit niet voor een uitleg van de houding van [eiseres] volgens welke zij de overeenkomst beëindigde (in plaats van zich op de gevolgen van tekortkoming te beroepen, zoals zij vanaf 11 januari 2019 ondubbelzinnig heeft gedaan). En schuldeisersverzuim is het geval waarin nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat van de zijde van de schuldeiser een beletsel opkomt (art. 6:58 BW Pro BES). Zoals besloten ligt in het woordje ‘doordat’, veronderstelt schuldeisersverzuim dat het bedoelde beletsel aan de zijde van de schuldeiser
uitsluitendde oorzaak van de niet-nakoming is. [25] De enkele vervanging van sloten en het afgrendelen van de bouwplaats is dus nog onvoldoende om schuldeisersverzuim op te leveren. Zonder dat CPD van plan was om ter plekke te werken (het was bouwvakantie!), had ze van het handelen van [eiseres] geen last.
4.12
De
onderdelen 3 en 4bouwen voort op de voorgaande onderdelen en delen in hun lot.
onderdelen 3 en 4bouwen voort op de voorgaande onderdelen en delen in hun lot.
4.13
‘2.8.2 In de grieven 2 en 3 klaagt CPD wel dat het gerecht in eerste aanleg haar reconventionele vordering onder II en III ten onrechte heeft afgewezen, maar laat zij na te betogen waarom de uitgebreide motivering van dat oordeel onjuist is.’
4.14
Het onderdeel klaagt dat voor zover het Gemeenschappelijk Hof met zijn oordeel onder 2.8.2 dat CPD nalaat te betogen waarom de uitgebreide motivering van het oordeel van het gerecht in eerste aanleg tot afwijzing van de reconventionele vorderingen onder II en III onjuist is, ook het oog heeft op het oordeel van het gerecht in eerste aanleg in rechtsoverwegingen 31 en 32 voor zover dat oordeel voortbouwt op rechtsoverweging 29, het oordeel onbegrijpelijk is. Volgens de steller van het middel laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat CPD wel degelijk heeft betoogd waarom de motivering in rechtsoverweging 29 van het vonnis in eerste aanleg onjuist is en in zoverre ook (in ieder geval impliciet) heeft betoogd waarom het (deels) daarop voortbouwende oordeel van het gerecht in eerste aanleg tot afwijzing van de reconventionele vorderingen onder II en III onjuist is. CPD heeft dat in de memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep gedaan onder het kopje ‘toelichting op grief 1’ [27] en bij pleidooi in hoger beroep [28] , welke toelichting het hof had moeten betrekken in zijn oordeel over grieven 2 en 3. Ook daarom is het vonnis van het hof onder 2.8.2 niet naar behoren gemotiveerd.
4.15
Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtsoverweging 29 van het vonnis in eerste aanleg ziet op de vraag of [eiseres] aansprakelijk is (volgens CPD tot een bedrag van US$ 199.607,10) op de grond dat zij toerekenbaar is tekort geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij CPD de toegang tot het werk heeft ontzegd. Volgens het gerecht in eerste aanleg is dat niet het geval, onder meer omdat CPD niet heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden. [29] De steller van het middel zegt nu dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof in rechtsoverweging 2.8.2 dat de grieven 2 en 3 onvoldoende betogen waarom het oordeel van het gerecht in eerste aanleg onjuist is, onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de toelichting op grief 1. De steller van het middel maakt het ons niet gemakkelijk om te doorgronden hoe zijn gedachtegang is. Hij zegt immers niet welk(e) element(en) uit de toelichting op grief 1 door het Gemeenschappelijk Hof is (zijn) veronachtzaamd. Het valt mijns inziens te betwijfelen of de klacht voldoet aan de eisen zoals die aan een deugdelijke cassatieklacht moeten worden gesteld. Als ik de toelichting op grief 1 zelfstandig lees en herlees, vind ik daar niets over door CPD geleden schade (zomin als in de grieven 2 en 3 en de daarbij behorende toelichting), zoals gezegd een van de pijlers onder het oordeel van het gerecht in eerste aanleg. Ook daarom kan het subonderdeel geen doel treffen.
5.Conclusie
De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging en terugverwijzing en in het incidenteel beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G