ECLI:NL:PHR:2024:915

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03204

Zitting6 september 2024

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1.
[eiser 1],

2.
[eiser 2],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning (voorheen: mr. H.J.W. Alt)

hierna:
[eisers](en afzonderlijk
[eiser 1]en
[eiser 2])

tegen

Vereniging van Eigenaars [a-straat 1] ,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg

hierna:
de VvE

Stichting Monument [a-straat 1],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. P.A. Fruytier

hierna:
de Stichting

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak heeft betrekking op meerdere geschilpunten tussen enerzijds [eisers] , als eigenaren van een appartementsrecht in het pand [a-straat 1] (hierna:
het pand), en anderzijds de Stichting – eigenaar van de overige drie appartementsrechten – alsmede de VvE. Het betreft, samengevat, geschillen over:
a)de vraag of de vloer van het appartement van [eisers] aan de daaraan te stellen eisen van geluidsisolatie voldoet;
b)de noodzaak van funderingsherstel van het pand en de vraag of en op welke wijze de VvE daar onderzoek naar mag doen, en
c)de vraag of de wijze waarop een huurder van het appartement van [eisers] door de VvE is benaderd die VvE schadeplichtig maakt.

Het hof heeft zowel de door [eiser 1] als door de VvE ter zake geschil
a)gevorderde (spiegelbeeldige) verklaringen voor recht afgewezen, evenals de ter zake geschil
b)door [eisers] gevorderde verboden tot (besluitvorming inzake) funderingsherstel en de ter zake geschil
c)door [eisers] gevorderde schadevergoeding.

In cassatie komen [eisers] tegen de beslissingen ten aanzien van al deze geschilpunten op. Mijns inziens slagen uitsluitend enkele klachten die zijn gericht tegen de beslissing tot afwijzing van de door [eisers] in het kader van geschil
a)gevorderde verklaring voor recht dat hun vloer aan de splitsingsakte voldoet.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.2-3.34 van het arrest van 16 mei 2023 (hierna:
het bestreden arrest) van het hof Amsterdam (hierna:
het hof).^[1]Waar het hof die feiten heeft geclusterd per geschil (
at/m
c, zie hiervoor onder 1.1^[2]), zal die indeling hier worden gevolgd.

(i) [eisers] en de Stichting vormen samen de VvE van het pand, dat een rijksmonument is. Op 24 juni 1994 verkreeg de Stichting de eigendom van het pand. De economisch eigendom is toen overgedragen aan [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]). [betrokkene 1] is (mede)bestuurder van de Stichting.

(ii) Bij akte van splitsing van 2 september 1996 is het pand gesplitst in zes appartementsrechten en is de VvE opgericht. Bij notariële akte van 20 augustus 1997 (hierna:
de splitsingsakte) zijn de splitsing en het splitsingsreglement gewijzigd. Het

pand werd gesplitst in acht appartementsrechten: vier woningen ( [a-straat 1a] : het souterrain en de begane grond. [a-straat 1b] : de eerste verdieping. [a-straat 1c] : de tweede verdieping en [a-straat 1d] : de derde verdieping en zolder) en vier bergingen.

(iii) [eisers] zijn sinds 2012 eigenaar van, kort gezegd, het appartement [a-straat 1c] (hierna:
[a-straat 1c]). De Stichting is (inmiddels) eigenaar van de overige appartementen (hierna:
[a-straat 1a],
[a-straat 1b]en
[a-straat 1d]). De voormalige eigenaar van [a-straat 1d] was [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]), toen ook voorzitter van de VvE. [betrokkene 2] heeft [a-straat 1d] tijdens de procedures in hoger beroep verkocht.

(iv) In de VvE bezitten [eisers] en de Stichting respectievelijk 16% en 84% van de stemrechten. Het administratief beheer van de VvE was tot 1 januari 2019 ondergebracht bij Velzel VvE Diensten B.V. (hierna:
Velzel). Vanaf 1 juni 2019 is het beheer ondergebracht bij Delair Vastgoed Beheer B.V.

Ada): de vloer van het appartement van [eisers]

(v) De splitsingsakte bevat onder meer de volgende bepalingen:

“G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten

Artikel 17

1. Iedere eigenaar en gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte, mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt.

(...)

5. De eigenaren van de respectieve appartementsrechten zijn verplicht tot het aanbrengen en instandhouden van een deugdelijke isolatievloer in hun appartementsrechten conform de daarvoor geldende eisen voor zover dat appartementsscheidende vloeren zijn en de appartementsrechten niet in één hand zijn (...)”

(vi) Bij Whatsapp-bericht van 11 november 2016 heeft [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de VvE aan [eiser 1] geschreven dat [betrokkene 1] wil dat [eisers] in hun appartement een ‘woningscheidende vloer' aanleggen, die volgens de splitsingsakte aanwezig moet zijn 'en er kennelijk nu niet zit'.

(vii) [betrokkene 1] heeft Peutz B.V. (hierna:
Peutz) opdracht gegeven om een akoestisch onderzoek in te stellen naar de contactgeluidisolatie van de woningscheidende vloer tussen [a-straat 1c] en [a-straat 1b] . [eisers] hebben hun medewerking aan dat onderzoek verleend. Peutz heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 13 februari 2017. Daarin is vermeld dat de metingen zijn verricht conform de voorschriften zoals vastgelegd in de norm NEN 5077 2001, ‘Geluidwering in gebouwen’.^[3]

(viii) De VvE heeft op 15 maart 2017 een vergadering gehouden. In de notulen daarvan is bij het agendapunt "vloerisolatie" vermeld dat [betrokkene 1] metingen heeft laten uitvoeren waaruit volgens hem blijkt dat de vloer tussen het appartement van hem en dat van [eisers] niet voldoet aan de statuten. Omdat het rapport van Peutz bij [eisers] (en [betrokkene 2] ) onbekend was is een nieuwe vergadering gepland.

(ix) Die vergadering heeft vervolgens plaatsgevonden op 11 april 2017. Blijkens de notulen daarvan heeft [betrokkene 1] toen een formeel besluit in stemming gebracht waarin namens de VvE [eisers] wordt opgedragen om voor eind 2017 conform hetgeen vermeld staat in de splitsingsakte in artikel 17 lid Pro 5
("een deugdelijke isolatievloer conform de daarvoor geldende eisen voor zover dit appartementsscheidende vloeren zijn")de woning van geluidisolatie te voorzien. [eisers] stemden tegen. [betrokkene 1] stemde voor en [betrokkene 2] onthield zich van stem. Het besluit is daarop genomen.
[eisers] hebben niet op de voet van artikel 5:130 BW Pro vernietiging van dit besluit verzocht.

(x) Op verzoek van [eisers] heeft Vloerenhuis Amsterdam (hierna:
Vloerenhuis) de vloer van [a-straat 1c] geïnspecteerd. In een brief van 27 september 2017 heeft Vloerenhuis daarover onder meer het volgende vermeld:

“
Op uw verzoek, stuur ik u bij deze mijn bevindingen toe van de inspectie aan uw parketvloer van de woonkamer keuken, hal en slaapkamer. Ik heb kunnen constateren dat uw parketvloer is gelegd op een solide geluiddempende tussenlaag welke op de zichtbare plaatsen netjes vrij ligt ten opzichte van de wand. Contactgeluid kan daardoor niet via uw parketvloer en de wanden naar uw benedenvloer doordringen. Het toegepaste ondervloersysteem geldt als één van de beste opties om traditioneel parket geluiddempend te installeren. Samen met de onderliggende Anhydriet ondervloer is een verbetering van de contactgeluidisolatie van uw zijde naar mijn mening niet mogelijk.”

(xi) [eisers] hebben ook [A] (hierna:
[A]) gevraagd om een onderzoek aan hun vloer uit te voeren. In een brief van 10 oktober 2017 heeft [A] onder meer het volgende geschreven:

“
Ter beschikking gesteld door u werden het rapport (…) d.d. 13 februari 2017 van de firma Peutz (…), een schriftelijke verklaring (…) van Vloerenhuis Amsterdam en verder uit eigen onderzoek maatvoering en foto’s betreffende de aangebrachte parketvloer die de uitvoering duidelijk laten zien.

(...)

De ondervloer waarop de parketfriezen zijn aangebracht bestaat uit 2 lagen spaanplaat (…). De samengestelde ondervloer (…) is (…) ontkoppeld aangebracht op de aanwezige constructie in de woning.

(…)

De constructievloer bestaat uit een traditionele houten vloer opbouw. (…) Op de woning scheidende vloer is op de houten vloerdelen een Anhydriet vloer aangebracht met een dikte van 21 mm. (…)

Gezien de traditionele opbouw van de constructievloer, de afwezigheid van isolatie in de totale opbouw hiervan en het star aangebrachte plafond zal deze constructie een zeer matige geluidisolatie hebben. (…) Aan de bovenkant van de constructie is de parketvloer op een goede manier aangebracht en heeft men een maximaal mogelijke reductie bereikt binnen de mogelijkheden ter plaatse.

(…)

Een verbetering van de geluid isolerende waarden kan alleen bereikt worden door aan de onderkant van de constructie de nodige maatregelen te nemen.”

(xii) [A] heeft op 18 januari 2019 aan [eiser 1] een verklaring gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“1
. Peutz heeft alleen geluidmetingen verricht in opdracht van [betrokkene 1] en geen enkele uitspraak gedaan m.b.t. de technische staat van de vloer. De term deugdelijke ondervloer in de splitsingsakte is een begrip dat niet omschreven staat (…).

2. In de splitsingsakte worden geen eisen aan de geluidreductie van de constructie vloer, c.q. de gehele vloeropbouw gesteld. Omdat er een uitgangspunt ontbreekt kan ook niet bepaald worden of de geluidreductie ergens aan voldoet. Wel kan, en dat is ook gedaan in het Peutz rapport, een aanbeveling gedaan worden om de geluidreductie te verbeteren. Wij onderschrijven dat advies ook.

3. (…) Technisch is deze vloer prima in orde. Binnen de begrensde mogelijkheden ter plaatse is er in een deugdelijke vloer voorzien. Significante verbeteringen in de geluidreductie kunnen alleen gerealiseerd worden door aan de onderzijde van de constructievloer, lees plafondzijde van appartement [a-straat 1b] , bij [betrokkene 1] de situatie te wijzigen.

4. Een mogelijke verbetering aan de bovenzijde van de vloer betreft alleen de plinten zogenaamd “zwevend” te plaatsen zoals aangegeven in onze rapportage van 10 oktober 2017. (…).”

(xiii) In opdracht van [eisers] heeft Vloerenhuis de plinten en afwerklijsten van de vloer van [a-straat 1c] gecontroleerd op contactgeluidisolatie en waar nodig vervangen. Bij brief van 22 januari 2019 heeft Vloerenhuis onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:

“
We hebben kunnen constateren dat de plinten geen contact maken ten opzichte van de parketvloer. De afwerklijsten zijn opnieuw geplaatst en waar nodig vervangen. Daardoor kunnen we ook met zekerheid stellen dat deze geen contact maken ten opzichte van de wanden of kozijnen en geluidsoverlast veroorzaakt door contactgeluiden van de parketvloer niet van toepassing zijn.”

Adb): de noodzaak van funderingsherstel en of en op welke wijze de VvE daarnaar onderzoek zou mogen doen

(xiv) De notulen van een vergadering van de VvE op 8 maart 2018 vermelden onder meer het volgende:

“7. Algemeen onderhoud

*Fundering: scheuren trappenhuis achterzijde.

Het pand [a-straat] 175 heeft de fundering vervangen. Er zijn een aantal scheuren ontstaan in het trappenhuis en de deuren en ramen klemmen aan de voorkant.

Er zijn een aantal opties om de fundering te controleren:

1. Plaatsen meetbouten: Deze methode kost minstens één jaar;

2. Het openhakken van de vloer in het souterrain: Dit is kostbaar en zorgt voor een hoop schade in het appartement van [betrokkene 1] .

3. Via de stoep: De natuursteen plaat eruit (is aan vervanging toe) en via het fietsenhok naar de fundering toe graven.

[betrokkene 1] heeft een offerte aangevraagd bij Duyts Bouwconstructies d.d. 09-02-2018 om te laten onderzoeken hoe het met de fundering is gesteld, dit is optie 3. De offerte is doorgemaild naar de andere eigenaren. Bij volmacht laat [eiser 1] weten niet akkoord te gaan met deze offerte, maar de voorkeur te geven aan een bouwkundig onderzoek zoals voorgesteld door Velzel VvE diensten.

[betrokkene 1] meldt dat de fiscale monumentenaftrek hoogstwaarschijnlijk wordt afgeschaft per 01-01-2019 en indien de fundering wel hersteld dient te worden, deze werkzaamheden dit jaar uit te voeren om van de volledige fiscale aftrek van uitgaven voor monumentenpanden gebruik te maken. [betrokkene 2] gaat akkoord met het voorstel van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] geeft aan, als het nodig zou zijn om de fundering te laten herstellen, het souterrain te willen uitdiepen. Deze kosten zijn voor rekening van [betrokkene 1] .

De vergadering besluit de offerte van Duyts Bouwconstructies te financieren door middel van een eenmalige eigen bijdrage van totaal € 10.000,00.”

[eisers] hebben op de voet van artikel 5:130 BW Pro aan de kantonrechter vernietiging van dit besluit van 8 maart 2018 verzocht.

(xv) Op 28 maart 2018 heeft Duyts Bouwconstructies (hierna:
Duyts) het pand geïnspecteerd, op 10 april 2018 heeft zij scheefstandmetingen uitgevoerd en op 23 april 2018 heeft zij een rapport uitgebracht over de resultaten daarvan. Duyts heeft geconcludeerd dat er sterke aanwijzingen zijn voor een gebrek in de fundering. Zij heeft geadviseerd om tot herstel over te gaan. Daartoe heeft zij op 16 mei 2018 een offerte uitgebracht aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft de offerte diezelfde dag ondertekend.

(xvi) In de notulen van een vergadering van de VvE van 25 mei 2018 staat onder meer het volgende:

“3. Funderingsherstel – aanhangig gemaakte procedure

[eiser 2] en [eiser 1] hebben een gerechtelijke procedure opgestart tegen de Vereniging van Eigenaars [a-straat 1] met betrekking tot het besluit van 8 maart 2018 om een onderzoek in te stellen naar de status van de fundering en dit onderzoek te financieren met een eenmalige bijdrage. (…)

De redenen om het onderzoek en het eventuele funderingsherstel te laten plaatsvinden in 2018 zijn onder meer de zorgwekkende toestand van het huis (scheuren in het trappenhuis en de buitengevel, ramen en deuren die niet meer open of dicht willen) en de naderende afschaffing van fiscale regeling voor monumenten. Deze regeling vervalt per 01-01-2019. [betrokkene 2] meldt aan [de gevolmachtigde van eisers] [gevolmachtigde van [eisers] , A-G] dat, indien door het toedoen van [eiser 2] en [eiser 1] de funderingswerkzaamheden niet in 2018 kunnen worden uitgevoerd, de vereniging van eigenaars hen aansprakelijk stelt voor de misgelopen monumentenaftrek en andere schade als gevolg van het niet of niet op tijd kunnen uitvoeren van het funderingsherstel. (…)

4.Vervolgstappen m.b.t. funderingsherstel

* Aanvraag offerte Duyts d.d. 16-05-2018

(…) [de gevolmachtigde van eisers] stemt namens [eiser 2] en [eiser 1] tegen de offerte van de firma Duyts d.d. 16 mei 2018. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] stemmen voor de offerte van de firma Duyts. Gevraagd naar een reden voor deze tegenstem kan [de gevolmachtigde van eisers] deze niet geven; hij heeft enkel de opdracht overal “tegen” te stemmen. De vergadering besluit in te stemmen met de offerte van de firma Duyts voor de voorbereidende werkzaamheden voor het funderingsherstel. (…) De firma Duyts vraagt voor het funderingsherstel de omgevingsvergunning bij de Gemeente Amsterdam aan voor de vereniging.”

[eisers] hebben op de voet van artikel 5:130 BW Pro aan de kantonrechter vernietiging van dit besluit van 25 mei 2018 verzocht.

(xvii) Door Duyts is vervolgens verder onderzoek gedaan naar de fundering. Van de resultaten van het onderzoek is op 17 september 2018 een rapport opgesteld. In dat rapport staat onder meer het volgende:

“11 – Discussie

De fundering onder het pand is ca. 400 jaar oud. In de voorgevel en inpandig zijn grote scheefstanden naar rechts gemeten (…) De grote scheefstand is dus een sterke aanwijzing een gebrek in de fundering.

(…)

In verband met de bewoonde toestand van het pand is de funderingsinspectie niet uitgevoerd op de voorkeurslocatie (meest gezakte punt aan de rechterzijde voorzijde van het pand). In plaats daarvan is de inspectieput aan de achterzijde gegraven, waarbij een gedeelte van de fundering onder de bouwmuur van de achteruitbouw (trappenhuis) en een gedeelte van de fundering onder de achtergevel van het hoofdpand is waargenomen.

De fundering onder de achtergevel van het hoofdpand verkeert visueel in matige staat. (…) Op basis van de beschikbare gegevens beoordelen wij de fundering ter plaatse van de inspectieput als “matig”. Op basis van de scheefstandsmetingen is het aannemelijk dat de fundering ter plaatse van de voorgevel in slechtere staat verkeert. Hoeveel slechter dat is, kan op basis van de beschikbare gegevens niet worden gesteld. De funderingskwaliteit van het hoofdpand ligt dus ergens tussen “onvoldoende” en “matig”.”

In het rapport heeft Duyts verder geschreven dat de kwaliteit van de fundering van de achteruitbouw onvoldoende is en dat de fundering moet worden hersteld. Duyts heeft geadviseerd om het gehele pand op één nieuwe fundering te plaatsen, omdat wanneer het herstel beperkt wordt tot alleen de achteruitbouw er een zakkingsverschil zal optreden tussen het herstelde gedeelte en het hoofdpand.

Onder de kop ‘Conclusie’ heeft Duyts over de kwaliteit van de fundering van het pand onder meer het volgende geschreven:

““matig” (code oranje) tot “onvoldoende” (code rood) voor het hoofdpand.

Deze beoordeling is vergelijkbaar met kwaliteitsniveau III (observatieniveau) à IV (afkeurniveau) volgens het systeem van de gemeente Amsterdam. (…)

“onvoldoende” (code rood) voor de achteruitbouw. Deze beoordeling is vergelijkbaar met kwaliteitsniveau IV (afkeurniveau) volgens het systeem van de gemeente Amsterdam.”

(xviii) Op 28 november 2018 heeft de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit van de gemeente Amsterdam de gemeente geadviseerd om niet akkoord te gaan met de aanvraag voor de vergunning om de fundering van het pand te vernieuwen. De commissie heeft geconcludeerd dat de noodzaak van het vernieuwen van de fundering niet overtuigend is aangetoond.

(xix) Bij beschikking van 5 december 2018 heeft de kantonrechter op verzoek van [eisers] de VvE-besluiten van 8 maart 2018 (hiervoor onder (xiv)) en 25 mei 2018 (hiervoor onder (xvi)) vernietigd. In de beschikking heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:

“10. De kantonrechter stelt voorop dat er in deze zaak voldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen, dat degene die de meerderheid van stemmen in de VvE heeft, een zelfstandig eigen belang als appartementseigenaar heeft bij de onderhavige besluiten en dat er in dat opzicht sprake is van een belangenverstrengeling. De kantonrechter leidt dit af uit het feit dat er begin februari 2018 al een offerte is aangevraagd bij Duyts door de architect van [betrokkene 1] en in de offerte is vermeld dat deze is ‘uitgebracht voor het maken van een rapport over de kwaliteit van de bestaande fundering, indien gewenst te gebruiken voor een splitsing in appartementsrechten van het project [a-straat 1a] ’. Verder blijkt uit de notulen van 8 maart 2018 dat [betrokkene 1] indien tot fundering zou worden besloten, van plan was het souterrain uit te laten diepen. Gezien het voornemen tot splitsen, acht de kantonrechter aannemelijk dat die wens ook al een rol gespeeld heeft bij het aanvragen van de offerte en inmiddels is ook gebleken dat daarvoor een vergunning is aangevraagd. (…) Deze belangenverstrengeling dwingt tot een hoge mate van zorgvuldigheid bij de besluitvorming inzake die belangen. Dit neemt overigens niet weg dat ook [betrokkene 2] heeft ingestemd met het besluit.

(…)

17. De kantonrechter is op grond van de stukken en de mondelinge behandeling niet tot de overtuiging gekomen dat herstel van de fundering in de omvang zoals die thans is voorgenomen, op korte termijn nodig is. Ter zitting hebben alle partijen erkend dat er geen sprake is van een situatie die strijdig is met het Bouwbesluit, terwijl niet aangetoond is dat de snelheid van de verzakking zodanig is dat ingrijpen op korte termijn nodig is.

18. Hoewel de VvE in het kader van haar beheerstaak een zekere vrijheid om tot herstel over te gaan niet kan worden ontzegd, zijn de besluiten gebaseerd op het standpunt dat funderingsherstel noodzakelijk is. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan. Het goed observeren van de snelheid van het verzakkingsproces moet naar het oordeel van de kantonrechter vanuit het oogpunt van de funderingskwaliteit vooralsnog afdoende zijn. Dit is ook door [eisers] voorgesteld, maar door de VvE afgewezen. Rekening houdend met de belangenverstrengeling in deze kwestie is de kantonrechter van oordeel, dat de VvE in redelijkheid en billijkheid deze optie niet had kunnen passeren. Er is ook onvoldoende reden om daartoe niet alsnog over te gaan.”

Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

(xx) Op 4 april 2019 heeft een inspecteur van Bouwtoezicht bij de gemeente Amsterdam een inspectiebezoek aan het pand gebracht.
In de notulen van een vergadering van de VvE op 25 april 2019, waarbij [eisers] afwezig waren, staat onder meer het volgende vermeld:

“Agenda:

1. Goedkeuring aanvraag omgevingsvergunning;

2. Bespreking offertes aannemers, inclusief planning;

3. Financiën waar het betreft de financiering van het funderingsherstel;

(…)

De behandeling van het agendapunt 1 is aanleiding voor een stevige gedachten wisseling tussen met name [betrokkene 1] en de voorzitter welke haar grond vindt in de vertraging die in dit traject inmiddels is opgetreden, de bouwkundige problemen die met de dag zichtbaarder worden en het actuele standpunt van de gemeente dat actie geboden is. [betrokkene 1] geeft aan dat hij ‘klaar’ is met de discussie en dat hij geen geld meer wil uitgeven aan het pand. De voorzitter wijst op de noodzaak van het funderingsherstel, welke /oodzaak ook is bevestigd door de buiteninspecteur Bouw- en Woningtoezicht Amsterdam, [betrokkene 3] . Uiteindelijk wordt besloten aan [betrokkene 4] [architect van [betrokkene 1] , A-G] toestemming te geven de door [betrokkene 5] van fa Duyts gecontroleerde aanvraag omgevingsvergunning in te dienen.

(…)

Agendapunt 3 is voor de voorzitter aanleiding aan te geven dat reservering voor funderingsherstel noodzakelijk is. Grof geschat moet worden gedacht aan € 130.000 voor funderingsherstel, herinrichting € 50.000, onderzoeks- en aanvraagkosten € 30.000 en huurderving [betrokkene 1] € 30.000. (…) De voorzitter geeft aan dat het in de rede ligt dat de reserve, na vergunningverlening, wordt opgebouwd parallel met de betalingsverplichtingen van de VVE jegens de aannemer etc. Besluitvorming op dit punt wordt uitgesteld tot het moment dat de vergunning is verleend.”

(xxi) Uit de Bekendmakingen van de gemeente Amsterdam van 16 mei 2019 blijkt dat op 1 mei 2019 een aanvraag bij de gemeente is gedaan voor het herstellen van de fundering en het verdiepen van de kelder van het pand.

(xxii) Op 4 september 2019 heeft een funderingsopname van het pand plaatsgevonden, waarbij onder meer inspecteurs van Bouwtoezicht, constructeurs van de Omgevingsdienst en medewerkers van Duyts aanwezig waren. Hiervan heeft Duyts een gespreksverslag opgesteld. Daarin staat kort gezegd onder meer het volgende. De uitbouw/het trappenhuis van het pand is op staal gefundeerd en heeft daarmee kwaliteitsklasse code IV (zie hierna onder (xxiv)). De gemeten scheefstanden, de aangetroffen schade en de fundering "op staal" zijn voor zowel de gemeente als Duyts voldoende om de VvE te adviseren funderingsherstel voor hel gehele pand te laten uitvoeren. De criteria van Bureau Monumenten Amsterdam (BMA) zijn echter strenger en er is onvoldoende informatie om BMA te kunnen adviseren. Nader onderzoek volgt, onder meer zal door Duyts een vernieuwd rapport worden opgesteld.

(xxiii) Bij beschikking van 3 oktober 2019 heeft de kantonrechter op verzoek van [eisers] het VvE-besluit van 25 april 2019 (hiervoor onder (xx)) om een omgevingsvergunning te (laten) aanvragen ten behoeve van funderingsherstel en het uitdiepen van het souterrain van het pand vernietigd. In de beschikking heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:

“5. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat het op grond van de op 25 april 2019 bekende feiten noodzakelijk was om funderingsherstel te doen plaatsvinden en daarvoor een omgevingsvergunning aan te vragen. Zolang de noodzaak van dat herstel niet objectief is vastgesteld, is er geen goede reden dat de VvE kosten zou maken ter voorbereiding daarvan.

6. Uit de overgelegde bewijsstukken blijkt dat aan de zijde van de overheid naast de gemeentelijke afdeling Bouw- en Woningtoezicht ook het Bureau Monumenten Amsterdam en de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied bij het onderhavige pand zijn betrokken. Er heeft ná de ALV van 25 april 2019 nader onderzoek plaatsgevonden waarbij deze diensten vertegenwoordigd waren. Dat heeft niet geleid tot een afkeuring van de fundering. Naar aanleiding van dat bezoek berichtte [betrokkene 3] van de gemeente Amsterdam op 9 september 2019 aan Duyts dat
afkeuren van een fundering op basis van scheefstand niet (is) toegestaan. De gemeente adviseert dan ook
nietdat voor het gehele pand funderingsherstel zal plaatsvinden. De Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied heeft negatief geadviseerd met betrekking tot eventueel funderingsherstel van het pand.”

7. Weliswaar heeft Duyts op 23 april 2019 aan [betrokkene 1] (…) geadviseerd de fundering te herstellen, maar de noodzaak daartoe wordt gemotiveerd weersproken in de rapportage van Fugro NL Land B.V. Alles bij elkaar was er op 25 april 2019 geen gegronde reden voor de VvE om te besluiten Duyts opdracht te geven om een omgevingsvergunning aan te vragen.”

Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

(xxiv) In opdracht van [betrokkene 1] heeft Crux Engineering B.V. (hierna:
Crux) onderzoek gedaan naar de fundering van het pand. In haar rapport van 7 juli 2020 heeft Crux geconcludeerd dat de fundering van de achteruitbouw van het pand onvoldoende is (code rood), vergelijkbaar met kwaliteitsniveau IV (afkeurniveau) van de gemeente Amsterdam. Zij heeft geadviseerd om de fundering van het achterhuis te herstellen. Omdat hiervoor een groot deel van het souterrain moet worden gesloopt, heeft zij geadviseerd om ook de fundering van het gehele pand te herstellen.

(xxv) Op 31 juli 2020 heeft een vergadering van de VvE plaatsgevonden waarbij [eisers] werden vertegenwoordigd door de beheerder van de VvE. In de aangepaste notulen van deze vergadering die op 2 september 2020 zijn verstuurd, is vermeld dat de vergadering heeft besloten om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te machtigen om namens de VvE funderingsherstel voor te bereiden, waaronder begrepen het opnieuw aanvragen van een vergunning voor funderingsherstel, omdat uit het rapport van Crux volgt dat de fundering onder het achterhuis moet worden vervangen.

(xxvi) In opdracht van [eisers] heeft Fugro NL Land B.V. (hierna:
Fugro) onderzoek gedaan naar de fundering van het pand. In haar rapport van 20 augustus 2020 heeft zij geconcludeerd dat de fundering van de achteruitbouw niet zodanig is dat dit zou moeten leiden tot urgent funderingsherstel van de hoofdbouw van het pand.

(xxvii) In het Beleidskader monumenten van de gemeente Amsterdam is onder meer het volgende opgenomen:

“2. Fundering

(…)

Algemeen uitgangspunt

Een nieuwe fundering is toegestaan als de oorspronkelijke fundering aantoonbaar slecht en/of overbelast is. (…)

Functionele toets

Een funderingsrapport biedt uitsluitsel over de technische staat en de mate van aantasting van de fundering. De kwaliteitsniveaus van het casco-funderingsonderzoek zijn hierbij het uitgangspunt.

1. Bij een aanschrijvingsniveau (het kwaliteitsniveau voldoet niet aan het Bouwbesluit) is een nieuwe fundering noodzakelijk.

(…)

7.2

Kelders en souterrains

(…)

In beginsel is het uitdiepen van bestaande souterrains en kelders en het aanbrengen van nieuwe alleen toegestaan als onderdeel van funderingsherstel.”

(xxviii) Duyts, Crux en nog een door de VvE ingeschakelde deskundige van Allnamics Geotechnical Experts B.V. (hierna:
Allnamics) enerzijds en Fugro anderzijds zijn blijkens na augustus 2020 verschenen rapporten over de noodzaak van funderingsherstel van mening blijven verschillen.

Adc): de wijze waarop een huurder van het appartement van [eisers] door de VvE is benaderd

(xxix) Voor zover van belang bevat de splitsingsakte de volgende bepalingen:

“H.Het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé gedeelte aan een gebruiker

Artikel 24

1. Een eigenaar kan met inachtneming van het in artikel 26c bepaalde zijn privé gedeelte met inbegrip van de gemeenschappelijke gedeelten (…) aan een ander in gebruik geven, mits hij er voor zorgdraagt dat die ander het gebruik slechts verkrijgt na ondertekening van en afgifte aan het bestuur van een in tweevoud opgemaakte en gedagtekende verklaring dat hij de bepalingen van het reglement en het eventuele huishoudelijke reglement, alsmede eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 van Pro het Burgerlijk Wetboek, voor zover die op een gebruiker betrekking hebben, zal naleven.

(…)

Artikel 26a

1. Een eigenaar behoeft de toestemming van het bestuur alvorens zijn privé gedeelte zelf en met de met name genoemde huisgenoten in gebruik te nemen of een tot dusverre niet tot zijn huisgenoten behorend persoon bij zich te doen inwonen.

2. Het verzoek om toestemming wordt door de eigenaar (…) schriftelijk aan het bestuur gedaan.

(…)

4. Weigering van de verzoeker of van de huisgenoten die hij heeft opgegeven, mag slechts plaatsvinden indien naar billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de betrokkenen in hun midden opnemen.

5. Bij toepassing van de in het vierde lid aangegeven norm zal het bestuur in het bijzonder acht slaan op de solvabiliteit van de betrokkenen.

(…)

Artikel 26c

1. Indien een eigenaar zijn privé gedeelte aan een ander in gebruik wil geven, zal die ander het gebruik slechts kunnen verkrijgen voor zich en eventuele huisgenoten, na voorafgaande schriftelijke toestemming van het bestuur.

2. Het bepaalde in artikel 26a is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het verzoek om toestemming door de eigenaar en de verzoeker gezamenlijk moet worden gedaan onder overlegging van de overeenkomst of andere titel waaraan de verzoeker zijn recht ontleent of zal ontlenen.

(…).”

(xxx) Met ingang van 25 november 2018 hadden [eisers] hun appartement verhuurd aan [betrokkene 6] (hierna:
[betrokkene 6]) tot 1 juli 2019. Op 13 november 2018 heeft [betrokkene 6] een gebruiksverklaring ondertekend, waarin staat dat zij de bepalingen van het splitsingsreglement zal naleven. [eisers] hebben deze gebruikersverklaring bij e-mail van 13 november 2018 aan de toenmalige beheerder van de VvE (Velzel) gezonden. Bij e-mail van 15 november 2018 heeft de beheerder de getekende gebruikersverklaring aan [eisers] retour gezonden.

(xxxi) Bij e-mail van 26 november 2018 heeft de voormalig advocaat van de VvE [betrokkene 6] namens de VvE gesommeerd om het gebruik van het appartement per direct te staken en gestaakt te houden totdat zij van het bestuur van de VvE de vereiste schriftelijke toestemming heeft ontvangen zoals bedoeld in artikel 26c van het splitsingsreglement en hem binnen 24 uur te bevestigen dat zij aan deze sommatie zal voldoen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden getroffen. In de e-mail staal verder dat ‘los van het voorgaande' het bestuur van de VvE wenst dat [betrokkene 6] zich als borg zal verbinden voor de betaling van hetgeen [eisers] ingevolge het splitsingsreglement aan de VvE schuldig zijn of zullen worden ingevolge artikel 25 van Pro het splitsingsreglement en dat als zij niet meewerkt het bestuur haar uit het appartement kan laten verwijderen. De sommatie eindigt met de mededeling dat het bestuur van de VvE graag op korte termijn een afspraak maakt met [betrokkene 6] voor een kennismakingsgesprek teneinde te kunnen beoordelen of het bestuur de benodigde toestemming zal geven en om de borgstelling te bespreken.

(xxxii) Daarop heeft [betrokkene 6] bij e-mail van 26 november 2018 aan de voormalig verhuurmakelaar van [eisers] bericht het huurcontract te willen beëindigen. Vervolgens is de huurovereenkomst tussen [betrokkene 6] en [eisers] in onderling overleg beëindigd.

Procesverloop in eerste aanleg

2.2

Bij dagvaarding van 9 oktober 2019 (hierna:
inleidende dagvaarding) hebben [eisers] (onder meer) de VvE en de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank) en, voor zover in cassatie nog van belang en samengevat, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de vloer van appartement [a-straat 1c] over een deugdelijke isolatievloer beschikt en daarmee voldoet aan artikel 17 lid 5 van Pro de splitsingsakte;

2. gedaagden te verbieden om de fundering van het pand te herstellen, althans een besluit hiertoe te nemen, alvorens er onderzoek is gedaan naar de snelheid van het verzakkingsproces door middel van het plaatsen van meetbouten en de uitkomst van dit onderzoek aanleiding geeft tot nader onderzoek naar de (staat van) de fundering, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3. gedaagden, voor zover het de VvE betreft met uitzondering van eisers, te veroordelen aan eisers te voldoen een bedrag van € 14.683,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag;

4. (...);

5. gedaagden te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.3

In haar conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie van 4 december 2019 (hierna:
CvA VvE), heeft de VvE in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eisers]
In reconventieheeft de VvE, voor zover nog van belang, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

A. (...)

B. te verklaren voor recht dat de vloer van [eisers] niet voldoet aan de op grond van de splitsingsakte daaraan gestelde eisen, zijnde een minimale isolatieklasse 3 in de zin van NEN 1070 zoals omschreven in het rapport Peutz, althans dat de vloer niet voldoet aan een in goede justitie te bepalen geluidsnorm;

C. [eisers] te veroordelen tot het deugdelijk herstellen van hun vloer conform de op grond van de splitsingsakte daaraan gestelde eisen, binnen drie maanden na datum vonnis althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, door het alsnog laten leggen van een nieuwe dekvloer zoals omschreven in het rapport Peutz, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.4

Bij conclusie van antwoord van 4 december 2019 (hierna:
CvA Stichting) heeft o.a. de Stichting, voor zover nog van belang, geconcludeerd dat de vorderingen van [eisers] worden afgewezen.

2.5

Bij conclusie van antwoord in reconventie van 20 mei 2020 hebben [eisers] geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vorderingen van de VvE.

2.6

Op 21 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten behoeve waarvan door partijen producties in het geding zijn gebracht. Partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt (hierna:
p-v rechtbank).

2.7

In haar tussenvonnis van 30 december 2020 (hierna:
het tussenvonnis)^[4]heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt overwogen:

- met betrekking tot
de vloervan [eisers] : dat het onherroepelijke besluit van de VvE van 11 april 2017 niet aan de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht in de weg staat (rov. 4.8), dat als vaststaand wordt aangenomen dat een isolatievloer aanwezig is (rov. 4.11), dat art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro aldus wordt uitgelegd dat appartementseigenaren verplicht zijn tot het aanbrengen en in stand houden van een deugdelijke isolatievloer in die zin dat zij ervoor moeten zorgen dat zij niet meer overlast en geluidshinder veroorzaken dan gebruikelijk is bij dergelijke appartementen, en dat moet worden aangenomen dat de vloer van [eisers] aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro voldoet, hetgeen betekent dat de door hun gevorderde verklaring voor recht in het eindvonnis zal worden toegewezen en de reconventionele vorderingen sub B en C van de VvE zullen worden afgewezen (rov. 4.12-4.15 i.v.m. 4.38);

- met betrekking tot
de fundering: dat op basis van de op dat moment beschikbare gegevens niet kan worden geconcludeerd dat funderingsherstel thans noodzakelijk is (rov. 4.20-4.24), dat uit de geschetste omstandigheden volgt dat de VvE zich niet redelijk en billijk tegenover [eisers] heeft gedragen en op zorgvuldige wijze met hun belangen is omgegaan, en dat daaruit ook volgt dat het zeer reëel is dat in de toekomst besluiten over het funderingsherstel opnieuw in stemming zullen worden gebracht, terwijl partijen over de noodzaak daarvan van mening blijven verschillen. Onder de gegeven omstandigheden kan volgens de rechtbank niet van [eisers] worden verwacht dat zij opnieuw vernietiging van die besluiten verzoeken. Bovendien hebben [eisers] er belang bij om verdere kosten voor funderingsherstel te beperken. Gezien de ernstig verstoorde onderlinge verstandhouding en het gegeven dat de VvE onlangs heeft besloten om opnieuw een vergunning voor funderingsherstel aan te vragen, is een verbod tot het nemen van verdere besluiten over funderingsherstel zolang de noodzaak daarvan niet objectief is vastgesteld, thans aangewezen. De rechtbank is daarom voorshands van oordeel dat het door [eisers] gevorderde verbod moet worden toegewezen in die zin dat het de VvE zal worden verboden om nieuwe besluiten over het funderingsherstel te nemen, totdat de gemeente Amsterdam hiervoor een vergunning heeft verleend. Omdat partijen zich hierover en de eventuele gevolgen daarvan nog niet hebben kunnen uitlaten, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld dat bij gelijktijdige akte te doen (rov. 4.25-4.27 en 5.1);

- ten aanzien van
de vordering tot schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten: dat de VvE misbruik van recht heeft gemaakt en dat [eisers] als gevolg daarvan schade hebben geleden, zodat deze vordering bij eindvonnis toewijsbaar is jegens de VvE (rov. 4.28-4.34 en 4.38-4.39).

De rechtbank heeft in conventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van de akten zoals hiervoor onder het tweede gedachtestreepje vermeld, en heeft in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

2.8

Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten over het voorshandse oordeel van de rechtbank inzake het verbod tot het nemen van verdere besluiten over funderingsherstel, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 april 2021 (hierna:
het eindvonnis)^[5], voor zover van belang en samengevat:

in conventie

- voor recht verklaard dat de vloer van het appartement van [eisers] over een deugdelijke isolatievloer beschikt en daarmee voldoet aan artikel 17 lid 5 van Pro de splitsingsakte;

- de VvE verboden besluiten zonder unanimiteit van stemmen te nemen over het funderingsherstel van het pand, zolang de gemeente Amsterdam geen vergunning voor het funderingsherstel heeft verleend, op straffe van een dwangsom;

- de VvE met uitzondering van [eisers] veroordeeld om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 14.683, te vermeerderen met wettelijke rente;

- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

in reconventie

- het gevorderde afgewezen.

2.9

Daaraan heeft de rechtbank met betrekking tot het gevorderde verbod inzake de fundering kort samengevat ten grondslag gelegd dat, naar in rov. 4.25 en 4.26 van het tussenvonnis reeds is overwogen, uit de feitelijke gang van zaken gebleken is dat de VvE zich ten opzichte van [eisers] niet redelijk en billijk heeft gedragen en op zorgvuldige wijze met hun belangen is omgegaan. De daarin geschetste omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat er sprake is van misbruik van het meerderheidsbelang door de Stichting. Al hetgeen gedaagden daarover bij akte nog hebben aangevoerd, vormt geen grond om terug te komen van dit oordeel. Ook is het aannemelijk dat in de toekomst besluiten over het funderingsherstel opnieuw in stemming zullen worden gebracht, terwijl de noodzaak daarvan niet objectief is vastgesteld (rov. 2.4-2.7). Het is aan de Stichting die thans eigenaar van alle appartementen in het pand is (met uitzondering van dat van [eisers] ) om de kosten voor het opnieuw aanvragen van de vergunning voor het funderingsherstel en het daarvoor vereiste aanvullende (funderings)onderzoek te (voor)financieren. Indien de gemeente de vergunning verleent, kan de Stichting een besluit tot uitvoering van funderingsherstel in stemming brengen, aldus de rechtbank (rov. 2.8).

Procesverloop in hoger beroep

Zaaknummer 200.296.856/01

2.1

Bij dagvaarding van 28 juni 2021, hersteld bij exploot van 29 juni 2021, is de VvE in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis.

2.11

In haar memorie van grieven van 21 september 2021 (hierna:
MvG VvE) heeft de VvE gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen vernietigt, de vorderingen van [eisers] in conventie alsnog afwijst en de vorderingen van de VvE in reconventie alsnog toewijst.

2.12

In hun memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis van 2 november 2021 (hierna:
MvA/MvG Inc. [eisers]) hebben [eisers] in
incidenteel appelhun hiervoor onder 2.2 sub 2 en 5 weergegeven vorderingen aangepast. Aan de vordering onder 2.2 sub 2 is een (subsidiair) verbod toegevoegd dat gelijkluidend is aan het door de rechtbank uitgesproken verbod, met dien verstande dat [eisers] steeds van een eventueel verbeurde dwangsom worden uitgezonderd. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de vonnissen aanpast zoals verzocht in incidenteel appel en voor het overige bekrachtigt.

2.13

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende antwoordakte wijziging/vermeerdering van eis van 14 december 2021 (hierna:
MvA-Inc. VvE) heeft de VvE geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven in het incidenteel appel ongegrond verklaart respectievelijk [eisers] niet ontvankelijk verklaart in hun bij incidenteel appel gewijzigde vorderingen althans hun deze vorderingen ontzegt.

Zaaknummer 200.297.730/01

2.14

Bij dagvaarding van 20 juli 2021 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis.

2.15

In haar memorie van grieven van 12 oktober 2021 (hierna:
MvG Stichting) heeft de Stichting gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen vernietigt en de vorderingen van [eisers] alsnog afwijst.

2.16

Bij memorie van antwoord van 21 december 2021 (hierna:
MvA [eisers]) hebben [eisers] geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep aanpast zoals door hen verzocht in het incidenteel appel tegen de VvE (200.296.856/01) en deze voor het overige bekrachtigt.

Zaaknummers 200.296.856/01 en 200.297.730/01

2.17

De zaken zijn gelijktijdig behandeld^[6]en in dat kader heeft op 16 maart 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, voorafgaand waaraan alle partijen nog producties in het geding hebben gebracht. Namens alle partijen zijn spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt (hierna:
p-v hof).

2.18

Bij het bestreden arrest van 16 mei 2023^[7]heeft het hof, rechtdoende in zaak 200.296.856/01 in principaal en incidenteel appel en in zaak 200.297.730/01:

- de bestreden vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd;

- de vorderingen van [eisers] in conventie afgewezen;

- de vorderingen van de VvE in reconventie afgewezen;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.19

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, samengevat en per geschilpunt (a t/m c) gerangschikt, als volgt overwogen.

a)
De vloer van [a-straat 1c] , het appartement van [eisers].

in het hoger beroep van de VvE (grieven 3, 4 en 5 in principaal appel)

- Het hof volgt de VvE niet in het standpunt dat op basis van het onherroepelijke besluit van 11 april 2017 tussen partijen vaststaat dat de vloer niet voldoet aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro. Uit de tekst volgt wel de bedoeling dat [eisers] iets aan de vloer gaan doen, maar niet zonder meer dat de vloer niet aan de splitsingsakte voldoet. Om te bepalen of dat (na de door [eisers] verrichte werkzaamheden) het geval is, is uitleg van het artikel vereist (rov. 4.11).

- Bij die uitleg komt het aan op de in de bepaling tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de bewoordingen daarvan, naar objectieve maatstaven uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van de akte (rov. 4.12).

- Naar objectieve maatstaven ligt het voor de hand om voor de in de splitsingsakte vereiste kwaliteit van de geluidisolatie aansluiting te zoeken bij de aan de splitsing ten grondslag liggende vergunning. Daaruit blijkt dat onderdeel van de vloeropbouw een anhydriet zwevende dekvloer moet zijn. Het hof gaat ervan uit dat de vloer van [a-straat 1c] een andryhiet dekvloer bevat (rov. 4.12).

- Daarmee staat echter niet vast dat de vloer voldoet aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro. Gelet op de bevindingen van Peutz kan niet worden uitgesloten dat de anhydrietvloer vergeleken met de andere vloeren in het pand niet goed gelegd of van onvoldoende kwaliteit is. Dat is relevant, omdat bij gebreke van andersluidende aanwijzingen in de splitsingsakte moet worden aangenomen dat het de bedoeling van de splitsende partij was dat de vloeren van de in de splitsing betrokken appartementen dezelfde geluidwerende kwaliteit zouden hebben. Of de vloer in [a-straat 1c] voldoet aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro is daarom afhankelijk van de geluidwerende kwaliteit van de andere vloeren in het pand, zoals die ten tijde van de splitsing zijn uitgevoerd. Niet bekend is of met de later gelegde vloer in [a-straat 1c] dezelfde geluidwerende kwaliteit is bereikt. Het is aan de VvE om daarnaar desgewenst onderzoek te doen en daarover besluitvorming voor te bereiden (rov. 4.13).

- De door partijen over en weer gedane bewijsaanbiedingen met betrekking tot de (on)deugdelijkheid van de vloer worden afgewezen, omdat deze niet zijn toegesneden op de norm zoals die hiervoor door het hof is uitgelegd (rov. 4.13).

- Omdat nu niet te beoordelen is of de vloer aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro voldoet, worden de op dit punt door [eisers] en de VvE spiegelbeeldig ingestelde vorderingen (conventie sub 1 resp. reconventie sub B), alsmede de vordering in reconventie sub C afgewezen (rov. 4.15).

in het hoger beroep van de Stichting (grieven I, II en III)

- Voor zover in de grieven van de Stichting dezelfde argumenten worden aangevoerd als door de VvE, verwijst het hof naar rov. 4.11-4.16 (rov. 5.2).

- Voor zover de Stichting daarnaast het argument heeft aangevoerd dat het onherroepelijke VvE-besluit van 11 april 2017 in de weg staat aan de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht, slaagt dit. Het belang daarvan is gering, omdat de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht hoe dan ook zal worden afgewezen, zie rov. 4.11-4.16 (rov. 5.4 i.v.m. 5.2 sub (ii)).

b)
Funderingsherstel

in het hoger beroep van de VvE (grieven 6 t/m 9 in principaal appel) en het incidenteel hoger beroep van [eisers]

- Het toegewezen verbod is in strijd met de systematiek van het VvE-recht, die inhoudt dat een VvE besluiten neemt die achteraf kunnen worden getoetst. Dat de VvE op voorhand de mogelijkheid wordt ontnomen om tot besluitvorming over te gaan is met dat uitgangspunt in strijd. De twee onherroepelijke beslissingen van 5 december 2018 en 3 oktober 2019 hebben tussen partijen bindende kracht (art. 236 lid 1 Rv Pro). Dat betekent echter niet dat ook alle toekomstige besluiten onder invloed van misbruik van meerderheidsbelang tot stand zullen komen of in strijd met de door art. 2:8 BW Pro vereiste redelijkheid en billijkheid zullen worden genomen (rov. 4.18).

- Daarbij is bovendien van belang dat het enkel gebruik maken van een meerderheidspositie geen misbruik daarvan oplevert; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. In de onherroepelijke beschikkingen achtten de kantonrechters die omstandigheden kennelijk aanwezig, maar de bindende kracht van die oordelen is beperkt tot de in die beschikkingen beoordeelde besluiten. Toekomstige besluitvorming moet haar loop hebben conform de systematiek van het VvE-recht (rov. 4.18).

- Gelet op de in verschillende rapporten opgenomen bevindingen omtrent de conditie van de fundering en het tijdsverloop sinds de laatste onherroepelijke beschikking, is het op de agenda zetten van besluitvorming op dit punt niet als misbruik van recht aan te merken. Integendeel, het is de taak van de VvE om te letten op de conditie van het pand, en besluitvorming te organiseren bij aanwijzingen dat deze nader moet worden onderzocht. De rapporten van Fugro doen daar niet aan af, omdat het feit dat niet alle deskundigen tot dezelfde conclusie komen, geen reden is om geen nadere besluitvorming te agenderen (rov. 4.19).

- Bij dit alles moet worden bedacht dat de VvE voor funderingsherstel een vergunning nodig heeft en dat die pas zal worden afgegeven als de noodzaak daarvan de gemeente is gebleken. In zoverre behoeven [eisers] niet te vrezen voor onnodig funderingsherstel (rov. 4.20).

- [eisers] hebben betoogd dat [betrokkene 1] enkel eigen belangen nastreeft en daarbij gewezen op zijn wens om, indien de fundering wordt hersteld, bij die gelegenheid zijn souterrain uit te diepen. Het hof ziet niet in waarom dit zonder meer tot een ongeoorloofde belangenverstrengeling zou leiden, nu de kosten voor 84% (funderingsherstel) en 100% (uitdiepen) voor zijn rekening zullen komen. Bovendien staat wel vast dat de fundering van het pand zo matig is, dat funderingsherstel, ook als dat op dit moment niet (dringend) noodzakelijk is, tot een verbetering van het pand en dus mogelijk tot waardestijging zal leiden (rov. 4.21).

- De incidentele grief III van [eisers] faalt. Zoals eerder overwogen, is een verbod aan de VvE om de fundering te herstellen, althans daartoe besluiten te nemen, hoe dan ook niet toewijsbaar, dus ook niet in de in hoger beroep gewijzigde formulering (rov. 4.30).

in het hoger beroep van de Stichting (grief IV)

- Grief IV van de Stichting slaagt, voor zover daarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij misbruik maakt van haar meerderheidsbelang en tegen het door de rechtbank aan de VvE opgelegde verbod. Het hof verwijst daarbij naar de bespreking van deze punten in rov. 4.18-4.21 (rov. 5.7).

c)
De wijze waarop een huurder van het appartement van [eisers] door de VvE is benaderd.

in het hoger beroep van de VvE

- In haar grieven 10 en 11 heeft de VvE aangevoerd dat [eisers] geen toestemming voor verhuur hebben gevraagd als in de splitsingsakte vereist. Door aan de eisen vast te houden heeft de VvE niet onrechtmatig gehandeld, aldus de VvE (rov. 4.22).

- Deze grieven slagen. Uit het feit dat [eisers] bij e-mail van 13 november 2018 [betrokkene 6] als huurder bij Velzel hebben aangemeld en de meegestuurde en door huurder ondertekende gebruikersverklaring desverzocht retour hebben ontvangen, blijkt niet dat zij toestemming voor deze verhuur hebben gevraagd. Zij hebben evenmin aan het bestuur van de VvE (toen [betrokkene 2] ) toestemming gevraagd, noch de VvE tijdig van de voorgenomen huur op de hoogte gesteld. Dit is mogelijk ingegeven door de ernstig verstoorde verhoudingen en hun opvatting dat [betrokkene 1] eerder potentiële huurders had afgeschrikt (rov. 4.23-4.24).

- Het feit dat de VvE de kwestie (veel) eleganter had kunnen aanpakken maakt haar handelen nog niet onrechtmatig. Zij mag naleving van de splitsingsakte verlangen. De omstandigheden in dit geval rechtvaardigen daarop geen uitzondering, waarbij van belang is dat de VvE door de handelwijze van [eisers] voor een voldongen feit werd gesteld (rov. 4.25).

- Dat [eisers] een op de site van de beheerder vermeld stappenplan hebben gevolgd, maakt het voorgaande niet anders, omdat de relevante artikelen in de splitsingsakte leidend zijn. Dat de VvE wist van de verhuurplannen leidt ook niet tot een ander oordeel, omdat daaruit geen instemming met elke aan te dragen huurder volgt (rov. 4.26).

in het hoger beroep van de Stichting (grief V)

- Grief V van de Stichting behoeft geen verdere bespreking, omdat de vordering van [eisers] alsnog zal worden afgewezen, waarbij het hof verwijst naar rov. 4.23-4.27 (rov 5.8-5.9).

Procesverloop in cassatie

2.2

Bij procesinleiding van 16 augustus 2023 zijn [eisers] (tijdig) in cassatie gekomen van het bestreden arrest. Vervolgens heeft mr. Alt zich onttrokken als advocaat van [eisers] en heeft mr. Bruning zich namens [eisers] gesteld. De Stichting en de VvE hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben vervolgens gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Ontvankelijkheid i.v.m. ingediende procesinleiding in meerdere zaken

3.1

[eisers] hebben bij één procesinleiding beroep in cassatie ingesteld tegen zowel de uitspraak van het hof in de zaak tegen de VvE (200.296.856/01) als de uitspraak van het hof in de zaak tegen de Stichting (200.297.730/01). Volgens vaste rechtspraak is dit in het algemeen in strijd met de goede procesorde. Daarop bestaan evenwel uitzonderingen.^[8]Nu in dit geval twee oorspronkelijk gedaagden afzonderlijk appel hebben ingesteld van dezelfde uitspraak, het hof de zaken gezamenlijk heeft behandeld, de zaken inhoudelijk verweven zijn en bij één arrest uitspraak is gedaan (zie hiervoor onder 2.17-2.18), staat het ingediend zijn van een enkele procesinleiding mijns inziens niet aan ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg.

Inhoudelijke behandeling klachten

3.2

De procesinleiding bevat, na een inleiding (hoofdstuk A), in de hoofdstukken B t/m D een zestal klachtonderdelen, genummerd I t/m VI. Ik houd die nummering hieronder aan.

Onderdeel I: omschrijving van het geschil

3.3

Onderdeel Iklaagt, samengevat, dat het hof in rov. 3.6 en 4.2 en ook overigens in het bestreden arrest heeft nagelaten om de (gestelde) feiten zoals genoemd in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g van de procesinleiding mede als conflict tussen partijen te behandelen. Het miskent daarmee die stellingen als conflict tussen partijen, althans dat die feiten van belang zijn voor de vraag of de VvE en de andere (voormalige) leden handelen in overeenstemming met de binnen een VvE te betrachten redelijkheid en billijkheid, althans dat het die stellingen op grond van de devolutieve werking diende te bespreken. In ieder geval is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd, omdat voor alle drie geschilpunten die het hof noemt in rov. 3.6 van belang is hoe de VvE en de Stichting zich (telkens) tegenover [eisers] hebben opgesteld en het hof niet inzichtelijk maakt hoe het die feiten bij zijn beoordeling heeft betrokken.

3.4

Deze klachten in
onderdeel Ifalen. Zij missen om te beginnen feitelijke grondslag. Het hof stelt in rov 3.6 slechts vast welke geschilpunten het dient te beslechten, gelet op de ingestelde vorderingen en hetgeen daarvan in hoger beroep nog voorligt.

3.5

Rov. 4.2 is slechts een beknopte samenvatting van hetgeen [eisers] in eerste aanleg aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Ook daaruit volgt dus niet dat het hof geen oog heeft gehad voor de specifieke stellingen die door [eisers] zijn aangevoerd. Het hof vermeldt op deze plaats slechts het procesverloop in eerste aanleg en geeft zelf nog geen oordeel.

3.6

De klacht dat het hof ook ‘
overigens’ nalaat de stellingen genoemd in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g in zijn beoordeling te betrekken, voldoet mijns inziens niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat deze klacht de vereiste precisie mist^[9].

3.7

Ik bespreek niettemin reeds op deze plaats waarom niet onbegrijpelijk is dat het hof die stellingen niet in zijn beoordeling van de geschilpunten met betrekking tot de
vloeren de
funderingheeft betrokken, nu de procesinleiding ook in het kader van klachten over die oordelen een beroep doet op deze vindplaatsen.

3.8

De betreffende vindplaatsen (inl. dagvaarding, nrs. 41-63) worden om te beginnen voorafgegaan door het kopje “Dwarsbomen verkopen en verhuren van het appartement” en bevinden zich niet onder de kopjes “Geschil over de vloer” en “Geschil over de fundering”^[10]. Uit die genoemde vindplaatsen volgt ook niet dat hetgeen daar is opgenomen, strekt ter onderbouwing van de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de vloer dan wel het verbod tot besluitvorming over het funderingsherstel. Het betreft feitelijke stellingen die (in lijn met het kopje) uiteenzetten hoe bepaalde partijen volgens [eisers] met bepaalde uitlatingen de verkoop dan wel verhuur van hun appartement hebben bemoeilijkt (zie ook, kennelijk samenvattend, inleidende dagvaarding nr. 63). Het is reeds daarom niet onbegrijpelijk dat het hof die stellingen dus niet heeft uitgelegd als stellingen die werden aangevoerd ter onderbouwing van die vorderingen. Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding in verband met de door [eisers] aangedragen huurster [betrokkene 6] , volgt uit rov. 4.24, 3e volzin, dat het hof die stellingen daar wel uitdrukkelijk onderkent.

3.9

Het voorgaande is te meer begrijpelijk wanneer wordt bezien wat [eisers] in de inleidende dagvaarding, nr. 64-83 als van belang voor het “Juridisch kader” hebben opgemerkt. Daaruit volgt dat zij het feitelijk relaas uit nrs. 41-63 (“Dwarsbomen verkopen en verhuren van het appartement”) vooral aanvoerden in het kader van een vordering in eerste aanleg om gedaagden te verbieden onjuiste uitlatingen te doen ten opzichte van derden over de vloer en de fundering (nrs. 75-82 en petitum sub 4).^[11]Die vordering is door de rechtbank afgewezen (dictum, i.v.m. rov. 4.37 tussenvonnis), tegen welke afwijzing [eisers] niet zijn opgekomen.

Onderdeel II: de vloer

3.1

Onderdeel IIricht zich tegen rov. 4.11-4.16, 5.2 en 5.4. Het valt uiteen in drie subonderdelen. Daarvan draait subonderdeel II.1 vooral om (de uitleg van) het VvE-besluit van 11 april 2017, en de subonderdelen II.2 en II.3 om (de uitleg van) art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro.

Subonderdeel II.1: VvE-besluit 11 april 2017

3.11

Subonderdeel II.1klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11, 5.2 en 5.4 om verschillende redenen onjuist althans onbegrijpelijk is. Het hof miskent dat voor de uitleg van het VvE-besluit van 11 april 2017 dezelfde objectieve maatstaf geldt als voor een splitsingsakte; het heeft daarbij ten onrechte de motieven van [betrokkene 2] en de Stichting betrokken, terwijl het erom gaat hoe [eisers] het besluit redelijkerwijs hebben begrepen en mogen opvatten (
onder i). Dat geldt volgens het subonderdeel ook indien de Haviltexmaatstaf voor de uitleg van het besluit zou gelden (
onder ii). Het hof miskent bovendien dat ook de uitleg van een besluit geschiedt aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en ook dan de vraag is hoe [eisers] dit besluit in redelijkheid hebben mogen begrijpen en welk belang zij zouden hebben bij vernietiging ervan indien zij, gelet op hun stellingen, naar eigen idee al voldeden aan dat besluit (
onder iii). Voorts is het volgens het subonderdeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk om al vergaande verplichtingen in een (kennelijk preventieve) gang naar de kantonrechter aan te nemen, wanneer nog niet eens vast staat hoe de bepaling uit de splitsingsakte moet worden uitgelegd. Als die uitleg immers conform rov. 4.12 geschiedt, dan heeft [eisers] de vereiste werkzaamheden al ondernomen (
onder iv). Ook is de uitleg van het besluit onbegrijpelijk omdat tot en met het hoger beroep is ontkend dat er een anhydrietvloer zou zijn aangebracht en met het besluit door [betrokkene 2] , de Stichting en de VvE dus nooit beoogd kan zijn dat er
ten opzichte van die vloernog een substantiële verbetering moest plaatsvinden indien deze al aan de splitsingsakte voldeed (
onder v). [eisers] behoefden niet meer of anders te verwachten dan dat zij dienden na te gaan of hun vloer aan de splitsingsakte voldeed en dat zij eventueel die werkzaamheden dienden uit te voeren als door het hof in rov. 3.15 omschreven (
onder vi). De uitleg van het besluit is tot slot onbegrijpelijk, indien deze inhoudt dat [eisers] meer of anders zouden moeten doen dan zorgen voor een deugdelijke anhydrietvloer in overeenstemming met de splitsingsakte, in het licht van de stelling van [eisers] dat veranderingen aan de vloer niet tot enige substantiële verbetering zullen leiden (
onder vii).

3.12

Ik meen dat [eisers] bij de behandeling van de klachten van subonderdeel II.1 geen belang hebben. Die klachten richten zich alle tegen de wijze waarop het hof in rov. 4.11, 5.2 en 5.4 het VvE-besluit van 11 april 2017 betrekt, althans uitlegt. De overwegingen die het aldaar aan het besluit wijdt, zijn mijns inziens echter niet dragend voor de afwijzing van de door [eisers] en de VvE gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de vloer in het appartement van [eisers] Ik licht dat als volgt toe.

3.13

Het hof behandelt in rov. 4.11 (o.a.) grief 3 zijdens de VvE. Deze grief was gericht tegen rov. 4.8 en 4.9 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank onder meer had overwogen dat ter beoordeling voorlag de vraag of de vloer aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro voldoet. Met grief 3 werd betoogd dat het niet voldoen van de vloer tussen partijen reeds vaststaat op basis van het onherroepelijke besluit van 11 april 2017. Het hof verwerpt dat betoog in rov. 4.11. Daar overweegt het dat uit de tekst van het besluit wel de bedoeling volgt dat [eisers] iets aan de vloer gaan doen, maar niet zonder meer dat de vloer niet aan de splitsingsakte voldoet, dat [eisers] na het besluit daadwerkelijk werkzaamheden hebben laten uitvoeren en dat voor de vraag of de vloer (na die werkzaamheden) aan de splitsingsakte voldoet, uitleg van art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro nodig is.

3.14

Tot die uitleg van de splitsingsakte zet het hof zich vervolgens in rov. 4.12 en 4.13, om in 4.15 tot de conclusie te komen dat het de door [eisers] en de VvE ingestelde vorderingen op dit punt afwijst, waartoe het overweegt:

“Omdat nu niet is te beoordelen of de vloer voldoet aan artikel 17 lid 5 van Pro de splitsingsakte zijn de op dit punt door de VvE en [eisers] spiegelbeeldig ingestelde vorderingen (vloer voldoet niet/wel aan artikel 17 lid 5 splitsingsakte Pro) niet toewijsbaar. Dat geldt ook voor vordering C van de VvE (veroordeling tot deugdelijk herstel vloer).”

3.15

Daaruit volgt dus dat de overweging van het hof met betrekking tot (de bedoeling van) het onherroepelijke VvE-besluit van 11 april 2017 zijn afwijzing van (o.a.) de vordering van [eisers] niet draagt.

3.16

In rov. 5.2 benoemt het hof de grieven van de Stichting en verwijst het naar rov. 4.11-4.16 voor zover die grieven overeenkomen met de grieven van de VvE. Het hof stelt voorts in rov. 5.2 sub ii) vast dat de Stichting daarnaast als argument heeft aangevoerd dat het onherroepelijke VvE-besluit van 11 april 2017 in de weg staat aan de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht. Het hof doelt hiermee kennelijk op het betoog dat het andersluidende oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 tussenvonnis in strijd is met de systematiek van het VvE-recht, in die zin dat de onherroepelijk en dus afdwingbaar geworden opdracht om de (huidige, door deskundigen als onvoldoende gekwalificeerde) vloer in overeenstemming te brengen met art. 5 splitsingsakte Pro zou worden omzeild indien voor recht zou worden verklaard dat de vloer al aan de eisen voldoet (grieven I en II).^[12]In rov. 5.4 overweegt het hof ter zake:

“Het tweede argument slaagt. Het praktische belang daarvan is gering, omdat de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht hoe dan ook zal worden afgewezen. Het hof verwijst ook hier naar voornoemde overwegingen 4.11 tot en met 4.16. Niettemin kan het oordeel van het hof op dit punt voor de toekomst relevant zijn voor partijen. Zoals in rov. 4.11 is overwogen volgt uit het besluit van 11 april 2017 wel de bedoeling dat [eisers] iets aan de vloer gaan doen. Kennelijk waren [betrokkene 2] en de Stichting mede op basis van het rapport van Peutz van mening dat de vloer niet aan de splitsingsakte voldeed. Als [eisers] het daarmee niet eens waren op de grond dat de vloer volgens hen al aan de splitsingsakte voldeed en daaraan geen werkzaamheden behoefden te worden verricht, hadden zij op de voet van artikel 5:130 lid 2 BW Pro vernietiging van het besluit moeten verzoeken. Dat hebben zij niet gedaan. Wel hebben zij werkzaamheden aan de vloer laten uitvoeren. Zoals in rov. 4.13 en 4.15 is overwogen is niet duidelijk of en zo ja welke werkzaamheden na de reeds verrichte werkzaamheden nog aan de vloer zouden moeten worden uitgevoerd om de vloer te laten voldoen aan de splitsingsakte. Daarvoor is nader onderzoek en vervolgens nadere besluitvorming nodig.”

3.17

Hoewel de eerste volzin van die overweging nog zou kunnen doen vermoeden dat het hof hier een zelfstandig dragende grond op het oog heeft, leidt de rest van die overweging mijns inziens tot de conclusie dat dit niet het geval is. Dat vervolg komt er in de kern op neer dat het hof een knip aanbrengt tussen de situatie voor- en nadat [eisers] werkzaamheden aan de vloer lieten uitvoeren. Het hof doet daarmee niet iets anders dan in rov. 4.11, waarin het reeds opmerkte dat het besluit niet ‘zonder meer’ betekent dat de vloer niet aan de splitsingsakte voldoet en dat voor de beoordeling van de situatie na de werkzaamheden uitleg van art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro nodig is. Het hof komt vervolgens in rov. 4.15 tot de conclusie dat thans niet vast te stellen is of die nieuwe situatie aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro voldoet (lees: of de vloer nu dezelfde geluidwerende kwaliteit heeft als de andere vloeren), waarvan het dus ook in rov. 5.4 uitgaat. Hetgeen het hof daar dan nog ‘voor de toekomst’ overweegt, strekt er kennelijk toe dat zolang niet vaststaat “of en zo ja welke werkzaamheden er na de reeds verrichte werkzaamheden nog aan de vloer zouden moeten worden verricht om de vloer te laten voldoen aan de splitsingsakte” (hetgeen, gelet op het woord “of”, de mogelijkheid laat dat de vloer reeds voldoet) het besluit ten aanzien van de oude situatie meebrengt dat de vloer toen niet voldeed.

3.18

Dat de overweging niet verder strekt dan dat volgt mijns inziens ook uit het feit dat het hof de “spiegelbeeldige” vordering van de VvE niet reeds toewijst op grond van het onherroepelijke besluit van 11 april 2017.

3.19

Daarmee is (de onherroepelijkheid van) dat besluit uiteindelijk niet dragend voor de afwijzing door het hof van de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht. Die afwijzing stoelt immers steeds op de onduidelijkheid die bestaat met betrekking tot de vraag of de huidige vloer aan de splitsingsakte voldoet. Aan enige overweging over de inhoud van het besluit zouden [eisers] in een andere procedure dan ook niet gebonden zijn.^[13]

3.2

De klachten in
subonderdeel II.1falen bij gebrek aan belang.

Subonderdelen II.2 en II.3: art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro

3.21

Subonderdeel II.2klaagt dat het hof in rov. 4.13 en voortbouwend in rov. 5.2 en 5.4 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans buiten het debat van partijen is getreden, door de vorderingen tot verklaring voor recht van [eisers] en de VvE af te wijzen onder passering van de bewijsaanbiedingen op dit punt, nadat het gekozen heeft voor een (op zichzelf toegestane) niet door partijen aangevoerde uitleg van de splitsingsakte. Het is volgens het subonderdeel evident dat alle partijen duidelijkheid wensten over de vraag of de vloer van [eisers] voldeed aan de splitsingsakte. Het hof had partijen daarom in de gelegenheid moeten stellen om hun stellingen en bewijsaanbiedingen aan de door hem gehanteerde uitleg aan te passen. Voorts is het passeren van de bewijsaanbiedingen volgens het subonderdeel onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, omdat niet in te zien valt waarom ook bij de door het hof omarmde uitleg geen bewijsopdracht kan worden gegeven
datde vloer aan de splitsingsakte voldoet. Ook kon het hof ter zake een deskundige benoemen.

3.22

Subonderdeel II.3klaagt dat de door het hof gekozen uitleg van de splitsingsakte in rov. 4.13, 5.2 en 5.4 rechtens onjuist is, omdat het daarbij, zoals het hof ook zelf aangeeft in rov 4.12, moet gaan om de objectieve uitlegmethode, los van niet kenbare partijbedoelingen, zodat [eisers] bij kennisname van die akte niet behoefden te verwachten dat hun vloer in overeenstemming zou moeten zijn met
andere scheidingsvloerenvan appartementen op het moment van splitsing. Althans is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof onvoldoende motiveert waarom [eisers] daar
welvan moesten uitgaan. Het ligt veeleer voor de hand aansluiting te zoeken bij de technische gegevens zoals in de vergunningsaanvraag voor splitsing zijn vermeld.

3.23

Omdat subonderdeel II.3 de door het hof gegeven uitleg van art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro bestrijdt en subonderdeel II.2 de op basis van die uitleg gehanteerde afdoening, behandel ik eerst
subonderdeel II.3.

3.24

In rov. 4.12 stelt het hof de voor uitleg van een splitsingsakte geldende objectieve maatstaf voorop.^[14]Het hof overweegt vervolgens dat het in dat kader voor de hand ligt om voor de in art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro vereiste kwaliteit van de geluidsisolatie aansluiting te zoeken bij de vloeropbouw zoals omschreven in de aan de splitsing ten grondslag liggende vergunning. Daaruit blijkt dat onderdeel van de vloeropbouw een anhydriet zwevende dekvloer moet zijn. Het hof gaat ervan uit dat de vloer van [eisers] zo’n anhydriet dekvloer bevat. Al deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

3.25

In rov. 4.13 bouwt het hof hierop voort door te overwegen dat bij gebreke van andersluidende aanwijzingen in de splitsingsakte moet worden aangenomen dat het de bedoeling van de splitsende partij was dat de anhydrietvloeren van de in de splitsing betrokken appartementen dezelfde geluidwerende kwaliteit zouden hebben.

3.26 ’

’s Hofs uitleg in rov. 4.13 is dus het gevolg van zijn oordeel in 4.12 dat in het kader van de objectieve uitleg van art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro via de woorden “
conform de daarvoor geldende eisen” de in de splitsingsvergunning gestelde eisen onderdeel zijn van de objectief kenbare partijbedoeling. Hoewel bij de juistheid van dat oordeel wellicht vraagtekens kunnen worden gezet^[15], lees ik geen klacht van die strekking in het subonderdeel.^[16]

3.27

Uit art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro en de daarin gelezen verwijzing naar de splitsingsvergunning leidt het hof (bij gebreke van andersluidende aanwijzingen in de rest van de splitsingsakte) af dat de in de akte tot uitdrukking gebrachte bedoeling is geweest dat alle vloeren dezelfde geluidwerende kwaliteit zouden hebben. Als men eenmaal aanvaardt dat bij de eis van “
het aanbrengen en instandhouden van een deugdelijke isolatievloer” in art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro de vergunning voorafgaand aan de splitsing moet worden betrokken, waarin voor alle vloeren dezelfde eis voor geluidisolatie wordt gegeven, terwijl de rest van de akte geen afzonderlijke eis per vloer geeft, dan komt mij niet onjuist voor dat daaruit de bedoeling van de splitsende partij wordt afgeleid dat de anhydrietvloeren van alle in de splitsing betrokken appartementen dezelfde geluidwerende kwaliteit zouden hebben. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk op de in het subonderdeel aangevoerde grond, omdat het hof, zoals in het subonderdeel ook wordt voorgestaan, uitgaat van de technische gegevens in de splitsingsvergunning en daaruit (in combinatie met de tekst van art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro) tevens afleidt dat alle anhydrietvloeren dezelfde geluidsisolerende kwaliteit moeten hebben. Het hof heeft daarmee kennelijk ook het oog op de bij uitleg in aanmerking te nemen factor van de aannemelijkheid van de verschillende gevolgen, omdat een andere uitleg ertoe zou leiden dat niet voor elke vloer dezelfde norm zou gelden^[17]en men dus zou kunnen volstaan met een gebrekkige kwaliteit/uitvoering^[18].

3.28

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft vereist dat “die vloer in overeenstemming zou moeten zijn met
andere scheidingsvloerenvan appartementen op het moment van splitsing”, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof overweegt immers in het kader van de uitleg van art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro niet eenzijdig dat de vloer van [eisers] moet overeenstemmen met de andere vloeren ten tijde van splitsing, maar dat alle vloeren dezelfde kwaliteit geluidsisolatie moeten hebben (hetgeen in het kader van die uitleg dus wederkerig is). Dat het hof vervolgens de vloer van [eisers] plaatst tegenover “de andere vloeren in het pand” houdt verband met zijn kennelijke (en onbestreden) vaststelling dat die vloeren allemaal conform de vergunde bouw zijn gerealiseerd en in die uitvoering dus voldeden aan de ‘gelijke’ eis die de splitsende partij heeft bedoeld, terwijl dat bij de vloer van [eisers] niet op voorhand vaststaat, omdat (naar tevens onbestreden vaststaat) hun vloer eerst op een later moment is gelegd dan wel aangepast.

3.29

De klachten van
subonderdeel II.3dienen dan ook te falen.

3.3

Dat brengt mij bij de bespreking van
subonderdeel II.2.

3.31

Deze klachten slagen naar mijn mening wel. Daarbij stel ik het volgende voorop.

3.32

Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is sprake wanneer de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.^[19]Partijen dienen evenwel bedacht te zijn op (zo nodig ambtshalve) toepassing van bepaalde (processuele) regels, zoals de toepassing van de devolutieve werking, zonder dat partijen hun stellingen nog nader mogen uitwerken.^[20]De jurisprudentie is op dit punt naar de aard casuïstisch, maar in het verband van de onderhavige zaak kan op de volgende voorbeelden worden gewezen.

3.33

In een zaak waarin N bij D een partij peren en wortelen had opgeslagen, waaraan tijdens de opslag schade was ontstaan door (a) te lage temperaturen en (b) een te hoge concentratie CO2, speelde tussen partijen in het kader van een exoneratie de discussie of sprake was van grove schuld aan de zijde van D. Nadat het hof had geoordeeld dat dit wel voor oorzaak (a), maar niet voor oorzaak (b) het geval was, overwoog het dat partijen geen inzicht hadden gegeven in de vraag in hoeverre de schade aan de bevriezing dan wel aan de te hoge CO2-concentratie moest worden geweten, terwijl het daarover in het procesdossier ook geen aanwijzingen had gevonden. Het hof taxeerde de aan oorzaak (a) toe te rekenen schade op 50% van het totaal. Uw Raad overwoog daarop:

“dat het Hof, zo het de aanwijzingen in eerder bedoeld rapport met bijlage niet voldoende had geoordeeld om tot een verantwoorde beslissing te kunnen komen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vraag, de partijen – die kennelijk geen rekening hadden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter [D] wèl voor schade als gevolg van bevriezing maar niet voor schade van een te hoge CO2-concentratie aansprakelijk zou houden – in de gelegenheid had moeten stellen hun stellingen op dit punt aan te vullen en desgeraden daaromtrent bewijs bij te brengen.”^[21]

3.34

In een andere zaak werd cassatieberoep ingesteld van een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Het betrof een door de Stichting ingestelde vordering tegen Caribic wegens gebruik van door de Stichting getroffen voorzieningen op een villapark. Uw Raad overwoog dat het GHvJ op grond van een onbegrijpelijke uitleg van de grieven een andere maatstaf (goede trouw) had aangelegd dan het gerecht in eerste aanleg (ongerechtvaardigde verrijking) en op basis daarvan de vorderingen had beoordeeld zonder dat partijen zich over deze maatstaf en de eventuele gevolgen van de toepassing daarvan hadden uitgelaten of in de gelegenheid waren gesteld hun stellingen aan te passen, waarmee het GHvJ een oordeel had gegeven waarop partijen niet bedacht hoefden te zijn. Uw Raad overwoog voorts^[22]:

“Daarmee heeft het Hof, ook als in aanmerking wordt genomen dat het Hof bij zijn beoordeling in hoger beroep niet is gebonden aan de tegen de vonnissen van de eerste rechter aangevoerde grieven^[23], gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.”

3.35

Ook in het specifieke kader van de enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer heeft uw Raad aandacht besteed aan het belang van het voorkomen van verrassingsbeslissingen. Daar werd overwogen dat de Ondernemingskamer een grote mate van vrijheid toekomt bij de bepaling van de omvang van een te bevelen onderzoek en de noodzakelijke voorzieningen, maar dat evenwel^[24]:

“(…) de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv Pro, geen beslissing (zal) mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.”

3.36

Naast het hiervoor gegeven algemene kader van de ontoelaatbare verrassingsbeslissing is vaste rechtspraak dat de rechter in beginsel een overeenkomst zelfstandig mag uitleggen, ook al heeft geen van de partijen die uitleg verdedigd.^[25]De grondslag van de rechterlijke vrijheid op dit punt wordt in de literatuur veelal gezocht in de aan de rechter toekomende waarderingsvrijheid met betrekking tot de feiten. Indien partijen tegenstrijdige standpunten verdedigen, mag de rechter, tot een beslissing geroepen, sommige argumenten van de ene partij en sommige argumenten van de andere volgen, en ook gegevens waarderen op een wijze die niet (geheel) aansluit bij wat ieder van partijen heeft verdedigd.^[26]

3.37

Uit de uitspraak van uw Raad van 23 juni 1995 lijkt te volgen dat de rechter niet gehouden is partijen vooraf in de gelegenheid te stellen om zich over die voorgenomen uitleg uit te laten, en dat het verloop van het partijdebat hoogstens een extra rechtvaardiging voor een dergelijk achterwege laten kan opleveren.^[27]Onduidelijk is of uit een latere uitspraak van 3 januari 1997 moet worden afgeleid (“daarbij verdient aantekening”) dat kenbaarheid van de voorgenomen uitleg en de mogelijkheid tot het aanpassen van stellingen een voorwaarde zijn voor de toelaatbaarheid van een eigen uitleg van de rechter.^[28]In de recentere literatuur wordt er veelal van uitgegaan dat de rechter volgens uw Raad niet gehouden is partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de voorgenomen uitleg, maar wordt (een verplichting tot) het bieden van een dergelijke mogelijkheid wel bepleit.^[29]

3.38

Aldus lijkt sprake te zijn van enige spanning tussen enerzijds het specifieke, op uitleg gerichte kader, en anderzijds het algemene kader met betrekking tot ontoelaatbare verrassingsbeslissingen. In het onderhavige geval lijkt onverkorte toepassing van het ‘uitleg-kader’ mij minder voor de hand te liggen.

3.39

Hoewel het hof zijn zelfstandige uitleg van de splitsingsakte tot startpunt neemt van de afwijzing van zowel de vorderingen van [eisers] in conventie als die van de VvE in reconventie, is het immers uiteindelijk niet die uitleg op zichzelf die aan toewijzing van één van die vorderingen in de weg staat. Deze strekten ertoe (zoals door het hof uitdrukkelijk en onbestreden opgevat in rov. 4.15) dat voor recht zou worden verklaard, ófwel dat de vloer aan art. 17 lid 5 splitsingsakte Pro
voldoet, ófwel (spiegelbeeldig) dat deze daaraan
niet voldoet. Het hof doet beide vorderingen af door middel van een extra stap, namelijk zijn oordeel (in rov. 4.13 en 4.15) dat de bewijsaanbiedingen van partijen ontoereikend zijn (immers niet toegesneden op de door hem geformuleerde norm).

3.4

Het is dus niet de door het hof zelfstandig gegeven uitleg die reeds toe-/afwijzing van een der vorderingen heeft meegebracht (en over welke zelfstandige uitlegbevoegdheid van het hof in het subonderdeel ook niet wordt geklaagd). Daarmee laat toepassing van het ‘uitleg-kader’ zich mijns inziens niet meteen doortrekken. Dat geldt temeer in het licht van de hiervoor vermelde ratio voor zelfstandige uitleg, kort gezegd de vrije rechterlijke feitenwaardering (onder 3.36). Die ratio gaat immers niet onverkort op voor beslissingen die het hof nog dient te nemen
nadathet tot een bepaalde uitleg is gekomen. Het oordeel van het hof in rov. 4.13 komt er op neer dat duidelijk is welke feiten het nodig heeft om tot een oordeel te komen, maar dat het over die feiten niet beschikt. Dat vertoont eerder gelijkenis met de hierboven onder 3.33-3.35 genoemde uitspraken waarin van de rechter regie wordt verwacht wanneer hij een andere route bewandelt dan partijen, ook in procedures die hem meer vrijheid gunnen.^[30]Het had dan in ieder geval op de weg van het hof gelegen om partijen de mogelijkheid te bieden zich daarover uit te laten.

3.41

Zo men al het ‘uitleg-kader’ op dit geval wil toepassen, dan valt overigens enige parallel te trekken met de daarvoor geldende beperking dat de rechter niet buiten de rechtsstrijd van partijen mag treden indien partijen hem slechts een beperkt aantal opties geven, onder uitsluiting van andere opties.^[31]Door de spiegelbeeldig ingestelde vorderingen werd duidelijk van het hof gevraagd het geschil op de ene dan wel de andere wijze te beslechten.

3.42

Aan het voorgaande doet niet af dat de oudste raadsheer tijdens de mondelinge behandeling de vraag heeft gesteld of er wel gekeken is of de vloer van [eisers] slechter scoort dan de andere vloeren in het pand, en – nadat [eiser 1] had geantwoord dat ze ook de bovenbuurman konden horen lopen – heeft aangegeven dat het hem erom ging of de vloer nu slechter presteerde dan de andere vloeren in het pand (waarop [betrokkene 1] “ja” antwoordde) (p-v hof, p 11). Daaruit volgt naar mijn mening niet dat het hof partijen de gelegenheid heeft gegeven zich over zijn voorgenomen uitleg uit te laten. Vervolgens hebben, gelet op rov. 4.13, de antwoorden ter zitting het hof er kennelijk niet van overtuigd dat de vloeren wel of niet gelijk zijn en heeft het kennelijk gemeend dat partijen daarover niet eensgezind waren. Daarmee blijft dan staan dat, gelet op de door het hof gegeven uitleg, het verschil van inzicht tussen partijen, ’s hofs duidelijke beeld bij de aan te leveren feiten en de over en weer ingestelde vorderingen, van het hof gevergd kon worden partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over de (mogelijkheden tot) bewijslevering.

3.43

Daarmee behoeven de overige klachten van dit subonderdeel mijns inziens geen behandeling meer, nu het verwijzingshof na uitlating van partijen op dit punt alsnog zal hebben te beslissen over de (vorm van de) bewijslevering.
Ik merk daarbij wel op dat de procedure na verwijzing niet meer tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van de VvE zal kunnen leiden, nu zij van de afwijzing van die vorderingen (die dus gebaseerd is op dezelfde overwegingen als de afwijzing van de vordering van [eisers] op dit punt) niet in (incidenteel) cassatieberoep is gekomen en die vorderingen dus niet meer voorliggen.

Onderdeel III: de fundering

3.44

Onderdeel IIIkomt op tegen rov. 4.18 t/m 4.21 en rov. 5.7 en klaagt volgens de ongenummerde aanhef dat het oordeel daarin, in het bijzonder het oordeel dat een verbod als het gevraagde in strijd is met de systematiek van het VvE-recht, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Het valt uiteen in acht subonderdelen (III.1 t/m III.8).

3.45

Subonderdeel III.1 onder iklaagt dat het hof in rov. 4.18 heeft miskend dat bij meervoudig gebleken misbruik van meerderheidsbelang een minderheidsappartementshouder zich – in weerwil van de systematiek van het VvE-recht – tot de burgerlijke rechter kan en mag wenden om nieuw misbruik te voorkomen, zeker in de situatie zoals in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g van de procesinleiding weergegeven.

3.46

Subonderdeel III.1 onder iiklaagt over miskenning (in rov. 4.18) van de positie van een minderheidsappartementshouder in samenhang met de rechtsbescherming die uit hoofde van artikel 1 EP Pro moet worden geboden tegen onrechtmatige inbreuken op de eigendom van een appartement. Het is weliswaar juist dat het systeem voorziet in een toetsing achteraf, maar wanneer dat tot twee keer toe leidt tot vernietiging van een besluit door de kantonrechter wegens misbruik van meerderheidsbelang – met gezag van gewijsde in de onderhavige procedure –, dan is het behoudens tegenbewijs voldoende aannemelijk dat dit zonder rechterlijk ingrijpen niet zal stoppen. Uit het gestelde in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g van de procesinleiding volgt dat er sprake is van een ernstige inbreuk op het woongenot, terwijl ook het genot van verkoop en verhuur wordt tegengewerkt. Het hof laat deze stellingen onbesproken, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Ook vanuit deze optiek volgt dat het gevaar op ongewijzigde voortzetting van deze handelwijze zonder rechterlijk ingrijpen onrechtmatig is jegens [eisers] en dat het zonder meer mogelijk moet zijn om een voorziening te vragen zoals in de onderhavige zaak aan de orde is.

3.47

Bovendien gaat het volgens
subonderdeel III.1 onder iiiom het
geclausuleerdverbod om tot funderingsherstel te besluiten indien niet eerst met meetbouten wordt onderzocht of de fundering überhaupt wel (verder) verzakt. Dit is van belang, omdat uit de rapportages en verklaringen van Fugro volgt dat met de fundering niets mis is en dat herstel onnodig is. Gelet op al deze omstandigheden, waarvan bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag moet worden uitgegaan, getuigt het oordeel dat het gevraagde geclausuleerde verbod niet kan worden gegeven wegens strijd met het VvE-recht van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit onbegrijpelijk. Dat vitieert dan ook het oordeel van het hof in rov. 5.7.

3.48

Subonderdeel III.2klaagt dat het hof in rov. 4.18 overweegt dat er voor misbruik van meerderheidsbelang bijkomende omstandigheden nodig zijn, maar daarbij onbesproken laat hetgeen [eisers] hebben gesteld over de opstelling van de VvE, de Stichting en [betrokkene 2] tegen [eisers] , weergegeven in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g. Verder wordt verwezen naar de als productie A in hoger beroep overgelegde uitspraak van 31 oktober 2022, onder vermelding dat rov. 28 daarvan is geciteerd in de pleitaantekeningen zijdens [eisers] in hoger beroep. [eisers] hebben voorts aangegeven dat het funderingsherstel ‘als excuus’ gebruikt wordt om de kelder van het appartement van [betrokkene 1] te verdiepen. De bijzondere omstandigheden zijn dan ook zonder meer aanwezig. Het oordeel is daarom naast onjuist – omdat bij misbruik een verbod kan worden gevraagd – ook onvoldoende gemotiveerd. Dit vitieert ook het oordeel in rov. 5.7.

3.49

Subonderdeel III.3klaagt dat het hof in rov. 4.18 en 5.7 bovendien miskent dat het hier gaat om een proportioneel verbod, omdat het de facto gaat om een gebod om, alvorens verder te beslissen, eerst een meetboutenonderzoek uit te voeren. Daarbij kan zonder aanzienlijk hak- en breekwerk over een bepaalde tijdsspanne worden gemeten of er sprake is van een verzakking en zo ja met welke snelheid. Het enkele feit dat er in de afgelopen honderden jaren mogelijk sprake is (geweest) van een verzakking zegt daarentegen niets over de huidige staat van de fundering. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de verklaring van [betrokkene 7] , p-v rechtbank, p. 5.

3.5

Subonderdeel III.4 onder iklaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.19 en rov. 5.7 onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is, gelet op het rapport van Fugro van 20 augustus 2020.^[32]Fugro geeft consistent en zó gemotiveerd aan dat wat de VVE en haar rapporteurs beweren onjuist is, en dat de fundering van het hoofdgebouw en het bijgebouwtje in goede staat is, dat het oordeel dat de inhoud van de door [eiser 1] overgelegde rapporten niet afdoet aan het oordeel van het hof in rov. 4.19 onbegrijpelijk, althans in elk geval niet toereikend gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel levert het op de agenda zetten van besluitvorming terzake weldegelijk misbruik van recht op, zeker als bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag wordt aangenomen dat met de fundering niets mis is. Daaraan voegt
subonderdeel III.4 onder iitoe dat het slagen van een klacht tegen rov. 4.18 ook het oordeel in rov. 4.19 en 5.7 vitieert.

3.51

Subonderdeel III.4 onder iiiklaagt dat het hof in rov. 3.6 weliswaar vaststelt dat het in hoger beroep gaat om de noodzaak tot funderingsherstel, maar heeft miskend dat het zijn taak was om
zelfeen oordeel te vormen over de conditie van de fundering, althans omtrent de noodzaak voor een nader onderzoek aan de hand van een meetboutenonderzoek. Daartoe is, anders dan het hof overweegt, juist
welvan belang dat de deskundigen niet allen tot dezelfde uitkomst komen. Het opnieuw op de agenda zetten van besluitvorming, zonder voorafgaand meetboutenonderzoek naar de noodzaak van funderingsherstel en nadat besluiten al tweemaal wegens misbruik van meerderheidsbelang zijn vernietigd, is als misbruik van meerderheidsbelang aan te merken, tenzij het hof door middel van een zelf benoemde deskundige tot het oordeel komt dat meetboutenonderzoek achterwege kan blijven en dat langs andere weg is vastgesteld dat funderingsherstel noodzakelijk is. Het op zijn beloop laten van de zaak en het mogelijk maken van nieuwe aanvechtbare besluiten leidt andermaal tot een gang naar de rechter. Het hof heeft nagelaten om zelfstandig vast te stellen of het, gelet op de overgelegde rapportages, een redelijke eis is om via een meetboutenonderzoek vast te stellen of überhaupt sprake is van verzakking. Het hof had in ieder geval de staat van de fundering niet in het midden mogen laten en daarover een inhoudelijk oordeel moeten geven.

3.52

Subonderdeel III.5richt zich tegen het oordeel in rov. 4.20 en 5.7 dat [eisers] niet behoeven te vrezen voor onnodig funderingsherstel, omdat daarvoor een vergunning van de gemeente vereist is en die pas zal worden afgegeven als de noodzaak daartoe de gemeente is gebleken. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat het volledig langs het belang van [eisers] bij de onderhavige procedure heengaat: het verkrijgen van duidelijkheid over de staat van de fundering omdat het geschil hierover de verkoop van het appartementsrecht blokkeert.

3.53

Subonderdeel III.6richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.21 dat het niet inziet waarom de wens van [betrokkene 1] om bij gelegenheid van funderingsherstel zijn souterrain uit te diepen, zonder meer tot ongeoorloofde belangenverstrengeling zou leiden.

Onder iwordt dit oordeel als onbegrijpelijk bestempeld. Daartoe wordt aangevoerd dat de meerderheidsappartementshouder belang heeft bij het doordrukken van funderingsherstel, ook als dit niet noodzakelijk is, omdat de vergunning tot uitdieping vanwege het Beleidskader van de gemeente Amsterdam onlosmakelijk gekoppeld is aan de noodzaak tot funderingsherstel. Uitgaande van de hypothetisch feitelijke grondslag dat het funderingsherstel niet noodzakelijk is omdat de fundering in goede staat is, bestaat er in redelijkheid geen andere reden voor het funderingsherstel dan de wens om het souterrain uit te diepen.

Onder iiworden de overwegingen omtrent de kostenverdeling bestreden als zijnde onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof de relevantie van die kostenverdeling niet toelicht, 16% nog steeds een aanzienlijk bedrag is en het hof miskent dat het een feit van algemene bekendheid is dat nodeloze reparaties niet tot verhoging van de waarde leiden.

Onder iiiwordt betoogd dat het slagen van klachten tegen rov. 4.21 ook het voortbouwende oordeel in rov. 5.7 vitieert.

3.54

Subonderdeel III.7bestempelt als onjuist althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) het oordeel van het hof in rov. 4.21 (laatste volzin) dat wel vaststaat dat de fundering zo matig is dat funderingsherstel, ook als dat op dit moment niet (dringend) noodzakelijk is, tot een verbetering van het pand en dus mogelijk ook tot een waardevermeerdering zal leiden. Dit wordt uitgewerkt onder i t/m iv.

Onder i en iiwordt betoogd dat het hof, gelet op art. 149 Rv Pro, de stelling van de VvE dat de fundering ‘zo matig is’ niet kon en mocht vaststellen, gegeven het oordeel van Fugro over de goede staat van de fundering, waarbij wordt verwezen naar citaten in subonderdeel III.4. Indien die citaten inzake Fugro’s rapport en verklaring bij de feitenvaststelling zouden worden betrokken, kan geenszins het oordeel staande worden gehouden dat ‘wel vast staat dat de fundering van het pand zo matig is’.

Onder iii en ivwordt betoogd dat het slagen van de klachten onder i en ii ook het oordeel vitieert dat ook als funderingsherstel op dit moment niet (dringend) noodzakelijk is, dat tot een verbetering van het pand zal leiden en dus mogelijk ook tot een waardestijging (rov. 4.21), alsmede het voortbouwende oordeel in rov. 5.7 dat geen sprake is van misbruik van meerderheidsbelang.

3.55

Subonderdeel III.8is gericht tegen rov. 5.7.

Onder iwordt betoogd het dat het slagen van een of meer van de andere klachten in onderdeel III ook het oordeel in rov. 5.7 vitieert.

Onder iiwordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat, gelet op hetgeen het hof in rov 4.18 t/m 4.21 overweegt over het misbruik van meerderheidsbelang in de toekomst, niet valt in te zien waarom er ondanks het feit dat er tot twee keer toe door de kantonrechter (onherroepelijk) misbruik van meerderheidsbelang is aangenomen (zie rov. 4.18), het hof van oordeel is dat dit er ten aanzien van de Stichting niet is geweest.

Onder iiiklaagt het middel dat het hof ook hier nalaat bij zijn oordeel de stellingen te betrekken die de procesinleiding in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g vermeldt, waaruit in samenhang met de drie uitspraken (waarvan twee in rov. 4.18 genoemd en een overgelegd als productie A in hoger beroep) geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat er weldegelijk sprake is (geweest) van misbruik van meerderheidsbelang.

Behandeling van de klachten

3.56

Bij de behandeling van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

3.57

Op grond van art. 3:296 BW Pro wordt, tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. De bepaling maakt het mogelijk dat iemand op vordering van een ander door de rechter wordt veroordeeld tot nakoming van een op hem jegens die ander rustende rechtsplicht.^[33]Die toewijzing vereist aldus het bestaan van een rechtsplicht.^[34]Voorts wordt, soms gecategoriseerd als onderdeel van het vereiste belang (art. 3:303 BW Pro), vereist dat er een reële dreiging of vrees voor herhaling is ten aanzien van schending van die plicht^[35]; en verder dat er overeenstemming bestaat tussen het gevorderde en de onderliggende rechtsplicht.^[36]

3.58

De vraag of sprake is van een reële dreiging is van feitelijke aard zodat het betreffende oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[37]Eerdere schendingen behoeven niet automatisch te leiden tot het oordeel dat sprake is van vrees voor herhaling en dus een reële dreiging, omdat ook dat aspect feitelijk is.^[38]

3.59

Ten aanzien van de overeenstemming tussen rechtsplicht en gevorderde kan in het bijzonder nog gewezen worden op een overweging uit een arrest van uw Raad uit 2001. In die zaak werden verklaringen voor recht en verboden tegenover de staat gevorderd, op grond van gestelde onrechtmatigheid ter zake de inzet van kernwapens. Uw Raad stelde voorop dat de beoordeling door het hof weliswaar in de sleutel van de ontvankelijkheid van eisers was geplaatst, maar dat aspecten van onrechtmatigheid daarbij een rol spelen, om vervolgens te overwegen^[39]:

“Met name voor zover het gaat om de in dit geding gevorderde verklaringen voor recht dat handelingen die nog niet zijn verricht, maar die de Staat naar de stellingen van VJV c.s. in de toekomst zou kunnen verrichten, als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, zal moeten worden getoetst of zij op zodanige wijze zijn geformuleerd dat in alle daardoor bestreken gevallen sprake is van onrechtmatigheid. Indien reeds op voorhand blijkt dat de handelingen waarvan in dit geding wordt gevorderd deze verboden te verklaren, op zodanige wijze zijn omschreven dat zij niet alle of niet onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn, en de vraag of zij al dan niet onrechtmatig zijn, anders dan in geval van in het verleden verrichte handelingen, ook niet aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden onderzocht, is de verklaring voor recht onvoldoende concreet omschreven. Opmerking verdient hierbij dat het niet tot de taak van de rechter behoort een vordering zodanig te herformuleren dat zij uitsluitend ziet op handelingen die onder alle omstandigheden als onrechtmatig moeten worden beschouwd.

(…)

Dit een en ander brengt mee dat een vordering te verklaren voor recht dat in de toekomst te verrichten handelingen als de onderhavige onrechtmatig zijn, indien zij in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende concreet zijn omschreven, nimmer voor toewijzing in aanmerking komt, zodat een eiser onvoldoende belang heeft bij een zodanige vordering en derhalve daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hetzelfde geldt op overeenkomstige wijze voor de onvoldoende concreet omschreven vorderingen strekkende tot een verbod van die handelingen of tot een bevel die handelingen te staken.”

3.6

Uit de literatuur betreffende het algemene rechtspersonenrecht leid ik af dat men niet aanneemt dat de regels en toetsing met betrekking tot besluitvorming in absolute zin in de weg zouden staan aan het verbieden van (bepaalde handelingen in het kader van die) besluitvorming.^[40]

3.61

Hoewel de vereniging van eigenaars een rechtspersoon van eigen aard is, waarop niet alle (algemene dan wel op de ‘normale’ vereniging toegespitste) bepalingen uit Boek 2 BW van overeenkomstige toepassing zijn (zie art. 5:124 BW Pro^[41]), geldt dat wel voor art. 2:8 BW Pro en de artikelen 2:13 (m.u.v. lid 2) tot en met 2:16 BW, waarin de tussen de institutioneel betrokkenen geldende redelijkheid en billijkheid, alsmede de geldigheid en aantastbaarheid van besluiten zijn geregeld, met dien verstande dat art. 5:129 BW Pro bepaalt hoe enkele appartementsrechtelijke definities in het licht van de artikelen 2:14-15 BW moeten worden begrepen en 5:130 BW enkele afwijkende procedurevoorschriften behelst.^[42]

3.62

Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat ten aanzien van de vereniging van eigenaars wel zou gelden dat de bepalingen omtrent besluitvorming in algemene zin afbreuk doen aan de mogelijkheid een verbod te vorderen met betrekking tot bepaalde besluitvorming.

3.63

Evenmin volgt dat mijns inziens uit het feit dat die regeling gericht is op het achteraf toetsen van besluiten. De mogelijkheid die art. 3:296 BW Pro biedt is immers inherent preventief^[43], tegenover bijvoorbeeld de mogelijkheid om, nadat een (onrechtmatig) handelen reeds heeft plaatsgevonden, een vordering tot schadevergoeding in te stellen ex art. 6:162 BW Pro.

3.64

Dat de bijzondere verhouding waarin de vereniging van eigenaars en haar (kwalitatief toegetreden) leden zich bevinden iets anders zou meebrengen, zie ik ook niet in. Juist die wettelijk verplicht gestelde vorm, met als doel de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars ten opzichte van elkaar en de gemeenschap effectief te structureren^[44]en waaraan men zich niet kan onttrekken anders dan door verlies van de hoedanigheid van appartementseigenaar^[45], kan immers evengoed als wenselijk meebrengen dat partijen die tot elkaar zijn ‘veroordeeld’ ook vooraf bescherming moeten kunnen inroepen wanneer een andere betrokkene een op hem/haar rustende rechtsplicht schendt door wel/niet op een bepaalde wijze te handelen in het kader van de besluitvorming.

3.65

Dat neemt niet weg dat het in de rede ligt voorzichtigheid c.q. terughoudendheid te betrachten bij een verbod in verband met dergelijke besluitvorming, in ieder geval wanneer strijd met art. 2:8 BW Pro wordt verweten. Het komt bij die toets immers aan op de specifieke omstandigheden van het geval en de in concreto af te wegen belangen ten aanzien van nog niet genomen (maar in de toekomst mogelijk te nemen) besluiten, terwijl het enkele bestaan van een meerderheidspositie niet tot misbruik of strijd met die norm leidt.^[46]Terughoudendheid sluit ook aan bij de overweging van uw Raad, hiervoor onder 3.59 aangehaald, dat een gevorderd verbod dat niet rekening houdt met alle omstandigheden terwijl de maatstaf dat wel vergt, snel te onbepaald zal zijn.

Behandeling van de klachten

3.66

Het oordeel van het hof in rov. 4.18-4.21 dient mijns inziens als volgt te worden begrepen.

3.67

In rov. 4.18 stelt het hof, voor zover de vordering strekt tot het verbieden van besluitvorming, voorop dat het op voorhand aan de VvE ontnemen van de mogelijkheid om tot besluitvorming over te gaan in strijd is met het uitgangspunt (de systematiek) van besluitvorming met de mogelijkheid van vernietiging binnen een maand na kennisname van het besluit. Het hof onderkent dat de twee eerdere beschikkingen van de kantonrechter gezag van gewijsde hebben (art. 236 Rv Pro), maar overweegt dat die bindende kracht zich niet uitstrekt tot toekomstige besluiten. Met andere woorden: die bindende kracht betekent niet dat ook alle toekomstige besluiten onder invloed van misbruik van meerderheidsbelang tot stand zullen komen c.q. in strijd met de door artikel 2:8 BW Pro vereiste redelijkheid en billijkheid zullen worden genomen. Toekomstige besluitvorming moet haar loop hebben conform de systematiek van het VvE-recht.

Die vooropstelling kom er aldus op neer dat het hof in verband met het ‘systeem’ niet aanneemt dat de enkele omstandigheid dat er eerder besluiten zijn vernietigd in de daarvoor bedoelde procedure maakt dat een verbod tot besluitvorming kan worden toegewezen, omdat dit ziet op de toekomst en niet als vanzelf is gegeven dat de gebreken in die besluitvorming zich weer voordoen.

3.68

Dat het hof hier niet bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat het in algemene zin onmogelijk acht om een specifiek verbod in het kader van besluitvorming uit te spreken, blijkt ook uit het vervolg van zijn behandeling in rov. 4.19-4.21, waar het immers specifiek beoordeelt of het gevorderde op dit punt toewijsbaar is. Daarbij beziet het hof of het reeds nu tot het oordeel kan komen dat de VvE bij eventuele besluitvorming in de toekomst in strijd zou handelen met de redelijkheid en billijkheid of (via de Stichting) misbruik van meerderheidsbelang zou maken. Die vraag beantwoordt het in die overwegingen ontkennend.

3.69

In rov. 4.20 oordeelt het hof voorts over de vordering voor zover deze strekt tot het verbieden van feitelijk funderingsherstel en acht het ook dit verbod niet toewijsbaar, omdat dit herstel gezien de regelgeving van de gemeente Amsterdam pas kan plaatsvinden nadat de noodzaak daartoe is gebleken.

3.7

Gelet op het voorgaande mist
subonderdeel III.1 onder ifeitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat een minderheidsappartementseigenaar zich bij meervoudig gebleken misbruik niet tot de burgerlijke rechter mag wenden om misbruik in de toekomst te voorkomen, doch dat dat misbruik in dit geval niet automatisch vaststaat met de rechterlijke vernietigingsbeschikkingen uit 2018 en 2019, en dat het hof voor wat betreft de toekomst er niet van kan uitgaan dat onder alle omstandigheden sprake zal zijn van een schending van art. 2:8 BW Pro of misbruik van meerderheidsbelang wanneer een besluit in het kader van funderingsherstel niet wordt genomen onder de gevorderde voorwaarden.

Voor zover daarbij een beroep wordt gedaan op de vindplaatsen die staan vermeld in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g, kan dit het subonderdeel niet baten, omdat die stellingen niet in dit kader zijn aangevoerd (zie onder 3.7-3.9 hiervoor) en het hof daarop dus ook niet behoefde te responderen.^[47]

3.71

Subonderdeel III.1 onder ii, dat ook de vindplaatsen in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g tot uitgangspunt neemt, faalt reeds in het voetspoor van hetgeen onder 3.7-3.9 is betoogd. Voor zover het voorts een beroep doet op art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM (hierna:
EP) faalt het ook in verband met het volgende. In de eerste plaats gaat het subonderdeel, gelezen in samenhang met hoofdstuk A onder 2, p. 4, er kennelijk ook hier vanuit dat het hof heeft geoordeeld dat een verbod zoals gevorderd in absolute zin niet mogelijk is, hetgeen het hof evenwel niet heeft gedaan (zie hiervoor onder 3.67 e.v.). Voorts faalt het, omdat een rechter niet verplicht is ambtshalve te toetsen aan art. 1 EP Pro en uit het subonderdeel niet volgt waar in feitelijke instanties stellingen zijn ingenomen die het hof in het kader van de funderingsdiscussie op de voet van art. 25 Rv Pro had moeten aanvullen tot een beroep op art. 1 EP Pro.^[48]Zoals gezegd, kunnen de vindplaatsen in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g daaraan niet bijdragen.

3.72

Voor zover het subonderdeel nog beoogt te betogen dat het hof hier een rechtsregel heeft miskend, inhoudende dat bij meervoudig gebleken misbruik er behoudens tegenbewijs van moet worden uitgegaan dat dat misbruik zal blijven plaatsvinden, miskent het in de eerste plaats opnieuw hetgeen het hof hier overweegt, zoals uiteengezet hiervoor onder 3.67-3.69. Dat komt erop neer dat het hof op basis van de omstandigheden niet kan vaststellen dat de VvE bij toekomstige besluiten over funderingsherstel in strijd met de redelijkheid en billijkheid (eventueel via misbruik van meerderheidsbelang door de Stichting) zou handelen als zij daarbij niet de door [eisers] gevorderde voorwaarden naleeft; daarop strandt dan reeds de vordering. De door het subonderdeel voorgestane algemene rechtsregel zou overigens ook op gespannen voet staan met het hiervoor onder 3.57-3.58 weergegeven kader omtrent het aannemen van een reële dreiging en vrees voor herhaling, waarin de feitenrechter veel vrijheid wordt gelaten.

3.73

Om dezelfde reden als hiervoor onder 3.70-3.72 weergegeven faalt ook
subonderdeel III.1 onder iii.Het hof heeft immers niet overwogen dat zelfs een geclausuleerd verbod niet kan worden toegewezen, maar heeft bezien of er een grondslag is voor de toewijzing van de vordering van [eisers] , erin bestaande dat de VvE in strijd zou handelen met de redelijkheid en billijkheid of via de Stichting misbruik van meerderheidsbelang zou maken, als zij in de toekomst een besluit zou nemen zonder het door [eisers] gevorderde in acht te nemen, hetgeen gelet op de omstandigheden volgens het hof niet vaststaat en tot afwijzing van de vordering moet leiden.

3.74

Subonderdeel III.2faalt reeds voor zover het wederom tot uitgangspunt neemt dat het hof de stellingen van [eisers] in de vindplaatsen, genoemd in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g had moeten betrekken (zie hiervoor onder 3.7-3.9). Voor zover het subonderdeel nog wijst op stellingen van [eisers] aangaande de belangenverstrengeling van [betrokkene 1] , voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat het ten aanzien daarvan geen vindplaatsen vermeldt.^[49]Overigens geldt ten aanzien van de gestelde belangenverstrengeling in verband met het souterrain dat het hof deze bespreekt in rov. 4.21, maar overweegt dat daar niet ‘zonder meer’ sprake van is en het subonderdeel ook in dat licht niet onderbouwt hoe het hof stellingen van [eisers] nog meer had moeten betrekken. Dat het hof de stelling van [eisers] in hun spreekaantekeningen in hoger beroep, nr. 12, ten aanzien van de beschikking van 31 maart 2022 niet afzonderlijk bespreekt is niet onbegrijpelijk. Het gaat daarbij om andere (reeds genomen) besluiten dan met betrekking tot het funderingsherstel.

3.75

Subonderdeel III.3is in wezen een herhaling van subonderdeel III.1 onder iii en faalt in het voetspoor daarvan.

3.76

Subonderdeel III.4miskent hetgeen het hof in rov. 4.18-4.21 toetst op basis van de door [eisers] ingestelde verbodsvordering. Dat het hof die vordering in de eerste plaats heeft uitgelegd als strekkende tot een verbod op besluitvorming ten aanzien van funderingsherstel, en niet tot vaststelling van de staat van de fundering, is niet onbegrijpelijk. Ik wijs op de vordering zoals deze door de rechtbank is toegewezen (zie de weergave daarvan in rov. 4.6 bestreden arrest), welke vordering door [eisers] in het incidenteel appel bij het principaal appel van de VvE weliswaar is gewijzigd, maar welke wijziging uitdrukkelijk nog steeds tot uitgangspunt neemt dat het een verbod op besluitvorming betreft. [eisers] zijn daarmee dus niet opgekomen tegens de wijze waarop de rechtbank hun eigen vordering heeft uitgelegd, maar onderschrijven (ook in principaal appel) dat zij een verbod wensen.^[50]Dit wordt niet anders doordat, zoals het subonderdeel vermeldt, in de inleidende dagvaarding, nr. 40, door [eisers] is gesteld: “Het geschil over de fundering frustreert de verkoop van het appartement van [eiser 1] en [eiser 2] , waarover hierna meer. Zij willen derhalve via deze procedure duidelijkheid verkrijgen over de fundering.” Daaruit wordt immers niet helder wat die ‘duidelijkheid’ dan is, terwijl uit de vordering, zoals in hoger beroep door [eisers] zelf toegelicht, niet volgt dat die noodzaak tot funderingsherstel moest worden vastgesteld. Dit geldt te meer omdat die vordering juist zelf inhoudt dat op specifieke manieren (via meetbouten of via de gemeente) wordt vastgesteld of die noodzaak er is, alvorens er besluiten tot funderingsherstel genomen mogen worden, waarop het hof dan nog niet vooruit kon lopen.^[51]Daarbij valt ook op te merken dat [eisers] er kennelijk voor hebben gekozen ten aanzien van de vloer een duidelijke verklaring voor recht omtrent de status daarvan te vorderen, maar de vordering ter zake het funderingsherstel dus anders hebben ingestoken.

3.77

Hetgeen het hof in rov. 4.19 overweegt, gebruikt het in samenhang met de andere overwegingen ter onderbouwing van het oordeel dat niet vaststaat dat toekomstige besluitvorming in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans op basis van misbruik van recht zal plaatsvinden. Daarvan is onderdeel dat er verschil van mening bestaat over de noodzaak van het funderingsherstel (zie ook ’s hofs vaststelling in rov. 3.30), maar dat daarvoor volgens het hof wel aanwijzingen bestaan en het in dat licht niet aannemelijk is dat de VvE in de toekomst in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid door daarover nadere, onderzoekende besluitvorming te agenderen, omdat zij bij uitstek moet toezien op de conditie van het pand. Het hof onderkent dus dat over de noodzaak tot funderingsherstel verschillend wordt gedacht, maar zulks onvoldoende reden is om toekomstige besluitvorming te verbieden, omdat daarmee niet gezegd is dat elk besluit daarover in strijd met de redelijkheid en billijkheid zal zijn. Het hof gaat er daarbij overigens juist niet vanuit dat de fundering in goede staat is, zie rov. 4.21.

3.78

Voor zover de vordering ook nog het verbod inhield om (feitelijk) funderingsherstel te verbieden, respondeert het hof daarop afzonderlijk in rov. 4.20, door te overwegen dat [eiser 1] ‘in zoverre’ niet behoeven te vrezen dat dit zal gebeuren, omdat daarvoor juist eerst de noodzaak gebleken zal moeten zijn. Specifiek ten aanzien van het feitelijk uitvoeren daarvan, ziet het hof het belang van die vordering dus niet in, wederom vanuit de (niet onbegrijpelijke lezing van de (gewijzigde) vordering) dat [eisers] daartegen geen bezwaar hebben als die noodzaak komt vast te staan.

3.79

Daarop stuiten de klachten van subonderdeel III.4 af.

3.8

In het voetspoor daarvan falen de klachten in
subonderdeel III.5. Dit miskent om te beginnen dat hetgeen het hof in rov. 4.19 overweegt specifiek ziet op feitelijk funderingsherstel en niet op besluitvorming daaromtrent. Dit is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de door [eisers] zelf ingestelde vordering en hun toelichting daarop. Deze draait op dit punt om het verbieden van herstel onder voorwaarden, hetgeen volgens het hof reeds gewaarborgd wordt door de vergunningseis.

3.81

Subonderdeel III.6 onder ifaalt eveneens. Het bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.21 als onbegrijpelijk met de stelling: “
De meerderheidsappartementshouder (de Stichting) heeft dus belang bij hetdoordrukkenvan funderingsherstel ook al is dat niet noodzakelijk. Uitgaande van de hypothetisch feitelijke grondslag dat het funderingsherstel niet noodzakelijk is omdat die in goede staat is, bestaat er in redelijkheid geen andere reden om toch funderingsherstel te willen, dan dat daardoor het uitdiepen van het souterrain wordt toegestaan”. Die klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof er in de bestreden rechtsoverweging juist niet van uitgaat dat de fundering “in goede staat is” en overweegt dat er hoe dan ook belang bestaat bij aanpak van de fundering. Het subonderdeel ziet er voorts aan voorbij dat het hof hierbij ook betrekt dat het merendeel van de kosten voor de Stichting is, hetgeen ook niet wijst in de richting dat zij enkel handelt uit eigenbelang.

3.82

Subonderdeel III.6 onder iifaalt ook. Het klaagt om te beginnen dat het hof in rov. 4.21 niet toelicht wat de relevantie is van de genoemde kostenverdeling ten aanzien van de fundering (84% voor de Stichting) en het souterrain (100% voor de Stichting). Die relevantie is mijns inziens helder. Het hof gebruikt die kosten als een contra-indicatie voor het handelen uit louter eigenbelang van de Stichting/ [betrokkene 1] . Dat daarmee nog 16% overblijft voor [eisers] , maakt het oordeel niet onbegrijpelijk.

Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat het hof miskent dat het een feit van algemene bekendheid is dat nodeloze reparaties niet tot verhoging van de waarde leiden, mist het wederom feitelijke grondslag. Het hof overweegt immers dat ook als funderingsherstel nog niet (dringend) noodzakelijk is, deze tot een verbetering van het pand zal leiden, waarmee het aangeeft reparaties dus ook dan niet nodeloos te achten.

3.83

Subonderdeel III.7komt erop neer dat het hof gelet op art. 149 Rv Pro niet tot de vaststelling had kunnen komen dat de fundering in ieder geval zo matig is dat herstel tot een verbetering van het pand zou leiden. De klachten falen.

3.84

Het hof heeft kennelijk begrepen dat gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd, zij (i) twisten over de vraag of de staat van de fundering zodanig is dat sprake is van een noodzaak tot funderingsherstel zoals de gemeente Amsterdam die eist. Iets anders is (ii) dat het hof in rov. 4.21 vaststelt dat tussen partijen niet in geschil is dat de fundering in een staat verkeert die maakt dat herstel (ook als dat op dit moment niet dringend noodzakelijk is) mogelijk tot waardevermeerdering leidt.

3.85

Die vaststelling is niet onbegrijpelijk in het licht van de vindplaatsen uit subonderdeel III.4 die het subonderdeel hier aanhaalt. Die stellingen betreffen steeds weergaven van de rapporten van Fugro, die daarin juist stelling neemt over vraag (i). Dat Fugro daarmee, anders dan de deskundigen zijdens de Stichting en de VvE, niet is getreden in de vraag of de fundering in goede conditie verkeert is daarin ook uitdrukkelijk terug te vinden.^[52]In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof de conclusie van Fugro (aangehaald in rov. 3.28) en de weergave daarvan door [eisers]^[53]zo heeft begrepen dat ook Fugro er niet van uitgaat dat de fundering in goede staat verkeert en dat de stellingen daarover in die procedure daarop dus ook niet zien. Daar komt nog bij dat ook de (toelichting op de) vordering van [eisers] zelf er niet op wijst dat zij meenden dat de fundering in bredere zin in goede staat verkeerde.^[54]

3.86

Op grond van het voorgaande falen de klachten.

3.87

Subonderdeel III.8faalt voor zover het
onder ieen voortbouwklacht bevat.
Onder iigaat het voorts uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 5.7 heeft geoordeeld dat de Stichting in het verleden geen misbruik van meerderheidsbelang heeft gemaakt. Het hof geeft op die plek echter enkel, zeer kort, de grieven van de Stichting weer en overweegt dat die slagen op dezelfde gronden als in rov. 4.18-4.21 vermeld zijn. Daarin neemt het hof juist uitdrukkelijk tot uitgangspunt dat het in dit geval gaat om misbruik in de toekomst, en dat misbruik in het verleden tweemaal is vastgesteld. Het hof heeft op deze plek dus niet anders willen oordelen dan het eerder heeft gedaan, waarmee ook deze klacht faalt. De klacht
onder iiifaalt, omdat deze wederom miskent dat het hof de stellingen in hoofdstuk A, sub 3, onder a t/m g niet bij dit oordeel behoefde te betrekken.

Onderdeel IV: bejegening van de huurder

3.88

Onderdeel IVricht zich tegen rov. 4.22-4.27 en 5.9, waarin het hof overwegingen wijdt aan de vordering van [eisers] in verband met de bejegening van hun huurster [betrokkene 6] door de VvE.

3.89

Subonderdeel IV.1klaagt dat het hof de stelling van [eiser 1] onbesproken heeft gelaten, dat het bestuur vertegenwoordigd werd door de beheerder, hetgeen ook in de KvK stond genoteerd (spreekaantekeningen zijdens [eiser 1] in eerste aanleg, p. 5), waarmee onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat [eisers] geen toestemming hebben gevraagd (rov. 4.24) en dat daartoe niet uitmaakt dat zij een op de site van de beheerder vermeld stappenplan hebben gevolgd (rov. 4.26).

Onder iwordt daartoe aangevoerd dat een lid van de VvE, zeker in een situatie waarin de verhoudingen onderling gespannen zijn zoals het hof ook vaststelt in rov. 4.24, zich tot de onpartijdige beheerder mag wenden en de aanmelding van de huurder via een door die beheerder op diens website voorgeschreven route kan laten lopen indien bij een VvE een beheerder is aangesteld en in de KvK staat vermeld dat die is gevolmachtigd.
Onder iiwordt daaraan toegevoegd dat het oordeel, dat erop neerkomt dat sprake is van eigen schuld, onbegrijpelijk is, waarbij [eisers] verwijzen naar het verloop van de verhuring zoals weergegeven in hoofdstuk A, sub 3, onder e van de procesinleiding.^[55][eisers] hadden weldegelijk toestemming, althans zij mochten daarvan in redelijkheid uitgaan toen zij de verklaring van de beheerder getekend retour ontvingen en deze een stappenplan op zijn website had staan waaraan [eisers] zich hebben gehouden. Het hof miskent in rov. 4.26 dat daaruit
in dit gevalvolgt dat [eisers] erop mochten vertrouwen dat zij die toestemming wel hadden.
Onder iiiwordt geconcludeerd dat het hof miskent dat, doordat [eisers] zich gehouden hebben aan de instructies van de beheerder, de VvE in redelijkheid had moeten handelen door zonder sommaties en andere onredelijke eisen een kennismakingsgesprek te regelen.

Onder ivwordt tot slot nog gesteld dat het slagen van een van de klachten onder i t/m iii ook rov. 4.23, 4.25, 4.27 en 5.9 vitieert.

3.9

Subonderdeel IV.2klaagt dat het hof in samenhang met het vorige subonderdeel, maar ook los daarvan, in rov. 4.23 t/m 4.27 en 5.9 miskent dat heeft te gelden dat de VvE en de leden daarvan met elkaar dienen om te gaan met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, waarbij het subonderdeel omstandigheden opsomt onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, nr. 54, en hoofdstuk A, sub 3, onder d van de procesinleiding. De reactie, zoals omschreven in rov 3.33, van de VvE getuigt niet van redelijkheid en billijkheid en van de wijze waarop in VvE partijen met elkaar om dienen te gaan. De wijze waarop de VVE heeft gereageerd is dermate buitensporig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat dit weldegelijk als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het is tevens onbegrijpelijk dat het hof de schuld van de situatie in rov. 4.24 t/m 4.27 geheel bij [eiser 1] neerlegt.

Behandeling van de klachten

3.91

Het oordeel van het hof in rov. 4.22-4.26 komt, voor zover nog van belang en in samenhang met de vaststelling van het hof in rov. 3.31-3.34, op het volgende neer.

3.92

Het hof neemt kennelijk tot uitgangspunt dat uit art. 24, 26a en 26c splitsingsakte volgt dat bij een voorgenomen verhuur zowel een ondertekende gebruikersverklaring vereist is als toestemming van het bestuur (dit volgt uit rov. 4.22 en 4.23 in samenhang bezien).

3.93

Het hof overweegt vervolgens dat, anders dan [eisers] aanvoeren, uit het feit dat [eisers] op 13 november 2018 een huurster bij de toenmalige VvE-beheerder hebben aangemeld, de door haar ondertekende gebruikersverklaring hebben meegestuurd en verzocht hebben om deze zo spoedig mogelijk ondertekend retour te ontvangen, waarop de VvE beheerder bij e-mail van 15 november 2018 terug e-mailt: “in de bijlage de getekende gebruikersverklaring retour”, niet volgt dat zij toestemming voor deze verhuur hebben gevraagd.^[56]Het overweegt voorts dat [eisers] evenmin bij het VvE-bestuur toestemming hebben gevraagd en dat zij de VvE ook niet tijdig van de voorgenomen huur op de hoogte hebben gesteld. De reden daarvoor is volgens het hof mogelijk gelegen in de ernstig verstoorde relatie met de VvE en de opvatting van [eisers] dat [betrokkene 1] eerdere belangstellenden had afgeschrikt. Daarin ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat [eisers] reeds wisten dat er twee afzonderlijke vereisten voor verhuur golden op grond van de splitsingsakte, maar dat zij daaraan desondanks niet hebben voldaan.^[57]

3.94

Het hof vervolgt dat het feit dat [eisers] een stappenplan op de site van de beheerder hebben gevolgd het voorgaande niet anders maakt, omdat de splitsingsakte leidend is. Dit geldt ook voor feit dat [eisers] wist van de verhuurplannen, omdat daar nog geen instemming met iedere aan te dragen huurder uit voortvloeit (rov. 4.26).

3.95

De toon van de brief aan [betrokkene 6] was fors. Het feit dat de VvE de kwestie ook eleganter aan had kunnen aanpakken, maakt haar handelen echter nog niet onrechtmatig. Daarbij betrekt het hof (i) dat de VvE [eisers] nog heeft gesommeerd alsnog schriftelijk toestemming te vragen, en dat zij zich pas tot [betrokkene 6] heeft gewend toen [eisers] daaraan geen gehoor gaven; (ii) dat de VvE naleving van de splitsingsakte mag verlangen; en (iii) dat dat onder omstandigheden anders kan zijn, maar dat de omstandigheden een dergelijke uitzondering hier niet rechtvaardigen, waarbij van belang is dat de VvE door de handelwijze van [eisers] voor een voldongen feit werden gesteld (rov. 4.25).

3.96

In dit licht bezien leiden de klachten van onderdeel IV tot het volgende.

3.97

Voor zover
subonderdeel IV.1in de aanhef klaagt dat het hof de stelling van [eisers] , dat in de KvK genoteerd stond dat de VvE werd vertegenwoordigd door de beheerder, niet heeft betrokken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de gestelde vertegenwoordiging van de VvE door de beheerder wel gesignaleerd, hetgeen reeds volgt uit het feit dat het in rov. 4.24 aansluit bij hetgeen [eisers] hebben aangevoerd. Dat kwam er bij herhaling op neer dat de beheerder als gevolmachtigde bij de KvK stond ingeschreven en dus bevoegd was om akkoord te gaan met aangedragen huurder, dat zij gebruik hebben gemaakt van het stappenplan op de site van de beheerder van welke site ook de gebruikersverklaring is gehaald en dat de VvE van de verhuurplannen van [eisers] op de hoogte was.^[58]Het oordeel van het hof komt er evenwel op neer, dat de vraag of de beheerder bevoegd was namens de VvE toestemming te verlenen niet van belang is, omdat geen toestemming is gevraagd en dus ook niet verleend. Het gaat in dat oordeel dan dus niet om de reikwijdte van enige volmacht, maar om de vraag welke rechtshandeling de VvE via de beheerder verricht zou hebben.

3.98

Voor zover
subonderdeel IV.1 onder ieen klacht bevat, faalt deze. Uit de processtukken volgt niet (het subonderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat stellingen van een dergelijke strekking in feitelijke instanties zijn ingenomen, terwijl die (in ieder geval deels) een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen. Daarmee is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie, nu het subonderdeel in wezen betoogt dat de genoemde omstandigheden steeds derogeren aan de eisen uit de splitsingsakte, hetgeen niet ten grondslag is gelegd aan de vordering.^[59]

3.99

De klacht in
subonderdeel IV.1 onder iimist om te beginnen feitelijke grondslag waar deze tot uitgangspunt neemt dat het hof het leerstuk van eigen schuld zou hebben toegepast in rov. 4.22-4.27. Het hof beziet in die overwegingen of de VvE onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, niet of sprake is van eigen schuld van [eisers]

3.100 Het subonderdeel klaagt dan verder: “Anders dan het hof overweegt hadden [eisers] weldegelijk toestemming van het bestuur, althans mochten zij daarvan in redelijkheid uitgaan toen zij de verklaring van de beheerder getekend retour ontvingen en deze beheerder een stappenplan op zijn website had staan en [eisers] zich daaraan zonder meer hebben gehouden. In rov 4.26 oordeelt [het hof] dat daar geen instemming met iedere aan te dragen huurder uit volgt, maar het hof miskent dat daaruit
in dit gevalvolgt dat [eisers] erop mochten vertrouwen dat zij die toestemming wel hadden.”

3.100 Die klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat het hof de genoemde overweging in rov. 4.26 betrekt op de gang van zaken rondom de getekende gebruikersverklaring. Uit die overweging volgt immers duidelijk dat het hof met die overweging respondeert op de stelling van [eisers] dat van belang is dat de VvE op de hoogte was van hun voornemen tot verhuur.

3.100 Ten aanzien van het restant van de klacht is dan van belang dat het hof (onbestreden) tot uitgangspunt neemt dat de splitsingsakte twee afzonderlijke eisen stelt, te weten (i) een gebruikersverklaring en (ii) het verzoeken van toestemming aan het bestuur. Ten aanzien van dat laatste overweegt het hof, niet onbegrijpelijk (zie hiervoor onder 3.93) dat uit de (correspondentie met betrekking tot) de gebruikersverklaring niet volgt dat toestemming is gevraagd (en dus gekregen). Een stappenplan met betrekking tot de gebruikersverklaring kan daar dan volgens het hof niet aan afdoen, omdat dit onverlet laat dat daarnaast toestemming volgens de splitsingsakte nog vereist is, welke dus ook niet te lezen viel in die geretourneerde gebruikersverklaring. Het hof achtte de splitsingsakte leidend en de verschillende eisen daaruit bij [eisers] bekend, zonder dat zij daaraan hebben voldaan. Bij die stand van zaken is onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof niet aanneemt dat [eisers] in redelijkheid van toestemming uit mochten gaan.

3.1
Subonderdeel IV.1 onder iiifaalt, voor zover het al aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het poneert dat het “in die context” op de weg van de VvE had gelegen om dit in goede harmonie op te lossen, waarmee het hof “dus” miskent dat, doordat [eisers] zich aan de instructies van de beheerder hebben gehouden, de VvE in redelijkheid had moeten handelen door zonder sommaties en “andere onredelijke eisen” een kennismakingsgesprek te regelen (al welke citaten het subonderdeel niet specificeert). Het subonderdeel onderkent om te beginnen niet welke omstandigheden het hof in rov. 4.24 en 4.25 allemaal meeweegt – waaronder het feit dat het de VvE vrij staat de splitsingsakte te handhaven en dat andere omstandigheden die dit anders maken hier niet aan de orde zijn – en mist reeds daarom feitelijke grondslag. De klacht scharniert er voorts om dat het kwalijke aan de handelwijze van de VvE erin is gelegen dat reeds een schriftelijk verzoek was gedaan en zij toch (nog een keer) sommeerde om dit verzoek te doen, terwijl het hof juist niet van deze omstandigheid uitgaat.

3.1
Subonderdeel IV.2vangt in de eerste alinea aan met een weergave van feitelijke stellingen en vaststellingen van het hof in rov. 3.33-3.34, zonder daaraan een klacht te verbinden en zonder vindplaatsverwijzingen op te nemen, behalve een (indirecte, via hoofdstuk A, sub 3, onder d) verwijzing naar inleidende dagvaarding nr. 50, waar een stelling, zoals door het subonderdeel bedoeld evenwel niet is te vinden. Ik kan hierin dus geen klacht ontwaren. De zinsnede dat in de rede had gelegen om na de route bij Velzel nog een kennismakingsgesprek te organiseren, is daarvoor m.i. niet precies genoeg.

3.100 De tweede alinea klaagt dat de reactie van de VvE, zoals omschreven in rov. 3.33, niet getuigt van redelijkheid en billijkheid en van de wijze waarop in een VvE partijen met elkaar omgaan, omdat men ook oog moet hebben voor de belangen van een ander. Geklaagd wordt dat onjuist (het hof miskent de redelijkheid en billijkheid tussen VvE en betrokkenen) en onbegrijpelijk is dat het hof de schuld van de situatie geheel bij [eiser 1] neerlegt, nu de beheerder blijkens de KvK gemachtigd was om de VvE te vertegenwoordigen en er zo’n 9 dagen overheen zijn gegaan voordat de VvE zo reageert als zij heeft gedaan. Die klacht miskent dat het hof er in rov. 4.23-4.24 van uitgaat dat door [eisers] geen toestemming is gevraagd, terwijl zij wisten dat ook dit moest, en dat de VvE voor een voldongen feit werd gesteld doordat [eisers] de huurder weliswaar bij de beheerder hadden aangemeld, maar voor het overige daaraan richting de VvE geen ruchtbaarheid hebben gegeven, waardoor de VvE toen zij daarvan via de beheerder op de hoogte raakte voor een voldongen feit werd gesteld, en dus alsnog om naleving kon vragen op de manier zoals zij heeft gedaan. Het hof legt daarbij ook niet ‘de schuld’ bij [eisers] , maar overweegt waarom de VvE in de gegeven omstandigheden fors kon optreden zonder dat dit onrechtmatig werd. Het hof miskent dus niet de redelijkheid en billijkheid, maar komt op basis van een afweging van de (meeromvattende) feiten tot een ander, niet onbegrijpelijk, oordeel in het licht van hetgeen door [eisers] was gevorderd, te weten een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen.

3.100 De derde alinea van het subonderdeel lijkt te stellen dat het handelen van de VvE dermate buitensporig en in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid is, dat dit weldegelijk onrechtmatig moet worden beschouwd, omdat zij [betrokkene 6] heeft gesommeerd (eerst) acuut het gehuurde te verlaten en vervolgens een kennismakingsgesprek aan te gaan, terwijl niet gesteld noch gebleken is dat zij in redelijkheid niet als huurder kon worden geaccepteerd. Het subonderdeel voert niet aan waar een dergelijke omstandigheid door [eisers] zou zijn gesteld en voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen.^[60]

3.107 De klachten falen aldus.

Onderdeel V: oordelen in het incidenteel beroep van [eisers]

3.108
Onderdeel Vricht zich tegen rov. 4.29-4.32 van het bestreden arrest.

3.108
Subonderdeel V.1 onder iklaagt dat het slagen van een of meer klachten in onderdeel III ook het oordeel in rov. 4.29 vitieert.
Onder iiklaagt het dat het hof hier en in rov. 4.18 t/m 4.21 miskent dat met de incidentele grieven I en II [eisers] hebben beoogd om de noodzaak van funderingsherstel ter beoordeling aan het hof over te laten. Het hof beoordeelt die vraag echter niet. Het oordeel dat die grieven (in het licht van rov 4.18 t/m 4.21) geen verdere bespreking behoeven is dan ook rechtens onjuist, onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd in het licht van art. 23 Rv Pro en hetgeen bij inleidende dagvaarding, nr. 40 is aangevoerd.

3.108
Subonderdeel V.2stelt dat het slagen van een of meer klachten uit onderdeel II het oordeel in rov. 4.30-4.32 vitieert.

Onderdeel VI: veegklacht

3.111
Onderdeel VIbetoogt dat het slagen van een of meer klachten van de voorgaande onderdelen ook het oordeel in rov. 6 en 7 vitieert.

Behandeling van de klachten

3.112
Subonderdeel V.1 onder iifaalt. Het hof behoefde in het licht van de verbodsvordering van [eisers] niet af te leiden dat het gehouden was zelf een oordeel te geven over de noodzaak van funderingsherstel. Ik verwijs naar alinea 3.76 hiervoor. De grieven I en II in incidenteel appel maken dat niet anders, omdat deze er kennelijk slechts toe strekken bepaalde vaststellingen door de rechtbank te bestrijden, hetgeen niet afdoet aan de vorderingen waarop het hof hier diende te beslissen.

3.112
Subonderdeel V.1 onder i, subonderdeel V.2 en onderdeel VIbetreffen kennelijk slechts voortbouwklachten die verband houden met het slagen van klachten uit onderdeel III^[61]en zij falen dus in het voetspoor daarvan.

3.114
Onderdeel VIslaagt voor zover de oordelen in rov. 6 en 7 voortbouwen op overwegingen die door onderdeel II met vrucht zijn bestreden. Voor het overige faalt het.

Slotsom

3.115 De slotsom is dat het slagen van subonderdeel II.2 ertoe leidt dat het bestreden arrest geen stand kan houden.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Geschil over vloerisolatie, funderingsherstel en huurderbenadering binnen VvE van monumentaal pand

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten en procesverloop

4.Vervolgstappen m.b.t. funderingsherstel

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Ontvankelijkheid i.v.m. ingediende procesinleiding in meerdere zaken

4.Conclusie

Voetnoten