ECLI:NL:PHR:2024:931

• Datum uitspraak: 10 september 2024
• Publicatiedatum: 9 september 2024
• Zaaknummer: 23/01688
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 9 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende motivering schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is veroordeeld voor opzetheling en overtreding van de Flora- en faunawet, waarbij het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op €13.667,14. Het hof baseerde deze schatting mede op de veronderstelling dat de betrokkene onderhands vogels in zijn winkel verkocht, wat als andere strafbare feiten werd aangemerkt. De verdediging stelde onder meer dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke feiten en omstandigheden dit oordeel berust.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof inderdaad niet heeft aangegeven welke feiten en omstandigheden voldoende aanwijzingen vormen voor deze andere strafbare feiten, terwijl dit volgens artikel 36e lid 2 Sr vereist is. Hoewel het hof gebruik mag maken van een schatting, moet de uitspraak wel duidelijk maken waarop die schatting gebaseerd is. De Hoge Raad constateert dat deze motivering ontbreekt en dat het arrest daarom tekortschiet.

De Hoge Raad wijst het cassatiemiddel toe en vernietigt het arrest van het hof. De zaak wordt terugverwezen naar het hof 's-Hertogenbosch voor een nieuwe beoordeling, waarbij het hof de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel duidelijk moet onderbouwen. De overige klachten worden verworpen. De uitspraak benadrukt het belang van transparantie en motivering bij ontnemingsvorderingen.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde beoordeling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01688 P

Zitting 10 september 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de betrokkene

I
Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 april 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 13.667,14 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.000,00 ter ontneming van dat voordeel.

Namens de betrokkene hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

II
De bestreden uitspraak

3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 13 april 2018 (parketnummer 01 -997012-16) veroordeeld tot straf. De rechtbank heeft in voornoemd vonnis bewezenverklaard dat de betrokkene zich in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 april 2016 (feit 1) en op 29 januari 2016 (feit 2) schuldig heeft gemaakt aan ‘opzetheling’ en zich in de periode van 21 april 2016 tot en met 16 juni 2016 schuldig heeft gemaakt aan ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 eerste lid aanhef en onder a van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’. ^[1]

Wettelijke grondslag

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel van ontneming als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

Het hof ontleent aan de inhoud van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld en andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan voordeel heeft genoten.

Overwegingen

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen dan wel op nihil zal stellen wegens schending van de redelijke termijn. Het hof is van oordeel dat in onderhavige zaak de redelijke termijn is geschonden en dat dit tot gevolg dient te hebben dat de op te leggen betalingsverplichting zal worden gematigd omdat op deze wijze de overschrijding van de redelijke termijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, zoals hierna nader zal worden overwogen.

Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel aanzienlijk dient te worden gematigd, gelet op de omstandigheid dat in de berekening het percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels moet worden bijgesteld (I), dat er sprake is van dubbeltellingen (II), dat er sprake is van legaal ongeringde vogels (III), dat in de berekening vogels zijn opgenomen die niet in het bezit van de betrokkene zijn geweest (IV) en tot slot dat de marge op de Amazones en Hyacint ara te hoog is gesteld (V).

Ad I: percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels

Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat in de berekening het percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels moet worden bijgesteld naar 68,6%.

Ad II: dubbeltellingen

Met betrekking tot de stelling van de verdediging dat er sprake is van dubbeltellingen, nu dezelfde vogels op verschillende manieren zijn aangeboden, te weten via www.marktplaats.nl, www.vogelmarkt.net en in de winkel, overweegt het hof het navolgende.

Het hof is, met de verdediging, van oordeel dat het aannemelijk is dat er door de verkoop via drie kanalen sprake is van dubbeltellingen en dat in beginsel van het bruto berekende voordeel 2/3 in mindering dient te worden gebracht. Uit het dossier volgt naar het oordeel van het hof echter ook dat de betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht. Mede gelet op de omstandigheid dat de betrokkene zijn administratie niet op orde had en het precieze percentage dus niet kan worden vastgesteld, maakt het hof gebruik van de bevoegdheid om de omvang van de dubbeltellingen te schatten en stelt deze naar redelijkheid vast op 50%.

Ad III: legaal ongeringde vogels

De stelling van de betrokkene dat hij beschikte over de juiste CITES-papieren met betrekking tot de door hem verhandelde roofvogels en uilen is niet met enig document onderbouwd, terwijl hij hiervoor wel ruimschoots de gelegenheid heeft gehad en het ook op zijn weg ligt de onderbouwende stukken aan te leveren. Het verweer kan derhalve niet slagen. Hetgeen de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent naar voren heeft gebracht, te weten dat de betreffende papieren met de vogels meegaan bij verkoop, maakt het oordeel van het hof niet anders.

Ad IV: vogels niet in bezit van de betrokkene

Daarnaast is het hof met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat de gele kwikstaarten en de Noord Amerikaanse blauwe bisschoppen niet in de berekening dienen te worden meegenomen.

Ad V: marge op Amazones en Hyacint ara

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaring van de betrokkene met betrekking tot de inkoopprijs van de Amazones, mede gelet op het late tijdstip van het afleggen van deze verklaring, en de omstandigheid dat ondersteunende documenten ontbreken, niet zonder meer aannemelijk is. De verklaring van de verdachte wordt op dit punt dan ook terzijde geschoven. Dit geldt ook voor de verklaring van de betrokkene met betrekking tot de verkoopprijs ter hoogte van € 2.000,00 van de Hyacint ara, nu uit diverse verklaringen blijkt dat de betrokkene deze vogel voor € 4.000,00 heeft verkocht.

Bronnen

Het hof neemt - voor zover hierna niet anders vermeld - voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 25 oktober 2016, opgemaakt door [verbalisant].

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op het vorenoverwogene berekent het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende wijze:

Bruto berekende voordeel: € 32.083,07

2 gele kwikstaarten € 88,97 -/-

Noord-Amerikaanse blauwe bisschoppen € 232,40 -/-

-----------------------------------------

€ 31.761,70

in verband met dubbeltelling - 50% van € 31.761,70 = € 15.880,85 -/-

----------------------------------------

€ 15.880,85

percentage niet of onjuist geringde vogels: 68,6% van € 15.880,85 € 10.894,26

Amazones € 1.162,01 +/+

Hyacint ara € 2.000,00 +/+

------------------------------------------

€ 14.056,27

------------------------------------------

Kosten verzorging vogels

327 (658 - (2 + 2 vogels) - 50%) x € 1,19 = € 389,13 -/-

------------------------------------------

€ 13.667,14

Het hof stelt het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 13.667,14.”

Het middel en de bespreking daarvan

Het middel

Het middel komt met twee klachten op tegen ’s hofs schatting en uiteindelijke vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover betrekking hebbend op het oordeel van het hof dat – in de woorden van de stellers van het middel – “buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene door de onderhandse verkoop 'soortgelijke feiten' heeft gepleegd”.

Het juridisch kader

4. Het hof verwijst in het bestreden arrest onder het cursiefje “
De veroordeling ” naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 13 april 2018 in de hoofdzaak. Dat vonnis, dat kennelijk onherroepelijk is geworden, maakt deel uit van de in cassatie voorhanden stukken van het geding. Blijkens dit vonnis is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat hij:

“1. in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 april 2016 in Nederland vijftien amazonepapegaaien en één hyacintara heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen van deze goederen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

2. op 29 januari 2016 te [plaats], negen Europese bijeneters voorhanden heeft gehad én heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van deze goederen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

3. in de periode van 21 april 2016 tot en met 16 juni 2016 te [plaats], telkens opzettelijk

- één kneu (Carduelis cannabina) heeft verkocht op 21 april 2016,

- één putter (Carduelis carduelis) heeft verkocht op 27 april 2016,

- appelvinken (Coccothraustes coccothraustes) ten verkoop voorhanden en in voorraad heeft

gehad en ten verkoop heeft aangeboden op 3 mei 2016,

- één kneu (Carduelis cannabina) te koop heeft gevraagd op 27 mei 2016,

- één barmsijs(Carduelis flammea) te koop heeft gevraagd op 31 mei 2016,

- twee Europese kanaries (Serinus serinus) heeft verkocht op 24 mei 2016,

- drie Japanse nachtegalen (Leiothrix luteau) ten verkoop voorhanden en in voorraad heeft gehad

op 3 juni 2016,

- twee pimpelmezen (Parus caeruleus) heeft verkocht op 16 juni 2016.”

5. Uit het eerste bewijsmiddel, “Het rapport van [verbalisant], d.d. 25 oktober 2016, p. 1-17” ^[2] maak ik op dat de onderzoeksperiode een ruimere periode beslaat dan de periode waarin de bewezenverklaarde feiten zich hebben afgespeeld, namelijk van 1 januari 2015 tot en met 8 juli 2015. Uit het bestreden arrest en die financiële rapportage volgt dat aan de schatting (en de uiteindelijke vaststelling) van de omvang van het wederrechtelijk verkregen vermogen art. 36e lid 2 Sr ten grondslag is gelegd. ^[3] Dit tweede lid maakt mogelijk dat de ontnemingsmaatregel (betalingsverplichting) als bedoeld in art. 36e Sr kan worden opgelegd aan de betrokkene die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of “andere strafbare feiten”, waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

6. Naar het hof heeft overwogen volgt uit het dossier ook dat de betrokkene
onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht. In de overwegingen van het hof onder het hoofd “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel” ligt naar het mij toeschijnt besloten dat deze onderhandse verkoop van de bedoelde vogels ziet op ‘andere strafbare feiten’ in de zin van art. 36e lid 2 (ik kom daarop in randnummers 12 en 17 terug), en niet op de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld als bedoeld in het eerste lid van art. 36e Sr. Die onderhandse verkoop is dan te situeren in de onderzoeksperiode voor zover deze
ruimer is dan de in de hoofdzaak bewezenverklaarde periode. In dat geval heeft met betrekking tot het juridisch kader het volgende te gelden.

7. De in het tweede lid van art. 36e Sr genoemde “voldoende aanwijzingen” kunnen alleen door de rechter worden aangenomen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, aldus onder meer HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523,
NJ 2021/46, m.nt. Reijntjes. ^[4] Als de rechter heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, kan de omvang van het voordeel mede op die grond door de rechter worden geschat (art. 36e lid 5, eerste volzin, Sr). De uitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden (art. 511f Sv). ^[5] Er is evenwel geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. ^[6] Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr heeft begaan. ^[7] Kortom, de vaststelling dat de betrokkene naast het grondfeit ook andere strafbare feiten heeft begaan, moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezenverklaarde feiten en/of de andere strafbare feiten; de vaststelling dat andere strafbare feiten zijn gepleegd hoeft niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen te volgen, de schatting van het voordeel wel. ^[8]

8. Het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e (leden 2 en 3) Sr kan worden becijferd met behulp van een eenvoudige kasopstelling: iemand heeft meer aan contant geld uitgegeven dan aan de hand van zijn legale ontvangsten in contanten kan worden verklaard. Indien op basis van deze abstracte berekening een surplus wordt vastgesteld waarvoor geen legale herkomst aannemelijk is, kan dat surplus – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – worden aangemerkt als voordeel in de zin van art. 36e Sr. ^[9]

De bespreking van het middel

9. Volgens de
eerste klacht kan “uit het bestreden arrest niet althans niet zonder meer […] volgen dat het hof het juiste kader heeft gehanteerd, te weten dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene door de onderhandse verkoop ‘soortgelijke feiten’ heeft gepleegd”, nu een “mogelijke ‘zwarte’ verkoop van legale vogels immers (nog) niet een soortgelijk feit [oplevert]”. Deze klacht is tot mislukken gedoemd, nu zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft namelijk in het geheel niet gesproken over “soortgelijke feiten”, en daarop dus ook niet een juridisch kader toegepast.

10. Dan de
tweede klacht. Volgens de stellers van het middel heeft het hof vastgesteld dat sprake is van “dubbeltellingen waardoor het bedrag met ¾ ^[10] moet worden verminderd” en heeft het hof vervolgens onbegrijpelijk geoordeeld dat “opbrengsten uit een onderhandse verkoop worden berekend door de schatting van door geheel andere feiten behaalde voordeel te verhogen met een bepaald percentage”, hetgeen, aldus de stellers van het middel, te meer klemt “nu het hof in het arrest geen nadere vaststellingen heeft gedaan ten aanzien van de omvang van die onderhandse verkoop”.

11. Het hof heeft aan de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest het oordeel ontleend dat de betrokkene voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor hij is veroordeeld én andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. In het hierboven reeds aangehaalde rapport van [verbalisant] (bewijsmiddel 1) wordt uiteengezet hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel per delict is berekend (althans wat betreft de vijftien amazonepapagaaien en hyacintara; de bijeneters (feit 2) en de vogels genoemd in feit 3 zie ik daar niet bij staan). Daarbij wordt onder meer verwezen naar bijlage 42 van dat rapport. In die bijlage staat, in kolommen gerangschikt, een overzicht van de ingekochte en verkochte vogels met nadere categorisering van de soort vogels, het aantal vogels, de beschermde status van de vogels, de in- en verkoopprijs van de vogels, het voordeel van elke transactie en de winstmarges. Ook is aangegeven via welke kanalen de bedoelde vogels zijn aangeboden (internet, de winkel en de woning). ^[11]

12. Het viel mij op dat een bepaald onderdeel van de financiële rapportage van [verbalisant] niet in het eerste bewijsmiddel is opgenomen. Dat betreft de getapte telefoonlijn van de betrokkene, waarover is gerelateerd dat de betrokkene “volop handel in vogels bedrijft, waarbij sprake is van legale, maar ook illegale handel. De illegale handel betreft zowel beschermde inheemse als beschermde uitheemse soorten (…). Verder handelde hij vermoedelijk in gestolen vogels. Potentiële kopers komen bij hem langs in de zaak te [plaats]”. ^[12] Bezien in samenhang met de eerder genoemde bijlage 42, waarin onder meer achter elke vogel is genoteerd of deze al dan niet beschermd is, volgt voor zover ik het kan overzien uit die door mij geciteerde passage dat het hof daarbij het oog heeft op de andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr. ^[13]

13. Wat noch uit de aanvulling op het arrest, noch uit het arrest zelf blijkt, is wélke vogels
onderhands in de winkel zijn verkocht. De stellers van het middel wijzen daar terecht op en in die zin hebben zij een punt. Dit hoeft naar mijn inzicht echter niet tot cassatie te leiden, nu ook zonder deze constatering in cassatie kan worden aangenomen – het hof heeft dat immers (impliciet) vastgesteld en deze vaststelling wordt in cassatie niet weersproken – dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene ook andere strafbare feiten heeft begaan waaruit hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Ook de omstandigheid, zo voeg ik er aan toe, dat het hof niet uitdrukkelijk heeft overwogen dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat de feiten door de betrokkene zijn begaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

14. Wat betreft ’s hofs
schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is de tweede klacht naar mijn inzicht echter wel kansrijk. Niet blijkt namelijk uit de uitspraak van het hof en de aanvulling bewijsmiddelen uit welke redengevende feiten en omstandigheden het hof het percentage van het voordeel uit die onderhandse handel in de winkel heeft ontleend (en hoe zich dit verhoudt met het aantal vogels dat wel ‘bovenhands’ in de winkel is verkocht).

15. Op basis van de advertenties op de genoemde websites leidt rapporteur [verbalisant] af hoeveel vogels er via die weg door de betrokkene (illegaal) zijn aangeboden. Kennelijk neemt deze financieel rapporteur aan dat die vogels ook allemaal zijn verkocht. ^[14] Vervolgens past het hof (als ik het goed begrijp) op het aldus vastgestelde bruto totaalbedrag (aantal aanbiedingen x winstmarge) twee correcties toe. De eerste correctie heeft betrekking op de mogelijke dubbeltellingen: van het bruto berekende voordeel in dit verband dient in beginsel ⅔ (afgerond 66,7%) in mindering te worden gebracht, aldus het hof (dit is een meevaller voor de betrokkene). In beginsel, omdat, althans zo begrijp ik de uitspraak, het hof nog een tweede correctie toepast. In percentages uitgedrukt wordt bij die (afgerond) 33,3% die na de vermindering van ⅔ resteert, een percentage van (afgerond) 16,7% opgeteld (dit is een tegenvaller voor de betrokkene). Het hof is van oordeel dat het daarmee “gebruik [maakt] van de bevoegdheid om de omvang van de dubbeltellingen te schatten en deze naar redelijkheid vast [te stellen] op 50%”. De enige redengeving die aan deze bijstelling ten grondslag ligt, luidt dat uit het dossier volgt “dat de betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht”. Aldus wordt door het hof in het kader van de schatting van de omvang van de dubbeltellingen tevens de omvang van de geschatte onderhandse verkoop van vogels in de winkel betrokken.

16. De vraag is nu hoe die redengeving van het hof – “uit het dossier volgt dat de betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht” – moet worden uitgelegd.

17. Mijn opvatting daarover heb ik hiervoor (randnummers 5 en 12) al in essentie uiteengezet. Gezien de context waarbinnen de overwegingen van het hof onder het hoofd “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk voordeel” zijn geplaatst, kan die passage redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat zij de uitdrukking vormt van het oordeel van het hof dat de betrokkene ook nog andere strafbare feiten heeft begaan waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan in de zin van ‘boven redelijke twijfel verheven’. ^[15] Het oordeel van de rechter over het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van die andere strafbare feiten hoeft, als gezegd, niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Dat laat echter onverlet dat uit de uitspraak wel moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr heeft begaan. ^[16] Welnu, deze feiten en omstandigheden vind ik niet terug in het arrest en evenmin in de aanvulling op het arrest. De door het hof toegepaste bovenwaartse correctie ten nadele van de betrokkene heeft tot gevolg dat (de inkomsten uit) het aantal verkochte vogels wordt vermeerderd met de omvang van (de inkomsten uit) de onderhandse verkoop van vogels in de winkel. Op de keper beschouwd betreft het hier een geval waarin het hof zich in respons op een bewijsverweer (‘dubbeltellingen’) beroept op redengevende feiten en omstandigheden die niet in de bewijsmiddelen zijn opgenomen. In zo’n geval zal het hof echter kenbaar moeten maken welke feiten en omstandigheden dat zijn. Dat heeft het hof niet gedaan en daarin schiet het arrest mijns inziens tekort.

18. Al met al meen ik dat de tweede klacht doel treft.

IV
Slotsom

19. Het middel slaagt in zoverre.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Deze strafbepaling luidt voor zover hier relevant, dat het verboden is dieren behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden.

2. Voluit: “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict”.

3. Het eerste en het tweede lid van art. 36e Sr luiden:

4. Zie ook HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:686.

5. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,

6. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498. In die zin eerder HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805,

7. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498.

8. Zie hierover ook mijn commentaar bij art. 36e Sr (aant. 5-7 en 17) in

9. Daarover, met aanhaling van rechtspraak van de Hoge Raad, Hofstee, in:

10. De stellers van het middel hebben het – kennelijk per abuis – over ¾ in plaats van ⅔. Over deze misslag zal ik in mijn bespreking van deze tweede klacht heen stappen.

11. Kennelijk gaat financieel rapporteur [verbalisant] er vanuit dat de via die kanalen aangeboden vogels ook alle zijn verkocht. Aanbieden impliceert echter (uiteraard) nog niet dat daadwerkelijk is verkocht. Daarover wordt in de schriftuur niet geklaagd, zodat ’s hofs oordeel op dat punt in cassatie (als onweersproken) vaststaat.

12. Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict (Rapport van [verbalisant]) d.d. 25 oktober 2016, p. 7.

13. Hoewel ik daarbij wil aantekenen dat daaruit weer niet valt af te leiden of ál die verkopen strafbaar zijn of niet; de verkoop van bepaalde beschermde vogels is namelijk soms, met een daarvoor verstrekte vergunning, toegestaan. Daarover wordt in de schriftuur echter evenmin geklaagd, zodat ik ook dit punt verder laat rusten.

14. Zie mijn voetnoot 11.

15. Ik zie geen dragend aanknopingspunt voor de stelling dat het door het hof gekozen uitgangspunt voor de voordeelberekening is gelegen in het bruto totaalaantal verkochte vogels. De redenering zou dan kunnen zijn (i) dat het hof in dit verband slechts een correctie heeft aangebracht die verband houdt met het dubbeltellingverweer van de verdediging en een correctie die met dat verweer in verband wordt gebracht, (ii) dat dit dubbeltellingverweer uitsluitend een onderdeel vormt van het rechtskader waarbinnen de schatting van de omvang van het voordeel is te plaatsen (meer niet) en (iii) dat daarop het beginsel van een redelijke en billijke bewijslastverdeling, alsook het bepaalde in art. 511f Sv, van toepassing is.

16. De overweging van het hof dat “de betrokkene zijn administratie niet op orde had”, maakt dat niet anders.