ECLI:NL:PHR:2024:950

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02845

Zitting17 september 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte],

geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 12 juli 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. "poging tot doodslag", 2. “poging afpersing in eendaadse samenloop gepleegd met bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” en 3. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en T. Straten, advocaat in Maastricht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 5 januari 2020 is de verdachte met zijn zoon, [betrokkene 1], en zijn neefje, [betrokkene 2], richting het Vrieheidepark te Heerlen gereden. Dit omdat hij een telefoon, naar eigen zeggen een “werktelefoon/drugstelefoon”, wilde terugkrijgen die door een ander, [slachtoffer 1], van een kennis van de verdachte zou zijn gestolen. Ter plaatse heeft de verdachte de auto van deze [slachtoffer 1] zien staan, waarin op dat moment alleen de vriendin van [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] zat. De verdachte is toen eerst samen met [betrokkene 2] achterin die auto gaan zitten en heeft aan deze [slachtoffer 2] gezegd dat ze voor haar vriend kwamen. Toen zij daarop de auto wilde verlaten, heeft de verdachte zijn vuurwapen doorgeladen, deze aan [slachtoffer 2] getoond en haar gezegd dat zij rustig moest blijven zitten tot [slachtoffer 1] terug was. De verdachte zat op dit moment rechts achter [slachtoffer 2], [betrokkene 2] zat links achterin.

2.2

Toen [slachtoffer 1] richting zijn auto liep, komende vanaf de linker voorzijde van de auto, zag hij dat de verdachte en [betrokkene 2] in de auto zaten. Hij zag ook dat [slachtoffer 2] richting hem gebaarde en zag dat zij door de verdachte onder schot werd gehouden. Hierop trok [slachtoffer 1] zelf zijn vuurwapen. [betrokkene 2] is op dat moment de auto uit gevlucht. De verdachte heeft zich rechts uit de auto laten vallen en kwam geknield aan de rechterzijde van de auto te staan, waardoor de auto zich tussen [slachtoffer 1] (links) en de verdachte (rechts) bevond. [slachtoffer 2] zat op dat moment nog op de bijrijdersstoel met haar gordel om en beide deuren aan de rechterzijde stonden open. De verdachte heeft, geknield tussen beide openstaande portieren, dekking gezocht achter de auto, waarbij hij [slachtoffer 2] naar eigen zeggen “als troef” en in de woorden van [slachtoffer 1] “als schild” zou hebben gebruikt.

2.3

De verdachte heeft richting [slachtoffer 1] geroepen “ik schiet je meisje”. Daarna hebben [slachtoffer 1] en de verdachte over en weer geschoten. [slachtoffer 2] is door een kogel in haar arm getroffen. [slachtoffer 1] heeft met een schot de verdachte geraakt. Het hof heeft niet vastgesteld wie van de twee het eerste schot heeft gelost. Voor een volledige weergave van de bewijsvoering verwijs ik naar het arrest.^[1]

2.4

Het schieten op [slachtoffer 2] is door het gerechtshof gekwalificeerd als een poging tot doodslag (feit 1), de poging de telefoon onder dreiging met geweld terug te krijgen als een poging tot afpersing (feit 2). Het tonen van het wapen aan [slachtoffer 2] en het richting Schoenmaker dreigen zijn vriendin neer te schieten, zijn gekwalificeerd als bedreiging van zowel [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] (feit 3).

2.5

De hierboven geschetste feitelijke gang van zaken stond in hoger beroep niet meer wezenlijk ter discussie. Wel is door en namens de verdachte ten aanzien van feit 1 onder meer betwist dat hij opzet had op het doden van [slachtoffer 2] en in dat verband is een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het verrichten van tegenonderzoek. Ten aanzien van de feiten 1 en 3 is door de verdediging gesteld dat de verdachte een beroep op noodweer toekwam.

2.6

De eerste drie in cassatie voorgestelde middelen betreffen in wezen een voortzetting van deze in feitelijke aanleg gevoerde verweren en gedane verzoeken. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing van het hof tegenonderzoek te laten verrichten, het tweede middel bevat een klacht over de bewijsvoering van het opzet en het derde middel heeft betrekking op de verwerping van het noodweerverweer. Het vierde middel, ten slotte, betreft een bewijsklacht ten aanzien van feit 2. Ik begin mijn bespreking hieronder met het tweede middel.

Het tweede middel

3.1

Het middel bevat de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan een aantal ter zitting ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, die erop neerkwamen dat de verdachte geen opzet had op de dood van [slachtoffer 2]. Voor ik nader op die standpunten en de daarmee verband houdende cassatieklachten inga, geef ik eerst de bewezenverklaring en relevante onderdelen van de bewijsmotivering weer.

3.2

Het hof heeft onder 1 subsidiair ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 5 januari 2020 in de gemeente Heerlen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer 2] opzettelijk van het leven te beroven meermalen met een pistool op die [slachtoffer 2] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

3.3

Het gerechtshof heeft in het arrest een (PROMIS-)bewijsoverweging opgenomen die ik hiervoor, onder 2.1-2.3, kort heb samengevat. Met betrekking tot het opzet op de dood heeft het gerechtshof in aanvulling hierop een overweging van de rechtbank overgenomen. Deze luidt als volgt:

“De rechtbank stelt op grond van voornoemde bewijsmiddelen het volgende vast. De verdachte en [slachtoffer 1] raakten in een schietpartij verwikkeld, waarbij de verdachte in totaal vijf kogels - op een ongecontroleerde wijze - afvuurde. De verdachte heeft hieromtrent ter terechtzitting immers verklaard dat hij niet gericht had geschoten en dat hij de schoten ongecontroleerd had gelost. [slachtoffer 2] bevond zich op het moment van het schieten feitelijk tussen de schutters in: zij zat op de bijrijdersstoel van de Polo. [slachtoffer 1] bevond zich eigens ter hoogte van de linker voorkant van de Polo. De verdachte bevond zich, bij het afvuren van die vijf kogels, laag bij de grond, rechtsachter ter hoogte van de Polo. Dat op het rechter achterspatscherm een afdruk/steunpunt van een hand is aangetroffen, sterkt de rechtbank in de overtuiging dat de verdachte inderdaad de positie had ingenomen ter hoogte van de rechter achterzijde van het voertuig. De rechtbank kan, nu deze in de richting van de voorzijde van het voertuig zijn afgevuurd, van in ieder geval vier van de vijf door de verdachte afgevuurde kogels (nummers 11, 12, 13 en 15) vaststellen dat deze van de verdachte afkomstig zijn. Drie van deze kogels zijn ingeslagen in de rechter A-stijl, een kogel is ingeslagen in het kunststofpaneel van de rechter A-stijl.

De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de verdachte, door te handelen zoals hiervoor vastgesteld, opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, heeft gehad op de dood van [slachtoffer 2].

De rechtbank is van oordeel dat het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte vol opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer 2].

Bij de beoordeling of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op de dood dient volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het volgende voorop te worden gesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Hieronder moet worden verstaan: "de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid” (vgl. HR 29 mei 2018. ECLI:NL:HR:2018:718).

De rechtbank is van oordeel dat het op een ongecontroleerde wijze schieten met een vuurwapen - nota bene door een ongeoefend schutter - van een korte afstand, waarbij in ieder geval vier kogels vlak in de buurt van [slachtoffer 2] zijn ingeslagen, de aanmerkelijke kans oplevert dat [slachtoffer 2] daardoor had kunnen overlijden. [slachtoffer 2] had hierbij niet enkel rechtstreeks door de verdachte kunnen worden geraakt, doch ook door een verwoestende uitwerking van een ricochet. Dat de mogelijkheid van een ricochet wel degelijk heeft bestaan en zich ook verwezenlijkt heeft, blijkt uit het onderzoek van de politie wat betreft de kogelinslag nummer 13: die inslag betrof een ricochetbeschadiging van een kogel. Naar het oordeel van de rechtbank was, door het handelen van de verdachte, sprake van een reële, niet onwaarschijnlijke kans op de dood van [slachtoffer 2]. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking het feit dat [slachtoffer 2] zich, op het moment van het schieten door de verdachte, op de bijrijdersstoel van de Polo bevond en dat zij feitelijk gefixeerd was omdat zij die plek niet kon verlaten. Dat [slachtoffer 2] door het handelen van de verdachte niet haar leven heeft verloren, is een niet aan de verdachte te danken, gelukkige omstandigheid.

Wat betreft de vraag of de verdachte deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard, heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap moet hebben gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij die kans ook bewust heeft aanvaard (of anders gezegd: op de koop heeft toegenomen), omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Bepaalde gedragingen kunnen echter naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de voornoemde gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op de dood van [slachtoffer 2] dat het niet anders kan dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard.

De rechtbank acht kortom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het opzet in voorwaardelijke vorm heeft gehad om [slachtoffer 2] van het leven te beroven.”

3.4

In de cassatieschriftuur worden twee standpunten genoemd waarop het hof niet toereikend zou hebben gerespondeerd:

i. het standpunt dat niet kan worden vastgesteld dat de aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer 2] dodelijk zou worden geraakt, waarbij het hof niet zou zijn ingegaan op de verklaring van de verdachte dat hij niet op [slachtoffer 2] zou hebben geschoten en evenmin op de verklaring van [slachtoffer 2] dat de verdachte anders had moeten richten als hij haar had willen raken; en

ii. het standpunt dat de verdachte deze aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard omdat daarvoor een contra-indicatie aanwezig was, “die eruit bestond dat requirant zelf ook dodelijk had kunnen worden getroffen door een afgeketste kogel”.

3.5

Het onder i. genoemde punt is, zo begrijp ik, gebaseerd op de volgende passages van de ter terechtzitting van het hof van 28 juni 2023 voorgedragen pleitnota (met weglating van voetnoten):

“2.13. Dan is het van groot belang om te weten op welke wijze door cliënt is geschoten in reactie op het schieten door [slachtoffer 1]. Cliënt heeft nimmer ontkend dat hij heeft geschoten, maar hij ontkent wel met klem dat hij gericht op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft geschoten. Hij geeft aan niet in de richting van beiden te hebben geschoten. Hij heeft enkel geschoten ter afleiding en afschrikking, omdat hij op dat moment door [slachtoffer 1] werd beschoten, maar heeft dit op dusdanige wijze gedaan dat hij niemand kon raken.

2,14. Op basis van de verklaringen van de betrokkenen kan worden geconcludeerd dat cliënt de gehele tijd gehurkt direct naast [slachtoffer 2], op zeer korte afstand van haar, heeft gezeten. Volgens cliënt heeft hij nooit op haar geschoten en dit wordt ook door [slachtoffer 2] niet mogelijk geacht. Zij heeft namelijk wel verklaard over de wijze waarop cliënt heeft geschoten. Volgens [slachtoffer 2] had [verdachte] anders moeten richten als hij [slachtoffer 1] of haar had willen raken.

2.15.

De onderzoeksresultaten bieden dan ook onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat cliënt gericht op en in de richting van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft geschoten. Sterker nog, de verklaring van [slachtoffer 2] bevestigt de lezing van cliënt dat hij nimmer op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft geschoten en het niet mogelijk was hen te raken.”

3.6

Het onder ii. genoemde punt zou dan zijn weerslag vinden in de volgende delen van deze pleitnota (wederom met weglating van voetnoten):

“2.19. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. In het zogenaamde Porsche-arrest oordeelde de Hoge Raad dat ook zeer gevaarlijke gedragingen in het verkeer kunnen onder omstandigheden (poging tot) doodslag opleveren, met dien verstande dat in een geval waarin de gebezigde bewijsmiddelen nopen tot de gevolgtrekking dat de verdachte door zijn handelwijze ook zelf aanmerkelijk levensgevaar heeft gelopen, de rechter in zijn oordeel dient te betrekken dat - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel - naar ervaringsregels niet waarschijnlijk is dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat een botsing met dodelijk gevolg zal plaatsvinden en ook de verdachte zelf als gevolg van zijn gedraging het leven zal verliezen, eveneens op de koop toeneemt.

2.20.

Het gaat in deze zaak niet om gedragingen in het verkeer, maar indien u uitgaat van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel door een eventuele afgeketste kogel, dan is sprake van een handelwijze, het afvuren van kogelpatronen met een vuurwapen, waarbij cliënt ook zelf aanmerkelijk levensgevaar liep doordat hij direct naast [slachtoffer 2] zat en dus zelf ook door een dergelijke afgeketste kogel had kunnen worden geraakt. Op basis van de onderzoeksresultaten kan dan ook niet worden vastgesteld dat cliënt zo duidelijk onverschillig was over de afloop van zijn gedragingen dat daarin een aanvaarding van de kans op de dood van [slachtoffer 2] alsmede op zijn eigen dood besloten lag.”

3.7

Met betrekking tot het onder i. genoemde punt geldt dat ik geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt herken waardoor het hof zijn beslissing tot waardering en selectie van het beschikbare bewijsmateriaal, waartoe het in beginsel vrij is, nader diende te motiveren.^[2]Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die inhouden dat bepaald bewijs wel en ander bewijs niet betrouwbaar zou zijn, lees ik in de schriftuur niet, laat staan dat deze standpunten hierin ook nog (uitdrukkelijk) zijn onderbouwd. Wat daar ook van zij, in de onder 3.3.weergeven vaststellingen van het hof, waaronder dat de verdachte vanuit een positie vlakbij [slachtoffer 2] “ongecontroleerd” heeft geschoten en dat ten minste vier kogels vlak bij [slachtoffer 2] zijn ingeslagen, ligt de weerlegging van het onder i ingenomen standpunt voldoende besloten.

3.8

Met betrekking tot het onder ii. genoemde standpunt lees ik in de aangehaalde pleitnota een verweer waarin - onder verwijzing naar het welbekende Porsche-arrest^[3]- het standpunt wordt ingenomen dat, zo begrijp ik, inhoudt dat het onwaarschijnlijk is dat de verdachte zelf een doodswens had en dat het daarom niet waarschijnlijk is dat de verdachte de aanmerkelijke kans zou aanvaarden dat [slachtoffer 2] door een afgeketste kogel geraakt zou worden, omdat dit zou impliceren dat de verdachte ook de kans op de koop toe zou hebben genomen zelf door een afgeketste kogel te worden geraakt. Voor dergelijke verweren is de responsieplicht ex art. 359 lid Pro 2, tweede volzin Sv, naar het mij voorkomt echter niet bedoeld. Het spreekt voor zich dat het niet zo is dat indien iemand van zich af schiet, de kans even groot is dat hij zelf door een (afgeketste) kogel wordt geraakt als dat iemand die zich dichtbij hem bevindt dat wordt. Hier gaat de vergelijking met het Porsche-arrest dus al mank. Verder ging het in het Porsche-arrest, kort samengevat, om de ervaringsregel dat de bestuurder die door gevaarlijk rijgedrag de aanmerkelijke kans op een frontale botsing met dodelijke afloop in het leven roept, die kans niet op de koop toe heeft genomen als door die botsing ook de bestuurder zelf aanmerkelijk levensgevaar zou lopen. De context waar het in deze zaak om gaat - het initiëren van een vuurgevecht met het slachtoffer tussen de schutters in - lijkt in niets op deze context. Dat behoeft geen enkele toelichting en het hof was dan ook niet tot een nadere toelichting gehouden.

3.9

Het middel faalt.

Het eerste middel

4.1

Het middel bevat de klacht dat het hof een verzoek tot het verrichten van onderzoek ontoereikend gemotiveerd zou hebben afgewezen dan wel deze afwijzing in strijd zou zijn met het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Dit onderzoek zou betrekking moeten hebben op de vraag of de kans aanmerkelijk zou zijn dat [slachtoffer 2] dodelijk zou worden getroffen door een afgeketste kogel. Op de klachten in het middel kom ik hieronder terug.

4.2

Het hof heeft het verzoek waar het middel betrekking op heeft als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi het verzoek gedaan om, indien het hof de overweging van de rechtbank overneemt ten aanzien van de aangetroffen ricochetbeschadiging, namelijk dat het aantreffen van een ricochetbeschadiging leidt tot een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bij [slachtoffer 2], een deskundige te laten rapporteren over de kans dat [slachtoffer 2] dodelijk zou worden getroffen door een afgeketste kogel.

Het hof wijst dit verzoek af. Het hof is van oordeel dat het gevraagde onderzoek niet noodzakelijk is voor de volledigheid van het onderzoek naar het tenlastegelegde. Zo heeft de rechtbank - en het hof is ditzelfde oordeel toegedaan - overwogen dat het op een ongecontroleerde wijze schieten met een vuurwapen - nota bene door een ongeoefend schutter - van een korte afstand, waarbij in ieder geval vier kogels vlak in de buurt van [slachtoffer 2] zijn ingeslagen, de aanmerkelijke kans oplevert dat [slachtoffer 2] daardoor had kunnen overlijden. [slachtoffer 2] had hierbij niet enkel rechtstreeks door de verdachte kunnen worden geraakt, doch ook door een verwoestende uitwerking van een ricochet. Dat die mogelijkheid van een ricochet ook daadwerkelijk heeft bestaan en zich verwezenlijkt heeft, blijkt wel uit het door de rechtbank aangehaalde politieonderzoek omtrent de kogelinslag met nummer 13 (op de rand van de rechter A-stijl in de sponning van het rechter voorportier van de auto), die vermoedelijk is veroorzaakt door een kogel die van buiten het voertuig, van achter in de richting van de voorzijde, werd afgevuurd, terwijl het rechter voorportier open stond. Tegen die achtergrond, waarbij vaststaat dat [slachtoffer 2] zich op de bijrijdersstoel bevond, is het hof met de rechtbank van oordeel dat door het handelen van de verdachte sprake is van een reële, niet onwaarschijnlijke kans op de dood van [slachtoffer 2].

Bij het voorgaande neemt het hof nog in aanmerking dat door de verdediging niet is aangegeven binnen welk deskundigheidsgebied het onderzoek dient te worden verricht en de omstandigheid dat dit verzoek dermate laat is voorgelegd aan het hof, dat het ook om die reden niet wordt ingewilligd. Het verzoek is immers pas gedaan tijdens de inhoudelijke behandeling bij pleidooi, terwijl er voordien 8 zittingen in hoger beroep (pro forma) zijn geweest waarop een dergelijk verzoek had kunnen worden gedaan maar niet is gedaan.

Gelet op al het voorgaande acht het hof het verzochte onderzoek niet noodzakelijk voor enig te nemen beslissing in deze zaak en wijst het verzoek daartoe af.”

4.3

Ik merk om te beginnen op dat het middel mij lijkt te berusten op een onjuiste lezing van het arrest en/of een onjuiste rechtsopvatting. In het middel wordt tot vijf keer toe tot uitgangspunt genomen dat het hof had moeten bepalen en/of zou hebben bepaald of er een aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer 2] dodelijk zou worden geraakt door een afgeketste kogel. Dat is ook de voorwaarde waaraan het voorwaardelijk verzoek was gekoppeld. In de pleitnota wordt dit verzoek immers als volgt geformuleerd:

“2.17. Mocht uw hof voornemens zijn tot hetzelfde oordeel als de rechtbank te komen ten aanzien van de aangetroffen ricochetbeschadiging (dat het aantreffen van een ricochetbeschadiging leidt tot een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bij [slachtoffer 2]), verzoekt de verdediging alsnog een deskundige te laten rapporteren over de kans dat [slachtoffer 2] dodelijk zou worden getroffen door een afgeketste kogel.”

4.4

Het hof heeft - anders dan het middel lijkt te veronderstellen - niet tot uitgangspunt genomen dat de kans dat [slachtoffer 2] door een afgeketste kogel zou overlijden op zichzelf al aanmerkelijk is. Het hof heeft wel - en niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat het ongecontroleerde schieten op korte afstand van [slachtoffer 2] waarbij vier kogels vlak in de buurt van [slachtoffer 2] zijn ingeslagen, hetzij direct, hetzij na afketsen, de aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer 2] in het leven heeft geroepen. Dit afketsen houdt in deze context in dat een kogel die het slachtoffer had kunnen raken maar haar heeft gemist, na afketsen het slachtoffer alsnog letsel zou kunnen toebrengen. De mogelijkheid van afketsen verhoogt dus voor ieder schot de kans dat het slachtoffer dodelijk letsel oploopt. Daarmee heeft het hof zich terecht de vraag gesteld of de optelsom van kansen (op directe inslagen en afketsende kogels) de aanmerkelijke kans op de dood in het leven riep en heeft dat niet beoordeeld voor de afzonderlijke delen daarvan. Aldus is de voorwaarde die aan het verzoek was verbonden niet ingetreden en hoefde het hof ook niet op dit verzoek te beslissen. De (motivering van de) afwijzing van het verzoek is reeds daarom niet onbegrijpelijk.

4.5

In het middel wordt verder nog aangevoerd dat de overweging van het hof dat de verdediging niet heeft aangegeven “binnen welk deskundigheidsgebied het onderzoek dient te worden verricht” en dat het verzoek voor het eerst bij pleidooi is gedaan, de afwijzing van het verzoek niet zelfstandig kunnen dragen. Met dit betoog wordt echter miskend dat het hof deze omstandigheden niet als een zelfstandige afwijzingsgrond heeft gezien, maar dat het deze slechts bij de hiervoor weergegeven grond “in aanmerking” heeft genomen.

4.6

Ten slotte heeft de steller van het middel betoogd dat de afwijzing van het verzoek strijd oplevert met het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daarbij heeft hij zich beroepen op de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over het recht op tegenonderzoek. Daarmee miskent de steller van het middel echter dat een onderzoek naar de kans dat het slachtoffer door een afketsende kogel dodelijk zou worden getroffen geen tegenonderzoek is in de zin van die bedoelde rechtspraak. De politie heeft uit onderzoek slechts geconcludeerd dat een van de beschadigingen die in de auto is aangetroffen is veroorzaakt door een afgeketste kogel. Deze conclusie en de bevindingen waarop deze conclusie is gebaseerd, zijn door de verdediging niet betwist. De politie heeft zich niet uitgelaten over de kans dat een afgeketste kogel dodelijk letsel had teweeggebracht en het hof heeft zijn oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van [slachtoffer 2] ook niet gestoeld op een deskundigenadvies over deze kans. Het verzoek van de verdediging zag dus op voor het eerst uit te voeren onderzoek en van een verzoek tot het doen van tegenonderzoek is geen sprake.

4.7

Het middel faalt.

Het derde middel

5.1

Het middel heeft betrekking op de feiten 1 en 3 en klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer.

5.2

Het onder 1 bewezenverklaarde is reeds weergegeven onder 3.2. Ten aanzien van de verdachte is daarnaast onder 3 bewezenverklaard dat:

“3.

hij op 5 januari 2020 in de gemeente Heerlen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een vuurwapen,

- doorgeladen in het bijzijn van die [slachtoffer 2] en

- getoond aan die [slachtoffer 2] en die [slachtoffer 1] en gericht op die [slachtoffer 2] en (daarbij) dreigend de woorden toegevoegd: “rustig blijven anders schiet ik je vriendinnetje neer", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.”

5.3

Het hof heeft het beroep op noodweer als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de feiten 1 en 3 bepleit dat verdachte een beroep op noodweer ingevolge artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht toekomt en dat hij om die reden dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat er geen sprake is van culpa in causa. Volgens de verdediging heeft de verdachte een aanval van [slachtoffer 1] nimmer uitgelokt door hem te provoceren. De verdachte heeft van meet af aan geprobeerd een gewelddadige confrontatie te voorkomen, aldus de verdediging. Zo heeft de verdachte er bewust voor gekozen om in de auto van [slachtoffer 1] plaats te nemen. Daarbij was het de bedoeling om hem te overrompelen en zo de telefoon tot zijn beschikking te krijgen zonder dat daarbij geweld diende te worden toegepast. Volgens de verdediging besloot [slachtoffer 1] op het moment dat hij zag dat er twee mannen in de auto hadden plaatsgenomen om zijn vuurwapen te trekken, dit direct door te laden en op de auto te richten. Hierop heeft de verdachte besloten om de auto te verlaten en dekking te zoeken achter [slachtoffer 2], aldus de verdediging. De verdachte is volgens de verdediging gehurkt achter [slachtoffer 2] gaan zitten om te voorkomen dat [slachtoffer 1] het vuur op hem zou openen. Ondanks dat schoot [slachtoffer 1] gericht op de verdachte. Pas toen de verdachte geraakt was, heeft de verdachte ter afschrikking en afleiding een aantal keren geschoten.

In de visie van de verdediging kon van de verdachte niet verwacht worden dat hij zich aan de aanval van [slachtoffer 1] kon onttrekken. Er werd gericht op de verdachte geschoten en hij werd getroffen. De verdachte bevond zich op dat moment in een doodlopende weg en om weg te komen had hij de enige dekking die hij had achter de auto moeten opgeven. Hij zou dan in het vrije zicht van [slachtoffer 1] moeten lopen met alle gevolgen van dien.

Volgens de verdediging werd in eerste instantie door [slachtoffer 1] met een doorgeladen vuurwapen op de verdachte gericht. De verdachte heeft toen ervoor gekozen om niet direct te schieten, maar heeft voor een minder ingrijpende handeling gekozen. Hij koos er namelijk voor om te dreigen met het neerschieten van [slachtoffer 2], in de hoop dat dit zou voorkomen dat er door [slachtoffer 1] zou worden geschoten. Pas nadat de verdachte werd beschoten met een vuurwapen heeft hij in reactie daarop geschoten.

Volgens de verdediging handelde de verdachte voorts niet enkel uit noodweer tegen de aanval van [slachtoffer 1], maar komt hem ook een beroep toe op noodweer ten aanzien van [slachtoffer 2], omdat de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer 1] werd veroorzaakt. Er was immers sprake van een verdedigingshandeling van de verdachte tegen de aanrander [slachtoffer 1] waarbij een derde, [slachtoffer 2], werd getroffen.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte voor wat betreft de bewezenverklaarde feiten onder 1 en 3 heeft gehandeld uit noodweer.

Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat de handeling is geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding" of de onmiddellijke dreiging daarvan. Hierin ligt besloten dat de verdedigingshandeling moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat de verdachte achterin in de auto van [slachtoffer 1] is gestapt waarin zich op dat moment - een nietsvermoedende - [slachtoffer 2] op de passagiersstoel bevond. Eenmaal in de auto heeft de verdachte zijn wapen doorgeladen en deze aan [slachtoffer 2] getoond. Onder dreiging van het vuurwapen heeft de verdachte tegen die [slachtoffer 2] gezegd dat Ze rustig moest blijven zitten. Toen [slachtoffer 1] naar de auto toe liep, is de verdachte uitgestapt en heeft hij onder dreiging met het vuurwapen tegen [slachtoffer 1] geschreeuwd dat deze heel goed wist wat hij had gedaan. Daarna heeft de verdachte zijn wapen op [slachtoffer 2] gericht en tegen [slachtoffer 1] geschreeuwd dat hij zijn vriendinnetje zou neerschieten. Tot slot heeft de verdachte met een vuurwapen geschoten terwijl hij zich op dat moment schuil hield achter de auto en [slachtoffer 2] die daarin zat.

Gelet op het feit dat de verdachte ter plaatse ging om [slachtoffer 1] een telefoon afhandig te maken, de verdachte zich daarbij bediende van een vuurwapen voor het geval hij dat nodig zou hebben ter verkrijging van die telefoon, de verdachte direct - eenmaal in de auto - zijn vuurwapen trok en [slachtoffer 2] daarmee bedreigde, vervolgens ook zijn vuurwapen zichtbaar was voor [slachtoffer 1] en het de verdachte was die ten overstaan van [slachtoffer 1] heeft gedreigd daarmee op [slachtoffer 2] te schieten, is het hof van oordeel dat het verdachte was die de confrontatie opzocht en het verdachtes gedrag was waardoor de situatie ter plaatse is geëscaleerd. Het was aldus de verdachte die de eerste wederrechtelijke aanranding pleegde en voor zowel [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] een noodweersituatie creëerde, waarop [slachtoffer 1] reageerde. Dat verdachte op zijn beurt weer reageerde op [slachtoffer 1], maakt die handelingen van [slachtoffer 1] niet tot een wederrechtelijke aanranding van verdachtes of eens anders lijf, eerbaarheid of goed.

Gelet op de feitelijke toedracht komt het hof aldus tot de slotsom dat de verdachte zich weliswaar heeft verdedigd tegen [slachtoffer 1] (die zelf door de verdachte in een noodweersituatie was gebracht en handelde als reactie op de door de verdachte begonnen aanranding jegens [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]), maar van een wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich mocht verdedigen, is geen sprake. Reeds gelet daarop kan het beroep op noodweer niet slagen.”

5.4

Het middel klaagt in het bijzonder dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat [slachtoffer 1] een beroep op noodweer toekomt en met name dat [slachtoffer 1] daarbij de grenzen van een noodzakelijke verdediging niet heeft overschreden. Indien Schoenmaker die grenzen namelijk wel zou hebben overschreden, zo lijkt de steller van het middel te betogen, dan zou de wederrechtelijkheid aan diens handelen niet zijn komen te ontvallen en staat dit een geslaagd beroep op noodweer door de verdachte niet in de weg. Meer specifiek voert de steller van het middel aan dat voor zover het hof oordeelt dat [slachtoffer 1] zichzelf verdedigde, het enkel tonen door verdachte van een wapen aan [slachtoffer 1] niet rechtvaardigde dat [slachtoffer 1] tien keer op de verdachte schoot. Voor zover het hof oordeelt dat [slachtoffer 1] [slachtoffer 2] verdedigde, kan van een dergelijke verdediging geen sprake zijn omdat het schieten door [slachtoffer 1] juist [slachtoffer 2] in gevaar bracht, zodat diens handelen eerder als aanvallend moet worden aangemerkt.

5.5

Naar het mij voorkomt ligt in het oordeel van het hof dat de verdachte [slachtoffer 1] in een noodweersituatie heeft gebracht en dat de handelingen van [slachtoffer 1] geen wederrechtelijke aanranding vormden, besloten dat het handelen van [slachtoffer 1] voldeed aan de aan noodweer te stellen eisen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, in aanmerking nemende dat uit de vaststellingen van het hof volgt dat de verdachte [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zowel verbaal als met een pistool heeft bedreigd, zodat [slachtoffer 1] door op de verdachte te schieten (proportioneel) handelde ter verdediging van zowel zichzelf als [slachtoffer 2]. Dit wordt niet anders als zou moeten worden aangenomen dat [slachtoffer 2] door het handelen van [slachtoffer 1] enig gevaar liep. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat het handelen van [slachtoffer 1] in die zin effectief was dat hij de verdachte ook heeft geraakt.

5.6

Voor zover de steller van het middel zich beroept op de omstandigheid dat het feit zich heeft voorgedaan in een milieu waarin het niet ongebruikelijk is dat betrokkenen wapens dragen, wijs ik erop dat het hof daarover niet, ook niet impliciet, enige vaststelling heeft gedaan.

5.7

Het middel faalt.

Het vierde middel

6.1

Het middel heeft als gezegd betrekking op feit 2 en bevat de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte het oogmerk heeft gehad zichzelf (en dus niet een ander) wederrechtelijk te bevoordelen.

6.2

Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat:

“2.

(…)

hij op of omstreeks 5 januari 2020 in de gemeente Heerlen op de openbare weg, Vrieheidepark, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 1] te dwingen tot de afgifte van een (mobiele) telefoon en/of een of meer (andere) goederen van hun/zijn gading, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan voornoemde [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s)

- naar de auto van die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] is/zijn gelopen en/of (vervolgens/ in die auto is/zijn gestapt en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben getoond aan die [slachtoffer 2] en/of heeft/hebben doorgeladen in het bijzijn van die [slachtoffer 2] en/of op/tegen de nek en/of het hoofd van die [slachtoffer 2] heeft/hebben geduwd en/of gehouden en/of

- onder dreiging van het vuurwapen tegen die [slachtoffer 2] heeft/hebben gezegd dat zij rustig moet blijven zitten tot haar vriendje er is en/of

- onder dreiging van het vuurwapen tegen die [slachtoffer 1] heeft/hebben geschreeuwd en/of gezegd dat hij heel goed weet wat hij heeft gedaan en/of

- het vuurwapen op die [slachtoffer 2] heeft gericht en tegen die [slachtoffer 1] heeft geschreeuwd en/of gezegd dat hij rustig moet blijven anders schiet hij zijn vriendinnetje neer en/of

- (vervolgens) meermalen, althans eenmaal, met een vuurwapen op die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] heeft geschoten,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

6.3

Daarvan is bewezen verklaard dat:

“2.

hij op 5 januari 2020 in de gemeente Heerlen op de openbare weg, Vrieheidepark, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer 1] te dwingen tot de afgifte van een (mobiele) telefoon, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte; .

 naar de auto van [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] is gelopen en (vervolgens) in die auto is gestapt en

 een vuurwapen heeft getoond aan die [slachtoffer 2] en heeft doorgeladen in het bijzijn van die [slachtoffer 2] en

 onder dreiging van het vuurwapen tegen die [slachtoffer 2] heeft gezegd dat zij rustig moet blijven zitten tot haar vriendje er is en

 onder dreiging van het vuurwapen tegen die [slachtoffer 1] heeft geschreeuwd en gezegd dat hij heel goed weet wat hij heeft gedaan en

 het vuurwapen op die [slachtoffer 2] heeft gericht en tegen die [slachtoffer 1] heeft geschreeuwd en gezegd dat hij rustig moet blijven anders schiet hij zijn vriendinnetje neer;”

6.4

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de gebezigde bewijsmiddelen – voor zover hier relevant – het volgende in:

“
VerklaringenDe verdachte heeft verklaard dat hij op 5 januari 2020 samen met zijn zoon, [betrokkene 1] en zijn neefje, [betrokkene 2] naar het Vrieheidepark was gereden. Hij had een afspraak om een gestolen telefoon van een vriend terug te krijgen en het enige dat hij wist was dat deze persoon in een zwarte Volkswagen Polo of gele Lupo zou rijden. Die vriend had hem gevraagd om dat voor hém te doen. Het ging om een werktelefoon/drugstelefoon.”

6.5

Het arrest bevat verder de volgende (van de rechtbank overgenomen) bewijsoverweging:

“Poging afpersing

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte, met een pistool, [slachtoffer 1] opzocht om een (werk-)telefoon, die [slachtoffer 1] gestolen zou hebben van een bekende van de verdachte, terug te halen. Die persoon had dat aan de verdachte gevraagd. De rechtbank gaat uit van dit motief van de verdachte nu hij in meerdere verklaringen hierover consistent heeft verklaard. (…)”

6.6

In zijn overwegingen heeft het hof met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat het uitgaat van de verklaring van de verdachte voor zover deze inhoudt dat het motief voor de bewezenverklaarde afpersing was gelegen in het terughalen van een (werk-)telefoon die [slachtoffer 1] van een bekende van de verdachte zou hebben gestolen en dat dit door deze bekende aan de verdachte was gevraagd. Gelet daarop moet het ervoor worden gehouden dat het hof als gevolg van een kennelijke misslag de in de tenlastelegging voorkomende zinsnede “en/of een ander” in de bewezenverklaring heeft weggelaten. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring lezen met verbetering van deze misslag, nu daarmee de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast. Het middel behoeft alsdan niet tot cassatie te leiden.

Afronding

7.1

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 ontleende Pro motivering.

7.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad verwerpt cassatie in zaak poging doodslag, afpersing en bedreiging

Conclusie

Nummer23/02845

Inleiding

De zaak

Het tweede middel

Het eerste middel

Het derde middel

Het vierde middel

Afronding

Voetnoten