ECLI:NL:PHR:2024:991

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04162

Zitting27 september 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

[verweerder]

Eiseres en verweerder worden hierna ook aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerder] .

1.Inleiding

Gedaagde in cassatie heeft een hotelplan ontwikkeld voor een locatie in [plaats] . Hiervoor heeft hij een reservering uit het hotelquotum van de Gemeente Amsterdam en een omgevingsvergunning aangevraagd. De twee mede-aandeelhouders in de besloten vennootschap van waaruit gedaagde als indirect mede-aandeelhouder het hotelplan wilde verwezenlijken, hebben gedaagde als medebestuurder van die vennootschap ontslagen. Het project/het pand is door de vennootschap verkocht aan een derde, die het op haar beurt heeft doorverkocht aan eiseres tot cassatie. Eiseres tot cassatie heeft het hotelplan verwezenlijkt, daarbij gebruikmakend van de door gedaagde aangevraagde reservering uit het hotelquotum en omgevingsvergunning.

Gedaagde heeft eiseres tot cassatie tot schadevergoeding aangesproken. De rechtbank wees de vorderingen van gedaagde af. Het hof is evenwel tot het oordeel gekomen dat eiseres tot cassatie weliswaar rechtmatig gebruik heeft kunnen maken van de reservering uit het hotelquotum en de omgevingsvergunning, in verband met het zaaksgebonden karakter daarvan (art. 2.25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (oud)), maar dat gedaagde een beroep toekomt op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW Pro). Het hof heeft geoordeeld dat gedaagde voldoende heeft onderbouwd dat eiseres tot cassatie is verrijkt door zonder vergoeding daarvoor te betalen de toegekende reservering uit het hotelquotum en de omgevingsvergunning te eigen bate te kunnen benutten en dat deze verrijking in direct verband staat met de verarming van gedaagde. Gedaagde heeft vanwege het zaaksgebonden karakter van de reservering uit het hotelquotum en de omgevingsvergunning – die hij niet had ingebracht in de verkoop van het pand door de besloten vennootschap aan de derde – zonder enigerlei compensatie daarvoor te ontvangen de beschikking over die vermogensbestanddelen verloren, al dan niet indirect, en de omstandigheden van het geval billijken een vergoeding, in het bijzonder vanwege het feit dat de bestuursrechtelijke regeling op grond waarvan de vergunning zaaksgebonden wordt geoordeeld geen rekening houdt met de civielrechtelijke gevolgen daarvan. Tegen dit oordeel en de onderbouwing daarvan komt eiseres tot cassatie op.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

[verweerder] heeft in 2010 een concept ontwikkeld onder de naam ‘ [naam] ’ voor de exploitatie van een
straight friendlyLGBT-hotel. Als locatie van het hotel heeft [verweerder] met Stichting Ymere gesproken over een haar toebehorend pand gelegen aan de [a-straat] , dat tot dan in gebruik was door COC Nederland (hierna: het pand).

2.3

Voor de uitvoering van het project [naam] heeft [verweerder] [A] B.V. opgericht (hierna [A] ). [verweerder] (door middel van de vennootschap Divino Beheer B.V.), [B] B.V. (hierna: [B] ) en later ook [C] B.V. (hierna: [C] ) werden aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.

2.4

Op 28 mei 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het college van B&W) als volgt beslist op de beginselaanvraag quotum hotelbeleid 2008-2011 die [verweerder] op 15 februari 2012 heeft ingediend:

“
Conclusie (...)

komt u in aanmerking voor een reservering van 46 hotelkamers in het gebouw [a-straat 1] en het op te richten gebouw na sloop van het gebouw [a-straat 2] . (...)”

2.5

In 2014 heeft [A] een koopovereenkomst gesloten met Stichting Ymere waarbij [A] heeft gekocht, kort gezegd, alle appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimten in het pand voor een koopprijs van € 3.075.000,--. Overeengekomen is verder dat de levering van de appartementsrechten zou plaatsvinden op 5 januari 2015. [A] en Stichting Ymere zijn nadien overeengekomen de levering van de appartementsrechten te laten plaatsvinden op 27 november 2015.

2.6

Bij besluit van 3 juli 2015 heeft het algemeen bestuur van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam een omgevingsvergunning verleend aan [verweerder] voor het vernieuwen van de fundering van het pand.

2.7

Op 3 november 2015 is [verweerder] (via Divino Beheer B.V.) door de medeaandeelhouders van [A] ontslagen als (middellijk) bestuurder van [A] .

2.8

Op enig moment zijn (een dochter van) [D] B.V. (hierna: [D] ) en [E] B.V. (hierna: [E] ) betrokken geraakt bij de plannen voor de verbouwing van het pand dan wel de ontwikkeling en exploitatie van het hotel.

2.9

Uit een e-mailbericht van 24 november 2015 van [consultant] van [consultancybureau] B.V. (hierna: [consultancybureau] ), adviseur van [E] , blijkt dat tussen – onder anderen – [verweerder] , [D] en [E] is gecommuniceerd over de mogelijke rol van [verweerder] na “de aanstaande afronding van de transactie tussen Ymere, [A] , [D] (aannemer) en vervolgens [E] als belegger en voor het vervolg in de ontwikkeling”. In dit e-mailbericht is onder meer geschreven:

“(...) dat wij in overleg zijn gekomen met (...) [verweerder] [ [verweerder] , hof] (pas vanaf 4 november). Er was toen sprake van een voor [verweerder] vrij hopeloze situatie met als worst case dat hij niets zou krijgen, in een juridisch conflict verzeild zou raken en bovendien nog zou zijn opgescheept met te betalen leges. Ik heb de (...) door [E] gehanteerde uitgangspunten geschetst, (...): wij (...) kunnen het onroerend goed overnemen, de ontwikkelkosten tot op heden dragen en bezien of [verweerder] een rol in de exploitatie kan krijgen. (...) Via de onderhandelingen van [betrokkene 1] zal naast de vergoeding van de gemaakte kosten (door de relevante partijen) een ontwikkelfee voor de vennoten (dus ook [verweerder] ) in [A] worden betaald.”

Op 26 november 2015 is [eiseres] ingeschreven in het handelsregister, tot 13 januari 2016 onder de naam [naam] -Beheer B.V. Indirect bestuurder van [eiseres] is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), die ook indirect bestuurder is van [E] . [naam] -Beheer B.V. (thans [eiseres] ) is door [E] opgericht ten behoeve van de verwerving van het pand.

2.1

Op 26 november 2015 zijn de volgende koopovereenkomsten met betrekking tot de appartementsrechten van het pand tot stand gekomen:

- tussen [A] als verkoper en [D] als koper voor een koopprijs van € 4.646.000,-- en

- tussen [D] als verkoper en [eiseres] als koper voor een koopprijs van € 5.157.000,--.

2.11

Op 27 november 2015 zijn de appartementsrechten door Stichting Ymere aan [A] geleverd tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. Diezelfde dag zijn de appartementsrechten vervolgens doorgeleverd door [A] aan [D] voor de tussen hen overeengekomen koopprijs. [D] heeft de appartementsrechten daarop op haar beurt op 27 november 2015 doorgeleverd aan [eiseres] voor de tussen deze partijen overeengekomen koopprijs. Hierna zal het woord ‘pand’ worden gebruikt, ook als strikt gezien deze appartementsrechten worden bedoeld.

2.12

[D] heeft een verantwoording opgesteld van de door haar aan [A] betaalde koopprijs voor het pand. Volgens dit overzicht heeft [D] een bedrag van € 1.571.000,-- (exclusief btw) méér betaald voor het pand dan [A] aan Ymere had betaald ter vergoeding van: de individuele inleg van de aandeelhouders van [A] (ieder € 41.000,--), de door [A] gemaakte kosten (€ 210.000,--), de afkoop van [A] (€ 750.000,--), de nog door [A] te maken kosten (€ 134.000,--) en de nog door [D] te betalen kosten (€ 354.000,--).

2.13

Op 23 december 2015 is tussen [eiseres] en de gemeente Amsterdam (stadsdeel Centrum) een anterieure overeenkomst gesloten waarbij de gemeente heeft toegezegd eventuele vergunningaanvragen voor het project aan de [a-straat] kort na inzending te zullen behandelen. In de overeenkomst is vermeld dat [eiseres] op 26 juli 2014, onder nummer OLO [001] , een aanvraag voor een omgevingsvergunning heeft ingediend.

2.14

Bij besluit van 22 januari 2016 (met kenmerk BWT [001] ) heeft het college van B&W beslist:

“(...)

• Een omgevingsvergunning te verlenen aan [verweerder] , (...) voor het veranderen en vergroten van het gebouw [a-straat 1] en het uitbreiden van het gebouw met een op te richten gebouw na sloop van het gebouw [a-straat 2] met bestemming van het geheel tot hotel met 44 hotelkamers, 2 hotelsuites en sociëteit ten behoeve van de LGBTgemeenschap (horeca 2);

• Af te wijken van de bepalingen van het bestemmingsplan Westelijke Binnenstad. (...)”

2.15

[verweerder] heeft de verschuldigde leges voor zijn vergunningaanvragen (in totaal een bedrag van € 129.379,--) voldaan aan de gemeente Amsterdam.

2.16

Tussen [verweerder] en [eiseres] is in april 2016 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen:

“(…)

Doel

1. Het voortvarend door [eiseres] BV kunnen realiseren van het hotel aan de [a-straat] met daarbij de ondersteuning van [verweerder] [ [verweerder] ] en intentie dat [verweerder] een rol kan spelen bij de exploitatie van het hotel.

Rollen en taken

2. [verweerder] verricht ondersteuning bij de realisatie van het project door vanuit zijn kennis van de voorgeschiedenis en is behulpzaam bij de communicatie naar de omwonenden en het stadsdeel. Op korte termijn worden (...) de vergunningen (...) overgeschreven naar [eiseres] BV. (...)

Vergoedingen

5. (...)

6. Na overschrijving van de omgevingsvergunningen voor het hotel zal de verschuldigde leges door [eiseres] BV worden betaald.

(...)”

2.17

[eiseres] heeft de samenwerkingsovereenkomst op 14 april 2017 ontbonden.

2.18

[eiseres] heeft de verbouwing van het pand tot hotel laten uitvoeren en heeft vervolgens het pand verhuurd aan HR voor de exploitatie van het hotel.

2.19

De aandeelhouders van [A] zijn in gerechtelijke procedures verwikkeld geraakt waarbij over en weer vorderingen zijn ingesteld. Bij vonnis van 26 oktober 2016 van de rechtbank Amsterdam is, kort gezegd, beslist dat de vordering van [A] (lees: medeaandeelhouders [B] en [C] ) tot veroordeling van [verweerder] tot betaling van een geldsom is afgewezen. Verder zijn de vorderingen van [verweerder] op [A] tot betaling van twee geldsommen ter zake van afspraken tussen de aandeelhouders gesloten daterend van 11 februari 2015, toegewezen. De vordering van [verweerder] tot uitkering van zijn deel in de winst van [A] is afgewezen omdat over winst en de bestemming daarvan ten tijde van deze procedure nog niet was beslist in de algemene vergadering van aandeelhouders.

2.2

Bij besluit van 15 februari 2018 van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum is aan [E] een omgevingsvergunning verleend waarbij toestemming is verleend af te wijken van de aan [verweerder] verleende omgevingsvergunning (zie randnummer 2.14 hiervoor) die reeds was gewijzigd bij de aan [E] verleende wijzigingsvergunning van 30 december 2016.

2.21

[verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 februari 2018. Dit bezwaar is door het college van B&W op advies van de bezwaarschriftencommissie van 16 augustus 2018 in de beslissing op bezwaar van 4 september 2018 ongegrond verklaard. [verweerder] heeft geen beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. In deze op 10 september 2018 verzonden beslissing op bezwaar is overwogen:

“(...)

3. Bezwaren

De (schriftelijke) gronden van bezwaar komen - kort samengevat - op het volgende neer.

- Bezwaarde heeft vanaf medio 2010 het concept ‘ [naam] Hotel’, voor een zogenoemd straight friendly LGBT-hotel ontwikkeld. Het pand aan de [a-straat 1] bleek hiertoe geschikt.

- Na zakelijke verwikkelingen rond de eigendom van het pand is op 22 januari 2016 aan bezwaarde de omgevingsvergunning met kenmerk [001] verleend, voor, in essentie, de bouw van het hotel en het gebruik als hotel.

- Thans wordt het hotel ontwikkeld, met gebruik van de aan bezwaarde verleende vergunningen en het aan bezwaarde verleende hotelquotum. Deze vergunningen heeft bezwaarde niet verkocht of overgedragen aan vergunninghouder of een andere partij, noch heeft bezwaarde toestemming gegeven om er gebruik van te maken. De leges zijn door bezwaarde betaald.

- Vergunninghouder maakt dus op kosteloze en onrechtmatige wijze gebruik van de aan bezwaarde verleende vergunningen en het hotelquotum en daarop gebaseerde verzoeken tot aanpassing van de omgevingsvergunning. Dat de omgevingsvergunning daarbij mogelijk zakelijke werking heeft doet aan deze onrechtmatigheid niets af. De juridische en economische rechten van bezwaarde zijn daarmee geenszins teniet gedaan.

- Vanaf juli 2017 was de gemeente op grond van correspondentie van bezwaarde op de hoogte van het onrechtmatige gebruik van de vergunningen. Niettemin is op 15 februari 2018 de omgevingsvergunning met kenmerk [002] verleend.

- Bezwaarde sluit niet uit dat de gemeente is misleid, omdat, in tegenstelling tot wat in de anterieure overeenkomst tussen de gemeente en [naam] Beheer BV is vermeld, [naam] Beheer BV onmogelijk voor eigen rekening en risico op 26 juli 2014 een omgevingsvergunning kan hebben aangevraagd.

- Nu bezwaarde rechthebbende is op de oorspronkelijk verleende omgevingsvergunning waarop het bestreden besluit ziet en hij deze niet heeft overgedragen of toestemming heeft gegeven voor het gebruik ervan, [E] , althans een derde op onrechtmatige en kosteloze wijze gebruik maakt van de vergunning en het hotelquotum, is het bestreden besluit ten onrechte genomen.

(...)

6. Overwegingen

(...)

6.3

De bezwaren richten zich (...) niet tegen de inhoud van het bestreden besluit, maar komen er in essentie op neer dat deze (wijzigings)vergunning niet aan [E] mocht worden verleend omdat de vergunningen die erdoor worden gewijzigd, [001] en [003] , niet door bezwaarde aan [E] of een andere partij zijn overgedragen en bezwaarde geen toestemming heeft gegeven tot het gebruik ervan. Bezwaarde stelt de rechthebbende op die vergunningen te zijn.

Deze stellingen van bezwaarmaker doen er voor wat betreft de wijzigingsvergunning – waartegen het bezwaar zich richt – niet aan af dat vast staat dat [eiseres] en [E] thans rechthebbende op het pand zijn en tevens verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van het project. Alleen al daarom zijn zij belanghebbende en hebben zij de wijzigingsvergunning kunnen aanvragen. Nu er zich geen weigeringsgronden van artikel 2.10 Wabo voordoen, is de omgevingsvergunning terecht aan [E] verleend.

Ten overvloede geldt nog het navolgende.

De Memorie van Toelichting bij de Wabo vermeldt het volgende met betrekking tot de vraag wie vergunninghouder is.

Artikel 2.28

De omgevingsvergunning is een zaaksgebonden vergunning. De «vergunninghouder» is dus niet degene aan wie de vergunning ooit is verleend, maar degene die het project uitvoert waarop de vergunning betrekking heeft. Met degene «die het project uitvoert» is bedoeld degene die voor die uitvoering verantwoordelijk is, dus de eigenaar of opdrachtgever. (...)

Gelet op deze toelichting moeten [E] en [eiseres] ook voor wat betreft de initiële vergunningen worden aangemerkt als vergunninghouders, gelet op artikel 2.25 Wabo en de geciteerde toelichting daarop. Al hetgeen bezwaarde naar voren heeft gebracht over de voorgeschiedenis van het project en de betrokkenheid van bezwaarde daarbij doet niet af aan het zaaksgebonden karakter van de omgevingsvergunningen.

(...)”

2.22

[verweerder] heeft op 21 september 2018 conservatoir beslag laten leggen ten laste van [eiseres] op de appartementsrechten als beschreven in de bij randnummer 2.5 hiervoor genoemde koopovereenkomst.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

[verweerder] heeft gevorderd, primair, een verklaring voor recht dat [eiseres] en/of HR onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens [verweerder] door gebruik te maken van de aan [verweerder] afgegeven omgevingsvergunning en de aan hem toegekende reservering uit het hotelquotum (hierna: de reservering hotelquotum). Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseres] en/of HR op ongerechtvaardigde wijze is/zijn verrijkt door gebruik te maken van de aan [verweerder] afgegeven omgevingsvergunning en de aan hem toegewezen reservering hotelquotum. Primair en subsidiair heeft [verweerder] gevorderd: hoofdelijke veroordeling van [eiseres] en HR tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 9.388.135,75 aan [verweerder] , te vermeerderen met rente.

3.2

[verweerder] heeft hiertoe in eerste aanleg gesteld, kort gezegd, dat de aan hem verleende omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum een economische waarde hebben en dat het gebruik daarvan door [eiseres] en HR onrechtmatig is jegens [verweerder] , omdat zij [verweerder] daarvoor geen vergoeding hebben betaald. [eiseres] en HR hebben de vordering van [verweerder] weersproken en gesteld, eveneens kort gezegd, dat [A] het pand met winst heeft verkocht en dat een ontwikkelfee en een vergoeding van door [A] dan wel [verweerder] gemaakte kosten in de verkoopprijs waren inbegrepen.

3.3

De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] afgewezen. Kort samengevat heeft de rechtbank overwogen dat de reservering hotelquotum gericht is op exploitatie van het pand. De reservering hotelquotum is niet vrij te verhandelen of te gebruiken voor de exploitatie van een hotel in een ander pand in [plaats] en is dus zaaksgebonden. Wat betreft de omgevingsvergunning heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.21 vermelde beslissing van het college van B&W van 4 september 2018 – die de rechtbank heeft overgenomen en tot de hare heeft gemaakt –, overwogen dat deze eveneens zaaksgebonden is. Volgens de rechtbank kleven de verleende omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum aan het pand en waren zij als zodanig onderwerp van de koopovereenkomst van het pand. [verweerder] is als aandeelhouder van [A] hiervoor via de koopprijs vergoed. Voor zover [verweerder] daarvan feitelijk niets heeft ontvangen, zoals door hem is betoogd, is dit een kwestie tussen [verweerder] en [A] en kan dit niet worden tegengeworpen aan [eiseres] en HR, aldus de rechtbank.

3.4

[verweerder] is in hoger beroep gekomen.

Hoger beroep

3.5

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover tussen [verweerder] en [eiseres] gewezen en heeft in zoverre opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [verweerder] door gebruik te maken van de aan [verweerder] afgegeven omgevingsvergunning en de aan hem toegewezen reservering hotelquotum. [eiseres] is veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] van de schade die [verweerder] hierdoor heeft geleden en nog zal lijden tot het bedrag van de verrijking van [eiseres] en de verarming van [verweerder] , nader op te maken bij staat. Het hof heeft de zaak dus naar de schadestaatprocedure verwezen voor de vaststelling van de hoogte van de schade van [verweerder] .

3.6

Na in r.o. 3.3.1-3.3.4 de aan de grieven ten grondslag liggende stellingen van [verweerder] te hebben weergegeven, heeft het hof aan deze oordelen het volgende ten grondslag gelegd:

“
De aard van het hotelquotum en de omgevingsvergunning

3.4

Partijen verschillen in zoverre niet van mening dat zij beide het hotelquotum en de omgevingsvergunning zien als zaaksgebonden én als vermogensrecht. Volgens [eiseres] en HR is met dit laatste echter niet gezegd dat deze rechten in privaatrechtelijke zin dienden te worden overgedragen aan [eiseres] , aangezien artikel 3:83 BW Pro bepaalt dat een omgevingsvergunning (lid 3 ‘alle andere rechten’) slechts overdraagbaar is wanneer de wet dit bepaalt en uit artikel 2.25 lid 1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) volgt dat de vergunning van rechtswege overgaat. De omgevingsvergunning, die op grond van dit artikel is verleend, is automatisch, dus zonder dat daarvoor een rechtshandeling van de betrokken partijen nodig was, gaan gelden voor een ander ( [eiseres] en HR) dan voor degene aan wie de vergunning is verleend ( [verweerder] ). In de Memorie van Toelichting op de Wabo staat vermeld dat de vergunninghouder niet degene is aan wie de vergunning ooit is verleend, maar degene die het project uitvoert waarop de vergunning betrekking heeft. Van eigendom anderszins is geen sprake. [eiseres] en HR maken derhalve rechtmatig gebruik van de omgevingsvergunning, aldus [eiseres] en HR. [onderstreping A-G]

Geen onrechtmatige daad, wel ongerechtvaardigde verrijking

3.5.1

Het hof begrijpt de vordering van [verweerder] aldus dat hij vergoeding vordert van de schade die hij in zijn vermogen heeft geleden door het verlies van de aan hem toegekende reservering uit het hotelquotum en de daarop aansluitend verleende omgevingsvergunning en dat [verweerder] alternatieve rechtsgronden ten grondslag aan deze vordering tot schadevergoeding heeft gelegd zoals geformuleerd in de gevorderde verklaringen voor recht. [verweerder] heeft, zoals vermeld, niet bestreden dat het hotelquotum en de omgevingsvergunning bestuursrechtelijk gezien zaaksgebonden zijn. Het benutten van het hotelquotum en de omgevingsvergunning door [eiseres] , die inmiddels eigenaar is van het desbetreffende pand, is vanuit dit perspectief bezien ook naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig. [verweerder] heeft voor de conclusie dat dat vanuit civielrechtelijk perspectief jegens [verweerder] wel het geval is, onvoldoende aangedragen. Dit zelfde geldt te meer voor HR, die slechts de huurder van het pand is.

De door [verweerder] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden bieden evenwel een grondslag voor toepassing van de (tevens) door hem genoemde rechtsfiguur van de ongerechtvaardigde verrijking voor zover het [eiseres] betreft. Het hof is van oordeel dat [verweerder] , civielrechtelijk bezien, door [eiseres] dient te worden vergoed voor dit gebruik van het hotelquotum en de omgevingsvergunning zoals bedoeld in artikel 6:212 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. [verweerder] , die daartoe de stelplicht heeft, heeft voldoende onderbouwd dat [eiseres] is verrijkt door zonder vergoeding daarvoor te betalen - kort gezegd - het toegekende hotelquotum en de omgevingsvergunning te eigen bate te kunnen benutten en dat deze verrijking in direct verband staat met de verarming van [verweerder] in zijn vermogen, omdat [verweerder] vanwege het zaaksgebonden karakter van het hotelquotum en de omgevingsvergunning - die hij niet had ingebracht in de verkoop van het pand door [A] aan [D] - zonder enigerlei compensatie daarvoor te ontvangen de beschikking over die vermogensbestanddelen heeft verloren, al dan niet indirect, en de omstandigheden van het geval een vergoeding billijken, in het bijzonder vanwege het feit dat de bestuursrechtelijke regeling op grond waarvan de vergunning zaaksgebonden wordt geoordeeld geen rekening houdt met de civielrechtelijke gevolgen daarvan. [verweerder] heeft niets gesteld op grond waarvan ook de niet-eigenaar, HR als huurder van [eiseres] , is verrijkt ten koste van [verweerder] . Het hoger beroep faalt dus jegens HR. De volgende overwegingen zien daarom alleen op het hoger beroep jegens [eiseres] .

3.5.2

Door [eiseres] is naar voren gebracht dat [A] in overleg is getreden met [D] over de participatie van [D] in het project toen bleek dat het [A] niet lukte de financiering voor de aankoop van het pand rond te krijgen. In oktober 2015 bereikten [A] en [D] overeenstemming over de aankoop van het pand door [D] . Op 3 november 2015 werd het project door een derde onder de aandacht gebracht van [betrokkene 2] (zoals vermeld indirect bestuurder van zowel [E] als [eiseres] ). [E] had interesse in het project en gaf [consultancybureau] opdracht om nader onderzoek te doen. [D] heeft vervolgens, desgevraagd door [consultancybureau] , te kennen gegeven bereid te zijn het pand aan [eiseres] te verkopen, indien [D] de aannemingswerkzaamheden voor de verdere ontwikkeling van het pand zou mogen uitvoeren. [eiseres] heeft daarop aan de betrokkenen duidelijk gemaakt het pand te willen verwerven. [eiseres] ( [naam] -Beheer B.V.) was door [E] ten behoeve van deze aankoop opgericht. [eiseres] was bereid een koopprijs te betalen, waarvan uitdrukkelijk onderdeel uitmaakte (i) een vergoeding voor de door [A] gemaakte kosten tot dat moment en (ii) een ontwikkelfee voor de vennoten van [A] (waaronder [verweerder] ). Aan [A] is ook een bedrag van ruim € 600.000,00 betaald voor de gemaakte kosten en openstaande rekeningen van het project en een bedrag van € 750.000,00 als ontwikkelvergoeding voor de aandeelhouders van [A] . In de eindafrekening tussen [A] en [D] zijn deze bedragen expliciet opgenomen. [eiseres] zou daarnaast bekijken of [verweerder] een rol zou kunnen krijgen bij de exploitatie van het hotel. [consultancybureau] heeft dit laatste bevestigd in voormeld e-mailbericht van 24 november 2015. De naam ‘ [naam] ’ is generiek en was vrij te gebruiken. Aan de zijde van de gemeente Amsterdam was duidelijk dat [E] de partij was die aan tafel zat. Misleiding was niet aan de orde. [verweerder] was door [consultancybureau] op de hoogte gebracht van de opeenvolgende verkopen. [E] heeft een wijziging aangevraagd op 10 juni 2016 van de op 22 januari 2016 aan [verweerder] verleende omgevingsvergunning en op 26 juni 2017 van de op 3 juli 2015 aan [verweerder] verleende omgevingsvergunning. Deze wijzigingsvergunningen zijn beide inmiddels onherroepelijk verleend ondanks verzet van [verweerder] hiertegen, aldus (nog steeds) [eiseres] en HR.

3.5.3

Het hof overweegt dat, hoewel [eiseres] de constructie tussen de bij de aankoop van het pand betrokken partijen niet geheel inzichtelijk heeft gemaakt, uit het hierboven weergegeven relaas van [eiseres] blijkt dat [eiseres] zichzelf beschouwt als degene die feitelijk het pand van [A] heeft gekocht. [eiseres] is bovendien – zoals onder 3.5.1 reeds is overwogen – degene die is verrijkt, omdat zij – kort gezegd – zonder vergoeding daarvoor te betalen door middel van het hotelquotum en de omgevingsvergunning het pand volgens de beoogde bestemming is kunnen gaan (laten) exploiteren. Het hof overweegt voorts dat het hotelquotum en de omgevingsvergunning (ondanks de anterieure overeenkomst tussen [eiseres] en de gemeente Amsterdam) aan [verweerder] persoonlijk zijn verleend. Deze rechten vertegenwoordigen een waarde die [verweerder] toebehoort. Met de verkoop van het pand door [A] (waarvan [verweerder] aandeelhouder was en van waaruit [verweerder] het LGBT-hotel wilde exploiteren) is de waarde van deze rechten voor [verweerder] persoonlijk feitelijk tot nul gereduceerd (zie ook 3.5.1). [verweerder] leed hierdoor vermogensverlies.

3.5.4

[eiseres] heeft aangevoerd dat [verweerder] per saldo niet is verarmd, omdat [verweerder] in de gerechtelijke procedure tegen [B] en [C] betaling van zijn eigen inleg van € 41.000,00 én een bedrag van € 168.000,00 wegens verrichte werkzaamheden ter verkrijging van het hotelquotum en de omgevingsvergunning heeft gevorderd en deze vorderingen bij voormeld vonnis van 26 oktober 2016 door de rechtbank zijn toegewezen; hiermee is [verweerder] voor zijn werkzaamheden ter zake door [A] vergoed. Hiernaast heeft [eiseres] erop gewezen dat [A] van [D] in de betaalde koopsom een bedrag heeft ontvangen als ontwikkelvergoeding voor de aandeelhouders van [A] , waarvan een derde was bestemd voor [verweerder] en dat ook de door [A] gemaakte kosten en openstaande facturen zijn voldaan. Hiermee is [verweerder] , die volgens [eiseres] feitelijk enkel een aanvraag heeft ingediend voor de werkzaamheden die hij in dat kader heeft verricht, ook reeds door [eiseres] ruimschoots vergoed. Dat [eiseres] met genoemde posten een marktconforme koopprijs voor het pand aan [D] heeft betaald, waarin was begrepen een vergoeding voor (de waarde van) de op dat moment verleende toekenning van een reservering binnen het hotelquotum en de reële mogelijkheid dat er na overdracht van het pand aan [eiseres] een omgevingsvergunning zou worden verleend waarbij de aangevraagde reservering binnen het hotelquotum zou worden omgezet in een definitieve toekenning, zoals door [eiseres] betoogd, volgt echter niet uit de stellingen van [eiseres] . De in dit verband concreet door [eiseres] genoemde betalingen voor verrichte werkzaamheden en kosten betreffen althans niet de waarde die het hotelquotum en de omgevingsvergunning zélf vertegenwoordigen, zodat [verweerder] met deze betalingen niet is vergoed voor genoemd vermogensverlies. Dat dit laatste wel het geval zou zijn met de betaling van genoemde ontwikkelfee, is onvoldoende duidelijk gemaakt. In elk geval is dat laatste bedrag, als dit al het geval is geweest – wat het hof in het midden laat –, slechts voor een derde aan [verweerder] toegekomen via zijn aandeelhouderschap in [A] . De vraag of dit het geval is geweest en, zo ja, tot welk bedrag dient te worden betrokken bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding waarop [verweerder] volgens het hof recht heeft. Omdat het verweer van [eiseres] in elk geval faalt voor het overige, wordt aan bewijslevering ter zake niet toegekomen.

3.5.5

[eiseres] heeft ook betoogd dat [verweerder] niet is verarmd, omdat hij vóór de verkoop van het pand ook al geen uitvoering zou hebben kunnen geven aan de omgevingsvergunning, aangezien hij geen eigenaar was van het pand, en daarmee ook nooit vergunninghouder, en bovendien het hotelquotum niet verhandelbaar is. Hoe dit laatste ook zij, [eiseres] miskent met dit betoog de positie en directe betrokkenheid die [verweerder] zou hebben gehad bij de aanwending van het hotelquotum en de omgevingsvergunning door [A] , indien het pand na aankoop van Ymere door [A] was behouden. Ook dit verweer treft geen doel.

3.5.6

Nu de stellingen van [eiseres] de conclusie onvoldoende kunnen dragen dat [verweerder] een vergoeding heeft ontvangen voor zijn vermogensverlies (van [A] , van [D] of van [eiseres] ), houdt het hof het ervoor dat dat niet het geval is geweest en daarmee dat [verweerder] in zoverre is verarmd. [eiseres] is met de verkrijging van het pand met de zaaksgebonden omgevingsvergunning inclusief het hotelquotum zonder daarvoor een vergoeding te hebben voldaan in zoverre verrijkt. Er bestaat een direct causaal verband tussen de verarming van [verweerder] enerzijds en de verrijking van [eiseres] anderzijds. Uit de stellingen van [eiseres] en de communicatie in de gezochte samenwerking met [verweerder] volgt dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat het hotelquotum aan [verweerder] persoonlijk was toegewezen en [verweerder] de daarop voortbouwende omgevingsvergunning had aangevraagd. Zoals hierboven onder 2.p vermeld was in de samenwerkingsovereenkomst van april 2016 de overschrijving van de vergunningen naar [eiseres] als taak van [verweerder] geduid. In een begeleidend schrijven van 25 maart 2016 bij een concept van deze afspraken waarin [consultancybureau] heeft geschreven dat hij nog een paar punten moet uitwerken maar dat de essentie was uitgeschreven, stond dit ook reeds bij de taken van [verweerder] vermeld. Dit alles verhoudt zich niet met de kennelijke stelling van [eiseres] dat [eiseres] ervan mocht uitgaan dat met de aankoop van het pand van [A] geen vergoeding aan [verweerder] voor de omgevingsvergunning en het hotelquotum wat betreft hun vermogensrechtelijke waarde meer verschuldigd was. [eiseres] heeft dit laatste ook anderszins onvoldoende toegelicht. Uit de uitlatingen en het optreden van de zijde van [eiseres] jegens [verweerder] lijkt overigens te volgen dat [eiseres] deze mening na het verkrijgen van het pand aanvankelijk ook zelf was toegedaan.

Schadevergoeding

3.6

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] is verrijkt door de verkrijging (zonder vergoeding daarvoor te betalen) van de aan [verweerder] afgegeven omgevingsvergunning en het aan [verweerder] toegewezen hotelquotum, dat deze verrijking in direct verband staat tot een verarming van [verweerder] als gevolg van het verlies van deze rechten (zonder vergoeding daarvoor te ontvangen) en dat voor deze verrijking geen redelijke grond kan worden vastgesteld, zodat deze als ongerechtvaardigd dient te worden geduid. Het hof oordeelt een schadevergoeding op de voet van artikel 6:212 lid 1 BW Pro derhalve aangewezen. Aangezien het hof – gelet op de beperkte mate waarin het debat tussen partijen op dit punt zich heeft ontwikkeld en dit dus is uitgekristalliseerd – zich niet in staat acht het beloop van de schade in dit arrest te bepalen, zal het hof de zaak hiertoe naar de schadestaatprocedure verwijzen. Daarvoor is in dit stadium een onderzoek naar en beoordeling van de door [verweerder] opgevoerde schadeposten niet nodig. Wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen, met dien verstande dat wettelijke handelsrente niet voor toewijzing in aanmerking komt.”

Cassatie

3.7

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 25 oktober 2023, derhalve tijdig, beroep in cassatie in gesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [verweerder] heeft voorzien in dupliek.

4.Juridisch kader

4.1

Ik zie aanleiding enkele opmerkingen vooraf te maken over 1) ongerechtvaardigde verrijking en 2) de aard van een omgevingsvergunning.

1) Ongerechtvaardigde verrijking

i) Vereisten

4.2

Art. 6:212 lid 1 BW Pro luidt: ‘Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.’ Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking is derhalve vereist a) dat sprake is van een verrijking, dat wil zeggen een vermogensvermeerdering,^[2]die b) ten koste van een ander heeft plaatsgevonden, zodat die ander schade heeft geleden (een verarming)^[3]en c) dat de verrijking ten koste van de ander ongerechtvaardigd is. Ten slotte geldt dat d) op de verrijkte slechts een verplichting tot op schadevergoeding rust, voor zover dit redelijk is.^[4]

4.3

De vraag of grond bestaat voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval.^[5]

ii) Verrijking

4.4

De heersende leer is dat voor de toepassing van art. 6:212 lid 1 BW Pro een
vermogensvermeerderingis vereist.^[6]Damminga spreekt – in overeenstemming met de wetsgeschiedenis^[7]– van een
vermogensverschuiving,^[8]welk begrip een vermogensvermeerdering aan de zijde van de verrijkte impliceert.^[9]

4.5

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip verrijking ruim moet worden opgevat:

“Een eerste vereiste voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is, dat aan de aangesprokene een verrijking is ten deel gevallen en wel een verrijking, die verkregen werd ten koste van degeen die vergoeding van zijn schade eist. Er moet dus een zeker verband zijn tussen de verrijking van de gedaagde en de verarming van de eiser. Het is niet mogelijk in de wet een criterium te geven ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied; dit moet aan de rechtspraak worden overgelaten.”^[10]

en:

“De omvang van de verrijking zal veelal kunnen worden berekend door een vergelijking te maken tussen de vermogenstoestand van de verrijkte na het plaatsvinden van de verrijking- en diens vermogenstoestand zo[a]ls deze zou zijn geweest als de verrijking ten koste van een ander niet had plaatsgevonden^[11]. Mogelijk is dat een verrijkingsfeit zich over een meer of minder langdurige periode uitstrekt, b.v. als het bestaat in het gebruik van een zaak. Behalve een vermindering van het actief kan een verrijking ook gelegen zijn in besparing van kosten, afwending van schade, bevrijding van een schuld, enz. Op dezelfde wijze zal veelal de schade van de benadeelde kunnen worden berekend: deze schade kan zeer goed bestaan in het niet verkregen hebben van een vermogensbestanddeel, dat in plaats van aan de benadeelde aan de verrijkte is ten deel gevallen.”^[12]

4.6

Een verrijking vloeit dus voort uit een ‘verrijkingsfeit’. Damminga spreekt van een feit/gebeurtenis dat/die een verrijking heeft veroorzaakt. Hij betoogt “
dat het wenselijk is dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking alleen ontstaat bij inbreuken op exclusieve rechtsposities. Een inbreuk vindt plaats als een ander dan degene die tot een exclusieve rechtspositie gerechtigd is, handelingen verricht die enkel aan de rechthebbende toekomen. Daarbij gaat het om het gebruik, het genot en de exploitatie van de exclusieve rechtspositie alsmede de beschikking daarover.”^[13]Van der Linden bespreekt de volgende verrijkingsfeiten: een vermeerdering van het vermogen (bijv. de bouw van een huis op andermans grond), de ontvangst van een dienst (bijv.: eiser heeft de auto van gedaagde gerestaureerd), het gebruik van andermans goed (Van der Linden geeft HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782,
NJ2013/540, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (
Credit Suisse/Subway) als voorbeeld, waarin het ging om het gebruiken van een bedrijfspand), de overname van een klantenbestand en besparing van kosten of uitgaven.^[14]

4.7

Het begrip verrijking impliceert dat de verrijkte er in financieel of economisch opzicht op vooruit is gegaan. Hij/zij is
verrijkt, zijn/haar vermogen is in omvang toegenomen.^[15]De betreffende verrijking moet dus op geld waardeerbaar zijn.

iii) Voldoende verband met de verarming

4.8

De verrijking moet in een voldoende verband^[16]staan met de verarming bij diegene die schadevergoeding vordert.^[17]Zonder een verarming is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake.^[18]De verrijking moet ten koste zijn gegaan van een ander (vermogens
verschuiving). Niet vereist is dat de hoogte van de verrijking en de verarming gelijk zijn.^[19]

4.9

Mijns inziens geldt ook voor de verarming dat deze op geld waardeerbaar moet zijn. Het zou, mede gelet op het vereiste van een voldoende verband, niet zuiver zijn als deze eis enkel voor de verrijking zou gelden.

4.1

De verarmde heeft recht op schadevergoeding overeenkomstig Afdeling 6.1.10 BW tot maximaal het bedrag van de verrijking. Een hogere schadevergoeding laat art. 6:212 BW Pro niet toe.

iv) Ongerechtvaardigd

4.11

Aan het ongerechtvaardigd-vereiste is voldaan indien er geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond voor de vermogensvermeerdering van de verrijkte (ten koste van de verarmde) bestaat.^[20]In de wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt dat het er niet om gaat of een
rechtsgrondontbreekt:

“Vooropgesteld moet worden dat het hier om iets anders gaat dan om het ontbreken van een rechtsgrond voor het verrichten van een prestatie als bedoeld in afdeling 6.4.2 [de wettelijke regeling van de onverschuldigde betaling, A-G]. De moeilijkheid van de figuur van de ongerechtvaardigde verrijking is nu juist dat het daarbij veelal gaat om verschuivingen van vermogensbestanddelen van de een naar de ander op grond van een wetsbepaling of het stelsel van de wet, waaraan men niet de werking kan ontzeggen, maar waarin men wel aanleiding ziet om degene die daardoor verrijkt is een vordering tegen de verrijkte te geven. Men kan dus moeilijk zeggen dat er voor de verrijking geen rechtsgrond was: het recht verbindt immers aan de feiten die daartoe aanleiding gaven het gevolg van de vermogensverschuiving. Maar wel kan men soms zeggen dat, zo er al een rechtsgrond voor de verschuiving was, in ieder geval de verrijking die daarvan het gevolg geweest is, niet gerechtvaardigd is. Dit geldt met name in die gevallen dat het in het stelsel van de wet past dat deze correctie op een op de wet gegronde vermogensverschuiving wordt aangebracht. Het onderscheid dat hier wordt gemaakt tussen de vermogensverschuiving (vaak, zoals bij natrekking en vermenging, een zakenrechtelijke verschuiving) en de verrijking die met een (obligatoire) vordering weer opgeheven kan worden, komt in het stelsel van het ontwerp beter uit dan vaak het geval is in andere landen waar men de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kent. In het ontwerp strekt deze vordering immers niet (primair) tot ongedaanmaking van de verschuiving zelf, voor zover deze mogelijk zou zijn, maar tot schadevergoeding. (…).”^[21]

4.12

Een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking kan dus ook toewijsbaar zijn als er voor de vermogensverschuiving die heeft plaatsgevonden een rechtsgrond is aan te wijzen.

4.13

Niet is vereist, voor de toewijsbaarheid van een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking, dat de verrijkte een onrechtmatige daad heeft gepleegd en daardoor is verrijkt.^[22]

4.14

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een verrijking die expliciet door de wet wordt toegelaten, geen grond geeft voor toepassing van het onderhavige artikel: zij Pro is niet ongerechtvaardigd. Een voorbeeld hiervan, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, geeft art. 3:120 lid 1 BW Pro, welk artikel aan de bezitter te goeder trouw recht geeft op de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten.^[23]

4.15

Een verrijking kan rechtvaardiging vinden in een rechtshandeling, bijvoorbeeld een overeenkomst. Damminga geeft het eenvoudige voorbeeld van een overeenkomst tussen A en B, op grond waarvan B het door A geschreven boek mag uitgeven. De overeenkomst vormt dan een rechtvaardiging voor de exploitatie door B.^[24]

4.16

Ingewikkelder wordt het wanneer een derde betrokken is die geen partij is bij de overeenkomst. In het
Groene specht-arrest^[25]van 30 september 2005 ging het om investeringen tot onderhoud en verbetering van een woning, in het verleden verricht door een bewoonster, die de woning moest verlaten nadat die door de eigenaar (haar zus) werd verkocht aan een derde (dier zoon) tegen een waarde die aanzienlijk lager was dan de door de investeringen verhoogde marktwaarde.^[26]De voormalig bewoonster vorderde schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Uw Raad overwoog het volgende:

“3.6.3 (…) Het gaat hier om een geval waarin de waarde van een onroerende zaak (een woning) is vermeerderd als gevolg van investeringen door een persoon (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding heeft gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar daarvan verkocht en geleverd aan een derde (de koper) tegen een prijs die vrij aanzienlijk lager was dan de (door de zojuist genoemde investeringen verhoogde) marktwaarde van de zaak. In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval de verarmde niettemin wegens bijzondere omstandigheden, in afwijking van dit uitgangspunt, jegens de koper aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding als in art. 6:212 BW Pro bedoeld, moet onder meer het volgende in aanmerking worden genomen:

a. Indien de rechtsverhouding tussen de verarmde en de verkoper meebrengt dat de verarmde de door hem gemaakte kosten zelf zou moeten dragen en de verarmde daarom géén vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking zou hebben jegens de verkoper, zal de verarmde ook jegens de koper geen aanspraken op de voet van art. 6:212 BW Pro geldend kunnen maken.

b. Indien de verarmde geen huurder was, verkeert hij niet in dezelfde situatie als een huurder, en is art. 7:216 BW Pro niet van toepassing. Waar de huurder slechts indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven jegens de verhuurder aanspraak kan maken op een vergoeding op de voet van de artikelen 7:216 lid 3 en 6:212 BW (HR 25 juni 2004, nr. C03/080, NJ 2005, 338, RvdW 2004, 89), is er geen reden de verarmde niet-huurder een ruimere mogelijkheid te bieden om op de voet van art. 6:212 BW Pro vergoeding te eisen, te minder om hem de mogelijkheid te bieden om op de voet van die bepaling vergoeding van de koper te eisen.

c. Indien de verkoper en de koper in een familieverhouding tot elkaar staan en de verkoper een koopprijs bedongen heeft die beneden de marktwaarde ligt teneinde de koper te bevoordelen op een wijze zoals niet ongebruikelijk is bij handelingen tussen familieleden, worden die koopprijs en het door de koper genoten voordeel mede gerechtvaardigd door die bevoordelingsbedoeling. In zo'n geval is er in beginsel geen grond voor het oordeel dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde.

d. Indien al wordt geoordeeld dat de koper ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van de verarmde, zal slechts aanspraak op schadevergoeding bestaan voorzover dit redelijk is (art. 6:212 lid 1 BW Pro). Bij de beantwoording van de vraag wat redelijk is komt betekenis toe aan de mate waarin de koper door zijn verrijking daadwerkelijk is gebaat. Voorzover de koper door de investeringen van de verarmde weliswaar verrijkt maar niet daadwerkelijk gebaat is omdat hij de gekochte woning afbreekt en ter plaatse vervangt door een nieuwe woning, is het niet zonder meer redelijk dat hij de schade van de verarmde zou moeten vergoeden.”

4.17

Dit betekent dat de koopovereenkomst op grond waarvan de ‘koper’ een bepaald voordeel heeft genoten, in beginsel daarvoor de rechtvaardiging vormt, dus ook in de verhouding tot een bepaalde derde die zich op ongerechtvaardigde verrijking beroept. Bijzondere omstandigheden kunnen dat echter anders maken.^[27]In het
Ponzi scheme-arrest^[28]van 28 oktober 2011, waarin Uw Raad heeft overwogen dat een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde niet steeds en zonder meer wordt gerechtvaardigd door die overeenkomst, is de Hoge Raad (daarmee) niet van een ander uitgangspunt uitgegaan.^[29]

v) Voor zover redelijk

4.18

Art. 6:212 BW Pro bepaalt dat op de ongerechtvaardigd verrijkte een schadevergoedingsplicht rust,
voor zover dit redelijk is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt daarover het volgende:

“Ook als een verrijking ongerechtvaardigd is, kunnen de omstandigheden van het concrete geval medebrengen dat een verplichting tot vergoeding van de schade tot het bedrag van de verrijking niet redelijk is. Als b.v. een verrijking buiten toedoen van de verrijkte plaatsvond en hem als het ware werd opgedrongen, kan het onredelijk zijn dat de verrijkte door betaling van een geldsom zijn verrijking ongedaan zou moeten maken. Men denke aan het geval dat een bezitter te kwader trouw verbeteringen heeft aangebracht op eens anders grond; of aan het geval dat iemand ter behartiging van eens anders belang maar zonder redelijke grond een schuld van die ander voldoet. En als de verrijking in een bepaald goed bestaat, kan het zijn dat een vergoeding van de schade in de vorm van een overdracht van dat goed aan de benadeelde – men zie artikel 6.1.9.9 en het hieronder opgemerkte – wèl redelijk is, hoewel vergoeding in de vorm van uitkering van een geldsom niet redelijk zou zijn. Door de woorden „voor zover dit redelijk is” wordt derhalve aan de rechter de bevoegdheid gegeven alle omstandigheden in aanmerking te nemen en in verband daarmede een vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk af te wijzen.”^[30]

4.19

Voor de goede orde merk ik op dat dit ‘voor zover redelijk’-vereiste eerst toepassing kan vinden als vaststaat dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is.^[31]Het vereiste voorziet erin dat ongerechtvaardigde verrijking, eenmaal vastgesteld, niet noodzakelijkerwijs tot een schadevergoedingsplicht van de verrijkte hoeft te leiden; de redelijkheid kan hieraan in de weg staan.^[32]Op grond van dit vereiste kan de rechter bovendien, gelet op de woorden ‘voor zover’, oordelen dat de verrijkte niet de volledige schade van de verarmde hoeft te vergoeden, maar slechts voor zover dit redelijk is.^[33]

2) Het rechtskarakter van een omgevingsvergunning

2i) De omgevingsvergunning

4.2

Het hof heeft aan zijn oordeel mede relevante bepalingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ten grondslag gelegd (zie bijvoorbeeld r.o. 3.4 bestreden arrest). Ik wijs er in dit verband volledigheidshalve op dat de Wabo per 1 januari 2024 is komen te vervallen. Het bestreden arrest is van 25 juli 2023 en dus van eerdere datum. Bepalingen over de omgevingsvergunning zijn thans opgenomen in hoofdstuk 5 van de Omgevingswet.^[34]De tekst van art. 2.25 Wabo (oud), waarnaar het hof verwijst in r.o. 3.4 van het bestreden arrest, is overgeheveld naar art. 5.37 Omgevingswet.^[35]

4.21

Art. 2.1 en art. 2.2 van de Wabo (oud) (thans art. 5.1 Omgevingswet) verbieden het een ieder om zonder omgevingsvergunning bepaalde projecten uit te voeren, waaronder bijvoorbeeld het bouwen van een bouwwerk.^[36]

4.22

Art. 2.25 Wabo (oud) luidde als volgt:

‘1. Een omgevingsvergunning geldt voor eenieder die het project uitvoert waarop zij betrekking heeft. De vergunninghouder draagt ervoor zorg dat de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften worden nageleefd.

2. Indien een omgevingsvergunning zal gaan gelden voor een ander dan de aanvrager of de vergunninghouder, meldt de aanvrager, onderscheidenlijk de vergunninghouder dat ten minste een maand voordien aan het bevoegd gezag, onder vermelding van de bij algemene maatregel van bestuur aangegeven gegevens.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën gevallen worden aangewezen, waarin de omgevingsvergunning slechts geldt voor degene aan wie zij is verleend. Daarbij kan tevens worden bepaald dat in daarbij aangewezen categorieën gevallen:

a. de omgevingsvergunning nog gedurende een daarbij aangegeven termijn blijft gelden voor rechtsopvolgers van degene aan wie zij is verleend;

b. de omgevingsvergunning ook geldt voor een rechtspersoon aan wie zij is overgedragen door een andere rechtspersoon, indien daarvoor door het bevoegd gezag toestemming is verleend.’

2ii) Zaaksgebonden karakter

4.23

Uit lid 1 van art. 2.25 Wabo (oud) volgt dat de omgevingsvergunning een zaaksgebonden karakter heeft. Lid 2 voorziet in een meldingsplicht voor de aanvrager of vergunninghouder, voor het geval de omgevingsvergunning gaat gelden voor een ander dan hem/haar. Voldoening aan deze meldingsplicht geldt niet als een constitutief vereiste voor de overgang van de omgevingsvergunning en ook niet voor de gelding van de vergunningsvoorwaarden, maar niet-voldoening levert een economisch delict op.^[37]Lid 3 voorziet in de mogelijkheid dat bij algemene maatregel van bestuur de omgevingsvergunning in bepaalde categorieën van gevallen persoonsgebonden wordt gemaakt.^[38]Lid 3 van art. 5:73 Omgevingswet Pro laat het aan het bevoegd gezag over om in de omgevingsvergunning te bepalen dat deze alleen geldt voor degene aan wie zij is verleend, als de persoon van de vergunninghouder van belang is voor de toepassing van de regels over het verlenen of weigeren van de omgevingsvergunning.^[39]

4.24

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 2.25 Wabo (oud) is het zaaksgebonden karakter van de omgevingsvergunning als volgt toegelicht:

“De omgevingsvergunning is een zaaksgebonden vergunning. De «vergunninghouder» is dus niet degene aan wie de vergunning ooit is verleend, maar degene die het project uitvoert waarop de vergunning betrekking heeft. Met degene «die het project uitvoert» is bedoeld degene die voor die uitvoering verantwoordelijk is, dus de eigenaar of opdrachtgever. Die moet de vergunningvoorschriften naleven of zorgen dat ze door zijn werknemers of contractanten worden nageleefd.

De «vergunninghouder», dat wil zeggen degene «die het project uitvoert», kan uit meer dan een (rechts)persoon bestaan. Net zoals nu in het kader van de Wm voor bijvoorbeeld een benzinetankstation vaak zowel de benzinemaatschappij als de exploitant vergunninghouder zijn, kan dat in het kader van de Wabo ook het geval zijn.”^[40]

4.25

Over de meldingsplicht bij overgang is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:

“Het tweede lid is ingevoegd met het oog op de eventuele wenselijkheid van een Bibob-toetsing. De verplichting tot melding rust op de aanvrager van een vergunning als die haar bij verkrijging door een ander laat gebruiken, of op de oude vergunninghouder. Wanneer zij een overdracht ten onrechte niet melden, zijn zij strafbaar. In de invoeringswet zal een bepaling worden opgenomen, waardoor het niet-melden strafbaar wordt gesteld in de Wet op de economische delicten.

In het tweede lid is met «een ander» bedoeld de opvolger van degene die de vergunning heeft aangevraagd of gekregen. Met andere woorden als degene die een project uitvoert, dat project aan een ander gaat overdragen (de exploitatie van de inrichting wil overdoen aan een ander of het nog niet voltooide bouwwerk verkoopt en wil leveren aan iemand anders), moet hij daarvóór aan het bevoegd gezag melden dat hij dat gaat doen. Zo gauw die overdracht een feit is, is de opvolgende uitvoerder van het project de vergunninghouder, de vergunning volgt immers het project, niet de uitvoerder ervan.”^[41]

4.26

Het zaaksgebonden karakter houdt dus verband met verantwoordelijkheid (“
Die moet de vergunningvoorschriften naleven of zorgen dat ze door zijn werknemers of contractanten worden nageleefd.”). Degene die het project uitvoert waarvoor de omgevingsvergunning is verleend, geldt als de vergunninghouder en is daarmee de aan te spreken partij wanneer blijkt dat bepaalde vergunningsvoorschriften niet zijn nageleefd.^[42]De meldingsplicht gaat uit van een overdracht van het project. De meldingsplicht rust op de overdrager.

4.27

Azghay en Kester leggen het verschil tussen persoonsgebonden en zaaksgebonden vergunningen als volgt uit:

“Waarin verschilt nu een persoonsgebonden vergunning van een zaaksgebonden vergunning en wat is daarvan de juridische relevantie?

Bij een persoonsgebonden vergunning verzoekt de aanvrager het bevoegd gezag om een vergunning te verlenen. Bij een positief besluit wordt de aanvrager vergunninghouder. De vergunninghouder blijft die hoedanigheid houden totdat de vergunning van rechtswege vervalt, wordt vernietigd, herroepen, ingetrokken, of wordt overgedragen aan een derde. Pas als een van deze gevallen zich voordoet verliest de oorspronkelijke aanvrager zijn status als vergunninghouder. Dat betekent dat er (in de regel) telkens één specifieke vergunninghouder is aan te wijzen op wie alle rechten en verplichtingen rusten die uit de vergunning voortvloeien. Dit betekent dus enerzijds dat uitsluitend deze partij exclusief gerechtigd is om de vergunde activiteit uit te voeren. Anderzijds kan de vergunninghouder aangesproken worden op de correcte naleving van de vergunningvoorschriften.

Bij de zaaksgebonden vergunning ligt het anders. Kenmerkend voor zo’n vergunning – denk aan de omgevingsvergunning op grond van de Wabo – is dat niet de houder centraal staat, maar de zaak of het project waarop de vergunning betrekking heeft. Bij een zaaksgebonden vergunning is met andere woorden het begrip ‘vergunninghouder’ veel minder vanzelfsprekend dan bij de persoonsgebonden vergunning omdat dit niet altijd de lading dekt. Immers, meerdere partijen kunnen een en hetzelfde project uitvoeren en dus ook allemaal en los van elkaar gehouden zijn om de vergunningvoorschriften na te leven. Degene die het project uitvoert, moet dus ook de vergunningvoorschriften naleven.”^[43]

4.28

Zij schrijven verder het volgende:

“De natuurvergunning heeft net als de omgevingsvergunning een zaaksgebonden karakter. Het gevolg hiervan is dus dat de natuurvergunning gebruikt mag worden door degene die de activiteit uitoefent. Dat is het leidende criterium voor het karakter van deze vergunning.

Er zijn echter wel verschillen tussen deze twee vergunningen, met name in de rechtsbescherming. Het belangrijkste verschil vloeit voort uit het wettelijk regime dat voor beide vergunningen geldt.

Een verzoek tot wijziging van de tenaamstelling van de natuurvergunning gaat als volgt. Dat verzoek wordt ingediend door een belanghebbende (vgl. ABRvS 31 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:667, r.o. 3). De beslissing van het bestuursorgaan op dit verzoek levert een besluit op, waartegen een rechtsmiddel kan worden ingediend.

Bij een wijziging van een omgevingsvergunning dient de aanvrager of de vergunninghouder daarvan melding te maken bij het bevoegd gezag. Er is geen sprake van een besluit in de zin van de Awb waartegen een rechtsmiddel kan worden ingediend. Door het doen van die melding gaat de omgevingsvergunning namelijk van rechtswege over op de ander.”^[44]

4.29

Het zaaksgebonden karakter van een omgevingsvergunning brengt aldus in de eerste plaats mee dat degene die verantwoordelijk is voor het project waarop de vergunning betrekking heeft (‘de eigenaar’) van aanvang af vergunninghouder is, ongeacht wie de vergunning heeft aangevraagd. De consequentie daarvan is mijns inziens in de tweede plaats dat op basis van de bestuursrechtelijke regeling moet worden aangenomen dat voor zover uit de verlening van een omgevingsvergunning rechten of anderszins een waarde voortvloeien c.q. voortvloeit, deze van rechtswege toekomen c.q. toekomt aan de vergunninghouder. Voor de overdraagbaarheid van deze rechten, de wijze waarop de overdracht moet plaatsvinden of worden geëffectueerd en de gevolgen van de overdracht is in de eerste plaats de betrokken publiekrechtelijke regeling beslissend. De onderlinge verhouding tussen enerzijds de rechthebbende en vervreemder van het recht en anderzijds de (beoogde) verkrijger daarvan wordt echter steeds (aanvullend) beheerst door het privaatrecht.^[45]Dat laatste geldt m.i. ook voor de verhouding tussen de aanvrager en de ‘verkrijger’ van de vergunning, zijnde de vergunninghouder en diens rechtsopvolger(s).

2iii) Hotelquotum

4.3

De rechtbank heeft vastgesteld dat de reservering hotelquotum, die aan [verweerder] is verleend, niet vrij is te verhandelen en zaaksgebonden is. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleende omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum aan het pand kleven en als zodanig onderwerp waren van de koopovereenkomst van het pand (zie r.o. 3.2 van het bestreden arrest).^[46]

4.31

Het hof is er net als de rechtbank van uitgegaan dat de reservering hotelquotum een zaaksgebonden karakter heeft. Het hof heeft de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning telkens in één adem genoemd.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

De procesinleiding vangt aan met een inleiding (‘A’), die geen klachten bevat. Het cassatiemiddel van [eiseres] (onder ‘B Klachten’) telt drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat [verweerder] is verarmd. Volgens dit onderdeel heeft het hof de betekenis van het zaaksgebonden karakter van de omgevingsvergunning en de daarvan deel uitmakende reservering hotelquotum miskend. Het onderdeel stelt dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van rechten die op enig moment tot het vermogen van [verweerder] hebben toebehoord en/althans evenmin van rechten die voor hem een afzonderlijke rechtens relevante waarde vertegenwoordigden. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [verweerder] . Onderdeel 3 ten slotte stelt dat het hof heeft miskend dat op grond van artikel 6:212 lid 1 BW Pro schadevergoeding alleen kan worden toegewezen indien en voor zover dit redelijk is.

5.2

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] is verarmd. Het onderdeel telt vier subonderdelen: 1.1 tot en met 1.4.

5.3

Subonderdeel 1.1stelt dat het hof in r.o. 3.5.1 en 3.5.3 zijn conclusie dat [verweerder] is verarmd in zijn vermogen baseert op zijn oordeel (i) dat de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning aan [verweerder] persoonlijk zijn verleend, (ii) dat deze rechten een waarde vertegenwoordigen die aan [verweerder] toebehoort, en (iii) dat door de verkoop van het pand door [A] de waarde van deze rechten, die [verweerder] niet in de verkoop had ingebracht, vanwege het zaaksgebonden karakter ervan voor [verweerder] feitelijk tot nul zijn gereduceerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof hiermee de betekenis miskend van het zaaksgebonden karakter van de omgevingsvergunning en de daarvan onderdeel uitmakende reservering hotelquotum, zoals deze volgt uit artikel 2.25 Wabo (oud), en heeft het hof aldus ten onrechte geoordeeld dat [verweerder] is verarmd. Het subonderdeel motiveert deze stelling onder a. (kort gezegd: als vergunninghouder geldt uitsluitend de uitvoerder van het project^[47]en de omgevingsvergunning heeft zich dus nooit in het vermogen van [verweerder] bevonden, althans heeft voor hem geen afzonderlijke rechtens relevante waarde gehad), b. (kort gezegd: [verweerder] heeft de vergunning dus ook niet kunnen ‘inbrengen’ bij de verkoop van het pand door [A] ) en c. (de tenaamstelling van de vergunning is irrelevant voor het antwoord op de vraag in wiens vermogen de rechten gemoeid met de vergunning vallen).

5.4

Het subonderdeel treft doel. [verweerder] is volgens het hof verarmd, omdat de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning aan [verweerder] persoonlijk zijn verleend,^[48]deze rechten een waarde vertegenwoordigen die [verweerder] toebehoort,^[49]en met de verkoop van het pand door [A] (waarvan [verweerder] aandeelhouder was en van waaruit [verweerder] het LGBT-hotel wilde exploiteren) de waarde van deze rechten voor [verweerder] persoonlijk feitelijk tot nul is gereduceerd^[50](en [verweerder] geen vergoeding heeft gekregen). Hierdoor heeft [verweerder] volgens het hof vermogensverlies geleden.^[51]Deze redenering van het hof miskent dat de Gemeente niet aan [verweerder] een (persoonlijk) recht heeft verleend. Het zaaksgebonden karakter van de omgevingsvergunning impliceert immers dat [verweerder] geen vergunninghouder is geworden. Zo al kan worden gezegd dat aan de omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum een zelfstandige waarde toekwam, valt niet in te zien hoe deze waarde toekwam aan [verweerder] , omdat de vergunning zou gaan gelden voor [A] , de vennootschap waarmee onder andere [verweerder] als indirect aandeelhouder het hotelplan wenste te realiseren. Aldus valt, zonder nadere uitleg, niet in te zien dat en hoe de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning in het vermogen van [verweerder] een zelfstandige – dat wil zeggen los van de eigendom van het pand – waarde vertegenwoordigden en evenmin dat [verweerder] is achtergebleven met rechten waarvan de waarde feitelijk tot nul is gereduceerd, zoals het hof heeft overwogen. Uit niets blijkt immers dat [verweerder] met de verlening van de omgevingsvergunning ten behoeve van het hotelplan in zijn vermogen een recht of rechtens relevante waarde heeft verkregen. Daarvoor is niet beslissend of de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning (al dan niet) kunnen worden aangemerkt als vermogensrecht, omdat uit niets blijkt dat [verweerder] met de verlening van de vergunning een recht heeft verworven, terwijl met de kwalificatie als vermogensrecht ook nog niet is gegeven dat zij een waarde in het economisch verkeer hebben. Met dit oordeel heeft het hof dus ofwel het verarmingsbegrip van art. 6:212 BW Pro miskend, ofwel onvoldoende gemotiveerd dat [verweerder] is verarmd.

5.5

Subonderdeel 1.2richt pijlen op de overweging van het hof in r.o. 3.5.5 dat [eiseres] “
de positie en directe betrokkenheid [miskent] die [verweerder] zou hebben gehad bij de aanwending van het hotelquotum en de omgevingsvergunning door [A] , indien het pand na aankoop van Ymere door [A] was behouden.”, op de overweging van het hof in r.o. 3.5.1 dat [verweerder] “
al dan niet indirect” zonder enigerlei compensatie daarvoor te ontvangen de beschikking over de omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum heeft verloren, en op de overweging van het hof in r.o. 3.5.3 dat de waarde van de omgevingsvergunning voor [verweerder] “
persoonlijk feitelijk tot nul [is] gereduceerd” als gevolg van de verkoop van het pand door [A] . Volgens het subonderdeel kunnen deze overwegingen van het hof niet in stand blijven wegens de klachten van subonderdeel 1.1 en geldt voorts dat:

a. het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stelling van [eiseres] dat [verweerder] (via Divino en [A] ) feitelijk geen uitvoering zou hebben kunnen geven aan de omgevingsvergunning doordat [A] de financiering niet rond kreeg voor de aankoop van het pand van Ymere en de verdere exploitatie. Het subonderdeel betoogt dat het hof deze stelling niet heeft verworpen, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het subonderdeel betoogt dat als [verweerder] (via Divino en [A] ) hoe dan ook geen gebruik had kunnen maken van de omgevingsvergunning, het oordeel van het hof dat [verweerder] verarmd zou zijn (door de verkoop van het pand door [A] en het door hem (via Divino en [A] ) daardoor geen gebruik kunnen maken van de omgevingsvergunning), onbegrijpelijk is;

b. het oordeel van het hof ontoelaatbaar speculatief is en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het verarmingsbegrip van artikel 6:212 BW Pro, omdat de omstandigheid dat [verweerder] , als [A] het pand (had kunnen kopen en) had behouden, en als de omgevingsvergunning daadwerkelijk aan [A] was verleend, mogelijk via Divino’s aandeelhouderschap in [A] betrokken was gebleven bij de exploitatie en mogelijk via Divino’s aandeelhouderschap in [A] daardoor financieel gebaat zou zijn geweest, onvoldoende is voor het aannemen van een verarming van [verweerder] . Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat een onzekere mogelijkheid van een onzekere en onbepaalde toekomstige bate (weinig meer dan een onzekere ‘hoop’ op een toekomstig financieel voordeel) te weinig bepaald is om het verliezen daarvan als verarming in de zin van artikel 6:212 BW Pro te laten gelden.

5.6

Ik meen dat de motiveringsklacht onder a. doel treft. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [A] met Ymere een koopovereenkomst had gesloten ter verkrijging van het voormalig COC pand aan de [a-straat] in [plaats] , maar de financiering niet rond kreeg en dreigde een contractuele boete te verbeuren en dat [A] daarom een andere partij ( [D] ) heeft gezocht die deze onroerende zaak kon afnemen. De memorie van antwoord van [eiseres] (en HR) vangt aan met deze stellingen.^[52]Het gaat hier mijns inziens om relevante stellingen die door het hof meegewogen hadden moeten worden. Betoogd kan immers worden dat als [A] , waarin [verweerder] (indirect) aandeelhouder was, om financiële redenen genoodzaakt was het pand, waarin het project zou worden verwezenlijkt, door te verkopen, zij überhaupt geen goede mogelijkheid had de omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum te benutten, zodat die voor hen geen waarde hadden, en van een verarming geen sprake is geweest. In zoverre zijn de door het subonderdeel bestreden overwegingen van het hof, die ten grondslag liggen aan het oordeel van het hof dat van een verarming sprake is geweest, onvoldoende begrijpelijk.

5.7

Ook de rechtsklacht onder b. treft doel. In r.o. 3.5.5 heeft het hof overwogen dat het betoog van [eiseres] , dat [verweerder] niet is verarmd, omdat hij vóór de verkoop van het pand ook al geen uitvoering kon geven aan de omgevingsvergunning, aangezien hij geen eigenaar was van het pand en daarmee ook nooit vergunninghouder, niet opgaat. Volgens het hof miskent dit betoog van [eiseres] de positie en directe betrokkenheid die [verweerder] zou hebben gehad bij de aanwending van de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning door [A] , indien het pand na aankoop van Ymere door [A] was behouden. Het hof refereert hier aan het aandeelhouderschap van [verweerder] in [A] , net als bij zijn overweging ““
al dan niet indirect” in r.o. 3.5.1. Dit betekent dat het hof ervan is uitgegaan dat [verweerder] is verarmd, omdat, indien het pand door [A] was behouden, een bepaalde waarde, voortvloeiend uit de omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum, (uiteindelijk) naar [verweerder] als aandeelhouder zou zijn gevloeid. Met het subonderdeel ben ik het eens dat dit te speculatief is en aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verarmingsvereiste van art. 6:212 BW Pro. Zoals bij mijn bespreking van de klacht onder a. aan de orde kwam, is het maar de vraag of [A] het pand had kunnen behouden. [eiseres] heeft gesteld dat [A] het pand moest verkopen omdat zij de financiering niet rond kreeg (r.o. 3.5.2). Een vergelijking met de denkbeeldige situatie waarin het pand na aankoop van Ymere door [A] was behouden ligt dus niet direct voor de hand. Daarnaast moet onderscheid worden gemaakt tussen het geval waarin de omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum aan [A] toekomen en het geval waarin die aan [verweerder] toekomen. [A] en [verweerder] zijn niet aan elkaar gelijk te stellen. [A] is een zelfstandige rechtspersoon; [verweerder] is een van de drie (indirecte) aandeelhouders. Had de rechtspersoon de omgevingsvergunning kunnen benutten, dan hoefde een daaruit voortvloeiende waarde niet noodzakelijkerwijs naar de aandeelhouders te vloeien. [A] kende drie aandeelhouders, waarvan er twee zich tegen [verweerder] (de derde) hebben gekeerd. [verweerder] was als bestuurder ontslagen. Aannemelijk, althans niet uitgesloten is dat de andere twee aandeelhouders samen over eventuele winstuitkeringen konden beslissen.

5.8

Subonderdeel 1.3stelt dat, voor zover het hof in r.o. 3.4 (eerste volzin), 3.5.1, 3.5.3-3.5.6 en 3.6 oordeelt dat de reservering hotelquotum te beschouwen is als een van de omgevingsvergunning losstaand, afzonderlijk vermogensbestanddeel dat tot het vermogen van [verweerder] heeft behoord, ook dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

5.9

Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van afzonderlijke vermogensbestanddelen die los van elkaar staan. Uit r.o. 3.5.1 blijkt dat het hof – met [verweerder] – is uitgegaan van “
de aan hem toegekende reservering uit het hotelquotum en de daarop aansluitend verleende omgevingsvergunning”. Ook uit de daaropvolgende overwegingen blijkt dat het hof de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning als één heeft opgevat. Het hof heeft immers beide als zaaksgebonden aangemerkt (idem, r.o. 3.5.1) en het hof spreekt meermaals van “
het hotelquotum en de omgevingsvergunning” alsof daar geen rechtens relevant verschil tussen bestaat.

5.1

Subonderdeel 1.4stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 3.5.1, 3.5.4 en 3.5.6 dat [verweerder] is verarmd doordat hij “
zonder enigerlei compensatie daarvoor te ontvangen de beschikking over die vermogensbestanddelen heeft verloren, al dan niet indirect” eveneens onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Ik wijs erop dat het oordeel van het hof dat door het subonderdeel wordt geciteerd, opgenomen is in r.o. 3.5.1 van het bestreden arrest. Het subonderdeel valt de hieraan ten grondslag liggende motivering aan, die te vinden is in r.o. 3.5.4 en 3.5.6, en daarmee het oordeel zelf. Het subonderdeel voert daarvoor onder a. tot en met e. argumenten aan.

5.11

Ik zie aanleiding om nog aandacht te besteden aan de argumenten onder b. en c.

5.12

Het argument onder b. betreft een rechtsklacht die inhoudt dat het hof heeft miskend dat in de koopprijs van een pand steeds een vergoeding zal zijn, althans geacht moet worden te zijn verdisconteerd voor alle eventueel aan dat pand zaaksgebonden verkregen vergunningen of nog te verkrijgen vergunningen en (andere) vermogensrechten. Deze klacht faalt. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of aangenomen kan worden dat, bij (ver)koop van een pand, partijen bij de koopovereenkomst een prijs zijn overeengekomen waarin de waarde van zaaksgebonden vergunningen reeds is verdisconteerd. Uiteindelijk is dit een uitlegkwestie.

5.13

Onder c. voert het subonderdeel aan dat, voor zover al relevant zou zijn of [eiseres] een marktconforme prijs heeft betaald – volgens [eiseres] is dat niet relevant vanwege de zaaksgebondenheid van de reservering hotelquotum en de omgevingsvergunning –, het hof in r.o. 3.5.4 te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiseres] wat betreft haar stelling dat zij een marktconforme prijs voor het pand heeft betaald, inclusief de reservering hotelquotum en de mogelijkheid dat de omgevingsvergunning definitief zou worden verleend. Door [eiseres] is gesteld (en door het horen van getuigen te bewijzen aangeboden) dat “
de waarde van de reservering hotelquotum is verdisconteerd in de marktconforme koopprijs die [eiseres] heeft betaald voor het pand.” Verder heeft [eiseres] gesteld dat zij aan [D] € 5.157.000,-- heeft betaald, ruim € 2.100.000,-- miljoen meer dan de koopprijs die [A] aan Ymere had betaald, en dat uit de afrekening tussen [A] en [D] blijkt dat een bedrag van € 750.000,-- was opgenomen als ‘ontwikkelfee’. Dat [eiseres] aldus ter zake onvoldoende heeft gesteld, valt niet in te zien. Dit brengt voorts mee dat het hof in r.o. 3.7 [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot getuigenbewijs van deze stelling.

5.14

De klacht onder c. treft doel. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij in de vorm van de koopprijs een vergoeding heeft betaald voor de reservering hotelquotum en dat [verweerder] voor zijn verrichte werkzaamheden, ook die met betrekking tot de omgevingsvergunning, een bedrag van € 168.000,-- heeft ontvangen van [A] en dat [A] van [D] een bedrag van € 750.000,-- betaald heeft gekregen als ontwikkelvergoeding (deel uitmakend van de koopprijs), waarvan 1/3e deel dus is bestemd voor [verweerder] als aandeelhouder. Het hof heeft deze stellingen in r.o. 3.5.4 te mager bevonden. Volgens het hof volgt uit deze stellingen niet dat [eiseres] een marktconforme koopprijs voor het pand aan [D] heeft betaald, met daarin een vergoeding voor de waarde van de toekenning van de reservering hotelquotum en de reële mogelijkheid dat een omgevingsvergunning zou worden verleend. Niet geheel duidelijk is echter waarom het hof dat vindt, en in zoverre is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Niet uitgesloten is dat de ontwikkelvergoeding mede een vergoeding behelsde voor de waarde van de reservering hotelquotum en de aangevraagde omgevingsvergunning. Hier is mijns inziens een uitlegkwestie aan de orde en heeft [eiseres] voldoende gesteld om op dit punt tot bewijslevering te worden toegelaten.

Tussenconclusie

5.15

Van onderdeel 1 treffen subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 doel. Het hof is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat [verweerder] op de door het hof vermelde gronden is verarmd. Zijn oordeel is althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het bestreden arrest kan reeds daarom niet in stand blijven. Ik ga volledigheidshalve nog kort in op de onderdelen 2 en 3.

5.16

Onderdeel 2ziet op het oordeel van het hof dat sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [eiseres] , ten koste van [verweerder] . Het onderdeel telt vier subonderdelen.

5.17

Subonderdeel 2.1betreft een motiveringsklacht, gericht tegen het oordeel dat (i) [eiseres] zonder betaling van een marktconforme vergoeding (ii) de omgevingsvergunning heeft kunnen exploiteren die door [verweerder] was aangevraagd, en is onderbouwd onder a. en b.

5.18

Onder a. wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling van het hof in r.o. 2, onder t., dat in december 2016 en opnieuw in februari 2018 aan de aan [eiseres] gelieerde entiteit [E] B.V. (‘ [E] ’) een omgevingsvergunning is verleend ter zake van het pand. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat [eiseres] ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt in verband met de aan [verweerder] verleende vergunning, onverenigbaar met zijn eigen vaststelling dat [eiseres] gebruik heeft kunnen maken van de aan [E] verleende omgevingsvergunning (en de daarvan onderdeel uitmakende reservering hotelquotum).

5.19

Deze klacht faalt, omdat de aan [E] verleende vergunning kennelijk, naar de vaststelling van het hof, een
wijzigingsvergunningbetrof, die voortbouwde op de door [verweerder] aangevraagde omgevingsvergunning. Het hof zal in r.o. 2, onder t., niet zomaar hebben gesproken van “af te wijken” en van “wijzigingsvergunning”.

5.2

Onder b. wordt aangevoerd dat [eiseres] verder heeft gesteld dat zij het pand (van [D] en [D] van [A] ) heeft gekocht inclusief alle daaraan zaaksgebonden vergunningen, waaronder de omgevingsvergunning die op het moment van de koop mogelijk zou worden verleend en uiteindelijk alleen dankzij [eiseres] inderdaad is verleend. Zonder de anterieure overeenkomst die [eiseres] met de gemeente Amsterdam had gesloten zou de omgevingsvergunning niet zijn verleend. Deze stellingen kunnen afdoen aan het oordeel dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [verweerder] . Het hof had deze stellingen (kenbaar) bij zijn beoordeling moeten betrekken. Nu het hof dit niet heeft gedaan, is zijn hier bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

5.21

Ook deze klacht faalt. In de door het subonderdeel aangehaalde vindplaatsen in de memorie van antwoord is niet de stelling te lezen dat van een verrijking geen sprake is geweest omdat [eiseres] uiteindelijk zelf de benodigde vergunning heeft bewerkstelligd. Het subonderdeel verwijst naar randnummers 50 tot en met 52 van de memorie van antwoord, maar het hof heeft de tekst bij die randnummers mogen opvatten als een weergave van feiten waaraan geen rechtsgevolg is verbonden. Het subonderdeel verwijst voorts naar randnummer 168 van de memorie van antwoord, maar de tekst bij dat randnummer maakt deel uit van een paragraaf waarin [eiseres] aanvoert dat [verweerder] geen schade heeft geleden. Dat is iets anders.

5.22

Subonderdeel 2.2brengt een rechtsklacht naar voren. Volgens het subonderdeel heeft het hof de regel miskend dat enig voordeel dat een koper geniet doordat enerzijds de waarde van een onroerende zaak is vermeerderd als gevolg van investeringen van een derde die daardoor is verarmd, en anderzijds de koper een prijs betaalt die (aanzienlijk) lager is dan de door die investeringen mogelijk verhoogde marktwaarde van de onroerende zaak, in beginsel zijn rechtvaardiging vindt in de koopovereenkomst. Dit subonderdeel leunt op het hiervoor in randnummer 4.16 besproken
Groene specht-arrest.

5.23

Deze rechtsklacht treft doel. Het hof heeft niet kenbaar oog gehad voor de regels uit het
Groene specht-arrest. [eiseres] kocht een pand en kon gebruikmaken van de daaraan verbonden omgevingsvergunning en de reservering hotelquotum, omdat die zaaksgebonden zijn. Aldus vindt het voordeel dat [eiseres] heeft kunnen genieten in beginsel zijn rechtvaardiging in de koopovereenkomst gesloten met [D] . [verweerder] is in deze rechtsverhouding aan te merken als een derde.

5.24

Subonderdeel 2.3stelt dat door het hof ook geen bijzondere omstandigheden zijn vastgesteld die afwijking van de in subonderdeel 2.2 vermelde regels rechtvaardigen of die anderszins zijn oordeel kunnen dragen dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [verweerder] . Dit subonderdeel kent een a., een b. en een c, waarbij b. is opgedeeld in (i) en (ii).

5.25

Het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2.2 en slaagt. Het hof heeft miskend dat het voordeel dat [eiseres] heeft kunnen genieten in beginsel zijn grondslag vindt in de koopovereenkomst gesloten met [D] , en heeft geen bijzondere omstandigheden vastgesteld die afwijking hiervan kunnen rechtvaardigen.

5.26

Subonderdeel 2.4stelt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een direct causaal verband, tevens voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat sprake is van een voldoende causaal verband tussen een eventuele verrijking van [eiseres] en verarming van [verweerder] (r.o. 3.5.1, 3.5.6 en 3.6), onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel bestaat uit een a., een b. en een c.

5.27

Dit subonderdeel behoeft geen bespreking in verband met het (grotendeels) slagen van onderdeel 1, gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is geweest van een verarming.

Tussenconclusie

5.28

Subonderdelen 2.2 en 2.3 treffen doel. Subonderdeel 2.1 faalt. Subonderdeel 2.4 behoeft geen bespreking.

5.29

Onderdeel 3ziet op (miskenning door het hof van) het ‘voor zover redelijk’-vereiste van art. 6:212 lid 1 BW Pro (zie randnummers 4.18 en 4.19 hiervoor).

5.3

Subonderdeel 3.1houdt de klacht in dat het hof heeft miskend dat een vordering gegrond op art. 6:212 lid 1 BW Pro alleen kan worden toegewezen indien en voor zover dit redelijk is. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte niet aan deze voorwaarde getoetst.

5.31

Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft wel aan die voorwaarde getoetst. Zo heeft het hof in r.o. 3.5.1 overwogen dat “
de omstandigheden van het geval een vergoeding billijken, in het bijzonder vanwege het feit dat de bestuursrechtelijke regeling op grond waarvan de vergunning zaaksgebonden wordt geoordeeld geen rekening houdt met de civielrechtelijke gevolgen daarvan.” Daarnaast heeft het hof overwogen, in r.o. 3.5.4, dat uit de stellingen van [eiseres] en de communicatie in de gezochte samenwerking met [verweerder] volgt dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat de reservering hotelquotum aan [verweerder] persoonlijk was toegewezen en [verweerder] de daarop voortbouwende omgevingsvergunning had aangevraagd. Ook deze overweging kan zo worden opgevat dat het hof hiermee de redelijkheid op het oog heeft gehad.

5.32

Subonderdeel 3.2houdt de klacht in dat, voor zover aangenomen moet worden dat het hof wél aandacht heeft besteed aan het ‘voor zover redelijk’-vereiste, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is de enkele overweging in r.o. 3.5.1 dat “
de omstandigheden van het geval een vergoeding billijken” ontoelaatbaar vaag. Het vormt in ieder geval geen begrijpelijke verwerping van de stellingen van [eiseres] :

a. dat [verweerder] feitelijk geen uitvoering zou hebben kunnen geven aan de omgevingsvergunning (voor zover die al zou zijn verleend) doordat [A] de financiering van de aankoop van het pand en de verdere exploitatie niet rond kreeg, en;

b. de waarde van de reservering hotelquotum en de mogelijke verlening van de omgevingsvergunning is verdisconteerd in de prijs die [eiseres] aan [D] heeft betaald (en in de prijs die [D] aan [A] heeft betaald).

Volgens het subonderdeel had het hof op grond van art. 24 en Pro art. 25 Rv Pro deze stellingen op kenbare wijze in zijn beoordeling moeten betrekken van de vraag of, gelet hierop, schadevergoeding in dit geval redelijk is.

5.33

Ook deze klacht faalt. Ik heb de door het subonderdeel opgegeven vindplaatsen in de gedingstukken bestudeerd. [eiseres] heeft deze stellingen niet ten grondslag gelegd aan zijn standpunt dat niet aan het ‘voor zover redelijk’-vereiste is voldaan. Het hof hoefde althans deze stellingen niet zo op te vatten. Daarop loopt het subonderdeel stuk. Van ontoelaatbare vaagheid is overigens geen sprake; uit de overwegingen van het hof is eenvoudig op te maken waarom het hof een vergoeding redelijk heeft gevonden.

5.34

Onderdeel 3 faalt derhalve.

Slotsom

5.35

Het hof heeft mijns inziens ten onrechte geoordeeld dat [verweerder] op de door het hof genoemde gronden is verarmd. Daarnaast heeft het hof de hoofdregel uit het
Groene specht-arrest over het hoofd gezien. Daarom kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ongerechtvaardigde verrijking door gebruik van zaaksgebonden omgevingsvergunning en hotelquotum