ECLI:NL:PHR:2024:994

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02386

Zitting1 oktober 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 24 juni 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens "verduistering" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en in verband daarmee een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd.

1.2

Namens de verdachte hebben R.I. Takens en T.P.A.M. Wouters, beiden advocaat in Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, inhoudende dat wordt betwist dat op de door de politie veiliggestelde camerabeelden de verduisterde motorfiets en de dader van het betreffende strafbare feit zichtbaar zijn, zodat daarmee de relevantie van de camerabeelden mist voor de bewijsconstructie en de verdachte dient te worden vrijgesproken. Daarmee is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

2.2

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij, op 27 april 2020 te Utrecht opzettelijk een motorfiets (Honda [kenteken] ), toebehorende aan [aangever] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als potentiële koper (tijdens een proefrit), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

2.3

De steller van het middel voert ter onderbouwing aan dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep een pleitnota heeft overgelegd en voorgedragen en dat deze pleitnota het volgende inhoudt:

“1. Uit de aangifte van [aangever] blijkt dat persoon 1 een Marokkaanse man was met krulletjes, dik van postuur, ongeveer 130 kilo, 185 cm lang, 22 / 23 jaar oud was en een zwart shirt en een trainingsbroek droeg (p. 4).

2. Binnen het tijdsbestek van 14.30 tot 14.45 uur zou die persoon 1 een eerste proefronde op de motor van aangever hebben gemaakt en nadat aangever wat aanpassingen had gemaakt, reed hij vervolgens weg met de motor, over de Livingstonelaan en vervolgens linksaf de Vasco Da Gamalaan op.

3. Het tijdstip van en de duur van die eerste proefronde wordt door aangever niet nader omschreven.

4. De getuige [betrokkene 1] gaf ook een signalement van persoon 1 ("jongen 1”) en wel van Turkse afkomst, ongeveer 180/185 cm lang, dik postuur, ongeveer 23 jaar, met donker stekelhaar en deze droeg een zwart shirt met een rode broek.

5. Er zit dan ook enig verschil in de omschrijvingen die aangever en getuige [betrokkene 1] geven van die persoon/jongen 1, namelijk voor wat betreft de afkomst en het soort haar, waarbij aangever niet de kleur van de broek omschreef, welke volgens de getuige rood was.

6. Ook volgens de getuige [betrokkene 1] zou er binnen het tijdsbestek van 14.30 tot 14.45 een eerste proefronde gemaakt zijn, waarbij niet nader is gespecificeerd hoe laat die eerste proefronde plaats vond en hoe lang die duurde. Omstreeks 14.45 uur reed persoon 1 volgens [betrokkene 1] met de motor weg (p. 18).

7. Bij politieonderzoek werd er van cameratoezicht een printscreen ontvangen, welke gevoegd werd aan het proces-verbaal (p. 21). Op de foto is een persoon te zien, maar daarvan blijkt niet zonder meer dat die persoon krullend haar heeft, maar ook niet dat deze stekelhaar heeft. De haardracht op de foto lijkt haar dat in een scheiding is gekamd. De kleding betreft een zwart jack, met daar onder een rood shirt en een donkerkleurige broek, welke door de politie als groen wordt omschreven (p. 30). Er is een motorfiets te zien in soortgelijke kleurstelling als die op de foto van p. 16, echter is er geen kentekenplaat zichtbaar.

8. Uit het proces-verbaal van uitkijken camerabeelden blijkt een persoon op een motorfiets te rijden, komend vanaf de Fernandezlaan, de Marco Pololaan oprijdend, om 14.39 uur (p. 22).

Doordat het tijdstip van 14.39 uur gelegen is voorafgaand aan het moment waarop volgens aangever en getuige [betrokkene 1] de motor uiteindelijk werd weggenomen zouden deze beelden betrekking kunnen hebben op de eerste proefronde. maar helemaal zeker is dat niet.

In ieder geval past de geconstateerde route niet bij de door aangever genoemde 'vluchtroute', te weten over de Livingstonelaan, linksaf de Vasco Da Gamalaan op. Het is een feit van algemene bekendheid dat de Fernandezlaan aan 1 zijde uitkomt op de Livingstonelaan en aan de andere zijde aan de Marco Pololaan en dat er geen verbindingsweg zit tussen de Vasco Da Gama laan met de Fernandezlaan. Het om 14.39 uur zien komen van een persoon op een motor uit de Fernandezlaan past dan ook niet bij de door aangever genoemde ‘vluchtroute' over de Vasco Da Gamalaan.

9. Ik zeg kunnen, omdat mijns inziens niet vaststaat dat de persoon op de camerabeelden ook de door aangever en getuige [betrokkene 1] genoemde persoon 1 is en niet zonder meer vaststaat dat de aan aangever toebehorende motor op de camerabeelden zichtbaar is.

In dat verband is de haardracht van belang: de persoon op de printscreens lijkt geen krullend haar en ook geen stekeltjes haar te hebben.

Verder heeft deze persoon geen rode broek aan zoals [betrokkene 1] verklaarde. Er zitten dan ook belangrijke verschillen tussen de door aangever en [betrokkene 1] opgegeven signalementen en de uiterlijke verschijningsvorm van de persoon op de printscreens.

Daarnaast is er weliswaar een crossmotor te zien met wit-rode kleurstelling, maar vaststellen dat het de crossmotor van aangever betreft dat zichtbaar is op de printscreens kunt u niet: zo is het kenteken niet zichtbaar en dus ook niet te vergelijken met het kenteken behorend bij de crossmotor van aangever.

Dit maakt dat allerminst zeker is of de persoon op de printscreens ook ‘persoon 1' is waarover aangever en [betrokkene 1] hebben verklaard en de motor van aangever zichtbaar is.

[…]

22. Gelet op het voorstaande stel ik mij op het standpunt dat er sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs en verzoek ik u om cliënt vrij te spreken van de gehele tenlastelegging.”

2.4

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“
Overweging met betrekking tot het bewijs

[…]

De raadsman heeft verzocht om verdachte vrij te spreken van al het tenlastegelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verklaringen van verdachte, zoals afgelegd op 7 en 12 mei 2020 ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] , uitgesloten moeten worden van het bewijs. Deze twee gespreksmomenten moeten namelijk als verhoor worden aangemerkt en nu er op voorhand geen cautie is gegeven, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Verder zijn de beschikbare beelden volgens de raadsman van onvoldoende kwaliteit om een herkenning op te kunnen baseren en laten de beschikbare bewijsmiddelen nog alternatieve scenario’s open. Op basis van dit alles is er volgens de raadsman, onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

Oordeel van het hof

[…]

Overwegingen met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder dat verdachte op 7 mei 2020 ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] heeft verklaard dat het klopt dat hij op 27 april 2020 op een wit met rood gekleurde crossmotor heeft gereden, maar dat hij deze zou hebben geleend. Daarbij heeft verdachte geen naam willen noemen van de persoon van wie hij de motor zou hebben geleend. Het hof acht het door verdachte geschetste scenario, dat hij de motor heeft geleend, niet aannemelijk geworden. Die verklaring is bovendien niet te verifiëren nu verdachte niet wil zeggen van wie hij die motor leende. […]

Voorts ziet het hof geen redenen om te twijfelen aan de herkenning door verbalisant [verbalisant 1] van verdachte op de camerabeelden van de man waarvan het hof aanneemt dat hij de proefrit maakte op de crossmotor, aangezien deze verbalisant heeft gerelateerd dat hij verdachte regelmatig tegenkomt in de wijk Kanaleneiland, verdachte tijdens de ontmoeting op 7 mei 2020 een groene broek droeg die zeer veel leek op de broek die op de camerabeelden te zien was geweest.

Het hof overweegt voorts ten aanzien van het bewijs dat uit het dossier is gebleken dat verdachte op 12 mei 2020 voor zijn huis door een verbalisant is gezien met een rood-witte crossmotor. Verdachte vertelde toen dat hij met die motor naar de crossbaan in Almere zou gaan. Die motor is toen door de verbalisant gecontroleerd en het chassisnummer is in een proces-verbaal van bevindingen genoteerd. Dat nummer is hetzelfde als het nummer van de 2 weken daarvoor gestolen crossmotor. Het hof stelt dus vast dat verdachte ook enige tijd na de diefstal in het bezit was van de gestolen motor.”

2.5

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de feitenrechter in het kader van de bewezenverklaring een motiveringsplicht heeft als een standpunt kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro. Daarvoor is vereist dat het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.^[1]De motiveringsplicht houdt in dat rechter die in zijn beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het bijzonder de redenen op moet geven die daartoe hebben geleid.

2.6

Het in het middel bedoelde standpunt van de raadsman, zoals is opgenomen onder randnummer 1 tot en met 9 van de pleitnota, houdt in de kern in dat het allerminst zeker is dat de persoon die op de camerabeelden is gezien, dezelfde persoon is als ‘persoon 1/’jongen 1’ (de dader) over wie de aangever en de [betrokkene 1] hebben verklaard. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat “belangrijke verschillen bestaan tussen de door aangever en [betrokkene 1] opgegeven signalementen van persoon 1 en de uiterlijke verschijningsvorm van de persoon op de
printscreens.” Daarnaast heeft de raadsman betoogd dat niet kan worden vastgesteld dat de crossmotor van de aangever te zien is op de
printscreensomdat het kenteken niet zichtbaar is. Pas onder randnummer 22 van de pleitnota – na opmerkingen over de kwaliteit van het beeldmateriaal die niet zonder meer tot een betrouwbare herkenning kunnen leiden (onder randnummers 10 en 11 van de pleitnota) en over vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en de daaraan te verbinden bewijsuitsluiting (onder randnummer 12 tot en met 21 van de pleitnota) – wordt het volgende naar voren gebracht: “Gelet op het voorgaande stel ik mij op het standpunt dat er sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs en verzoek ik u om cliënt vrij te spreken van de gehele tenlastelegging.”

2.7

Gelet op de hiervoor onder 2.4 weergegeven bewijsoverweging heeft het hof hetgeen onder randnummer 1 tot en met 9 van de pleitnota door de verdediging naar voren is gebracht kennelijk niet aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk, nu de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep niet duidelijk het standpunt heeft ingenomen dat de camerabeelden voor de bewijsconstructie relevantie missen en de verdachte reeds daarom dient te worden vrijgesproken. Daarmee mist het middel feitelijke grondslag.

2.8

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Dit middel klaagt over de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer door het hof op basis van het oordeel dat de verdachte ten tijde van zijn verklaring tegenover verbalisant [verbalisant 1] (op 7 mei 2020) nog geen verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv Pro was, waardoor hij niet gewezen had hoeven te worden op het recht van consultatie als bedoeld in art. 27c lid 1 Sv en aan hem ook niet de cautie als bedoeld in art. 29 lid 2 Sv Pro had hoeven te worden gegeven, zodat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv.

3.2

De door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2022 voorgedragen en overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“10. Verbalisant [verbalisant 1] meent in de persoon van de printscreens cliënt te herkennen (p. 30). Hij omschrijft de kleding als een zwart jack met bovenkleding rood van kleur een groene broek en zwarte schoenen.

[…]

12. Volgens verbalisant [verbalisant 1] , die op 29 april 2020 tot de gestelde herkenning kwam, zou hij op 7 mei 2020 een gesprek aangegaan zijn met cliënt en hem hebben geconfronteerd met zijn herkenning, waarbij medegedeeld werd dat de crossmotor van diefstal afkomstig was, waarbij [verbalisant 1] vertelde dat hij verbaasd was dat cliënt betrokken was bij “dit soort praktijken.” (p.31).

Vervolgens heeft [verbalisant 1] gerelateerd wat hij cliënt daarop hoorde verklaren (p. 30): “Ik hoorde [verdachte] hierop verklaren: [betrokkene 2] ik heb echt geen crossmotor gestolen (t/m) Als ik meer weet dan hoor je dit van mij.”

Op een later moment, 12 mei 2020 sprak [verbalisant 1] cliënt wederom aan, waarbij gevraagd werd of dit de crossmotor betrof waarop cliënt door [verbalisant 1] gezien was op camerabeelden, waarop cliënt geantwoord zou hebben (zie verklaring op p.80).

13. Ik stel mij op het standpunt dat u deze van cliënt verkregen verklaringen van het bewijs dient uit te sluiten, omdat deze zijn verkregen onder schending van belangrijke strafrechtelijke voorschriften, zodat er sprake is van vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv. Immers:

verbalisant [verbalisant 1] was op de hoogte van de verdenking van diefstal / verduistering van de motor (p.30: een crossmotor weggenomen … naar aanleiding van een deal/verkoop via Marktplaats). Verbalisant [verbalisant 1] zou cliënt herkend hebben op 29 april 2020, zodat cliënt bij het op 7 mei 2020 aanspreken en confronteren voor hem een verdachte was zoals in art. 27 lid 1 Sv Pro;

ingevolge art. 27c lid 2 Sv moet aan de verdachte die niet is aangehouden, voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling worden gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid Sv. Verbalisant heeft bij beide gelegenheden verzuimd cliënt op dat recht te wijzen;

ingevolge art. 29 lid 2 Sv Pro dient voorafgaand aan het verhoor aan de verdachte de cautie gegeven te worden, namelijk dat hij niet gehouden is tot het geven van antwoord. Verbalisant heeft ook bij beide gelegenheden verzuimd om cliënt de cautie te geven.

14. Of sprake is van een verhoor, kan worden beantwoord aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1979:

"De strekking van art. 29 het Pro behoeden van de verdachte tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling brengt mee dat als verhoor in de zin van dat artikel worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit."

15. Dit laatste, een geconstateerd strafbaar feit, is bovendien afgezwakt doordat de Hoge Raad inmiddels heeft geoordeeld dat ook het vragen naar betrokkenheid bij een strafbaar feit een verhoorsituatie oplevert (HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056,
NJB2018/2111, r.o. 2.3.1)

16. Door verbalisant [verbalisant 1] , een bij de opsporing betrokken politieambtenaar, werd dan ook besloten om een reeds door hem als verdachte aangemerkt persoon kennelijk onverhoeds, namelijk zonder voorafgaande aankondiging of uitnodiging voor verhoor direct op straat, aan te spreken, te confronteren met onderzoeksbevindingen en om zo van cliënt een verklaring te verkrijgen (p. 31).

Ook werd er gevraagd naar de herkomst van de crossmotor op de camerabeelden en een verklaring van cliënt afgenomen, terwijl cliënt nog altijd als verdachte was aangemerkt en de vragen werden gesteld zonder voorafgaande aankondiging van verhoor of uitnodiging voor verhoor (p. 80).

17. Daarbij levert het bij beide gelegenheden niet wijzen op het recht om te zwijgen (de cautie) ernstige vormverzuimen op. Client bevond zich nietsvermoedend op straat, zodat hij zich er niet bewust van zal zijn geweest dat er steeds sprake was van een verhoor en het afleggen van verklaringen tegen hem gebruikt zou kunnen gaan worden in een strafzaak. Het wijzen op het recht om geen antwoord te geven is een belangrijke pijler binnen ons strafproces en vormt een belangrijk element van een ‘fair trial' zoals bedoeld in art. 6 EVRM Pro i.v.m. het nemo tenetur beginsel.

18. Ook het bij beide gelegenheden nalaten te wijzen op het recht op rechtsbijstand vormen ernstig vormverzuimen, getuige in ieder geval het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2018, waarin de Hoge Raad ingaat op de rechtspositie van de niet-aangehouden verdachte en daarbij stelt:

"Op grond van art. 27c. tweede lid. Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad."

19. Het niet wijzen op het recht op rechtsbijstand vormen dan ook ernstige schendingen, nu ook dit een belangrijke pijler vormt van ons strafproces, in verband met het nemo tenetur beginsel.

20. Wegens ernstige vormverzuimen zoals bedoeld in art. 359a Sv, te weten hel steeds niet geven van de cautie en het steeds niet wijzen op het recht op rechtsbijstand, welke vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde feit, verzoek ik u om bewijsuitsluiting van de hiervoor omschreven verklaring van cliënt (p. 31, p. 80).

Cliënt heeft ook belang bij bewijsuitsluiting: als hij had geweten dat hij verdachte was, dan zou hij geen verklaringen hebben afgelegd. Dit blijkt ook uit zijn proceshouding tijdens het verhoor van 15 juni 2020, waarbij cliënt zich wel van rechtsbijstand heeft laten voorzien en hij gebruik heeft gemaakt van het zwijgrecht (p. 63 e.v.). De eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro brengen dan ook met zich mee dat geen ander rechtsgevolg dan bewijsuitsluiting van voornoemde verklaringen op zijn plaats is, hetgeen ik bij deze verzoek.”

3.3

Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“
Standpunt van de verdediging

Oordeel van het hof

[…]

Het hof zal de [
op 7 mei 2020, D.P.] door verdachte [
ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] , D.P.] afgelegde verklaring, dat het klopt dat hij op een rood-witte crossmotor reed op 27 april 2020, ook gebruiken voor het bewijs. Weliswaar is hem geen cautie gegeven voordat hij deze verklaring aflegde, maar op het moment dat verdachte werd aangesproken door verbalisant [verbalisant 1] , werd hij nog niet als verdachte aangemerkt. Vóór dat moment bestond er naar het oordeel van het hof nog geen redelijk vermoeden van schuld op grond waarvan de cautie meest zijn gegeven. Dat ontstond pas nadat de verdachte had bevestigd dat hij die dag op de rood-witte crossmotor had gereden. Er is dus geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. En de verklaring van verdachte kan voor het bewijs worden gebruikt.”

3.4

De aanvulling op het verkort arrest bevat – voor zover hier van belang – de volgende bewijsmiddelen:

“ 3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 22 tot en met 25 van het politiedossier), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven,
als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Op maandag 27 april 2020 werd er aangifte gedaan van diefstal van een crossmotor. De opnamebeelden werden door cameratoezicht van de politie ter waarheidsvinding ter beschikking van het onderzoek gesteld.

Op woensdag 20 mei 20202 werden de beschikbaar gestelde opnamen door mij bekeken. Door mij werd het navolgende bevonden:

14:39 uur : Kruising Marco Pololaan/Fernandezlaan te Utrecht. De verdachte komt vanaf de Fernandezlaan de Marco Pololaan opgereden.

[foto’s zijn bijgevoegd]

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 30 tot en met 32 van het politiedossier), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven,
als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Algemeen

Ik ben zes jaar werkzaam als wijkagent in de wijk Kanaleneiland in Utrecht.

Aanleiding

Op woensdag 29 april 2020 heb ik een mail ontvangen van collega [verbalisant 3] , met daarin een verzoek tot herkenning van een verdachte. De verdachte, zijnde bestuurder van een crossmotor, zou een crossmotor hebben weggenomen vanaf de Livingstonelaan naar aanleiding van een deal/verkoop via Marktplaats. Bij deze mail waren in totaal twee foto's gevoegd, welke als bijlage gevoegd worden bij dit proces-verbaal. Ik heb hierop contact gehad met collega [verbalisant 3] en vroeg hem of er bewegende beelden waren van de verdachte.

Collega [verbalisant 3] deelde mij mede dat er bewegende camera beelden waren. Ik heb hierop de bewegende camera beelden alleen uitgekeken.

Herkenning

Ik herken de verdachte, die afgebeeld staat op de foto 1, foto 2 en zichtbaar is op de beschikbare camerabeelden, als de mij ambtshalve bekende [verdachte] en diens volledige personalia luiden:

[verdachte]

geboren [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats]

wonende [a-straat 1] te [plaats] ,

verder te noemen [verdachte] .

Ik zag dat [verdachte] het volgende signalement had op de foto's en camerabeelden:

- Jack, zwart van kleur,

- Bovenkleding rood van kleur,

- Broek, groen van kleur,

- Schoenen, zwart van kleur.

Ik kom [verdachte] regelmatig tegen in de wijk Kanaleneiland en ben daarom goed bekend met hem. Ik herken hem op de foto's en de beschikbare camerabeelden aan zijn gelaat in combinatie met de vorm van zijn neus, gezichtsbeharing, haardracht en diens postuur.

Contact [verdachte] :

Op donderdag 7 mei 2020, omstreeks 23:00 uur, begaf ik mij nabij de rotonde gelegen op de Marco Pololaan met de Vasco Da Gamalaan in Utrecht. Ik zag op dat moment [verdachte] lopen en heb hierop onder vier ogen een gesprek gehad met hem. Ik zag dat hij tijdens het gesprek een broek droeg, welke groen van kleur was. Ik vond deze groen gekleurde broek zeer veel lijken op de broek, welke [verdachte] droeg op foto 1 en foto 2. Ik heb [verdachte] geconfronteerd met het feit dat ik hem herkend had op camerabeelden. Ik deelde hem mede dat hij op een rood met wit gekleurde crossmotor had zien rijden en hij ook een wheelie maakte op de openbare weg. Ik deelde hem mede dat de crossmotor zover ons bekend was van diefstal afkomstig was en vroeg hem om deze crossmotor retour te brengen. Ik heb [verdachte] ook verteld dat het mij verbaasde dat hij betrokkenheid heeft bij dit soort praktijken. Ik hoorde hem hierop verklaren:

"Er rijden veel meer wit met roodgekleurde crossmotoren rond in de wijk. Ik heb wel met een wit met rood gekleurde crossmotor gereden hier. Ik heb die rood met wit gekleurde crossmotor van een vriend geleend die dag. Ik wil zijn naam niet noemen. Ik zal voor je navragen of zijn rood met gekleurde crossmotor in orde is. Als ik meer weet dan hoor je dit van mij".

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 79 tot en met 82 van het politiedossier), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven,
als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Op dinsdag 12 mei 2020, was ik, [verbalisant 1] , samen met collega [verbalisant 4] , belast met toezicht houden op de openbare orde in het district Utrecht stad, locatie zuid. Omstreeks 19:40 uur troffen wij in totaal drie personen aan met twee crossmotoren op de [a-straat ] ter hoogte van [nummer 1] in [plaats] .

Alle drie de personen zijn mij ambtshalve bekend en de volledige personalia van deze personen luiden:

[verdachte]

geboren [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats]

wonende [a-straat 1] te [plaats] ,

verder te noemen [verdachte] .

[personalia andere twee personen]

Ik zag dat [verdachte] op een groot model crossmotor zat, welke rood en wit van kleur was. Ik vroeg aan [verdachte] wat men van plan was en hoorde hem verklaren; "He [betrokkene 2] , we wachten op onze lift naar de crossbaan in Almere. We gaan niet rijden op de openbare weg.".

Op donderdag 7 mei 2020, omstreeks 23:00 uur, heb ik met [verdachte] een gesprek gevoerd omtrent een gestolen crossmotor in de kleuren wit en rood.

Onderzoek

Ik heb hierop een onderzoek ingesteld naar het groot model crossmotor, welke rood en wit van kleur was. Ik zag de crossmotor voorzien was van meerdere stickers, waaronder met de teksten: Honda, Dunlop, Motul, HRC, Julian Motorsport M.S.V Motodrome Emraen en Vertex.

Ik zag aan de rechterzijde van de voorvork een chassisnummer ingeslagen staan, zijnde: [nummer 2] .

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 35 en 36 van het politiedossier), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven,
als relaas van verbalisant [verbalisant 5] :

Ik zag dat de aangever mij een filmpje had gestuurd met daarin het framenummer van de crossmotor. Op het moment dat het filmpje tot stilstand werd gebracht was het framenummer deels te lezen. Ik zag dat de laatste cijfers de volgende waren: [nummer 2] . Dit laatste gedeelte van het framenummer heb ik vervolgens bevraagd middel de beschikbare politiesystemen. Ik vond registratie met nummer [nummer 3] . Daarin stond letterlijk: ' [verdachte] zat op een crosser zonder kenteken en de motor stond uit. Crosser was voorzien van framenummer: [nummer 2] .”

3.5

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Wanneer door de politie aan een verdachte gestelde vragen gaan over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, is sprake van een verhoor. Op grond van art. 27 lid 1 Sv Pro wordt als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit.^[2]Het vermoeden van schuld moet naar objectieve maatstaven redelijk zijn.^[3]Art. 29 lid 2 Sv Pro beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Op grond van die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden en dient die mededeling in het proces-verbaal te worden opgenomen.^[4]Op grond van art. 27c lid 2 Sv dient de niet aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het in art. 28 lid 1 Sv Pro gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro geldt dat het verzuim art. 29 lid 2 Sv Pro en/of art. 27c lid 2 Sv na te leven, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring.^[5]

3.6

Door de raadsman is ten opzichte van de op 7 mei 2020 tegenover de verbalisant [verbalisant 1] afgelegde verklaring van de verdachte gesteld dat deze moet worden uitgesloten van het bewijs op grond van art. 359a Sv. In dat kader heeft hij aangevoerd dat ten aanzien van de verdachte toen al een redelijk vermoeden van schuld bestond (art. 27 lid 1 Sv Pro), vanwege een herkenning door verbalisant [verbalisant 1] van de verdachte op
printscreens(van camerabeelden) en dat het op 7 mei 2020 tussen de verdachte en [verbalisant 1] gevoerde gesprek is aan te merken als een verhoor in de zin van art. 27c lid 2 en 29 lid 2 Sv. De verbalisant had de verdachte dus moeten mededelen dat hij recht op rechtsbijstand had (art. 27c lid 2 Sv) en dat hij niet tot antwoorden was verplicht (art. 29 lid 2 Sv Pro). Door dit na te laten is in de visie van de raadsman sprake van een vormverzuim waaraan in de regel het gevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden.

3.7

Het hof is aan voormeld verweer voorbijgegaan en heeft de op 7 mei 2020 afgelegde verklaring van de verdachte voor het bewijs gebruikt. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat ten aanzien van de verdachte nog geen redelijk vermoeden van schuld bestond op het moment dat hij door verbalisant [verbalisant 1] werd aangesproken op 7 mei 2020 en dat dat vermoeden pas ontstond nadat de verdachte op 7 mei 2020 tegenover [verbalisant 1] had bevestigd dat hij op de dag van het tenlastegelegde op een rood-witte crossmotor had gereden.

3.8

Uit het verweer van de raadsman en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen maak ik op dat de verbalisant de verdachte voorafgaand aan 7 mei 2020 had herkend op camerabeelden waarop de dader te zien zou zijn van het feit (diefstal of verduistering) waarnaar op dat moment onderzoek werd gedaan en waarvoor de verdachte in deze zaak is vervolgd. Gelet daarop getuigt het oordeel van het hof dat voorafgaand aan het gesprek op 7 mei 2020 nog geen redelijk vermoeden van schuld bestond van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Het oordeel van het hof is ook moeilijk te verenigen met het gebruik voor het bewijs van de bewuste herkenning.

3.9

Het hof heeft het verweer van de raadsman aldus op ontoereikende gronden verworpen. Het middel klaagt daarover terecht. Dat hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, gelet op het volgende. Het hof heeft op grond van de bewijsmiddelen aangenomen dat de dader van het bewezenverklaarde feit dezelfde persoon is als de op camerabeelden waargenomen persoon. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de op de camerabeelden waargenomen persoon door verbalisant [verbalisant 1] (voorafgaand aan 7 mei 2020) is herkend als de verdachte. Daarnaast heeft het hof uit bewijsmiddel 6 kunnen afleiden dat de verdachte twee weken na het feit in bezit was van de motor van de aangever.^[6]Ook indien de verklaring van de verdachte uit de bewijsvoering wordt weggedacht, is de bewezenverklaring daarmee zonder meer toereikend gemotiveerd.^[7]

3.1

Het middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.

4.Het derde middel

4.1

Het middel bevat de klacht dat de berechting van de verdachte in cassatie niet binnen de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, omdat de inzendtermijn is overschreden.

4.2

Op 30 juni 2022 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 december 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De termijn voor inzending van de stukken van 8 maanden is daarmee overschreden en kan niet meer worden gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep.

4.3

Het middel is terecht voorgesteld, maar leidt gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de mate van overschrijding van de inzendtermijn niet tot strafvermindering.^[8]De Hoge Raad kan volstaan met de constatering dat de redelijke inzendtermijn is overschreden.

5.Slotsom

5.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie. Het derde middel is eveneens terecht voorgesteld, maar leidt niet tot strafvermindering.

5.2

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. Wel merk ik op dat namens de verdachte op 30 juni 2022 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal daarmee uitspraak doen nadat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de te verwachten mate van overschrijding van de redelijke termijn zal de Hoge Raad (opnieuw) kunnen volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.^[9]

5.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor verduistering motorfiets ondanks vormverzuimen