ECLI:NL:PHR:2024:995

• Datum uitspraak: 27 september 2024
• Publicatiedatum: 26 september 2024
• Zaaknummer: 23/04998
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toepassing deelnemingsvrijstelling op valutarisico afgedekt met lening in andere valuta dan deelneming

De zaak betreft de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb op een USD-lening die een valutarisico afdekt van een Noorse deelneming die rapporteert in NOK maar economisch in USD opereert. De belanghebbende heeft een beschikking verzocht om valutaresultaten op de USD-lening vrij te stellen onder de deelnemingsvrijstelling, hetgeen door de Inspecteur werd afgewezen. De Rechtbank en het Hof oordeelden echter dat ook indirecte valutarisico’s via een deelneming onder art. 13(7) vallen en dat de USD-lening het valutarisico effectief afdekt.

De Staatssecretaris stelt in cassatie dat art. 13(7) Wet Vpb niet ziet op leningen in een andere valuta dan waarin de deelneming rapporteert, en dat de regeling alleen geldt voor (nagenoeg) perfecte hedges. De advocaat-generaal Wattel bevestigt dat indirecte valutarisico’s onder de regeling kunnen vallen, maar meent dat het Hof ten onrechte ook imperfecte hedges heeft toegelaten. Hij adviseert dat de zaak terug moet naar de feitenrechter om te beoordelen of de hedge perfect is, en acht het cassatieberoep gegrond.

De zaak bevat uitgebreide overwegingen over de wetsgeschiedenis, jurisprudentie, en accountingstandaarden (IFRS 9, IFRIC 16) omtrent hedge accounting en de betekenis van 'strekt tot afdekking' en 'vanuit economisch oogpunt afgedekt'. De discussie spitst zich toe op de vraag of een USD-lening een valutarisico afdekt van een NOK-deelneming die economisch in USD opereert, en of de regeling beperkt is tot leningen in dezelfde valuta als de deelneming. De Hoge Raad zal hierover een uitspraak doen.

Uitkomst: Advocaat-generaal adviseert het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04998

Datum 27 september 2024

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting

Nr. Gerechtshof 21/00678

Nr. Rechtbank 19/7334

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] Holding B.V.

1. Overzicht

1.1

Op 7 april 2017 heeft de belanghebbende alle aandelen in de in Noorwegen gevestigde groepsvennootschap [A] AS ( [A] ) en een vordering op [A] ad NOK ^[1] 26.949 mio gekocht van haar in Nederland gevestigde zustervennootschap [B] BV ( [B] ). [A] houdt zich bezig met exploratie naar en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie heeft de belanghebbende een externe schuld ad USD 4.120 mio van [B] overgenomen. Zij heeft die externe USD
credit facility voor € 2.943 mio toegerekend aan de vordering op [A] en voor € 923 mio aan de deelneming in [A] , die onder de deelnemingsvrijstelling valt. [A] rapporteert in NOK en doet ook in NOK aangifte voor de Noorse winstbelasting en
Petroleum Tax . In belanghebbendes commerciële jaarrekening 2017 is de deelneming in [A] met € 151,7 mio afgewaardeerd “mainly” wegens daling van de USD-koers ten opzichte van de euro.

1.2

De belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om bij beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb vast te stellen dat de USD-lening, voor zover toegerekend aan de deelneming in [A] , strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, zodat ook valutaresultaten op die lening vrijgesteld zijn, net zoals de valutaresultaten op de deelneming zelf. Dat verzoek heeft de Inspecteur afgewezen. In geschil is die afwijzing. De Rechtbank achtte die afwijzing onjuist en heeft belanghebbendes beroep ertegen gegrond verklaard.

1.3

Op het
hogere beroep van de Inspecteur overwoog het Hof dat uit de wettekst of diens totstandkomingsgeschiedenis niet volgt dat de beschikking alleen wordt gegeven als de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet. Evenmin steunen die tekst en geschiedenis de opvatting dat geen beschikking wordt afgegeven als de belanghebbende indirect valutarisico loopt of de
hedge imperfect is. De voorloper van art. 13(7) (art. 13(1) (oud) Wet Vpb) is mede op verzoek van het bedrijfsleven ingevoerd om de door HR
BNB 1977/12 ^[2] en
BNB 1994/273 ^[3] ontstane discrepantie weg te nemen tussen de fiscale behandeling van valutaresultaat op deelnemingen (vrijgesteld) en van valutaresultaat op leningen tot financiering van die deelnemingen en op afdekkingsinstrumenten bij financiering van deelnemingen uit eigen vermogen (belast). Als de wetgever de werking van art. 13(7) Wet Vpb had willen beperken tot gevallen waarin de lening tot financiering van de deelneming in de valuta luidt van het vestigingsland van de deelneming, had het voor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of het in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dat niet heeft gedaan, zag het Hof geen aanleiding die beperking in art. 13(7) Wet Vpb te lezen.

1.4

Gelet daarop en op de gegevens dat (i) de waarde van [A] ’ bezittingen voor een groot deel afhangt van de in USD luidende olieprijs; (ii) [A] ’
cashflow in USD luidt; (iii) de deelneming in [A] is gekocht tegen een prijs in USD, (iv) de in USD luidende
credit facility als onderdeel van diezelfde transactie is overgenomen en (v) ook een eventuele verkoop van [A] in USD zal plaatsvinden, achtte het Hof de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat de overgenomen USD
credit facility een valutarisico afdekt dat zij met de deelneming in [A] loopt in de zin van art. 13(7) Wet Vpb.

1.5

De Inspecteur bracht daar vergeefs tegenin dat [A] ’ waardeontwikkeling slechts deels en indirect afhangt van de USD-koers omdat de waarde van haar voornaamste bezittingen (licenties tot exploitatie van olie- en gasvelden) (ook) fluctueert door de bewezen reserves en de marktprijs van olie en gas en dat toepassing van art. 13(7) Wet Vpb in casu juist een disbalans creëert omdat tegenover het belaste valutaresultaat van [A] een vrijgesteld valutaresultaat van de belanghebbende staat. Dat [A] ’ waarde mede afhangt van andere factoren dan de USD-koers, betekent volgens het Hof niet dat de belanghebbende op haar deelneming in [A] geen (indirect) USD-valutarisico loopt. Dat haar vordering op [A] in NOK luidt en dat [A] kosten maakt in NOK, bracht het Hof evenmin tot andere gedachten. Voor de stelling dat de afwaardering van de deelneming niet veroorzaakt werd door de USD-koers, zag het Hof geen feitelijke grondslag in de jaarrekening.

1.6

Het Hof achtte daarom de weigering van de Inspecteur om de gevraagde beschikking af te geven onterecht. Hij heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.

1.7

De Staatssecretaris betoogt
in cassatie daartegen dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de USD
credit facility ‘strekt tot’ afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt, omdat (a) art. 13(7) Wet Vpb niet bedoeld is voor gevallen waarin het afdekkingsinstrument in andere valuta (USD) luidt dan die waarin de deelneming rapporteert (NOK) omdat in die situatie het valutarisico niet vanuit economisch oogpunt is afgedekt en (b) de regeling alleen bedoeld is voor valutarisico dat
met de deelneming wordt gelopen en niet voor valutarisico dat
door de deelneming zelf wordt gelopen; het Hof heeft de regeling ten onrechte ook toegepast op indirecte valutarisico’s (van de deelneming) en/of imperfecte
hedges . Tekst en geschiedenis van art. 13(7) Wet Vpb impliceren juist wél de beperkingen die de fiscus in het toepassingsbereik ervan leest. Een “vanuit economisch oogpunt afgedekte” situatie doet zich volgens de Staatssecretaris logischerwijs alleen voor als de deelneming en het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luiden. Een schuld in andere valuta dan die waarin de deelneming rapporteert, kan zijns inziens “strekken tot” afdekking van het valutarisico dat
met de deelneming wordt gelopen.

1.8

Bij
verweer betoogt de belanghebbende dat de wettekst slechts eist dat de rechtshandeling strekt tot afdekking van het valutarisico met de deelneming en dat uit niets blijkt, ook niet uit de wetsgeschiedenis, dat het afdekkingsinstrument en de deelneming in dezelfde valuta moeten luiden. De wetgever had het oog op gevallen waarin een valutarisico met een deelneming vanuit economisch oogpunt is afgedekt. Dat is volgens haar precies haar geval. Het Hof heeft geoordeeld dat zij met haar deelneming een USD-valutarisico loopt dat is afgedekt met de
credit facility . Dat oordeel acht zij feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en dus in cassatie onaantastbaar. Haar deelneming moet haar USD-risico weliswaar vertalen naar een NOK-equivalent omdat haar jaarrekening en aangiften in NOK luiden, maar dat is voor de belanghebbende niet relevant. De Staatssecretaris acht volgens de belanghebbende ten onrechte voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb relevant welk valutarisico de deelneming zelf loopt. Dat is niet relevant omdat het Hof heeft vastgesteld dat de deelneming een USD-koersrisico loopt, dat zich in Nederland vertaalt in een EUR-USD koersrisico dat wordt afgedekt met de USD
credit facility . De stelling dat commercieel geen
hedge zou bestaan omdat de deelneming in NOK en niet in USD rapporteert, acht de belanghebbende onjuist. Dat economisch wel degelijk afdekking bestond, volgt al uit het feit dat in belanghebbendes jaarrekening 2017 de deelneming is afgewaardeerd “as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017”. De Staatssecretaris hecht ten onrechte belang aan het perspectief van de deelneming. Vanuit de belanghebbende bezien hangt de waardeontwikkeling van [A] af van de USD-koers.

1.9

Ik meen dat deze zaak om drie vragen draait:

(i) ziet art. 13(7) Wet Vpb ook op indirect –
via een deelneming - door een belastingplichtige gelopen valutarisico’s? Zo ja:

(ii) ziet art. 13(7) Wet Vpb alleen op (nagenoeg)
perfect (directe of indirecte)
hedges of ook op (zeer)
effective hedges? Anders gezegd: wat betekenen de termen ‘strekt tot het afdekken’ in de wet en ‘vanuit economisch opzicht afgedekt’ in de parlementaire toelichting?

(iii)
Als art. 13(7) Wet Vpb ook
effective hedges van indirecte valutarisico’s bestrijkt, is de vraag of voldoende onderbouwd is ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes valutarisico’s ter zake van [A]
effectively hedged waren door haar dollarfinanciering van die deelneming.

1.1

In casu bestaat geen
perfect hedge omdat [A] andere bezittingen dan pure USD-vermogensbestanddelen heeft, met name in NOK geadministreerde licenties tot exploratie en winning van olie en gas en gekapitaliseerde uitgaven, waarvan het de vraag is in hoeverre dier waardeveranderingen
als gevolg van NOK-USD-koersbewegingen correleert met de waardeveranderingen in euro’s van belanghebbendes USD
credit facility . De feitenrechters hebben niet vastgesteld dat de NOK/USD-verhouding steeds (vrijwel) dezelfde is als de Euro/USD-verhouding.

1.11

Afdekking van valutarisico’s op buitenlandse investeringen met een in dezelfde valuta luidende financiering of, bij eigen-vermogen-financiering, met afdekkingsinstrumenten, heeft bedrijfseconomische redenen, nl. tegengaan van vermogensfluctuaties in de commerciële jaarrekening. Uw rechtspraak (valutaresultaat op de deelneming vrijgesteld, maar op de financiering ervan belast) had een fiscaal veroorzaakte disbalans tot gevolg die de commerciële afdekking deels frustreerde door over- of onderdekking afhankelijk van de koersbeweging. Hoewel een valutarisico op een deelneming ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ was, bleef dat risico fiscaal bestaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 13(7) Wet Vpb moet tegemoetkomen aan de wens van het bedrijfsleven om die disbalans weg te nemen. Daardoor rijzen de vragen wat ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ betekent (alleen voor die gevallen is art. 13(7) Wet Vpb kennelijk bedoeld), welke term kennelijk de invulling is van de wettelijke term ’strekt tot het afdekken’.

1.12

De wetgever vond van belang dát het valutarisico ‘vanuit economisch oogpunt’ was afgedekt, maar gaf geen indicatie op welk niveau van de
corporate tree dat zou moeten zijn gedaan. Ik lees in de wettekst en -geschiedenis dan ook niet de allocatiebeperking die de Staatssecretaris er in leest (alleen het directe valutarisico op de directe deelneming). Onder een valutarisico dat ‘met’ een deelneming wordt gelopen, kan mijns inziens ook een indirect, via een tussenhoudster, gelopen valutarisico vallen of een valutarisico zoals dat van de belanghebbende. Dat ook indirecte valutarisico’s ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt kunnen zijn, volgt mijns inziens uit IFRS 9 en IFRIC 16 (zie 4.17-4.21 hieronder). Ik meen daarom dat het Hof terecht vraag (i) in 1.9 hierboven bevestigend heeft beantwoord: ook indirect door de moeder gelopen risico’s zoals dat van de belanghebbende met betrekking tot het dollarrisico van haar dochter [A] kunnen onder art. 13(7) Wet Vpb vallen. Niet vereist is dat de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet voor de lokale winstbelasting.

1.13

Onjuist acht ik echter ’s Hofs antwoord op vraag (ii) in 1.9 hierboven. Hij acht niet relevant of de
hedge imperfect is. De expliciete wens van de wetgever om valutaresultaten op leningen alleen vrij te stellen
voor zover zij het valutarisico op buitenlandse deelnemingen ‘uit economisch oogpunt’ afdekken, impliceert mijns inziens echter dat de wetgever het oog had op (nagenoeg)
perfect hedges en niet ook op slechts
effective hedges , die u HR
BNB 2009/271 (Cacaobon) en HR
BNB 2019/58 (Kunstmest) omschreef als de verwachting op balansdatum dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent. De berekeningen die de medewetgever in de parlementaire toelichting maakte om de door hem gewenste koppeling tussen deelneming en financiering te laten zien, lijken mij praktisch onuitvoerbaar als een bandbreedte van 80 tot 125 procent voldoende afdekking ‘vanuit economisch oogpunt’ zou zijn. De uitvoerbaarheidsproblemen zouden niet te overzien zijn en werkbare uitkomsten zouden alleen schattenderwijs en compromissoir tot stand komen. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Het gaat hier immers ook niet cacaobonen of aardgas, maar om valuta’s. Daarbij bestaat mijns inziens minder behoefte aan een bandbreedte, omdat het veelal eenvoudig zal zijn om (nagenoeg) perfect te hegden.

1.14

Ik meen daarom dat de wetgever alleen (nagenoeg) perfecte hedges onder art. 13(7) Wet Vpb wilde vatten. Mijns inziens heeft Hof daarom een verkeerde maatstaf aangelegd. De omstandigheden waarop hij baseerde dat het USD-risico op/met/door/via [A] ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt zou zijn, kunnen niet zijn oordeel dragen dat de USD
credit facility een
perfect hedge is van het USD-risico dat de belanghebbende loopt met betrekking tot [A] . Dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de in USD luidende olieprijs, dat haar
cashflow vooral in USD luidt, en dat de USD
credit facility als onderdeel van de verwerving van [A] in USD is overgenomen, impliceert geenszins dat de hedge
perfect is. Dat [A] in de commerciële jaarrekening afgewaardeerd is met € 151,7 mio houdt slechts “mainly” verband met de omstandigheden dat [A] haar
cashflow in USD genereert en dat de USD in 2017 tegenover de euro is gedaald. ‘Mainly’ duidt niet op een
perfect hedge van belanghebbendes USD-risico op [A] door de USD
credit facility . De jaarrekening laat bovendien niet het bedrag zien waar het uiteindelijk om gaat, nl. het bedrag waarmee het aan de financiering van [A] toegerekende deel van de USD
credit facility is afgewaardeerd in Euro’s. Dat [A] in USD is gekocht en mogelijk eens in USD verkocht kan worden, lijkt mij niet relevant. Dat [A] ’ transacties ‘doorgaans’ in dollars luiden, impliceert dat niet haar gehele
cashflow in dollars luidt. Dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de dollar impliceert dat die waarde daar niet geheel van afhangt. Evenmin heeft het Hof onderzocht of de USD
de facto [A] ’ functionele valuta was. Voor zover dat oordeel in zijn uitspraak gelezen moet worden, achtv ik het onvoldoende gemotiveerd omdat het niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten.

1.15

De zaak zou dus terug moeten naar de feitenrechter voor onderzoek of de deelneming gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel zoals een USD-deposito, c.q. of de USD
de facto beschouwd kan worden als de functionele valuta van de deelneming. De vastgestelde feiten en het dossier lijken mij echter geen andere conclusie toe te laten dan dat de deelneming niet gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel en dat de dollar
de facto niet als haar functionele valuta beschouwd kan worden.

1.16

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is onderdeel van de [C] -groep die zich bezig houdt met olie- en gasexploratie en -winning. De tophoudster van de groep is [D] AB, genoteerd aan de beurs NASDAQ Stockholm.

2.2

Op 7 april 2017 heeft de belanghebbende alle aandelen in en een vordering op [A] AS ( [A] ) verworven. [A] is een in Noorwegen gevestigde groepsvennootschap. De vordering op [A] bedroeg NOK 26.949 miljoen. De belanghebbende heeft de aandelen en de vordering overgenomen van [B] , een in Nederland gevestigde zustervennootschap van de belanghebbende. [A] houdt zich bezig met exploratie naar en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie heeft de belanghebbende een schuld ad USD 4.120 miljoen overgenomen van [B] die de laatste had op basis van een met externe partijen afgesloten
credit facility in USD. Het verschil ad omgerekend € 5.748 mio tussen die schuld en de gezamenlijke waarde van de aandelen [A] en de vordering op [A] , is de belanghebbende aanvankelijk schuldig gebeleven aan [B] .

2.3

De belanghebbende maakt volgens het Hof gebruik van de mogelijkheid in art. 7(5) Wet Vpb (functionele valuta) om haar belastbare bedrag in een andere geldeenheid dan de euro uit te drukken. Zij heeft (kennelijk toch in euro’s) de beschreven transactie als volgt in haar fiscale balans verwerkt:

x € 1.000.000

Deelneming [A]

6.671

USD credit facility

3.866

Vordering [A]

2.943

Schuld aan [B]

5.748

9.614

9.614

2.4

De schuld van € 5.748 miljoen aan [B] is na de transactie omgezet in agio. ^[4]

2.5

De belanghebbende heeft de schuld ex de USD
credit facility voor € 2.943 mio toegerekend aan haar vordering op [A] en voor het restant ad € 923 mio (€ 3.866 mio -/- € 2.943 mio) aan haar deelneming in [A] . Voor die deelneming geldt de deelnemingsvrijstelling.

2.6

[A] ’ jaarrekening luidt in NOK en zij doet in Noorwegen voor de winstbelasting en de
Petroleum Tax aangifte in NOK.

2.7

In belanghebbendes door PwC gecontroleerde en van een accountantsverklaring voorziene commerciële jaarrekening 2017 is de deelneming in [A] met € 151.700.000 afgewaardeerd, hetgeen als volgt is toegelicht:

“As at December 2017, the sum of impairments amounts to EUR 151.7 million.

Impairments amounted to EUR 151.7 million, mainly relating to a subsidiary that generates its cash flows in US dollar, as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017.”

Het valutaresultaat op het aan de deelneming toegerekende deel van de USD
credit facility waar het allemaal om gaat (belast of onbelast?), is (nog) niet vastgesteld, vermoedelijk omdat deze procedure niet over de aanslag, maar alleen over de (declaratoire) beschikking gaat.

2.8

De belanghebbende heeft de Inspecteur op 30 maart 2017 verzocht om bij beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb vast te stellen dat de genoemde USD-lening, voor zover toegerekend aan de deelneming in [A] , een rechtshandeling is die strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, zodat ook valutaresultaten op die lening vrijgesteld zijn, net zoals de valutaresultaten op de deelneming zelf. De Inspecteur heeft dat verzoek bij beschikking van 14 januari 2019 afgewezen. Na vergeefs bezwaar daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank.

De Rechtbank Den Haag ^[5]

2.9

Voor de Rechtbank was in geschil of het aan de deelneming toegerekende deel van de USD-geldlening strekt tot afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt in de zin van art. 13(7) Wet Vpb en daarmee of de afwaardering op het aan de deelneming toegerekende deel van de USD-schuld in verband met de dollardaling in de belaste winst viel of onder de deelnemingsvrijstelling. De omvang van die afwaardering was kennelijk (nog) niet in geschil, maar blijkt niet uit de feitelijke vaststellingen van de feitenrechters.

2.1

De Rechtbank achtte aannemelijk dat de USD-geldlening een EUR-USD-valutarisico afdekte dat de belanghebbende met haar deelneming [A] liep in de zin van art. 13(7) Wet Vpb. Of zij een EUR-USD valutarisico liep met haar deelneming [A] , moest volgens de Rechtbank op haar niveau worden beoordeeld. Zij rapporteert in EUR, maar heeft [A] gekocht in USD, en heeft onweersproken gesteld dat een toekomstige vervreemding van [A] ook in USD zal geschieden. Daardoor loopt zij met haar deelneming in [A] een EUR-USD valutarisico. Nu de USD-lening tegenover die deelneming staat, dekt zij het koersrisico EUR-USD af, aldus de rechtbank. Dat [A] zich in een NOK-omgeving bevindt en haar jaarrekening in NOK opmaakt, maakt [A] volgens de Rechtbank geen NOK-vermogensbestandsdeel. Het onderscheid dat de Inspecteur maakte tussen het risico
van de deelneming en het risico
met de deelneming kon de Rechtbank niet volgen. De Inspecteur wees er weliswaar terecht op dat [A] een USD-NOK-risico loopt dat in haar resultaat valt, maar dat laat volgens de Rechtbank onverlet dat voor de toepassing art. 13(7) Wet Vpb bij de belanghebbende als belastingplichtige moet worden beoordeeld welk valutarisico zij op de deelneming in [A] loopt. De commerciële afwaardering op de deelneming [A] bevestigt dat zij met [A] een EUR- USD-valutarisico liep. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard.

2.11

Van Tilburg (
NTFR 2021/4062) achtte het standpunt van de Inspecteur niet onbegrijpelijk omdat alles aan de deelneming Noors is en niet Amerikaans. De Inspecteur miskent volgens hem echter dat de olie- en gasmarkt in dollars handelt en hij vindt het verwarrend dat de Inspecteur stelt dat de deelneming een NOK-USD-valutarisico loopt en onderscheid gemaakt moet worden tussen het risico
met de deelneming en het risico
van de deelneming. Als het NOK-USD-valutarisico bij de deelneming de basis is voor de stelling dat het USD-EUR-valutarisico op de USD-geldlening geen
hedge produceert en art. 13(7) Wet Vpb daarom niet van toepassing is, zou de Inspecteur er immers juist bij gebaat zijn om het risico
van de deelneming (NOK-USD) gelijk te stellen aan het risico
met de deelneming (USD-EUR). Onderscheid lijkt dan juist contraproductief voor de inspecteur. Het verbaast hem daarom niet dat de rechtbank dit verweer niet kan volgen. De Rechtbank draagt overigens bij aan de verwarring door beslissend te achten het valutarisico
op de deelneming, hoewel de wet maar één voorzetsel noemt. Hij stelt verder:

“(…), de activazijde van de balans van de Noorse deelneming [bestaat] voor een groot deel uit vergunningen (…). De waarde van een vergunning is gekoppeld aan hoeveel vaten olie die vergunning verwacht wordt op te leveren. En omdat men in de olie- en gasmarkt handelt in USD, staat zo’n vergunning in principe gelijk aan een stapel dollarbiljetten. Bij een dollarkoersdaling ten opzichte van de euro levert zo’n stapel dollarbiljetten dus minder euro’s op, wat in de euroboeken van belanghebbende zorgt voor een neerwaartse waardering van de Noorse deelneming. (…).

(…).

(…) is de strekking van het oordeel duidelijk: bezien moet worden wat het valutarisico met/op de deelneming is
vanuit het perspectief van de belastingplichtige. In onderhavige zaak is dat een USD-EUR-valutarisico. En omdat de USD-geldlening ‘tegenover’ de deelneming staat (de omvang van de hedge was niet in geschil), had de inspecteur dus een positieve beschikking moeten afgeven op het verzoek. Het correcte fiscale gevolg is dat in 2017 het gehele valutaresultaat op de USD-geldlening vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling.

(…).

In de literatuur is (…) betoogd dat de leer van de samenhangende waardering breder geldt dan enkel bij vordering-schuld; bijvoorbeeld ook bij deelneming-schuld (zie R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, ‘De ontwikkeling van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad’, WFR 2004/1214). Daarmee is een mogelijk antwoord (‘Nee’) gegeven op de vraag of het voor de toepassing van de leer van samenhangende waardering nog uitmaakt dat de afname van de omvang van de actiefpost (Noorse deelneming) plaatsvindt onder de deelnemingsvrijstelling, terwijl de afname van de omvang van de passiefpost (USD-geldlening) – in beginsel – plaatsvindt in de belaste sfeer.

(…). Dat een deelneming zich begeeft in een land met een andere valuta dan de twee valuta’s die bij de belastingplichtige zorgen voor het valutarisico op de financiering van die deelneming, is niet relevant voor de deelnemingsvrijstelling als de waardeontwikkeling van die deelneming afhankelijk is van de wisselkoers van die twee valuta’s.“

Het Gerechtshof Den Haag ^[6]

2.12

Ook in hoger beroep was in geschil of de Inspecteur het verzoek om een beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb terecht heeft afgewezen.

2.13

De belanghebbende voerde onder meer aan dat (i) de EUR-USD-koers van groot belang was voor de waardeontwikkeling van de aandelen [A] omdat de olie- en gasbranche een USD-branche is; (ii) [A] ’ bezittingen bijna geheel bestonden uit olie- en gas-exploitatievergunningen en gekapitaliseerde uitgaven en dat de waarde van oliereserves afhangt van de in USD luidende olieprijs; (iii) de
cashflow van [A] in USD luidt omdat olie in USD wordt verkocht en (iv) de afwaardering van de deelneming in [A] in haar commerciële jaarrekening 2017 het gevolg was van een wijziging van de EUR-USD koers.

2.14

Volgens de Inspecteur dekt het aan de deelneming in [A] toegerekende deel van de USD
credit facility geen EUR/USD-valutarisico van de belanghebbende af omdat onderscheid gemaakt moet worden tussen het valutarisico dat de belastingplichtige
met een deelneming loopt en het valutarisico dat de deelneming zelf loopt (het valutarisico
van de deelneming). Een beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb wordt slechts gegeven voor het eerste valutarisico, en dat is in casu geen EUR-USD-risico, maar een EUR-NOK-risico, aldus de Inspecteur. Alleen in het eerste geval wordt de door de wetgever gesignaleerde disbalans opgeheven tussen een vrijgesteld valutaresultaat op de deelneming en een belast resultaat op een lening tot financiering van die deelneming (of op een ander afdekkingsinstrument bij eigen-vermogenfinanciering van een deelneming). Dekt een lening tot financiering van een deelneming een valutarisico af dat de deelneming zelf loopt (het valutarisico
van de deelneming), dan wordt die disbalans niet opgeheven, maar juist gecreëerd, aldus de Inspecteur, omdat in dat geval tegenover het door de deelneming zelf behaalde
belaste valutaresultaat een
onbelast valutaresultaat staat dat de belastingplichtige
met de deelneming behaalt. De Inspecteur noemde dat een imperfecte
hedge .

2.15

Mét de deelneming in [A] loopt de belanghebbende volgens de Inspecteur slechts een EUR/NOK-valutarisico omdat zowel het zichtbare eigen vermogen als de toekomstige winsten (de
goodwill waarvoor zij heeft betaald), in [A] ’ jaarrekening in NOK worden uitgedrukt en [A] aangifte doet in NOK. [A] is daarmee vanuit de belanghebbende bezien een NOK-vermogensbestanddeel. De
USD credit facility dient niet tot afdekking van dat EUR/NOK-risico en daarom heeft de belanghebbende volgens de Inspecteur geen recht op een beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb. Het USD-risico wordt niet door de belanghebbende, maar door [A] zelf gelopen; de belanghebbende wordt daar slechts indirect door geraakt op haar balans en daar is art. 13(7) Wet Vpb niet voor bedoeld, aldus de Inspecteur.

2.16

Het Hof heeft dat betoog verworpen, daartoe overwegende als volgt

“5.6.1. Het Hof is van oordeel dat de beperkingen die de Inspecteur leest in het toepassingsbereik van artikel 13, lid 7, Wet Vpb geen steun vinden in de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Daarin zijn geen aanknopingspunten te vinden (…) dat een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb slechts dient te worden gegeven indien (…) de lening of het afdekkingsinstrument waarvoor de beschikking wordt gevraagd in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of een aangifte voor de lokale winstbelasting doet. Evenmin bieden de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis steun voor de opvatting dat geen beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb hoeft te worden gegeven als sprake is van een voor de belanghebbende indirect valutarisico of als sprake is van een imperfecte hedge (…).

5.6.2.

Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat artikel 13, lid 1 (oud), wet Vpb is ingevoerd - mede op verzoek van het bedrijfsleven - om de door de jurisprudentie van de Hoge Raad, namelijk het arrest van 20 april 1977, ECLI:NL:HR: 1977:AX3560, BNB 1977/162 (…) en het arrest van 17 november 1993, ECL1:NL:HR:1993:BH8760, BNB 1994/273, gecreëerde discrepantie tussen de fiscale behandeling van valutaresultaten op deelnemingen en valutaresultaten op leningen aangegaan ter financiering van deze deelnemingen en andere afdekkingsinstrumenten weg te nemen. In het arrest BNB 1977/162 was een situatie aan de orde waarin een in Nederland gevestigde NV een Italiaanse deelneming kocht. De aankoop werd aanvankelijk met een in Italiaanse lire luidende lening gefinancierd. Later werd die lening omgezet in een USD-lening. De Hoge Raad besliste dat het (positieve) valutaresultaat op de USD-lening niet behoorde tot de kosten in de zin van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb, hetgeen leidde tot de hiervoor genoemde discrepantie. Indien de wetgever beoogd zou hebben de werking van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb te beperken tot situaties waarin een lening aangegaan ter financiering van een deelneming dezelfde valuta heeft als het land waar de deelneming is gevestigd, dan had het \oor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of die bedoeling in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dit niet heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding die beperking in deze bepaling te lezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de uitleg van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

5.7.1.

Gelet op hetgeen (…) in 5.6.1 en 5.6.2 is overwogen en de volgende feiten en omstandigheden, namelijk dat de waarde van de bezittingen van [A] voor een groot deel afhankelijk is van de in USD luidende olieprijs, dat de cashflow's van [A] in USD luiden, dat de deelneming in [A] is verworven in USD, dat de in USD luidende USD Credit Facility in samenhang hiermee (als onderdeel van dezelfde transactie) is overgenomen en dat een eventuele verkoop van [A] ook weer in USD zal plaatsvinden, is belanghebbende geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat de USD Credit Facility dient ter afdekking van een valutarisico dat belanghebbende met de deelneming in [A] loopt zoals bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

5.7.2.

De stelling van de Inspecteur dat de waardeontwikkeling van [A] slechts ten dele (indirect) afhankelijk is van de ontwikkeling van de koers van de USD, omdat de waarde van de voornaamste bezittingen van belanghebbende, licenties om olie- en gasvelden te exploiteren, ook fluctueert aan de hand van de hoeveelheid bewezen reserves en de olie- en gasprijzen, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat de waarde van bezittingen van [A] mede afhankelijk is van andere factoren dan de koers van de USD staat er niet aan in de weg dat belanghebbende met betrekking tot de deelneming in [A] (indirect) een USD-valutarisico loopt. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de stelling van de Inspecteur dat de NOK-vordering in NOK luidt en dat [A] kosten maakt in NOK.

5.7.3.

De Inspecteur betwist (…) dat de afwaardering van belanghebbendes deelneming in [A] in 2017 zijn oorsprong vindt in de ontwikkeling van de koers van de USD. Gelet op hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de jaarrekening van belanghebbende mist deze stelling feitelijke grondslag.

5.7.4.

Aan de Inspecteur zij toegegeven dat de omstandigheid dat de moedermaatschappij dividend in USD uitkeert niet van belang is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende een USD koersrisico loopt met de deelneming in [A] . Dat geldt evenwel niet voor de omstandigheid dat de aan- en eventuele verkoop van de deelneming in [A] in USD plaatsvindt, althans in samenhang bezien met de overige in 5.7.1 vermelde feiten en omstandigheden.

5.7.5.

De Inspecteur betoogt ten slotte dat het deel van de USD Credit Facility dat belanghebbende toerekent aan de deelneming in [A] door belanghebbende niet is aangegaan voor de verwerving van de deelneming in [A] , omdat die USD Credit Facility oorspronkelijk door [B] is aangegaan voor het doen van kapitaalstortingen in en het verstrekken van leningen aan [A] . Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt te stellen dat de USD Credit Facility in zoverre niet strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met de deelneming in [A] wordt gelopen, faalt deze stelling. De oorspronkelijke aanwending van de USD Credit Facility door [B] is niet van belang voor de fiscale behandeling van die USD Credit Facility bij belanghebbende. Nu tussen partijen niet in geschil is dat een gedeelte van de USD Credit Facility gelijk aan € 923.000.000 kan worden toegerekend aan de verwerving van de deelneming in [A] , kan de oorspronkelijke aanwending daarvan door [B] niet in de weg staan aan het geven van een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.”

3. Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd aangenomen dat de USD
credit facility strekt tot afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt, omdat (a) de regeling in art. 13(7) Wet Vpb niet bedoeld is voor gevallen waarin het afdekkingsinstrument in andere valuta (USD) luidt dan die waarin de deelneming wordt geadministreerd (NOK) omdat zich dan geen situatie voordoet waarin het valutarisico vanuit economisch opzicht is afgedekt en (b) de regeling ziet op valutarisico dat
met de deelneming wordt gelopen en niet op valutarisico dat
door de deelneming wordt gelopen; het Hof heeft de regeling ten onrechte ook toegepast op indirecte valutarisico’s en/of imperfecte
hedges .

3.3

Volgens de Staatssecretaris brengen de tekst en de geschiedenis van art. 13(7) Wet Vpb de beperkingen die de Inspecteur in diens toepassingsbereik leest juist mee. Uit de kamerstukken ^[7] (zie 4.7-4.12 hieronder) volgt volgens hem dat als een economisch perfecte
hedge wordt verstoord door fiscaal verschillende behandeling van de deelneming en de financieringslening, art. 13(7) Wet Vpb die verstoring moet repareren. Een “vanuit economisch oogpunt afgedekte” situatie doet zich volgens hem logischerwijs alleen voor als de deelneming en het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luiden. Dat is hooguit anders als twee valuta zodanig gekoppeld zijn dat hun koersontwikkeling gelijk loopt. Het Hof heeft dat niet vastgesteld. Uit de wettekst volgt volgens de Staatssecretaris dat een schuld in een andere valuta dan die waarin de deelneming is gedenomineerd, niet kan “strekken” tot afdekking van het valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen. ‘s Hof oordeel is daarom rechtens onjuist. Dat de wetgever niet expliciet is ingegaan op een drie-valuta’s situatie zoals in casu, betekent niet dat de wetgever ook in die situatie een beschikking mogelijk achtte. Het kan immers zijn dat de wetgever niet aan die situatie heeft gedacht of het volstrekt evident achtte dat zij niet onder art. 13(7) Wet Vpb kon vallen. Volgens de Staatssecretaris heeft de wetgever de regeling bewust beperkt tot situaties waarin het valutarisico in economisch opzicht is afgedekt, waaruit volgt dat hij niet bedoelde om ook resultaten op imperfecte
hedges vrij te stellen. Imperfecte hedges zijn iets anders dan (perfecte) hedges die slechts een deel van het valutarisico op de deelneming afdekken doordat de financieringslening lager of hoger is dan de waarde van de deelneming. In dat laatste geval is de regeling wel van toepassing, maar alleen
voor zover het risico wordt afgedekt.

3.4

De Staatssecretaris wijst op par. 1.7.2 van het Besluit deelnemingsvrijstelling (zie 4.15), volgens dewelke art. 13(7) Wet Vpb niet ziet op het indirecte valutarisico dat een moeder via de waarde van haar dochter kan lopen ter zake van een kleindochter. Hoewel belanghebbendes geval geen dergelijk geval is, acht de Staatssecretaris haar geval wel materieel gelijk. De deelneming in [A] vertegenwoordigt voor de belanghebbende een bedrag in NOK, nu [A] een Noorse vennootschap is, gevestigd in Noorwegen, waar de NOK geldt, en die haar administratie in NOK voert en aangifte winstbelasting in NOK doet. De belanghebbende daarentegen opereert in euro’s en administreert in euro’s; zij loopt daarmee een EUR/NOK-risico dat volgens de Staatssecretaris niet wordt afgedekt door de USD
credit facility . Hoewel veel van [A] ’ transacties in USD worden afgesloten en een deel van haar bezittingen is verworven of tot stand gekomen in USD, is het valutarisico NOK/USD in de eerste plaats een direct valutarisico van [A] en niet van de belanghebbende. Het is dus geen valutarisico dat de belanghebbende
met haar deelneming in [A] loopt, maar een valutarisico dat door [A] zelf in dier bedrijfsvoering wordt gelopen en ook door [A] afgedekt zou moeten worden. De belanghebbende loopt dit risico slechts indirect als onderdeel van [A] ’ bedrijfsresultaat. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof dit alles miskend.

3.5

Mogelijk is het Hof uitgegaan van de feitelijke vaststelling dat de deelneming in [A]
de facto een USD-deelneming is omdat zij voornamelijk in USD opereert en een groot deel van haar bezittingen in USD luidt. Zo’n feitelijke vaststelling acht de Staatssecretaris onjuist en zelfs als al [A] ’ bezittingen en transacties in USD zouden luiden, maakt dat haar volgens hem nog geen USD-deelneming:

“Wanneer bijvoorbeeld een Nederlandse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt, is nog geen sprake van een USD-deelneming. Voor de aandeelhouder is dan nog steeds sprake van een deelneming in euro's, welke deelneming zelf een valutarisico op de USD loopt. Koersschommelingen van de USD t.o.v. de euro hebben invloed op de waarde van het deposito in euro's en daarmee op het bedrijfsresultaat van de Nederlandse deelneming. De aandeelhouder loopt geen valutarisico met de deelneming. De deelneming blijft een euro-deelneming.”

3.6

Het Hof is er volgens de Staatssecretaris ten onrechte vanuit gegaan dat de wetgever met art. 13(7) Wet Vpb de exacte situatie van HR
BNB 1977/162 wilde repareren. De wetgever heeft HR
BNB 1977/162 echter slechts genoemd om te signaleren dat valutaresultaten op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vielen terwijl valutaresultaten op een lening tot financiering van die deelneming belast waren en dat
die discrepantie onwenselijk was. ‘s Hofs uitleg van art. 13(7) Wet Vpb kan de disbalans in HR
BNB 1977/162 niet opheffen omdat de deelneming in die zaak in Italiaanse
lire luidde en de financieringsschuld in USD. Economisch bezien is er dan geen afdekking omdat de koersontwikkelingen van de
lire en die van de dollar geen verband houden. Beide resultaten onder de deelnemingsvrijstelling brengen, heft de gesignaleerde disbalans dan dus niet op, aldus de Staatssecretaris. Hij wijst op de verwijzing in de MvT bij de Wet versterking fiscale infrastructuur (1996; zie 4.7 hieronder) naar uw arrest HR
BNB 1994/273 (zie 4.2 hieronder), dat een valutarisico op Belgische francs betrof dat was afgedekt met valutatermijntransacties in Belgische francs. Ook daaruit volgt volgens hem dat het vanzelf spreekt dat het om dezelfde valuta moet gaan omdat er anders commercieel al geen
hedge is, zodat er fiscaal niet bij aangesloten kán worden. De Staatssecretaris acht ’s Hofs oordeel daarom rechtskundig onjuist.

3.7

De Staatssecretaris meent tot slot om twee redenen dat de omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de belanghebbende een USD-valutarisico loopt met [A] , dat oordeel niet kunnen dragen:

(a) het betreft omstandigheden die niet belanghebbendes resultaat, maar dat van [A] bepalen. Zij leiden tot valutaresultaten bij [A] bij omrekening van dier USD-transacties naar NOK. Het gaat voor de belanghebbende dus om slechts indirecte valutarisico’s;

(b) wat betreft aan- en verkoop in USD merkt hij op dat (i) de belanghebbende [A] niet met USD heeft gekocht, maar dat het ging om het uitzakken van een deelneming, een vordering en een schuld tegen storting van kapitaal, alles in euro’s tegen de desbetreffende koersen op de uitzakdatum (deelneming en vordering in NOK en schuld in USD). Er bestaan/ bestonden geen plannen tot verkoop van [A] , zodat een mogelijke toekomstige verkoop in USD feitelijk geen rol kan spelen; (ii) ‘s Hofs oordeel inhoudelijk onjuist is omdat de valuta waarin een bedrijfsmiddel wordt aangeschaft na de aanschaf geen enkel risico meer meebrengt: en aankoop in USD wordt tegen historische koers omgerekend in EUR, waarna de USD-koers geen invloed meer heeft. Pas bij plannen tot verkoop in USD wordt diens koers weer relevant, aldus de Staatssecretaris. In de aanloop naar aanschaf van een deelneming in USD bestaat wel een valutarisico omdat de aankoopprijs in euro’s nog niet vaststaat, maar dát USD/EUR-risico valt volgens de Staatssecretaris niet onder art. 13(7) Wet Vpb omdat er dan nog geen deelneming is. De Staatssecretaris wijst erop dat par. 1.7.4 van het Besluit van 20 januari 2017 (zie 4.15) goedkeurt dat dergelijke valutaresultaten op verzoek worden aangemerkt als onderdeel van de kostprijs van de deelneming.

3.8

Bij
verweer bestrijdt de belanghebbende dat de wettekst het standpunt steunt dat een schuld in andere valuta dan die van de deelneming niet kan strekken tot afdekking van het valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen. Die tekst eist slechts dat de rechtshandeling strekt tot afdekking van het valutarisico met de deelneming. Uit niets blijkt dat het afdekkingsinstrument en de deelneming in dezelfde valuta zouden moeten luiden. Dat volgt volgens evenmin uit de door de Staatssecretaris aangehaalde parlementaire geschiedenis. Daaruit volgt slechts dat de wetgever het oog had op gevallen waarin een valutarisico met een deelneming vanuit economisch oogpunt is afgedekt. Dat is volgens de belanghebbende precies haar geval. Zij verwijst daartoe naar ‘s Hofs vaststellingen in diens r.o. 5.7.1 (zie 2.16 hierboven), die impliceren dat zij met de deelneming een USD-valutarisico loopt dat is afgedekt met de
credit facility . Dat oordeel acht de belanghebbende feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en dus in cassatie onaantastbaar.

3.9 ’

’s Hofs uitleg van art. 13(7) Wet Vpb neemt volgens de belanghebbende wel degelijk de door de wetgever niet gewenste disbalans weg tussen de fiscale behandeling van de deelneming en die van de financieringslening. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de USD
credit facility een valutarisico afdekt dat de belanghebbende met de deelneming loopt. De deelneming zelf moet dat risico vertalen naar een NOK-equivalent omdat haar jaarrekening en aangiften in NOK luiden, maar dat is voor de belanghebbende niet relevant. Zij loopt met de deelneming een USD-risico en vanuit haar perspectief is alleen dat USD-valutarisico van belang. De Staatssecretaris hecht in diens voorbeeld van een Nederlandse deelneming met als enige bezitting een USD-deposito, waarin volgens hem geen beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb wordt afgegeven, ten onrechte belang aan het perspectief van de deelneming. Vanuit de moeder bezien hangt de waardeontwikkeling van de deelneming volledig af van de USD-koers. Als de deelneming in dat voorbeeld door de moeder zou worden gefinancierd met een USD
credit facility , zou het valutarisico vanuit economisch oogpunt wel degelijk afgedekt zijn. Dat wordt volgens de belanghebbende niet anders als die deelneming zou worden gehouden via een of meer tussenhoudsters. Als geen van die tussenhoudsters het USD-koersrisico heeft afgedekt, hangt de waarde van al die deelnemingen af van de USD-koers. Als de tophoudster het USD-koersrisico dan wel afdekt, doet zich op dat niveau de situatie voor waarop art. 13(7) Wet Vpb ziet, aldus de belanghebbende. Het in par. 1.7.2 van het Besluit ingenomen standpunt komt haar daarom onjuist voor.

3.1

Tot steun aan haar standpunt dat de omgeving waarin de deelneming opereert niet relevant is voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb, geeft de belanghebbende voorbeelden waarin een buitenlandse deelneming wordt gehouden door een Nederlandse moeder die in euro’s rapporteert en die de verwerving van de deelneming heeft gefinancierd met een USD-lening:

“Stel dat een Amerikaanse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt.

De waarde van het deposito in EUR is op 1 januari 1000. Als gevolg van een wijziging van

de wisselkoers EUR-USD is de waarde van het deposito op 31 december 1200. De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij zien er dan als volgt uit:

Stel nu dat een Noorse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt. De waarde van het deposito in EUR is op 1 januari 1000. Ook in dit geval is de waarde van het deposito op 31 december 1200 als gevolg van de wijziging van de wisselkoers EUR-USD De wisselkoers EUR-NOK is niet van invloed op de waarde van het deposito, aangezien deze in USD is gedenomineerd. De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij zien er als volgt uit:

Stel nu dat een Nederlandse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt. De waarde van het deposito in EUR is op 1 januari 1000. Als gevolg van een wijziging van de wisselkoers EUR-USD is de waarde van het deposito op 31 december 1200. Ook in dit geval is voor de waardering van de deelneming en de schuld de wisselkoers EUR-USD van belang. De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij zien er als volgt uit:

De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij is in al deze gevallen identiek. Dit laat zien dat het vanuit economisch oogpunt niet uitmaakt in welke valuta de deelneming zelf is gedenomineerd. Door de aard van de bezitting is voor de waardering van de deelneming uitsluitend de koersontwikkeling van de USD van belang. Of een valutarisico door de deelneming zelf wordt gelopen en welk valutarisico dat is, doet hierbij niet ter zake. ^[8] Dit is niet anders in het onderhavige geval, waarin het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de waardeontwikkeling van de bezittingen van de Deelneming afhankelijk is van de koers van de USD. Dit is zondermeer een situatie waarin, naar de bedoeling van de wetgever, het valutaresultaat op de USD Credit Facility waarmee dat koersrisico is afgedekt onder de deelnemingsvrijstelling behoort te vallen. Dat er commercieel geen hedge zou bestaan, zoals de Staatssecretaris betoogt, is onjuist. Dat volgt reeds uit het feit dat in de jaarrekening 2017 van belanghebbende de deelneming is afgewaardeerd “as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017”, aldus de toelichting op de jaarrekening. ^[9] ”

3.11

De Staatssecretaris gaat er volgens de belanghebbende ten onrechte van uit dat in casu het voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb relevant is welk valutarisico de deelneming zelf loopt. Dat acht zij niet relevant omdat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de deelneming een USD-koersrisico loopt. Dat vertaalt zich in Nederland in een EUR-USD koersrisico, dat wordt afgedekt met de USD
credit facility , aldus de belanghebbende. De stelling dat er commercieel geen
hedge zou bestaan, is onjuist. Dat economisch wel degelijk afdekking bestond, volgt al uit het feit dat in belanghebbendes jaarrekening 2017 de deelneming is afgewaardeerd “as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017”, aldus de toelichting op de jaarrekening.

3.12

Ter zake van de aankoop en eventuele verkoop merkt de belanghebbende op dat zij alle aandelen [A] op 7 april 2017 heeft verworven tegen een prijs in USD die is omgerekend in euro. Zij verwijst naar par. 15 van haar verweerschrift in hoger beroep. ‘s Hofs overweging over de aankoop van de deelneming in USD is volgens haar niet onbegrijpelijk, waarbij zij herhaalt dat, zoals bij de feitenrechters onweersproken gesteld, transacties in de olie- en gasbranche doorgaans in USD plaatsvinden. Of daadwerkelijk verkoopplannen bestonden, acht zij niet van belang, nu het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat verkoop zal plaatsvinden in USD. Ter zake van het betoog dat de valuta waarin een bedrijfsmiddel wordt aangeschaft na die aanschaf geen risico meer meebrengt, merkt de belanghebbende op dat eventuele verkoop ook weer in USD zal plaatsvinden, zodat zich dan dus wel een valutarisico voordoet, nl. het koersverschil tussen aan- en verkoopdatum. Het Hof heeft in r.o. 5.7.1 bovendien mede andere omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de waardeontwikkeling van de deelneming afhangt van de USD-koers. Die omstandigheden kunnen het oordeel dat de deelneming een USD-koersrisico loopt zelfstandig dragen, aldus de belanghebbende.

4. Het rechtskader

De fiscale behandeling van valutaresultaat op leenfinanciering van een deelneming en op instrumenten die valutarisico op met eigen vermogen gefinancierde deelnemingen afdekken

4.1

In HR
BNB 1982/230 oordeelde u dat valutaresultaten op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook al worden zij niet veroorzaakt door de bedrijfsresultaten van de deelneming: ^[10]

“O. (…) dat het middel de opvatting ingang wil doen vinden dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - nader aan te duiden als de Wet - zijn vrijgesteld;

dat deze opvatting evenwel niet kan worden aanvaard;

dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten;

dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet vervatte vrijstelling haar grond vindt in het streven de zogenaamde dubbele heffing van belastingen naar de winst van dochtermaatschappijen te voorkomen;

dat het echter met de bewoordingen van de Wet in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen;

dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd;

dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;”

4.2

Om bedrijfseconomische overwegingen (vermijding van vermogensfluctuaties in de commerciële jaarrekening) kan het gewenst zijn om het valutarisico op een buitenlandse deelneming af te dekken met een financiering in dezelfde valuta of een afdekkingsinstrument zoals een valuta
swap of een valutatermijntransactie. Fiscaalrechtelijk bestaat er weinig reden om valutarisico’s op een buitenlandse deelneming af te dekken, ^[11] maar áls ze afgedekt worden, rijst de vraag naar de fiscale behandeling van resultaten op die afdekking. Valutaresultaten op leningen tot financiering van deelnemingen en op instrumenten tot afdekking van valutarisico’s op deelnemingen vielen tot 1996 niet onder de deelnemings-vrijstelling. Dat volgde uit HR
BNB 1977/162 ^[12] over een Nederlandse NV die in guldens rapporteerde met een Italiaanse deelneming die in
lire rapporteerde en gefinancierd werd met een USD-lening. De term 'kosten' in art. 13(4) Wet Vpb omvatte volgens u niet valuta-resultaten op de financiering van een buitenlandse deelneming. De valutawinst door de daling van de USD ten opzichte van de gulden was volgens u geen (negatieve) kosten in de zin van art. 13(4) (oud) Wet Vpb. Dit arrest kreeg in de literatuur kritiek ^[13] die erop neerkwam dat het tot ongewenst gevolg had dat valutaschommelingen fiscaal niet neutraal konden verlopen bij buitenlandse deelnemingen gefinancierd met een lening in de valuta van het land van vestiging van de deelneming. De staatssecretaris diende geen wetsvoorstel in, maar kondigde aan nieuwe jurisprudentie te zullen uitlokken. ^[14] Dat hielp niet: u hield voet bij stuk in HR
BNB 1994/273 ^[15] in een zaak over verliezen op valutatermijntransacties gesloten tot beperking van valutarisico’s op buitenlandse deelnemingen:

“3.3. Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het in geding zijnde verlies op de valuta-termijntransacties niet behoort tot de kosten, bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1983) (…). Het middel strekt ertoe dat het begrip kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet ruimer moet worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan bij zijn arrest van 20 april 1977, BNB 1977/162.

Het middel faalt.

Verliezen en winsten als de onderhavige, voortvloeiend uit het verloop van de waarde van een verplichting om in de toekomst bepaalde goederen te leveren, zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Het begrip ,,kosten'' zou buiten zijn grenzen worden uitgebreid, indien zodanige resultaten daaronder mede zouden worden begrepen.”

4.3

Deze rechtspraak had tot gevolg dat een
hedge die een valutarisico commercieel precies afdekte, fiscaalrechtelijk resulteerde in een te lage of te hoge dekking afhankelijk van de koersbeweging doordat de waardefluctuatie van de deelneming wel was vrijgesteld, maar de waardebeweging van de afdekking niet. Bij koersdaling ontstond op de deelneming een niet-aftrekbaar koersverlies terwijl de concomitante winst op het afdekkingsinstrument of de schuld werd belast; voor een volledige dekking zou dus meer dan 100% afgedekt hebben moeten worden, maar vooraf zou daarover niets met enige zekerheid gezegd hebben kunnen worden. Andersom: bij een koersstijging bleek – even onvoorspelbaar - achteraf dat een kleinere afdekking voldoende zou zijn geweest. ^[16]

4.4

Daarom greep de fiscale wetgever alsnog in. In de Oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat ^[17] van 6 oktober 1991 informeerde de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer over deze valutakwestie en deelde hij mede opdracht te hebben gegeven tot onderzoek:

“4.5. Regime valutaresultaten

Ten aanzien van de valutaresultaten zijn twee probleemgebieden te onderscheiden. In de eerste plaats de winstbepaling (de artikel 7 IB-problematiek). Als gevolg van het feit dat de winst in guldens moet worden berekend, kunnen bij het bepalen van de winst valutaresultaten ontstaan. Ter illustratie geef ik het volgende voorbeeld. Een in Nederland gevestigde 100%-dochter van een Amerikaans concern bezit een vordering in dollars. Een verandering van de dollarkoers leidt in Nederland tot een in de belastbare winst te begrijpen valutaresultaat, positief of negatief. In de ogen van het in dollars rekenende Amerikaanse concern is er evenwel geen resultaat behaald op deze dollarvordering.

In de tweede plaats doet zich een probleem voor op het gebied van de deelnemingsvrijstelling (de artikel 13 Vpb.-problematiek). Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van een buitenlandse deelneming, in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid, [Wet Vpb]. Dit betekent dat die valutaresultaten normaal belast zijn. Valutaresultaten behaald op de vrijgestelde deelneming zelve vallen daarentegen onder de deelnemingsvrijstelling. Ook hier ter illustratie een voorbeeld. Een Nederlands concern verwerft een Amerikaanse deelneming tegen betaling in dollars. Voor de financiering trekt het concern vreemd vermogen aan. Om de valutarisico's zoveel mogelijk te beperken neemt het een dollarlening. Bij een waardeverandering van de dollar treedt de volgende situatie op. De (positieve of negatieve) valutaresultaten op de lening waarmee de deelneming is gefinancierd worden tot de in Nederland belastbare winst gerekend; de valutaresultaten op de deelneming vallen echter onder de deelnemingsvrijstelling.

Voor de door het bedrijfsleven geuite kritiek op het regime inzake de valutaresultaten kan ik begrip opbrengen. Uit dien hoofde laat ik de achtergrond hiervan nader onderzoeken, waarbij gekeken wordt naar mogelijkheden om hierin wijziging aan te brengen. De vraag is bij voorbeeld gerezen of het mogelijk moet worden dat een buitenlandse moeder met een Nederlandse dochter het resultaat van die dochter mag berekenen in de valuta van het land van de moeder en of valutaresultaten op leningen waarvan de rente niet aftrekbaar is op dezelfde wijze moeten worden behandeld als de rente op die leningen.”

4.5

Begin 1994 is de Werkgroep Fiscale Infrastructuur ingesteld (met sub-werkgroepen I en II) om de knelpunten in en mogelijke verbeteringen van de fiscale infrastructuur te analyseren en te adviseren hoe de regering in overleg met het bedrijfsleven een positieve bijdrage zou kunnen leveren aan de versterking van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de Nederlandse fiscale concurrentiepositie. Die Werkgroep heeft ook de genoemde valutaproblemen onderzocht, waarover hij als volgt rapporteerde: ^[18]

“(…). Werkgroep I heeft er (…) op gewezen dat internationaal opererende ondernemingen het boekhouden in guldens soms als een extra administratieve last ervaren, met name in die gevallen waarin de functionele valuta binnen het concern een andere is dan de gulden. Op verzoek van werkgroep I heeft werkgroep II deze administratieve lastendruk en de valutaproblematiek in haar onderzoek meegenomen. Daarnaast heeft de werkgroep zich gebogen over een ander valutaprobleem dat zich bij internationaal opererende ondernemingen kan voordoen. Het betreft het probleem dat valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van een buitenlandse deelneming (zogeheten 13,1-leningen) in tegenstelling tot rente op dergelijke leningen tot de belaste sfeer worden gerekend. Dit fenomeen is ook in de Oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat aan de orde gesteld.

Het is de werkgroep gebleken dat de genoemde problemen zich in de praktijk van het internationaal opererende bedrijfsleven met enige regelmaat voordoen. De volgende aanpassingen zouden naar het oordeel van de werkgroep dan ook bijdragen aan de versterking van het internationale fiscale vestigingsklimaat van Nederland:

- onder bepaalde voorwaarden zou op verzoek van belastingplichtigen moeten worden toegestaan dat Nederlandse dochters van buitenlandse concerns hun resultaat in de functionele valuta berekenen;

- valutaresultaten op zogeheten 13,1-leningen dan wel leningen die strekken tot afdekking van het valutarisico ter zake van buitenlandse deelnemingen alsmede resultaten op andere afdekkingsinstrumenten die duidelijk verband houden met buitenlandse deelnemingen, zouden onder de werking van de deelnemingsvrijstelling gebracht moeten worden.

Hoewel de werkgroep zich niet heeft gebogen over de precieze uitwerking van deze aanpassingen, komt het de werkgroep voor dat ze uitvoerbaar zijn en in beginsel budgettair neutraal uitwerken. De werkgroep stelt daarom voor dat de uitwerking van deze aanpassingen op korte termijn ter hand wordt genomen.”

4.6

Bij de Wet versterking fiscale infrastructuur ^[19] heeft de wetgever het kostenbegrip van art. 13(1) (oud) Wet Vpb uitgebreid tot resultaten als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen die verband houden met een deelneming, maar voor resultaten uit andere rechtshandelingen tot afdekking van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen dan geldleningen aangegaan voor de verwerving van de deelneming gold de uitbreiding alleen als de inspecteur vooraf bij beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, had vastgesteld dat de rechtshandeling daartoe strekte. Onder deze voorloper van het huidige art. 13(7) Wet Vpb was voor de vrijstelling van valutaresultaten op geldleningen aangegaan voor de verwerving van een deelneming dus geen voorafgaande beschikking vereist. Het desbetreffende art. 13(1) (oud) Wet Vpb luidde als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten — daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen — welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming. De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, slechts van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt.”

4.7

Het wetsvoorstel hiertoe werd door de regering als volgt toegelicht: ^[20]

“(…). De andere maatregel heeft betrekking op valutaresultaten op leningen ter financiering van de verwerving van buitenlandse deelnemingen alsmede op kosten en valutaresultaten ter zake van rechtshandelingen welke zijn aangegaan tot afdekking van het valutarisico dat met het aanhouden van buitenlandse deelnemingen wordt gelopen. Zowel de valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van de verwerving van de buitenlandse deelneming, als de kosten en valutaresultaten ter zake van bedoelde instrumenten tot afdekking van valutarisico’s worden onder de deelnemingsvrijstelling gebracht, zij het dat met betrekking tot de laatste categorie vooraf een beschikking van de inspecteur nodig is.

(…).

Voorgesteld wordt de valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling te brengen. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad vallen valutaresultaten op dergelijke leningen thans niet onder de deelnemingsvrijstelling, dit in tegenstelling tot valutaresultaten behaald op de deelneming zelf. Met de thans voorgestelde, relatief eenvoudige maatregel wordt tegemoetgekomen aan de wens van het bedrijfsleven om deze discrepantie weg te nemen. Ook ingeval een buitenlandse deelneming met eigen vermogen is gefinancierd, kan het vanuit economisch gezichtspunt wenselijk zijn het valutarisico dat met de buitenlandse deelneming wordt gelopen af te dekken. In de praktijk zijn daarvoor verschillende afdekkingsinstrumenten beschikbaar. Ook valutaresultaten terzake van dergelijke afdekkingsinstrumenten vallen op grond van de jurisprudentie niet onder de deelnemingsvrijstelling. De hiervoor met betrekking tot leningen aangegaan ter financiering van buitenlandse deelnemingen gesignaleerde discrepantie, doet zich derhalve ook voor met betrekking tot resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten. Daarom biedt het onderhavige wetsvoorstel de belastingplichtige voor dit soort situaties de mogelijkheid vooraf te verzoeken om de kosten en resultaten ter zake van dergelijke afdekkingsinstrumenten onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling te brengen.

(…).

(p. 22-23) Zoals in het algemeen deel van de toelichting is aangegeven wordt door een aanpassing van artikel 13, eerste lid, bewerkstelligd dat valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Deze aanpassing heeft de volgende achtergrond. Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, thans niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit betekent dat die valutaresultaten thans niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen en normaal worden belast. Valutaresultaten behaald op de deelneming zelf vallen echter wel onder de deelnemingsvrijstelling. De omstandigheid dat de valutaresultaten op de deelneming zelf en die op de lening welke dient ter financiering van de deelneming onder een verschillend fiscaal regime vallen, leidt ertoe dat in een situatie waarin het valutarisico vanuit economisch oogpunt afgedekt is, dit risico fiscaal gezien blijft bestaan. Met de thans voorgestelde relatief eenvoudige maatregel wordt, een lang bestaand voornemen uitgevoerd en wordt, mede op verzoek van het bedrijfsleven, deze discrepantie weggenomen. Ook voor zover een buitenlandse deelneming met eigen vermogen is gefinancierd, kan het vanuit economisch gezichtspunt wenselijk zijn dat het valutarisico dat met de buitenlandse deelneming wordt gelopen, wordt afgedekt. In de praktijk zijn daarvoor verschillende instrumenten beschikbaar. In het arrest HR 17 november 1993, nr. 28 818, BNB 1994/273, heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een dergelijke situatie. In dat arrest had de belastingplichtige ter beperking van het met de buitenlandse deelneming te lopen valutarisico valuta-termijntransacties gesloten. De Hoge Raad oordeelde dat het resultaat dat met deze transacties werd behaald, niet onder de deelnemings-vrijstelling viel. Uit deze beslissing volgt dat de hiervoor met betrekking tot leningen aangegaan ter financiering van buitenlandse deelnemingen en financiering met eigen vermogen van de deelneming gesignaleerde discrepantie, zich onder de huidige wetgeving ook voordoet met betrekking tot kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten. Daarom voorziet het onderhavige wetsvoorstel in de mogelijkheid de kosten en resultaten ter zake van afdekkings-instrumenten die verband houden met buitenlandse deelnemingen eveneens onder het regime van de deelnemingsvrijstelling te brengen. Een probleem hierbij is dat niet altijd duidelijk zal zijn of een bepaald afdekkingsinstrument verband houdt met de deelneming. Omdat vermeden moet worden dat hierover achteraf discussies tussen belastingplichtige en de inspecteur ontstaan en dat in zo’n geval partijen hun standpunt laten afhangen van de koersontwikkeling van de desbetreffende valuta (winst of verlies), wordt een regeling voorgesteld waarbij het verband tussen het afdekkingsinstrument en de deelneming vooraf wordt vastgesteld. De belastingplichtige kan hiertoe op het moment dat de rechtshandeling ter afdekking van het valutarisico wordt aangegaan een verzoek doen. Op het verzoek wordt beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking. Bij deze beschikking worden zonodig voorwaarden gesteld. Zo kan buiten twijfel worden gesteld op welke wijze het netto voordeel dat voortvloeit uit de wijziging van de valutaverhoudingen en dat onder de deelnemingsvrijstelling valt, berekend moet worden. (…).”

4.8

De geciteerde tekst van art. 13(1) (oud) Wet Vpb is per 1 januari 2004 in het kader van het Belastingplan 2004 ^[21] in verband met het onjuiste
Bosal -arrest van het HvJ ^[22] opnieuw gewijzigd. ^[23] De aftrekuitsluiting van deelnemingskosten die geen verband hielden met in Nederland belastbare winst moest geschrapt worden; daarom werd ook de vrijstelling van valutaresultaten op leningen tot verwerving van de deelneming geschrapt. De term “alsmede kosten – daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen – welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst” in de eerste volzin van lid 1 werd geschrapt. Lid 1 luidde van 2004 t/m 2006, voor zover hier relevant:

“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming (deelnemingsvrijstelling). (…). De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, mede van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt.”

4.9

De wijziging ter zake van valutaresultaten werd in de Nota naar aanleiding van het nader verslag van 4 november 2003 als volgt toegelicht: ^[24]

“Onderdeel II, eerste lid, onderdeel Bd (artikel 13 van de Wet Vpb)

De voorgestelde aanpassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb heeft tot gevolg dat valutaresultaten op leningen (…) ter financiering van buitenlandse acquisities in een andere valuta dan de Euro niet langer onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De leden van de fractie van de VVD vragen of het wetsvoorstel zodanig kan worden aangepast dat valutaresultaten op dergelijke leningen op verzoek van de belastingplichtige buiten de fiscale winst worden gehouden en zo nee, of het wetsvoorstel zodanig kan worden aangepast dat valutaresultaten op dergelijke leningen voortaan onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Hiervoor is mijns inziens geen aanleiding. Kosten van een geldlening die is aangetrokken ter financiering van een deelneming, zijn voortaan aftrekbaar. Dit geldt voor alle kosten die op de geldlening betrekking hebben. Als de valutaresultaten op deze leningen niet tot het resultaat zouden worden gerekend, zou er een discrepantie ontstaan tussen de fiscale behandeling van de rente die betrekking heeft op de lening enerzijds en het valutaresultaat dat betrekking heeft op de lening anderzijds. Dit is ongewenst omdat de valuta waarin een lening wordt aangegaan, van invloed kan zijn op de hoogte van de rentevoet. Alle resultaten die betrekking hebben op een lening dienen daarom fiscaal op dezelfde wijze te worden behandeld.”

4.1

Bij de Wet werken aan winst van 30 november 2016 ^[25] is art. 13 Wet Vpb op het punt van valutaresultaten op de financiering of afdekking van buitenlandse deelnemingen opnieuw gewijzigd. De regeling staat nu in lid 7 en een geldlening tot verwerving van een deelneming is nu weer wél een rechtshandeling die strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, maar nu onder de voorwaarde van een daaraan voorafgaande beschikking van de Inspecteur. Art. 13 luidt op dit punt sinds 1 januari 2007:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

(…).

7. Indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.”

4.11

Art. 13(7) Wet Vpb is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: ^[26]

“Het zevende lid betreft eveneens een uitbreiding van het voordelenbegrip en ziet op de regeling inzake het afdekken van valutarisico’s ter zake van deelnemingen die voorheen in het eerste lid was opgenomen. De zinsnede in de oude tekst waarin is bepaald dat een geldlening aangegaan voor de verwerving van een deelneming geen rechtshandeling is die strekt tot het afdekken van het valutarisico, is niet overgenomen. Hiermee wordt beter dan onder de oude redactie recht gedaan aan de strekking van deze regeling. Hierdoor is het voortaan ook mogelijk dat op verzoek de deelnemingsvrijstelling ook kan worden toegepast op valutaresultaten behaald met een lening die is aangegaan voor de verwerving van de deelneming, voor zover deze valutaresultaten dienen ter afdekking van het valutarisico dat met de deelneming zelf wordt gelopen. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken.

Voorbeeld

BV M verwerft voor (zwakke) valuta X 1 mln een deelneming in Y Inc. waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Deze verwerving is gefinancierd met een lening van (dezelfde valuta) X 1 mln tegen een rente van 5%. Ten tijde van de verwerving is de koers van valuta X € 1. De deelneming wordt dus gewaardeerd op € 1 mln. Vlak voor de verwerving verzoekt BV M de inspecteur om het valutarisico dat wordt gelopen met betrekking tot de deelneming te mogen afdekken met de lening die is aangegaan om de deelneming te verwerven, door toepassing van de deelnemingsvrijstelling toe te staan op de valutaresultaten behaald met de hoofdsom. De inspecteur staat dit toe, met dien verstande dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op valutaresultaten op de hoofdsom van de lening voor zover deze de waarde van de deelneming overstijgt. Na 1 jaar is de koers van valuta X € 0,9. Afgezien van het valutaresultaat wijzigt de waarde van de deelneming niet. In onderstaand overzicht is het resultaat weergegeven, waarbij DVS de afkorting is van: deelnemingsvrijstelling.

NB

Ingeval vooraf niet om toepassing van de deelnemingsvrijstelling was gevraagd en het volledige valutaresultaat op de lening dus belast zou zijn, zou het fiscale resultaat € 55 000 zijn geweest.

Na jaar 2 is de deelneming in Y Inc. vanwege slechte resultaten gedaald tot X 500 000. De koers van valuta X is inmiddels € 0,8.

NB

Ingeval vooraf niet om toepassing van de deelnemingsvrijstelling was gevraagd en het volledige valutaresultaat op de lening dus belast zou zijn, zou het fiscale resultaat € 60 000 zijn geweest. Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente-element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemersvrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst.

* Nu na de afwaardering van de deelneming nog slechts 50% van de lening dient voor de afdekking van het valutarisico op de deelneming, geldt de deelnemingsvrijstelling voor slechts 50% van het valutaresultaat op de lening.”

4.12

De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt: ^[27]

“Wat betreft de regeling van het voorgestelde artikel 13, zevende lid, die ziet op toepassing van de deelnemingsvrijstelling op resultaten behaald met instrumenten ter afdekking van valutaresultaten van deelnemingen, vraagt de Orde [de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs; PJW] om een bevestiging dat latere waardemutaties van de deelneming geen invloed hebben op de mate waarin valutaresultaten behaald met een afdekkinginstrument onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit kan niet worden bevestigd. De strekking van de regeling van artikel 13, zevende lid, is dat voor zover valutarisico's die worden gelopen op een deelneming, zijn afgedekt, de valutaresultaten behaald met het afdekkingsinstrument op verzoek ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Indien een deelneming — los van valutaresultaten — in waarde afneemt, zal het bedrag waarover een valutarisico wordt gelopen navenant afnemen. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling slechts kan gelden voor valutaresultaten behaald met het afdekkingsinstrument voor zover dit correspondeert met de werkelijke waarde van de deelneming.”

4.13

Albert ^[28] betwijfelt of het noodzakelijk is dat het verzoek ex art. 13(7) Wet Vpb wordt gedaan voorafgaand aan de rechtshandeling. Zijns inziens eist de tekst van de wet slechts dat de rechtshandeling strekt tot afdekking van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen. Als aan die voorwaarde is voldaan, kan het verzoek om een beschikking volgens hem op elk moment kan worden gedaan. De valutaresultaten zijn dan vrijgesteld vanaf het moment waarop de beschikking is afgegeven.

4.14

Het vereiste van een beschikking moet discussies achteraf voorkomen ^[29] en met name voorkomen dat belastingplichtigen de koersontwikkeling afwachten om daar achteraf op in te spelen door het koersresultaat wel of niet als vrijgesteld deelnemingsvoordeel aan te merken (zie 4.8 hierboven). Om te voorkomen dat voor elke rechtshandeling afzonderlijk een beschikking moet worden gevraagd, heeft de Staatsecretaris bij besluit van 20 januari 2017 (oud) ^[30] goedgekeurd dat met de inspecteur een raamovereenkomst wordt gesloten waarin voor valutarisco-afdekkende rechtshandelingen afspraken worden gemaakt.

Beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 20 januari 2017 ^[31]

4.15

In dit besluit neemt de Executieve het standpunt in dat resultaten op afdekking van valutarisico’s gelegen in indirect gehouden belangen niet ex art. 13(7) Wet Vpb buiten de belastbare winst van de middellijke aandeelhouder kunnen worden gesteld:

“1.7.2 Indirect gehouden belang

Als een belastingplichtige een valutarisico loopt met een deelneming, kan dat valutarisico door deze direct gehouden deelneming worden veroorzaakt, maar ook door een onderliggend, indirect gehouden belang. Deze laatste situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een niet-eurobelang wordt gehouden door een binnenlandse deelneming van de belastingplichtige of door een in een euroland gevestigde buitenlandse deelneming van de belastingplichtige. In dit kader stel ik mij op het standpunt dat een valutarisico – hoezeer dit ook in een waardeverandering van de direct door de belastingplichtige gehouden deelneming tot uitdrukking kan komen – in de eerste plaats een risico is van het lichaam dat dit belang direct houdt. Als de belastingplichtige besluit om een dergelijk indirect valutarisico af te dekken, dan kunnen de resultaten uit dit afdekkingsinstrument niet onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht.”

4.16

De Vries (
BNB 2017/142) vindt dit standpunt onnodig restrictief. Volgens hem behoort een indirecte deelneming tot het vermogen van de directe deelneming en loopt de moeder via de direct gehouden deelneming valutarisico’s op de indirecte deelneming. Ook op basis van doel en strekking van de bepaling ziet hij geen reden voor de beperking. Hoogstens acht hij vanuit pragmatisch oogpunt iets te zeggen voor het standpunt van de Staatssecretaris:

“(…) nieuw is (…) het standpunt in onderdeel 1.7.2 van het besluit: valutarisico’s die (primair) worden veroorzaakt door indirect gehouden belangen, kunnen niet met behulp van een valuta-afdekkingsinstrument ex art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 op het niveau van de middellijke aandeelhouder buiten de belastbare winst blijven. Resultaten samenhangend met valuta-schommelingen die (primair) zijn opgeroepen door vennootschappen die worden gehouden door directe deelnemingen, kunnen dus in de visie van de staatssecretaris niet op de voet van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 buiten de belastbare winst worden geplaatst. Een onnodig restrictieve benadering als u het mij vraagt. ^[32] Ik maakte zojuist twee keer bewust gebruik van de terminologie (primair), want indirecte deelnemingen behoren nu eenmaal tot het vermogen van de directe deelneming en via (dit vermogen van) de direct gehouden deelneming loopt de belastingplichtige dus valutarisico’s met betrekking tot een directe deelneming. ^[33] Ik vermag dan ook niet in te zien waarom een belastingplichtige met bijvoorbeeld een (rechtstreekse) deelneming in een Franse dochtermaatschappij die op haar beurt een deelneming heeft in een Japanse (klein)dochter-maatschappij, het valutarisico euro versus Japanse yen niet met behulp van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 kan neutraliseren. Art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 spreekt over “het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen” en daarvan is [in; PJW] mijn beleving ook wat betreft het geschetste yen/euro-risico sprake. Behalve deze grammaticale interpretatie zie ik eerlijk gezegd ook vanuit doel en strekking van dit artikellid geredeneerd niet in waarom valutarisico’s die via (het vermogen van) direct in het bezit zijnde deelnemingen worden gelopen op onderliggende (aandelen) belangen, niet op basis van bedoeld artikellid buiten aanmerking kunnen blijven.

Stel nu dat sprake is van een (directe) deelneming in een Engelse Limited die op haar beurt een Amerikaanse deelneming bezit. Volgens de staatssecretaris kunnen de belastingplichtigen desgewenst het valutarisico van de euro versus het Britse pond door toepassing van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 buiten de fiscale winst plaatsen maar dus niet de valutafluctuaties van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro. Valt in gevallen als deze met meerdere vreemde valuta’s – waardoor zich drie verschillende valutabewegingen kunnen voordoen –, ^[34] (vanuit een pragmatisch oogpunt) wel iets te zeggen voor de benadering van de bewindsman? In elk geval gaat hij met zijn stringente opstelling in het besluit het volgende probleem uit de weg: hoe dient bij een eventuele toepassing van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 op de fluctuaties van Britse pond én Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro te worden omgegaan met de valutaschommelingen tussen het pond en de dollar?”

Hedge accounting

4.17

De
International Accounting Standards Board (IASB) stelt thematische standaarden op het gebied van financiële verslaggeving op en streeft naar wereldwijde acceptatie en toepassing ervan. Zijn
International Financial Reporting Standards (IFRS) (voorheen de
International Accounting Standards (IAS)) hebben steeds groter gezag gekregen. In de EU nam hun betekenis sterk toe door de IAS/IFRS-Verordening ^[35] van de EU, die deze standaarden (na goedkeuring door de EU) voorschrijft aan EU-beursgenoteerde bedrijven. Nederland heeft de in de Verordening opgenomen optie gebruikt om de IFRS ook op vrijwillige basis toe te passen in de enkelvoudige jaarrekening van beursgenoteerde ondernemingen en in zowel de enkelvoudige als de geconsolideerde jaarrekeningen van niet-beursgenoteerde vennootschappen. ^[36]

4.18

Paragraaf B6.4 van IFRS 9 (
Financial Instruments ) noemt de volgende criteria voor
hedge effectiveness : ^[37]

“Qualifying criteria for hedge accounting (Section 6.4)

Hedge effectiveness

B6.4.1 Hedge effectiveness is the extent to which changes in the fair value or the cash flows of the hedging instrument offset changes in the fair value or the cash flows of the hedged item (for example, when the hedged item is a risk component, the relevant change in fair value or cash flows of an item is the one that is attributable to the hedged risk). Hedge ineffectiveness is the extent to which the changes in the fair value or the cash flows of the hedging instrument are greater or less than those on the hedged item.

B6.4.2 When designating a hedging relationship and on an ongoing basis, an entity shall analyse the sources of hedge ineffectiveness that are expected to affect the hedging relationship during its term. This analysis (including any updates in accordance with paragraph B6.5.21 arising from rebalancing a hedging relationship) is the basis for the entity’s assessment of meeting the hedge effectiveness requirements.

(…).

Economic relationship between the hedged item and the hedging instrument

B6.4.4 The requirement that an economic relationship exists means that the hedging instrument and the hedged item have values that generally move in the opposite direction because of the same risk, which is the hedged risk. Hence, there must be an expectation that the value of the hedging instrument and the value of the hedged item will systematically change in response to movements in either the same underlying or underlyings that are economically related in such a way that they respond in a similar way to the risk that is being hedged (for example, Brent and WTI crude oil).

B6.4.5 If the underlyings are not the same but are economically related, there can be situations in which the values of the hedging instrument and the hedged item move in the same direction, for example, because the price differential between the two related underlyings changes while the underlyings themselves do not move significantly. That is still consistent with an economic relationship between the hedging instrument and the hedged item if the values of the hedging instrument and the hedged item are still expected to typically move in the opposite direction when the underlyings move.

B6.4.6 The assessment of whether an economic relationship exists includes an analysis of the possible behaviour of the hedging relationship during its term to ascertain whether it can be expected to meet the risk management objective. The mere existence of a statistical correlation between two variables does not, by itself, support a valid conclusion that an economic relationship exists.”

4.19

Uit paragraaf B6.5.10 van IFRS 9 (
Financial Instruments ) volgt dat een valutarisico A afgedekt kan worden met een instrument dat gekoppeld is aan valuta B als deze valuta aan elkaar zijn gekoppeld, mits overigens voldaan aan de
hedge effectiveness requirements : ^[38]

“
Rebalancing the hedging relationship and changes to the hedge ratio

B6.5.7 Rebalancing refers to the adjustments made to the designated quantities of the hedged item or the hedging instrument of an already existing hedging relationship for the purpose of maintaining a hedge ratio that complies with the hedge effectiveness requirements. Changes to designated quantities of a hedged item or of a hedging instrument for a different purpose do not constitute rebalancing for the purpose of this Standard.

B6.5.8 Rebalancing is accounted for as a continuation of the hedging relationship in accordance with paragraphs B6.5.9–B6.5.21. On rebalancing, the hedge ineffectiveness of the hedging relationship is determined and recognised immediately before adjusting the hedging relationship.

B6.5.9 Adjusting the hedge ratio allows an entity to respond to changes in the relationship between the hedging instrument and the hedged item that arise from their underlyings or risk variables. For example, a hedging relationship in which the hedging instrument and the hedged item have different but related underlyings changes in response to a change in the relationship between those two underlyings (for example, different but related reference indices, rates or prices). Hence, rebalancing allows the continuation of a hedging relationship in situations in which the relationship between the hedging instrument and the hedged item changes in a way that can be compensated for by adjusting the hedge ratio.

B6.5.10 For example, an entity hedges an exposure to Foreign Currency A using a currency derivative that references Foreign Currency B and Foreign Currencies A and B are pegged (ie their exchange rate is maintained within a band or at an exchange rate set by a central bank or other authority). If the exchange rate between Foreign Currency A and Foreign Currency B were changed (ie a new band or rate was set), rebalancing the hedging relationship to reflect the new exchange rate would ensure that the hedging relationship would continue to meet the hedge effectiveness requirement for the hedge ratio in the new circumstances. In contrast, if there was a default on the currency derivative, changing the hedge ratio could not ensure that the hedging relationship would continue to meet that hedge effectiveness requirement. Hence, rebalancing does not facilitate the continuation of a hedging relationship in situations in which the relationship between the hedging instrument and the hedged item changes in a way that cannot be compensated for by adjusting the hedge ratio.

4.2

De IFRS Interpretations Committee (IFRIC) publiceert zijn Interpretations met het oog op consistente toepassing van de IFRS in jaarrekeningen. Die Interpretations zijn ‘authorative guidance’ en moeten dus in beginsel gevolgd worden als de jaarrekening wordt opgesteld op basis van het IFRS-normenkader. ^[39] IFRIC 16 (
Hedges of a Net Investment in a Foreign Operation ) vermeldt het volgende over indirecte
hedges : ^[40]

“
Consensus

Nature of the hedged risk and amount of the hedged item for which a hedging relationship may be designated

10. Hedge accounting may be applied only to the foreign exchange differences arising between the functional currency of the foreign operation and the parent entity’s functional currency.

11. In a hedge of the foreign currency risks arising from a net investment in a foreign operation, the hedged item can be an amount of net assets equal to or less than the carrying amount of the net assets of the foreign operation in the consolidated financial statements of the parent entity. The carrying amount of the net assets of a foreign operation that may be designated as the hedged item in the consolidated financial statements of a parent depends on whether any lower level parent of the foreign operation has applied hedge accounting for all or part of the net assets of that foreign operation and that accounting has been maintained in the parent’s consolidated financial statements.

12. The hedged risk may be designated as the foreign currency exposure arising between the functional currency of the foreign operation and the functional currency of any parent entity (the immediate, intermediate or ultimate parent entity) of that foreign operation. The fact that the net investment is held through an intermediate parent does not affect the nature of the economic risk arising from the foreign currency exposure to the ultimate parent entity.

13. An exposure to foreign currency risk arising from a net investment in a foreign operation may qualify for hedge accounting only once in the consolidated financial statements. Therefore, if the same net assets of a foreign operation are hedged by more than one parent entity within the group (for example, both a direct and an indirect parent entity) for the same risk, only one hedging relationship will qualify for hedge accounting in the consolidated financial statements of the ultimate parent. A hedging relationship designated by one parent entity in its consolidated financial statements need not be maintained by another higher level parent entity. However, if it is not maintained by the higher level parent entity, the hedge accounting applied by the lower level parent must be reversed before the higher level parent’s hedge accounting is recognised.

Where the hedging instrument can be held

14. A derivative or a non-derivative instrument (or a combination of derivative and non-derivative instruments) may be designated as a hedging instrument in a hedge of a net investment in a foreign operation. The hedging instrument(s) may be held by any entity or entities within the group, as long as the designation, documentation and effectiveness requirements of IFRS 9 paragraph 6.4.1 that relate to a net investment hedge are satisfied. In particular, the hedging strategy of the group should be clearly documented because of the possibility of different designations at different levels of the group.

(…).

Appendix

Application guidance

This appendix is an integral part of the Interpretation

AG1 This appendix illustrates the application of the Interpretation using the corporate structure illustrated below. In all cases the hedging relationships described would be tested for effectiveness in accordance with IFRS 9, although this testing is not discussed in this appendix. Parent, being the ultimate parent entity, presents its consolidated financial statements in its functional currency of euro (EUR). Each of the subsidiaries is wholly owned. Parent’s £500 million net investment in Subsidiary B (functional currency pounds sterling (GBP)) includes the £159 million equivalent of Subsidiary B’s US$300 million net investment in Subsidiary C (functional currency US dollars (USD)). In other words, Subsidiary B’s net assets other than its investment in Subsidiary C are £341 million.

Nature of hedged risk for which a hedging relationship may be designated (paragraphs 10–13)

AG2 Parent can hedge its net investment in each of Subsidiaries A, B and C for the foreign exchange risk between their respective functional currencies (Japanese yen (JPY), pounds sterling and US dollars) and euro. In addition, Parent can hedge the USD/GBP foreign exchange risk between the functional currencies of Subsidiary B and Subsidiary C. In its consolidated financial statements, Subsidiary B can hedge its net investment in Subsidiary C for the foreign exchange risk between their functional currencies of US dollars and pounds sterling. In the following examples the designated risk is the spot foreign exchange risk because the hedging instruments are not derivatives. If the hedging instruments were forward contracts, Parent could designate the forward foreign exchange risk.

(…).

Where in a group can the hedging instrument be held (paragraphs 14 and 15)?

AG7 As noted in paragraph AG5, the total change in value in respect of foreign exchange risk of the US$300 million external borrowing in Subsidiary A would be recorded in both profit or loss (USD/JPY spot risk) and other comprehensive income (EUR/JPY spot risk) in Parent’s consolidated financial statements in the absence of hedge accounting. Both amounts are included for the purpose of assessing the effectiveness of the hedge designated in paragraph AG4 because the change in value of both the hedging instrument and the hedged item are computed by reference to the euro functional currency of Parent against the US dollar functional currency of Subsidiary C, in accordance with the hedge documentation. The method of consolidation (ie direct method or step-by-step method) does not affect the assessment of the effectiveness of the hedge.”

4.21

Omdat het volgens hen moet gaan om valutarisico’s “
in de deelneming
, ” menen Elsweier en Stevens ^[41] dat een lening tot financiering van een deelneming in een qua risico volstrekt andere valuta dan de valuta waarvan de waarde van de deelneming (het meest) afhangt, niet aan de voorwaarden van art. 13(7) Wet Vpb voldoet. Volgens hen hoeft de lening echter niet in
dezelfde valuta te luiden als die waarvan de waarde van de deelneming primair afhangt, omdat de waardeontwikkelingen van die twee valuta met elkaar verbonden kunnen zijn.

5. Beoordeling

5.1

Ik meen dat u in deze zaak drie vragen moet beantwoorden, waarvan de eerste twee rechtskundig zijn en de derde om de onderbouwing van een feitelijk oordeel gaat:

(i) ziet art. 13(7) Wet Vpb ook op indirect –
via haar deelneming - door een belastingplichtige gelopen valutarisico’s (de discussie over de
met (op) of ook
door de deelneming gelopen valutarisico’s)? Zo ja:

(ii) ziet art. 13(7) Wet Vpb alleen op (nagenoeg)
perfect (directe of indirecte) hedges of ook op (zeer)
effective hedges? Wat betekent de term ‘strekken tot’ in de wettekst en de term ‘vanuit economisch opzicht afgedekt’ in de parlementaire toelichting daarop?

(iii)
Als art. 13(7) Wet Vpb ook
effective hedges van indirecte valutarisico’s bestrijkt, dan is de vraag of het Hof volgens de juiste bewijslastverdeling en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbendes valutarisico’s met betrekking tot [A] effectief
hedged waren door haar dollarfinanciering van die deelneming. Het Hof lijkt impliciet geoordeeld te hebben dat de functionele valuta van [A]
de facto niet de NOK, maar de USD was, in welk geval de
hedge als effectief aangemerkt kan worden. De Staatssecretaris acht dat feitelijke oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

5.2

Ik merk prealabel verder op dat de door belanghebbendes voorbeelden (zie 3.12 hierboven) mij niet relevant lijken omdat [A]
niet uitsluitend dollardeposito’s of andere pure dollarwaarden aanhoudt.
Uiteraard zou in de door de belanghebbende geschetste gevallen een
perfect hedge bestaan met de dollarfinanciering van [A] , maar in haar eigen geval bestaat juist geen
perfect hedge omdat [A] andere bezittingen heeft, met name in NOK geadministreerde licenties tot exploratie en winning van olie en gas en gekapitaliseerde uitgaven, waarvan het juist de vraag is in hoeverre dier waardeveranderingen
als gevolg van NOK/USD-koersbewegingen correleren met de waardeveranderingen in euro’s van de USD
credit facility . [A] is voor de belanghebbende geen puur USD-vermogensbestanddeel, maar een hybride NOK/USD-bestanddeel waarvan het de vraag is of het dollarkarakter voldoende overheerst om ‘afdekking vanuit economisch oogpunt’ door de USD
credit facility aan te nemen. De feitenrechters hebben niet vastgesteld dat de NOK/USD-verhouding steeds (vrijwel) dezelfde is als de Euro/USD-verhouding. Een dollardeposito kan moeilijk anders in Eurowaarde veranderen dan door verandering in de Euro/USD-verhouding, maar exploratie- en productielicenties en gekapitaliseerde uitgaven, hoezeer ook verleend/gedaan in een branche die in dollars denkt en werkt, kunnen ook door andere invloeden dan die van veranderingen in de Euro/USD-verhouding in Eurowaarde wijzigen, bijvoorbeeld door een Europese olie- en gasboycot van Rusland of een aanslag op de Nord Stream pijpleiding. De belanghebbende stelt dat transacties in de olie- en gasbranche ‘doorgaans’ in USD worden uitgevoerd. Dat duidt niet op een
perfect hedge , maar de vraag is dus ook of die vereist is.

5.3

Afdekking van valutarisico’s op buitenlandse investeringen door middel van een in dezelfde valuta luidende financiering of, bij eigen-vermogen-financiering, met afdekkings-instrumenten, heeft bedrijfseconomische redenen, nl. tegengaan van vermogensfluctuaties in de commerciële jaarrekening. Uw boven (4.1) weergegeven rechtspraak creëerde een fiscaal veroorzaakte disbalans die de commerciële afdekking deels frustreerde door over- of onderdekking afhankelijk van de koersbeweging (zie 4.1-4.3 hierboven). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat (thans) art. 13(7) Wet Vpb moest tegemoetkomen aan de wens van het bedrijfsleven om die disbalans weg te nemen. De op belanghebbendes geval lijkende zaak HR
BNB 1977/162 (zie 4.2 hierboven) werd in de MvT bij de invoering van de voorloper van art. 13(7) genoemd (zie 4.7 hierboven) om te laten zien dat valutaresultaten op leningen tot financiering van buitenlandse deelnemingen niet golden als (vrijgestelde) kosten in de zin van art. 13(1) (oud) Wet Vpb, waardoor valutaresultaten op de deelneming wel vrijgesteld waren en die op de financiering ervan niet, wat op zijn beurt tot gevolg had dat - hoewel een valutarisico op een deelneming ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ was - dat risico fiscaal bleef bestaan. Dat gevolg moest weggenomen worden, waardoor de vragen rijzen wat ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ betekent (alleen voor die gevallen is art. 13(7) Wet Vpb kennelijk bedoeld), welke term kennelijk de invulling is van de wettelijke term ’strekt tot het afdekken’.

5.4

In die zaak HR BNB 1977/162 hielden de valuta van de deelneming (
lire ) en haar leenfinanciering (in USD) geen enkel koersverband ten opzichte van de gulden waarin de belastingplichtige rapporteerde, zodat de Staatssecretaris in die zaak mijns inziens terecht geen afdekking in economische zin ziet van het
lire /guldenrisico dat die belastingplichtige liep met haar Italiaanse deelneming. Art. 13(1) (oud) en 13(7) zien niet op de casus van HR
BNB 1977/162 en dus ook niet op de disbalans in die zaak. De verwijzing van de wetgever naar die zaak was dus vooral verwarrend. Hij wilde de discrepantie tussen commercieel en fiscaal immers alleen wegnemen als het valutarisico op de buitenlandse deelneming (wél) ‘vanuit economisch oogpunt’ (dus commercieel?) afgedekt was.

5.5

Daaruit vloeit mijns inziens echter op zichzelf geen allocatiebeperking voort zoals de Staatssecretaris stelt: de wetgever vond van belang dát het valutarisico op de deelneming ‘vanuit economisch oogpunt’ was afgedekt, maar gaf geen indicatie hoe of op welk niveau van de
corporate tree dat zou moeten gebeuren. Anders dan de Staatssecretaris lees ik in de tekst of geschiedenis dan ook geen allocatiebeperking. Onder een valutarisico dat ‘met’ een deelneming wordt gelopen, kan mijns inziens ook een indirect, via een tussenhoudster, gelopen valutarisico vallen en ook een indirect USD-risico zoals de belanghebbende dat loopt. Dat ook het indirecte valutarisico bedoeld in par 1.7.2 van het Besluit van 20 januari 2017 (moeder-dochter-kleindochter; zie 4.15 hierboven) wel degelijk ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt kan zijn, volgt mijns inziens uit IFRS 9 en IFRIC 16 (zie 4.17-4.21).

5.6

Uit IFRS 9 volgt dat commercieel moet zijn voldaan aan
hedge effectiveness requirements . Eén van die vereisten is dat een economische relatie bestaat tussen de afgedekte positie en het afdekkingsinstrument. IFRIC 16 en diens appendix geven een voorbeeld van een
hedge - waarbij kennelijk is voldaan aan dat vereiste van economische relatie - die overeenkomt met het moeder-dochter-kleindochter-voorbeeld in het Besluit van 20 januari 2017. Volgens IFRIC is het bij een EUR-moeder met GBP-dochter en USD-kleindochter toegestaan dat de moeder het valutarisico ter zake van haar investering in dochter en kleindochter afdekt door het valutarisico tussen de functionele valuta af te dekken, óók tussen GBP (dochter) en USD (kleindochter). Uit zijn tekst volgt weliswaar dat IFRS 9 en IFRIC 16 alleen kunnen worden toegepast op de bewegingen tussen de functionele valuta van de deelneming(en) en de functionele valuta van de moeder. Daar wordt in belanghebbendes geval in zoverre niet aan voldaan dat de functionele valuta van [A] niet de USD is, maar de NOK. ’s Hofs oordeel suggereert echter, zoals ook de Staatssecretaris veronderstelt, dat het Hof impliciet meent dat [A] ’ functionele valuta
de facto niet de NOK is, maar de USD. Dat formeel niet aan IFRIC 16 wordt voldaan, betekent bovendien op zichzelf niet dat ‘vanuit economisch oogpunt’ geen afgedekte situatie bestaat. Belanghebbendes voorbeelden (zie 3.10 hierboven), hoewel mijns inziens dus niet geschikt om haar eigen geval te beschrijven, illustreren dat: als een Japanse of Oezbeekse deelneming als enige bezitting een dollardeposito heeft, maakt haar lokale functionele valuta niet uit voor het EUR/USD-risico dat de Nederlandse moeder op die deelneming loopt.

5.7

Ik meen daarom dat het Hof terecht vraag (i) in 5.1 hierboven bevestigend heeft beantwoord: ook indirect door de moeder gelopen risico’s zoals dat van de belanghebbende met betrekking tot het USD-risico van haar dochter [A] kunnen onder art. 13(7) Wet Vpb vallen. Mijns inziens is niet vereist dat de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet.

5.8

Onjuist lijkt mij echter ’s Hofs antwoord op vraag (ii) in 5.1 hierboven. Het Hof acht niet van belang of de
hedge al dan niet imperfect is. De expliciete wens van de wetgever om valutaresultaten op leningen vrij te stellen uitsluitend
voor zover die leningen het valutarisico op buitenlandse deelnemingen ‘uit economisch oogpunt’ afdekken (zie 4.11 en 4.12 hierboven), impliceert mijns inziens echter dat de wetgever wel degelijk het oog had op (nagenoeg)
perfect hedges en niet op slechts
effective hedges , die u in het Cacaobonenarrest HR
BNB 2009/271 ^[42] en het Kunstmestarrest HR
BNB 2019/58 ^[43] op basis van (de oude) IFRS omschreef als de verwachting op balansdatum “dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent.” ^[44] De berekeningen die de medewetgever in het citaat in 4.11 hierboven maakte, lijken mij praktisch onuitvoerbaar als een bandbreedte van 80 tot 125 procent voldoende valutarisico-afdekking ‘vanuit economisch oogpunt’ zou zijn. De uitvoerbaarheidsproblemen zouden mijns inziens niet te overzien zijn en werkbare uitkomsten zouden denkelijk alleen schattenderwijs en compromissoir tot stand kunnen komen. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Het gaat hier immers ook niet cacaobonen of aardgas zoals in het Kunstmestarrest, maar om valuta’s. Daarbij bestaat mijns inziens minder behoefte aan een bandbreedte, omdat het veelal eenvoudig zal zijn om (nagenoeg) perfect te hegden.

5.9

Ik meen daarom dat de wetgever het oog had op (nagenoeg) perfecte hedges toen hij (de voorloper van) art. 13(7) Wet Vpb invoerde. Daarvan uitgaande, heeft het Hof een verkeerde maatstaf aangelegd en kan zijn uitspraak niet in stand blijven. De omstandigheden waarop hij heeft gebaseerd dat het USD-risico op/met/door/via [A] ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt zou zijn, kunnen niet zijn oordeel dragen dat de USD
credit facility een
perfect hedge is van het USD-risico dat de belanghebbende loopt met betrekking tot [A] . De omstandigheden dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de in USD luidende olieprijs, dat haar
cashflow vooral in USD luidt, en dat de USD-schuld als onderdeel van de verwerving van [A] in dollars is overgenomen, impliceert immers geenszins dat de hedge
perfect is. Dat de deelneming in [A] in de commerciële jaarrekening afgewaardeerd is met € 151,7 mio houdt volgens de toelichting slechts hoofdzakelijk verband met (“mainly relating to”) het feit dat [A] haar
cash flow in USD genereert en dat in 2017 de waarde van de USD tegenover de euro is gedaald. ‘Mainly’ duidt geenszins op een
perfect hedge van belanghebbendes USD-risico op [A] door haar USD
credit facility . De jaarrekening laat bovendien niet het bedrag zien waar het uiteindelijk om gaat, nl. het bedrag waarmee het aan de financiering van [A] toegerekende deel van de USD
credit facility is afgewaardeerd in Euro’s.

5.1

Met de Staatssecretaris acht ik niet relevant dat [A] in USD is gekocht en mogelijk eens verkocht wordt in USD. Zodra de aanschaf omgerekend in Euro’s op de balans staat, is de USD-koers niet meer interessant, tenzij de aanschaf gelijk gesteld kan worden met een dollar-vermogensbestanddeel zoals een dollardeposito. Dat is in casu niet het geval en dat heeft het Hof ook niet onderzocht. De belanghebbende stelt dat [A] ’ transacties ‘doorgaans’ in dollars luiden, wat impliceert dat niet dier gehele
cashflow in dollars stroomt. ’s Hofs vaststelling dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de dollar impliceert dat die waarde daar slechts deels en niet geheel door bepaald wordt. Evenmin heeft het Hof onderzocht of de USD
de facto [A] ’ functionele valuta was. Voor zover een dergelijk impliciet oordeel in zijn uitspraak gelezen zou moeten worden, is dat oordeel mijns inziens onvoldoende gemotiveerd omdat het niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten.

5.11

Dat zou betekenen dat de zaak terug moet naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of [A] ’ feitelijke omstandigheden meebrengen dat een deelneming in haar gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel zoals een USD-deposito, dan wel de USD
de facto beschouwd kan worden als haar functionele valuta.

5.12

Ik meen echter dat de vastgestelde feiten en processtukken geen andere conclusie toelaten dan dat de deelneming in [A] niet gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel zoals een dollardeposito en dat de dollar ook
de facto niet als [A] ’ functionele valuta beschouwd kan worden.

5.13

Ik meen daarom dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond is en dat u de zaak zelf kunt afdoen door de uitspraken van de feitenrechters te vernietigen en het beroep van de belanghebbende bij de Rechtbank ongegrond te verklaren.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Noorse Kronen.

2. HR 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560

3. HR 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8760

4. Mij is niet duidelijk ten gunste van wie, gegeven dat [B] geen moeder, maar zuster was, zodat onduidelijk is op welke aandelen dat agio geacht moet worden gestort te zijn.

5. Rechtbank Den Haag 14 september 2021, nr. 19/7734, ECLI:NL:RBDHA:2021:9742,

6. Gerechtshof Den Haag 14 november 2023, nr. 21/00678, ECLI:NL:GHDHA:2023:2728,

7. Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 22.

8. Voetnoot in origineel: “In de gegeven voorbeelden ontstaat er geen vertaalverschil voor de Amerikaanse deelneming, voor de Noorse deelneming vertaalt het zich in een EUR-NOK risico en voor de Nederlandse deelneming in een EUR-USD risico.”

9. Voetnoot in origineel: “Zie r.o. 2.7 van de uitspraak van het Hof.”

10. HR 9 juni 1982, nr. 21 142, ECLI:NL:HR:1982:AW9415,

11. Zie nader de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 13 Wet Vpb 1969, aant. 11.1 Afdekken van valutarisico op een deelneming. Algemeen, en E.J.W. Heithuis (red.) e.a., Compendium vennootschapsbelasting, Deventer, Wolters Kluwer, 2024, p. 259.

12. HR 20 april 1977, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR: 1977:AX3560, BNB 1977/162, met noot Nooteboom.

13. Zie de literatuur genoemd in onderdelen 11 en 12 van de conclusie van mijn ambtsvoorganger Verburg voor HR 17 november 1993, nr. 28 818, ECLI:NL:HR:1993:BH8760, BNB 1994/273, met noot Aardema, V-N 1993/3987, FED 1994/112, met noot Verhagen.

14. Mededeling van 12 juni 1990 van de Staatssecretaris, MvF nr. DB90/3306, naar aanleiding van HR BNB 1977/162 in Infobulletin nr. 90/432.

15. HR 17 november 1993, nr. 28 818, na conclusie Verburg,

16. Heithuis, E.J.W. (red.) e.a., Compendium vennootschapsbelasting, Deventer, Wolters Kluwer, 2024, p. 259.

18. Rapport werkgroep II (Werkgroep Fiscale Infrastructuur), 19 januari 1996,

19. Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651.

21. Wet van 18 december 2003, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Stb. 2003, 526, p. 21.

22. HvJ EG 18-09-2003, C-168/01, ECLI:EU:C:2003:479 (

23. Zie nader de

25. Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota (Werken aan winst), Stb, 2006, 631.

28. Albert, P.G.H., Deelnemingsvrijstelling, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2015, p. 98.

29. Zie nader W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer, Wolters Kluwer, 2017, p. 70.

30. Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, Stcrt. 2017, 5003, BNB 2017/142 m.nt. De Vries, thans vervangen door het Besluit van 9 maart 2020, nr. 2020-0000000002, Stcrt. 2020, 15230, V-N 2020/17.9

31. Zie de vorige voetnoot.

32. Voetnoot in origineel: “M.H.C. Ruijschop spreekt in zijn aantekening bij onderdeel 1.7.2 van het besluit in

33. Voetnoot in origineel: Dit geldt eveneens voor middellijk gehouden (achter)kleindochtermaatschappijen, enz.

34. Voetnoot in origineel: “Te weten (i) euro versus Britse pond, (ii) euro versus Amerikaanse dollar en (iii) Britse pond versus Amerikaanse dollar.”

35. Verordening (EC) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (PB L 243 van 11.9.2002, blz. 1-4).

36. Zie nader M.L. Schippers e.a., Handboek jaarrekening. Toepassing van de Nederlandse wet- en regelgeving en IFRS, 1.1 Bronnen en regels voor externe versalggeving, Wolters Kluwer, 2024.

37. International Financial Reporting Standard 9

38. International Financial Reporting Standard 9

39. R.L. ter Hoeven,

40. IFRIC 16,

41. Elsweier, F.J.e.a., Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer, Wolters Kluwer, 2024, p. 204.

42. Hoge Raad 10 april 2009, nr. 42 916, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2009:AZ7634,

43. HR 8 februari 2019, nr. 17/02617, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:199,

44. U ontleende deze regel uit de oude IAS 39. Onder de IFRS 9 is deze strikte bandbreedte losgelaten en gelden de