Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/04477
Zitting14 januari 2025
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 9 november 2023 door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, 3. “medeplegen van om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen of voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, 4. “medeplegen van witwassen”, 5. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd, en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd, en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en 6. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid, vierde lid en vijfde lid en artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet”, veroordeeld tot 7 jaren gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr Pro. Voorts heeft het hof de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven.
Er bestaat samenhang met de zaken 23/04383, 23/04388, 23/04495, 23/04391, 23/04526, 23/04433, 23/04440, 23/04374, 23/04413, 23/04462 en 23/04429. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.C. van Paridon, advocaat in Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Het eerste middel
4.1
Het middel behelst de klacht dat het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro en art. 14 lid 3 sub e IVBPR Pro is geschonden, doordat tijdens de ondervraging door de verdediging van de getuigen [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] op de terechtzitting in hoger beroep beperkte anonimiteit in de zin van art. 290 lid 3 jo Pro. art. 296 lid 2 Sv Pro is verleend aan de getuigen en de daaruit voortvloeiende beperkingen voor de verdediging niet (voldoende) zijn gecompenseerd.
4.2
Het hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2022 het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] toegewezen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover het volgende in:
“In de zaak van [verdachte] (raadsman mr. Van Paridon)
[…]
Raadsman mr. Van Paridon heeft verder verzocht om de onderzoeksleider van de politie [verbalisant 1] als getuige te horen, evenals [verbalisant 2] en de operationele leiding van de politie, zonder deze concreet aan te duiden. Het hof verstaat het verzoek aldus, dat met de operationele leiding van de politie is bedoeld de tactisch teamleiders [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] . De verdediging wenst deze getuigen te horen omtrent de rechtmatigheid van de uitwerking van de OVC-gesprekken.
Ook raadsman mr. Van Paridon heeft ter onderbouwing van deze onderzoekswensen uitdrukkelijk verwezen naar de onderzoekswensen en rechtmatigheidsverweren die in eerste aanleg door hem zijn gedaan c.q. zijn gevoerd of waarbij hij zich in eerste aanleg heeft aangesloten. Het hof gaat ervan uit dat de verdediging hiermee doelt op de verweren die zijn besproken in het vonnis onder het kopje ‘II. Bespreking OVC-gesprekken, onbevoegde BOA en alternatieve lezing’. In dit licht bezien is het horen van deze getuigen kennelijk bedoeld ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Anders dan de advocaten-generaal, acht het hof dit verzoek, mede gelet op het voortbouwend appel, in dit geval aldus voldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof is het horen van de genoemde getuigen in het belang van de verdediging, omdat de punten waarover zij kunnen verklaren in redelijkheid van belang kunnen zijn ter (verdere) onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en derhalve voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing. Het hof wijst daarom het verzoek tot het horen als getuige van de onderzoeksleider van de politie [verbalisant 1] toe, evenals het horen van [verbalisant 2] en de tactisch teamleiders [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] . Deze getuigen zullen worden gehoord op de openbare terechtzitting.”
4.3
De advocaten-generaal hebben in e-mailberichten van 25 en 28 april 2023 verzocht de betreffende politiemedewerkers als beperkt anonieme getuigen te horen. Het hof heeft dit verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2023 toegewezen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover het volgende in:
“De voorzitter deelt het volgende mede:
Vandaag zal een aanvang worden gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak. Op de terechtzittingen van vandaag en morgen staat het horen als getuigen van vijf verbalisanten gepland, waaronder [verbalisant 1] . Met betrekking tot het horen van deze verbalisanten zijn bij het hof op 25 april en 28 april 2023 e-mails van de advocaten-generaal binnengekomen omtrent de wijze van het verhoren en de voorbereiding van deze verhoren [opmerking griffiers: deze e-mailberichten zijn als bijlagen 1, 2 en 3 bij dit proces-verbaal gevoegd]. In het e-mailbericht van 25 april 2023 staat onder meer vermeld dat de getuigen vermomd in de zittingszaal willen plaatsnemen door een tevoren opgezette pruik en bril, dat zij via een personeelsingang het paleis van justitie willen betreden, dat zij in een gereserveerde enquêtekamer willen kunnen wachten op het verhoor en dat zij via de gedetineerdenopgang de zittingszaal willen binnen gaan. Verder is vermeld dat [verbalisant 1] via videoverbinding zal worden gehoord. In het e-mailbericht van 28 april 2023 is verzocht dat de identiteit van de getuigen buiten de openbaarheid wordt vastgesteld. Deze mails zijn aan alle raadslieden doorgestuurd.
Op 3 mei 2023 is bij het hof een reactie binnengekomen van de raadsman van de verdachte [betrokkene 1] , mr. Scheffer, waarin hij kort gezegd heeft aangegeven er bezwaar tegen hebben dat de getuigen zullen worden vermomd en hun identiteit afgeschermd zal zijn.
Omtrent de wijze waarop [verbalisant 1] zal worden gehoord heeft de raadsman het volgende heeft opgemerkt [opmerking griffiers: dit e-mailbericht is als bijlage 4 bij dit proces-verbaal gevoegd]:
Over [verbalisant 1] het volgende. […] In het verlengde daarvan meen ik dat er geen gegrond vermoeden bestaat dat de getuigen in verband met het afleggen van een verklaring overlast zullen ondervinden of in de uitoefening van hun beroep zullen worden belemmerd. […] Het verzoek is dan ook om alle vijf de verbalisanten lijfelijk ter zitting te horen en dan wel zonder de genoemde maatregelen.
Op 4 mei 2023 heeft het hof een e-mailbericht ontvangen van de raadsman van de [verdachte] , mr. Van Paridon, waarin hij aangeeft dat hij zich aansluit bij de stellingen en standpunten van mr. Scheffer en daaraan kort gezegd toevoegt dat de verbalisanten verantwoordelijkheid moeten nemen voor hun werk, er geen vermomming dient plaats te vinden en waarin hij verzoekt dat zij op de openbare terechtzitting zullen verschijnen [opmerking griffiers: dit e-mailbericht is als bijlage 5 bij dit proces-verbaal gevoegd].
Op 10 mei 2023 heeft het hof per e-mailbericht aan de raadslieden laten weten dat de punten die door mr. Scheffer en mr. Van Paridon naar voren worden gebracht vandaag op de openbare terechtzitting zullen worden besproken [opmerking griffiers: dit e-mailbericht is als bijlage 6 bij dit proces-verbaal gevoegd].
[…]
Alle raadslieden met uitzondering van mr. Van Gaal geven te kennen dat zij zich aansluiten bij de standpunten en stellingen van mr. Scheffer en Van Paridon aangaande het al dan niet vermommen van de getuigen en de wijze waarop hun identiteit wordt vastgesteld.
[…]
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na hervatting deelt de voorzitter de beslissing van het hof mede met betrekking tot het al dan niet vermommen en/of schminken van de getuigen en de wijze van vaststellen van hun identiteit, als volgt:
Het hof stelt voorop dat het gaat om de inhoud van de zaak. Er zijn vijf verbalisanten gevraagd en er zullen vragen gesteld gaan worden over de aanvang van het onderzoek, over tactische keuzes, over het afluisteren, over de verslaglegging. U, de verdachten en de verdediging, en het hof willen weten hoe dat is gegaan. En daar gaat het om de inhoud. Of de verbalisant die dit vertelt nu een baard op heeft die hij normaal niet op heeft is voor die inhoud in het geheel niet van belang. Uiteraard moeten wij weten wat de identiteit is van de verbalisanten en of de personen die zo dadelijk komen echt de mensen zijn die zijn opgeroepen voor de zitting. Maar het is voor de inhoud van de getuigenverklaring van de verbalisanten totaal niet van belang dat de personen die zullen verschijnen eruitzien zoals zij er anders ook uitzien. Het hof ziet ook geen enkel belang voor de verdachten en de verdediging dat de woonplaats of de geboortedatum en plaats hier op de zitting worden meegedeeld, als we de identiteit maar kunnen vaststellen. Ik heb overigens van de deurwaarder een formulier ontvangen waarop deze gegevens wel staan vermeld. De advocaat-generaal heeft dit namens de politiemensen gevraagd. Het gaat om politiemensen die naar voren brengen dat zij een belang hebben. Dat het voor hun toekomstige werk een belemmering kan zijn als identiteitsgegevens in de stukken komen, en dat zij niet willen dat de verdachten en/of het publiek precies weten hoe zij eruitzien. Op zich is dit natuurlijk iets dat we heel vaak doen in de rechtspraak. Een getuige moet zijn woonplaats zeggen, maar een reclasseringsambtenaar of een psychiater kiest woonplaats op het werkadres. En denkt die persoon nu echt dat de verdachte hem achterna zal komen, waarschijnlijk niet. Maar het is toch niet fijn om het idee te hebben dat je thuis wel eens zou kunnen worden opgezocht. Het is een afscherming van personen die beroepshalve als getuige komen. De agenten willen graag een zekere afscherming. In de toekomst moeten ze hun werk kunnen blijven doen en het is natuurlijk niet gezegd dat zij altijd dezelfde positie houden binnen het korps als zij nu hebben.
En we leven de afgelopen jaren, en ik denk dat dat gekomen is na de dood van mr. Wiersma, de advocaat van de kroongetuige, in een andere tijd. Eenieder die zich met de strafrechtspleging bezighoudt denkt nu “Liever een keer te voorzichtig, dan een risico lopen”. Het is jammer dat het zo ver gekomen is, maar zo is het. Dat agenten die zich bezighouden met zware criminaliteit in de toekomst een risico zouden lopen als hun identiteitsgegevens bekend zijn en ze herkenbaar zijn, kan het hof niet uitsluiten. Is dat een gegrond vermoeden dat er in de toekomst problemen zouden kunnen ontstaan in de beroepsuitoefening? Helaas is dat met alle bedreigen, alle mogelijkheden die er thans zijn om agenten op te sporen via digitale weg met gegevens en gezichtsherkenning, en we kunnen natuurlijk niet uitsluiten dat er in de zittingszaal foto’s worden gemaakt, een gegrond vermoeden.
Zoals gezegd, het hof ziet geen enkel belang voor de verdachten en de verdediging dat de verbalisanten er vandaag zo uit zouden moeten zien als ze er anders uitzien. Het gaat om het vaststellen van de identiteit van de getuigen, maar voor de verdachten en de verdediging is er geen enkel belang dat dit zou moeten door het geven van de persoonlijke gegevens op de openbare terechtzitting.
Maar er ligt wel een belang voor de verbalisanten om hun gegevens en uiterlijk af te schermen.
Gelet daarop zal het hof de verzoeken die de advocaten-generaal hebben gedaan toewijzen.
Er zal straks iemand moeten bevestigen dat de personen die komen ook de getuigen zijn die zijn opgeroepen om te worden gehoord. Dat kunnen de advocaten zijn, de persoon die ze schminkt, of een andere collega-agent die de getuigen persoonlijk kent. Wij horen graag van de advocaten-generaal of dat geregeld kan worden of dat zij zelf kunnen bevestigen dat de personen die als getuige komen de gevraagde personen zijn.
De raadsman van [verdachte] , mr. Van Paridon, brengt naar voren:
In Tekst & Commentaar staat vermeld dat de zaak terug moet naar de rechter-commissaris indien uw hof beslist dat getuigen zullen worden vermomd en hun identiteit wordt afgeschermd.
De voorzitter reageert:
Dan schept het hof vandaag nieuwe jurisprudentie op de wijze zoals hiervoor vermeld. Het hof gaat de zaak niet terugwijzen naar de rechter-commissaris. Het hof zal de identiteit van de getuigen op een goede manier vaststellen zodat er geen twijfel is dat de personen die vandaag worden gehoord de personen zijn die zijn opgeroepen.”
4.4
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2023 blijkt dat de getuige [verbalisant 2] aldaar is gehoord. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover onder meer in:
“De voorzitter deelt mede:
Thans zal een aanvang worden gemaakt met het horen van de getuige [verbalisant 2] .
Het hof heeft zojuist een proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 mei 2023 ontvangen van [verbalisant 6] , inhoudende: Ik, teamchef [verbalisant 6] , leidinggevende van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , verklaar dat de persoon die nu voor u is verschenen de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] betreft.
Hierop verschijnen [verbalisant 6] en de te horen getuige in de zittingszaal.
De voorzitter doet de getuige voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Ik ben [verbalisant 6] , geboren op [geboortedatum] 1980. Ik ben politieambtenaar kies domicilie te politiebureau te ’s-Hertogenbosch.
U, voorzitter, houdt mij het door mij opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 juni 2023 voor. U vraagt mij of het klopt dat ik [verbalisant 2] goed ken en dat ik kan bevestigen dat de persoon die thans links naast mij zit de opgeroepen getuige [verbalisant 2] is.
Dat is correct. Dat kan ik bevestigen.
[…]
De voorzitter doet de getuige [verbalisant 2] voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De getuige [verbalisant 2] verklaart op vragen van de voorzitter:
Ik ben [verbalisant 2] . Ik kies domicilie te Den Bosch en ben politieambtenaar van beroep.
[…]”
4.5
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2023 blijkt dat de getuige [verbalisant 5] aldaar is gehoord. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover onder meer in:
“De voorzitter deelt mede:
Vandaag zal de getuige [verbalisant 5] worden gehoord.
Het hof heeft zojuist een proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 mei 2023 ontvangen van [verbalisant 6] , inhoudende: Ik, teamchef [verbalisant 6] , verklaar dat de persoon die nu voor u is verschenen de opsporingsambtenaar [verbalisant 5] betreft.
Hierop verschijnen [verbalisant 6] en de te horen getuige in de zittingszaal. Het hof zal beginnen met het horen van [verbalisant 6] .
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Ik ben [verbalisant 6] , geboren op [geboortedatum] 1980. Ik ben politieambtenaar kies domicilie te politiebureau te ’s-Hertogenbosch.
U, voorzitter, houdt mij het door mij opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 mei 2023 voor. U vraagt of ik kan bevestigen dat de persoon die thans links naast mij zit de opgeroepen getuige [verbalisant 5] is die aan het onderzoek Alfa/Noord heeft gewerkt. Dat is correct. Dat kan ik bevestigen.
U vraagt mij hoe ik dat weet.
Ik ben leidinggevende van de afdeling waarbinnen [verbalisant 5] het onderzoek heeft gedraaid. Ik ken hem vanuit mijn werk bij de politie.
[…]
De voorzitter doet de getuige [verbalisant 5] voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De getuige [verbalisant 5] verklaart op vragen van de voorzitter:
Ik ben [verbalisant 5] . Ik kies domicilie te Den Bosch en heb geen beroep meer, ik ben gepensioneerd.
[…]”
4.6
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2023 blijkt dat de getuigen [verbalisant 4] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] aldaar zijn gehoord. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover onder meer in:
“De voorzitter deelt mede:
Thans zal een aanvang worden gemaakt met het horen van de getuige [verbalisant 4] .
Het hof heeft zojuist een proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 juni 2023 ontvangen van [verbalisant 6] , inhoudende: Ik, teamchef [verbalisant 6] , leidinggevende van opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , verklaar dat de persoon die nu voor u is verschenen de opsporingsambtenaar [verbalisant 4] betreft.
Hierop verschijnen [verbalisant 6] en de te horen getuige in de zittingszaal.
De voorzitter doet de getuige voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Ik ben [verbalisant 6] , geboren op [geboortedatum] 1980. Ik ben politieambtenaar kies domicilie te politiebureau te ’s-Hertogenbosch.
U, voorzitter, houdt mij het door mij opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 juni 2023 voor. U vraagt mij of het klopt dat ik [verbalisant 4] goed ken en dat ik kan bevestigen dat de persoon die thans links naast mij zit de opgeroepen getuige [verbalisant 4] is.
Dat is correct. Dat kan ik bevestigen.
Ik ben haar direct leidinggevende.
[…]
De voorzitter doet de getuige [verbalisant 4] voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De getuige [verbalisant 4] verklaart op vragen van de voorzitter:
Ik ben [verbalisant 4] . Ik kies domicilie te Den Bosch en ben operationeel expert tactische opsporing/politieambtenaar van beroep. Ik ben geen familie van een van de verdachten.
[…]
De voorzitter deelt mede:
Dan gaan we nu over tot het horen van de getuige [verbalisant 3] .
Het hof heeft zojuist een proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 juni 2023 ontvangen van [verbalisant 6] , inhoudende: Ik, teamchef [verbalisant 6] , leidinggevende van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , verklaar dat de persoon die nu voor u is verschenen de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] betreft.
Hierop verschijnen [verbalisant 6] en de te horen getuige in de zittingszaal.
De voorzitter doet de getuige voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Ik ben [verbalisant 6] , geboren op [geboortedatum] 1980. Ik ben politieambtenaar kies domicilie te politiebureau te ’s-Hertogenbosch.
U, voorzitter, houdt mij het door mij opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 juni 2023 voor. U vraagt mij of ik kan bevestigen dat de persoon die thans links naast mij zit de opgeroepen getuige [verbalisant 3] is.
Dat is correct. Dat kan ik bevestigen. Ik was de leidinggevende van [verbalisant 3] .
[…]
De voorzitter doet de getuige [verbalisant 3] voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De getuige verklaart op vragen van de voorzitter:
Ik ben [verbalisant 3] . Ik kies domicilie te Den Bosch en ben politieambtenaar/teamleider van beroep.
[…]
De voorzitter deelt mede:
Dan gaan we nu over tot het horen van de [verbalisant 1] . De [verbalisant 1] wordt gehoord via een videoscherm. Het videoscherm is geactiveerd en ik zie op het scherm de getuige zitten. Het beeld en geluid werken goed.
Het hof heeft zojuist een proces-verbaal van bevindingen d.d.2 juni 2023 ontvangen van [verbalisant 6] , inhoudende: Ik, teamchef [verbalisant 6] , leidinggevende van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , verklaar dat de persoon die nu voor u is verschenen de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] betreft.
Hierop verschijnen [verbalisant 6] en de te horen getuige in de zittingszaal.
De voorzitter doet de getuige voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Ik ben [verbalisant 6] , geboren op [geboortedatum] 1980. Ik ben politieambtenaar kies domicilie te politiebureau te ’s-Hertogenbosch.
U, voorzitter, houdt mij het door mij opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 juni 2023 voor. U vraagt mij of ik kan bevestigen dat de persoon die thans op het videoscherm is te zien de opgeroepen getuige [verbalisant 1] is. Dat is correct. Dat kan ik bevestigen.
[…]
De voorzitter doet de [verbalisant 1] – digitaal, via een videoscherm – voor het hof verschijnen.
Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De getuige verklaart op vragen van de voorzitter:
Ik ben [verbalisant 1] . Ik ben politieambtenaar van beroep.
[…]”
Het juridisch kader
4.7
Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 290 Sv Pro:
“1. De voorzitter stelt voorafgaand aan het verhoor de identiteit van de getuige vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin. De voorzitter is tevens bevoegd de identiteit van de getuige vast te stellen op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, tweede volzin, indien over zijn identiteit twijfel bestaat. Artikel 29c, tweede lid, is ten aanzien van de getuige van overeenkomstige toepassing.
2. De voorzitter vraagt de getuige naar zijn beroep en of hij bloed- of aanverwant is van de verdachte en zo ja, in welke graad.
3. Indien er gegrond vermoeden bestaat dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd, kan de rechtbank bepalen dat het vragen naar een gegeven als bedoeld in het eerste of tweede lid, door de voorzitter achterwege zal worden gelaten. De rechtbank neemt de maatregelen die redelijkerwijs nodig zijn om de onthulling van dit gegeven te voorkomen.
4. De voorzitter beëdigt daarna de getuige dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. Artikel 216a, tweede lid betreffende de vervanging van de beëdiging door een aanmaning is van overeenkomstige toepassing.
5. De artikelen 217 tot en met 220 zijn van overeenkomstige toepassing.”
- art. 360 Sv Pro:
“1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris of rechtbank, houdende de verklaring
-van de getuige, bedoeld in artikel 216a, tweede lid of
-van de bedreigde of afgeschermde getuige, of
-van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, derde lid, en 290, derde lid,
of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.
[…]
4. Alles op straffe van nietigheid.”
4.8
De rechter kan op grond van art. 290 lid 3 Sv Pro een getuige op de terechtzitting beperkt anoniem horen. [1] In dat geval vraagt hij de getuige niet naar bepaalde persoonsgegevens, zoals de naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, het BRP-adres en de verblijfplaats of het gekozen domicilieadres, of naar gegevens over het beroep van de getuige en de bloed- of aanverwantschap tussen de getuige en de verdachte. De rechter neemt maatregelen die redelijkerwijs nodig zijn om onthulling van deze gegevens te voorkomen. Daarbij kan het gaan om het onherkenbaar maken van de getuige door een vermomming of schmink, of het onmogelijk maken van oogcontact tussen de verdachte en de getuige. [2] Art. 290 lid 3 Sv Pro is op grond van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing.
4.9
Een getuige komt beperkte anonimiteit toe wanneer een gegrond vermoeden bestaat dat hij in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 11 november 1993 (Wet getuigenbescherming, Stb. 1993, 603) wordt een getuige wiens ruiten worden ingegooid of aan wie een nachtelijk bezoek wordt gebracht, genoemd als voorbeeld van een getuige die overlast zal ondervinden in verband met het afleggen van zijn verklaring. Een voorbeeld van een getuige die wordt belemmerd in de uitoefening van zijn beroep is volgens de wetgever een opsporingsambtenaar die fungeert als observant, infiltrant of pseudokoper. Zij zouden hun functie niet meer goed kunnen vervullen wanneer hun identiteit helemaal prijsgegeven zou worden. [3]
4.1
De beperkt anonieme getuige moet worden onderscheiden van de afgeschermde getuige, de bedreigde getuige en de (onvindbare) anonieme getuige. De verklaringen van getuigen aan wie op grond van art. 190 lid 3 Sv Pro of art. 290 lid 3 Sv Pro beperkte anonimiteit is verleend, vallen niet onder de reikwijdte van art. 344a Sv. [4] Op de verklaringen van beperkt anonieme getuigen is dus de algemene bewijsminimumregeling van art. 342 lid 2 Sv Pro van toepassing. De reden daarvoor is dat de verdediging de beperkt anonieme getuige bij de rechter-commissaris of op de terechtzitting kan ondervragen. [5] Wel geldt ingevolge art. 360 Sv Pro een bijzondere motiveringsplicht voor het gebruik als bewijs van een verklaring van een beperkt anonieme getuige. Uit de motivering moet ten eerste plaats blijken wat de reden voor de toekenning van de beperkte anonimiteit is. Ten tweede moet daaruit volgen dat door de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk is gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. [6]
4.11
In de hiervoor al genoemde memorie van toelichting wordt benadrukt dat de rechter de bepalingen over de beperkt anonieme getuige in de geest van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro moet toepassen. Benadrukt wordt dat de persoonsgegevens van een getuige niet altijd in dezelfde mate van belang zijn voor het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de getuige en zijn verklaring. Bij een getuige die in zijn hoedanigheid van politieambtenaar wordt verhoord kan een andere politiefunctionaris de functie van de getuige bevestigen en is de bekendheid van de verdediging met een bepaald identiteitsgegeven niet nodig om de betrouwbaarheid van de getuige te testen, zodat van een beperking van het ondervragingsrecht geen sprake is. [7]
4.12
Het EHRM hanteert met betrekking tot de toelaatbaarheid voor het bewijs van een verklaring van een anonieme getuige een soortgelijke benadering als voor een verklaring van een niet-ondervraagde getuige. In beide gevallen is volgens het EHRM sprake van potentieel nadeel voor de verdediging, aangezien er beperkingen zijn in het testen van de integriteit en de geloofwaardigheid van de getuige en het beoordelen van de waarheidsgetrouwheid en de betrouwbaarheid van hun verklaring. [8] Het onderliggende principe is steeds dat de verdediging in een strafzaak een effectieve gelegenheid moet hebben om het bewijs tegen hem te betwisten. [9] Bij een volledig anonieme getuige is het probleem vooral gelegen in het feit dat niet onderzocht kan worden of de getuige een motief heeft om te liegen. [10] Het EHRM verwoordt dit als volgt:
“64. If the defence is unaware of the identity of the person it seeks to question, it may be deprived of the very particulars enabling it to demonstrate that he or she is prejudiced, hostile or unreliable. Testimony or other declarations inculpating an accused may well be designedly untruthful or simply erroneous and the defence will scarcely be able to bring this to light if it lacks the information permitting it to test the author’s reliability or cast doubt on his credibility (see Kostovski v. the Netherlands, 20 November 1989, § 42, Series A no. 166).
65. In the case of a fully anonymous witness, where no details whatsoever are known as to the witness’ identity or background, the defence faces the difficulty of being unable to put to the witness any reasons which the witness may have for lying. In this case, the extent of the disclosure regarding the anonymous witness has an impact on the extent of the handicap under which the defence is labouring (see Ellis, Simms and Martin, cited above, § 74).” [11]
4.13
Dit brengt volgens het EHRM mee dat de rechter bij zijn beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, allereerst moet nagaan of er een goede reden is om de identiteit van de getuige geheim te houden. Voorts moet de rechter vaststellen of de verklaring van de anonieme getuige het enige of doorslaggevende bewijsmiddel is. Als een veroordeling alleen of voornamelijk is gebaseerd op de verklaring van een anonieme getuige, of wanneer een dergelijke verklaring in de bewijsvoering ‘significant weight’ heeft, moet de rechter tot slot nagaan of er voldoende compenserende factoren zijn, waaronder ook procedurele waarborgen, om een beoordeling van de betrouwbaarheid van dat bewijsmateriaal mogelijk te maken. [12]
4.14
Het is de vraag of deze rechtspraak ook van toepassing is op beperkt anonieme getuigen. De omstandigheid dat het EHRM spreekt over “the extent of the disclosure regarding the anonymous witness has an impact on the extent of the handicap under which the defence is labouring” zou er op kunnen duiden dat dit wel het geval is.
De beoordeling van het middel
4.15
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof, door het toewijzen van het verzoek om [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] als beperkt anonieme getuigen in de zin van art. 290 lid 3 Sv Pro te horen, het ondervragingsrecht van de verdediging als bedoeld in art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro en art. 14 lid 3 sub e IVBPR Pro heeft geschonden. Onder verwijzing naar pagina 25 van het bestreden arrest wordt gesteld dat de verklaringen van de betreffende getuigen “allemaal door het hof zijn gebruikt in het veroordelend arrest”.
4.16
Het onderdeel van het bestreden arrest waarnaar de steller van het middel verwijst, luidt als volgt:
“Leider van het onderzoek en tevens leidinggevende van de politie [verbalisant 1] en verbalisanten die met de uitwerking belast waren, hebben in getuigenverklaringen en processen-verbaal uiteengezet hoe de werkwijze was met betrekking tot het uitluisteren. Met de rechtbank komt het hof, mede op basis van de verklaringen van de ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoorde verbalisanten hieromtrent, tot de volgende bevindingen.”
4.17
Uit de hierboven weergegeven processen-verbaal ter terechtzitting blijkt dat het verzoek tot het horen van de betreffende getuigen ertoe strekte dat de verdediging door middel van het horen van die getuigen de rechtmatigheid van de uitwerking van de OVC-gesprekken aan de orde wilde stellen. Uit het onderdeel van het bestreden arrest waarnaar de steller van het middel in de schriftuur verwijst, volgt bovendien dat het hof de verklaringen van de bewuste getuigen ook als zodanig heeft gebruikt, meer specifiek om vast te stellen wat de werkwijze was met betrekking tot het uitluisteren van de OVC-gesprekken. Het betreft niet het horen van beperkt anonieme getuigen over een door deze personen afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. [13] Alleen al om die reden is de onderhavige zaak niet vergelijkbaar met de uitspraken van het EHRM waarop een beroep wordt gedaan in de toelichting op het middel.
4.18
Het hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2023 het verzoek van de advocaten-generaal toegewezen om de getuigen vermomd door een opgezette pruik en bril te laten plaatsvinden in de zittingszaal, hen via een personeelsingang het paleis van justitie te laten betreden, hen in een gereserveerde enquêtekamer te laten wachten op het verhoor, hen via de gedetineerdenopgang de zittingszaal te laten binnengaan en om hun identiteit buiten de openbaarheid vast te stellen. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 12 mei 2023, 30 mei 2023 en 2 juni 2023 blijkt dat de getuigen [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] allen ter terechtzitting en in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord. De identiteit van de getuigen is telkens bevestigd door politieambtenaar [verbalisant 6] , die ten aanzien hiervan steeds de belofte heeft afgelegd. De betreffende getuigen hebben verklaard over hun naam, voornamen, beroep en aangegeven dat zij geen bloed- of aanverwant van de verdachten zijn. Naar de woonplaats en de geboortedatum van de getuigen is niet gevraagd. Uit de processen-verbaal ter terechtzitting is niet op te maken of de getuigen ook daadwerkelijk vermomd zijn geweest tijdens de ondervraging.
4.19
Hieruit leid ik af dat het hof gebruik heeft gemaakt van de in art. 290 lid 3 Sv Pro neergelegde bevoegdheid en de getuigen als beperkt anonieme getuigen heeft gehoord. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2023 volgt dat het hof aan die beslissing ten grondslag heeft gelegd dat er een gegrond vermoeden is dat in de toekomst problemen ontstaan in de beroepsuitoefening als de identiteitsgegevens van de getuigen bekend zouden worden en dat er veiligheidsrisico’s zijn. In dit verband heeft het hof gewezen op het huidige klimaat waarin bedreigingen van mensen die zich bezig houden met zware criminaliteit veelvuldig voorkomen en op de mogelijkheden die thans bestaan om agenten via digitale weg, bijvoorbeeld door gezichtsherkenning, op te sporen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat het verzoek tot het horen van de getuigen strekte tot het stellen van vragen “over de aanvang van het onderzoek, over tactische keuzes, over het afluisteren, over de verslaglegging”, teneinde te weten te komen “hoe dat is gegaan” en dat het daarbij in het geheel niet van belang is dat de getuigen er uitzien zoals zij er normaal gesproken uitzien. De verdachte is volgens het hof niet in zijn belangen is geschaad indien hij de woonplaats en de geboortedatum van de getuigen niet weet, zolang de identiteit van de getuigen wel kan worden vastgesteld. In het licht hiervan acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof op basis van art. 290 lid 3 Sv Pro bepaalde vragen over persoonsgegevens van de getuigen achterwege heeft gelaten.
4.2
Voorts meen ik dat het hof art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM niet heeft miskend door de getuigen beperkte anonimiteit te verlenen. De inzetbaarheid in toekomstige opsporingsoperaties kan worden beschouwd als een goede reden voor het niet (volledig) prijsgeven van de identiteit van de getuigen. [14] Verder gaat het niet om het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het ten laste gelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Ook weeg ik mee dat de mate van anonimiteit beperkt is gebleven, doordat wel is gevraagd naar de voornamen en achternaam van de getuigen, hun beroep en hun bloed- of aanverwantschap van de verdachte en hun identiteit bovendien is bevestigd door [verbalisant 6] . De maatregelen ter voorkoming van de onthulling van de identiteit waarmee het hof heeft ingestemd, te weten een pruik, een bril en/of schmink, staan – anders dan de steller van het middel doet voorkomen – niet in de weg aan non-verbale communicatie of de mogelijkheid om het gedrag van de getuige gedurende de ondervraging te observeren. Ondanks deze maatregelen is het nog steeds mogelijk om een goed beeld te krijgen van de betrouwbaarheid van de getuigen. Van een schending van het ondervragingsrecht, is naar mijn oordeel dan ook geen sprake. Ook is de procedure als geheel eerlijk verlopen.
4.21
Het middel faalt.
5.Het tweede middel
5.1
In het middel wordt opgekomen tegen ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans bewijsuitsluiting en/of strafvermindering in verband met de schending van het doorlaatverbod in art. 126ff lid 1 Sv.
5.2
Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer inzake schending van het doorlaatverbod in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
“Verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod
[…]
Schending van het doorlaatverbod
Verweer
Door de verdediging is aangevoerd dat bij het uitvoeren van het opsporingsonderzoek het doorlaatverbod van artikel 126ff Sv door het Openbaar Ministerie is geschonden. In de kern heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het doorlaatverbod is geschonden, nu er op diverse momenten middels opname vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) ‘live’ werd meegeluisterd, of middels camera’s ‘live’ werd meegekeken door de politie, dan wel beide tegelijkertijd, terwijl er wapens dan wel verdovende middelen bij het CSV voorhanden respectievelijk aanwezig waren en er vervolgens niet werd ingegrepen door politie en justitie. De verdediging baseert zich hierbij op de twee processen-verbaal dienaangaande die in hoger beroep alsnog aan het dossier zijn toegevoegd. Door de verdediging is gedetailleerd ingegaan op momenten dat – in de visie van de verdediging – politie en justitie hebben geweten dat het doorlaatverbod van toepassing was, maar toch niet hebben ingegrepen. Dat zou ertoe moeten leiden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu het wettelijk systeem met het schenden van het doorlaatverbod in de kern geraakt zou zijn dan wel een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Subsidiair is aangevoerd dat de schending van het doorlaatverbod ertoe moet leiden dat al hetgeen dientengevolge is verkregen vanaf 7 juni 2018 dan wel 7 augustus 2018 dient te worden uitgesloten van het bewijs, waardoor bij gebrek aan bewijs de verdachte dient te worden vrijgesproken. Meer subsidiair is betoogd dat de schending van het doorlaatverbod tot strafmatiging dient te leiden.
Oordeel hof
De verdediging heeft blijkens haar verweren willen betogen dat het hof toepassing dient te geven aan het bepaalde in artikel 359a Sv. Het hof verwijst in verband met de bespreking van deze verweren naar het vooropgestelde kader ‘Het jurisprudentiële kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering’ en betrekt dat in zijn overwegingen.
Het doorlaatverbod is geregeld in het eerste lid van artikel 126ff Sv en luidt:
‘De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.’
Voor wat betreft het begrip “weten” verwijst het hof naar de Aanwijzing opsporing, Stcr. 2014, nr. 24442, waarin omtrent het begrip “weten” het volgende is opgenomen:
‘Er is sprake van ‘weten’ in de zin van art. 126ff Sv op het moment dat bij opsporingsambtenaren een voldoende mate van zekerheid bestaat over het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats hiervan. Het zal in dit geval moeten gaan om aanwijzingen die redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel laten dat de in art. 126ff Sv aangeduide voorwerpen op de betreffende plaats aanwezig zijn. Indien er slechts een redelijk vermoeden bestaat omtrent de aard en/of de vindplaats van de voorwerpen dan geldt er dus geen verplichting tot inbeslagneming.’
Feiten en omstandigheden
Uit de verhoren van de verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep en de opgemaakte processen-verbaal en andere schriftelijke bescheiden wordt duidelijk dat in het algemeen niet live werd meegeluisterd en evenmin live werd meegekeken. De gesprekken werden opgenomen en op een later moment beluisterd en uitgewerkt. Hetzelfde geldt voor de camerabeelden; deze werden nadien bekeken en de bevindingen werden in een proces-verbaal uitgewerkt. Door de verbalisanten werden regelmatig geluiden gehoord en/of beelden gezien die erop duidden dat er mogelijk vuurwapens voorhanden waren, zo hebben zij gerelateerd en verklaard. Dit werd dan door de verbalisanten regelmatig gemeld aan de leiding. Het live meeluisteren en het live meekijken was een uitzondering.
In het proces-verbaal ‘live’ meeluisteren is aangegeven dat in drie periodes ‘live’ is meegeluisterd. Met uitzondering van één periode, die slechts de periode van 1 avond/nacht beslaat en waar er sprake was van een technische storing (de OVC in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] in de nacht van 20 september 2018 op 21 september 2018), zijn al die gesprekken opgenomen. Álle beschikbare geluidsfragmenten, inclusief de fragmenten die betrekking hebben op de periodes waarin níet ‘live’ werd meegeluisterd, zijn aan de verdediging verstrekt.
In het proces-verbaal ‘live’ meekijken is gerelateerd dat alleen in de derde periode van het ‘live’ meeluisteren tegelijkertijd ook ‘live’ is meegekeken, te weten op 12 en 13 november 2019, zijnde de eerste twee dagen van de actieperiode (de ‘klapdagen’). Dit, teneinde de reactie van het CSV en hun familieleden op de door de politie verrichte aanhoudingen en doorzoekingen te monitoren. In voornoemd proces-verbaal is ook gerelateerd dat er in totaal op 53 dagen ‘live’ is meegekeken, waarbij is opgemerkt dat de exacte tijdstippen niet meer te achterhalen zijn.
Ter terechtzitting in hoger beroep zijn diverse verbalisanten gehoord met betrekking tot de op dit punt bij de verdediging levende vragen. [verbalisant 4] , verantwoordelijk voor laatstgenoemde processen-verbaal met betrekking tot het ‘live’ meeluisteren en meekijken, heeft verklaard dat het uitluisteren van de OVC’s en het verwerken van de inhoud daarvan vanwege technische redenen, met uitzondering van genoemde twee klapdagen altijd achteraf gebeurde. Het ‘live’ meekijken werd volgens [verbalisant 4] ingezet ter ondersteuning van het observatieteam, om te kijken wie aanwezig was en zo een selectie te kunnen maken ten behoeve van het eventueel live meeluisteren en ten behoeve van de actiedag. [verbalisant 4] heeft uitgelegd dat zij de bewuste 53 momenten waarop ‘live’ zou zijn meegekeken heeft herleid uit mutaties in het systeem van de politie: daar waar een datum van een mutatie overeenkwam met een datum van opgenomen camerabeelden, werd in het proces-verbaal de conclusie getrokken dat dan ‘live’ was meegekeken. Echter, [verbalisant 4] nuanceerde ter terechtzitting deze door haar in het proces-verbaal getrokken conclusie, in die zin dat de uitkomsten van de door haar gedane vergelijking met als resultaat 53 momenten, niet betekent dat er daadwerkelijk ‘live’ is meegekeken; voor elk van die dagen geldt dat het mogelijk is dat een mutatie is aangemaakt om beelden te bekijken die eerder die dag zijn opgenomen.
Het hof stelt vast dat op basis van het voorgaande niet kan worden geconcludeerd dat er daadwerkelijk op 53 momenten ‘live’ is meegekeken, laat staan dat tegelijkertijd ‘live’ werd meegeluisterd.
Het hof stelt voorts vast dat bij het achteraf beluisteren van de OVC-gesprekken en bekijken van de camerabeelden door de politie er momenten zijn geweest waarop is of in elk geval kon worden geconstateerd dat er ten tijde van het opnemen van die gesprekken en camerabeelden wapens c.q. drugs voorhanden/aanwezig waren. Vanwege het (vaak ruime) tijdsverloop tussen het moment waarop de OVC-gesprekken werden beluisterd en de camerabeelden werden bekeken en het moment waarop die gesprekken en beelden waren opgenomen, kon ten tijde van het beluisteren van die gesprekken en bekijken van die beelden niet (meer) met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat die wapens c.q. drugs op dát moment nog steeds voorhanden/aanwezig waren, laat staan waar precies. Van 'weten' in de zin van art. 126ff Sv was dan ook geen sprake naar het oordeel van het hof.
Naar het oordeel van het hof is het doorlaatverbod niet geschonden.
Nu enerzijds uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier is gebleken dat – conform de ratio achter het doorlaatverbod, te weten het beschermen van de volksgezondheid/veiligheid – bij wetenschap van het aanwezig/voorhanden zijn van schadelijke voorwerpen en tevens van de vindplaats daarvan daadwerkelijk tot inbeslagname is overgegaan, getuige bijvoorbeeld de inbeslagname van 99,4 kilo MDMA en het ingrijpen bij de productie van synthetische drugs in het laboratorium in Leeuwarden, en dat anderzijds niet is gebleken dat er op andere momenten wetenschap in de zin van artikel 126ff Sv heeft bestaan over de aanwezigheid van verboden goederen en de vindplaats daarvan terwijl niet tot in beslagname is overgegaan, komt het hof tot het oordeel dat van schending van het doorlaatverbod alleen al om die reden geen sprake is geweest.
Met betrekking tot twee van de hierboven door de verdediging genoemde voorvallen, de invoer in de haven van Antwerpen van respectievelijk 1.561 en 315 kilogram cocaïne, overweegt het hof dat de Nederlandse politie niet meer hoefde in te grijpen, nu deze cocaïne reeds was onderschept door de Belgische douane in de haven van Antwerpen, overigens bij ZD01 voorafgegaan door informatie van de Nederlandse politie.
Het is ook niet zo dat de politie geen actie heeft ondernomen op het woonwagenkamp. De gesprekken in de schuur over drugs en wapens hebben er wel degelijk toe geleid dat actie is ondernomen.
In het algemeen proces-verbaal Project Noord map 22 staat het volgende:
Op basis van gesprekken in de schuur bestond het beeld dat de schuur werd gebruikt als
overleglocatie voor de handel en productie van verdovende middelen. Vermoed werd dat schuur ook werd gebruikt voor het verwerken of opslaan van verdovende middelen. Daarnaast werd vermoed dat in opgenomen gesprekken geluiden gehoord werden van vuurwapenhandelingen, waardoor niet uitgesloten werd dat in de schuur regelmatig vuurwapens aanwezig waren.
Op grond van deze informatie uit Garborone werd onderzoek Abuja gestart om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van verdovende middelen en vuurwapens. Op 7 en 8 november 2018 werd binnen Abuja een doorzoeking ter inbeslagneming van de schuur uitgevoerd, onder leiding van de officier van justitie. Deze doorzoeking vond gelijktijdig plaats met een meerdaagse doorzoeking ter inbeslagneming op de [b-straat 1] en [b-straat 2] te [plaats], onder leiding van de rechter-commissaris, binnen onderzoek Duyfken. Duyfken betreft het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] die op 4 juni 2018 nabij het woonwagencentrum aan de [b-straat] te [plaats] werd doodgeschoten.
Hoewel tijdens de doorzoeking van de schuur geen vuurwapens en verdovende middelen werden aangetroffen, werd het beeld van een crimineel samenwerkingsverband gericht op het plegen van drugsdelicten bevestigd. Aangetroffen werden weegschalen, vacuümapparaten, een geldtelmachine, kogelwerende vesten, notities met geldbedragen, telefoons bestemd voor versleutelde communicatie. Daarnaast werden vermoedelijk waardevolle goederen aangetroffen waardoor ten aanzien van [betrokkene 1] de verdenking van witwassen ontstond.
Deze actie tot inbeslagneming heeft tot niets geleid. Hiermee werd duidelijk dat eerst nader onderzoek en informatie nodig was om tot een succesvolle inbeslagname over te kunnen gaan, althans dat er geen zekerheid was dat wapens of drugs zouden worden aangetroffen indien al werd binnengevallen in de schuur. Overigens zijn ook op de uiteindelijke dag van de inval ook weinig strafbare goederen aangetroffen in de schuur aan de [b-straat].
Het hof overweegt tot slot dat het hier om veel verdachten gaat die opereren vanuit een redelijk afgesloten terrein en er aanwijzingen waren dat een aantal van hen somtijds de beschikking had over levensgevaarlijke vuurwapens. Dat uit naderhand afgeluisterde (telefoon)gesprekken of bekeken camerabeelden aanwijzingen of het redelijk vermoeden kon ontstaan dat op enig moment wapens of verdovende middelen aanwezig waren en de verdachten daar kennelijk over konden beschikken, is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er voldoende wetenschap was over de aanwezigheid van de verboden goederen en de vindplaats daarvan om tot inbeslagneming over te kunnen gaan en dat door dat niet te doen onder regie van politie en justitie bewust illegale goederen op de markt zijn gebracht. Deze aanwijzingen noopten wellicht tot nader onderzoek (om al dan niet later tot inbeslagname te kunnen overgaan), maar getuige het omvangrijke dossier heeft dat nu ook juist plaatsgevonden, gevolgd door de aanhouding en de vervolging van de verdachten. Het hof overweegt in dit verband nog dat art. 126ff Sv bepaalt dat de politie gehouden is tot het gebruikmaken van de inbeslagnemingsbevoegdheden. Dat is zoals hiervoor aangehaald gebeurd wanneer sprake was van wetenschap. De wet verplicht de opsporingsambtenaar niet om de verdachten in het onderzoek ter zake aan te houden en te vervolgen. Voor zover de verweren erop zien dat te lang gewacht is met het opsporen en berechten van de verdachten, kunnen de verweren ook om die reden niet slagen.
Het verweer wordt derhalve verworpen omdat het feitelijke grondslag mist.
Het verweer dat de politie op momenten ‘live’ heeft móeten meeluisteren/-kijken vindt geen steun in het recht.
Voor het theoretische geval dat bijvoorbeeld aan de hand van een nadere bestudering van de ICT-gegevens van de politie vastgesteld zou kunnen worden dat er op enig moment wel sprake is geweest van wetenschap in de zin van art. 126ff Sv dat er gevaarlijke goederen aanwezig waren en er in een dergelijk geval desalniettemin niet is opgetreden, gaat het hof geheel ten overvloede in op de door de verdediging gevoerde verweren. Door de verdediging is bepleit dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging
Het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard wordt, zo begrijpt het hof, in de eerste plaats gebaseerd op het ‘Karman-criterium’ (vgl. HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Voorts zou uit de wetsgeschiedenis zijn af te leiden dat de rechter wel degelijk een rol speelt bij de toetsing van het doorlaatverbod. Tot slot beroept de verdediging zich op het overzichtsarrest met betrekking tot art. 359a Sv (HR 1 december 2020, ECLI:NL:2020:1889).
Het hof overweegt dat op grond van voornoemd ‘Karman-arrest’ de niet-ontvankelijkheid slechts dan de passende sanctie is indien en voor zover er sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt. Met het ‘wettelijk systeem’ wordt gedoeld op de grondslagen van het strafproces, met name de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Het hof overweegt in dit verband dat – indachtig het opportuniteitsbeginsel – het voorbehouden is aan de opsporingsinstanties om te beslissen over de inzet van een opsporingsmiddel. De rechter fungeert in dat verband slechts als grensbewaker. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat (vlg. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o.v. 2.1.3).
De stelling dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt, mist feitelijke grondslag.
Het hof overweegt dat ware het doorlaatverbod geschonden, dit naar het oordeel van het hof – onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 2 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9915, r.o.v. 3.3) dienaangaande heeft overwogen – de verdachte, van wie geen rechtens te beschermen belang in het geding is, zich niet op de niet naleving of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten kan beroepen voor zijn betoog dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van het doorlaatverbod:
‘3.3. Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen.’
Dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat vanuit politieke hoek is aangedrongen op een wettelijke bepaling voor het doorlaatverbod waarbij ook de rechter een rol heeft, brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat een schending van dit verbod ook zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie. Het hof gaat dan ook aan dit onderdeel van het verweer voorbij.
Met betrekking tot het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard met het oog op de latere jurisprudentie van de Hoge Raad in het kader van art. 359a Sv overweegt het hof als volgt.
Door de raadsman wordt het geleden nadeel aan de zijde van de verdachte in geval van schending van het doorlaatverbod als volgt omschreven:
Veroorzaakte nadeel: door structureel drugs en wapens door te laten, wetende dat doorlaten in de regel niet binnen het strafproces wordt gesanctioneerd, zorgt doorlaten in casu ervoor dat verdachte de facto de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen. Dan kan er van equality of arms ex artikel 6 EVRM Pro geen sprake zijn. Dat maakt dat er sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Gegeven de structurele aard van het doorlaten moet het ervoor worden gehouden dat 'the proceedings as a whole were not fair'. Bovendien is door het doorlaten de inzet van vergaande BOB-middelen in stand gehouden en is daarmee sprake van een structurele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM Pro.
Het hof verwerpt het naar voren gebrachte verweer en overweegt daartoe als volgt.
Het hof stelt voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, (ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat schending van het doorlaatverbod niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden. Uit dit arrest volgt immers dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie alleen aan de orde is indien een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Van een zodanige inbreuk is volgens het hof niet gebleken.
Met betrekking tot het hierboven door de raadsman omschreven nadeel voor de verdachte volgt het hof de verdediging bovendien niet in haar redenering. Naar het oordeel van het hof doet het door de verdediging hiervoor gestelde en omschreven nadeel zich niet voor. De strafbare feiten waar de verdachte van wordt verdacht worden aan een onafhankelijke rechter voorgelegd. Voorts kan de verdediging het verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod in deze concrete zaak ook aan de rechter voorleggen die daar vervolgens een oordeel over velt. Deze procedure is met alle rechtswaarborgen omkleed. Daarnaast is het hof van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de vermeende schending van het doorlaatverbod en de door de raadsman gestelde nadelen. Het is niet zo dat door een schending van het doorlaatverbod er geen sprake zou zijn van equality of arms.
Er is eveneens geen causaal verband tussen de schending van het doorlaatverbod en privacyschending. De privacyschending vindt plaats doordat BOB-middelen worden ingezet. Deze BOB-middelen worden ingezet omdat de verdachte verdacht wordt van bepaalde strafbare feiten en niet omdat het doorlaatverbod wordt geschonden. Uiteraard kan door een raadsman worden aangevoerd dat BOB- middelen onrechtmatig zijn ingezet en te lang zijn ingezet als gevolg van het feit dat er is doorgelaten en niet is ingegrepen. Dit verweer is in dit onderzoek in diverse zaken ook gevoerd. Maar het al dan niet in beslag nemen van verboden goederen in het kader van reeds gepleegde strafbare feiten, staat geheel los van de inzet van BOB-middelen in verband met gerezen verdenkingen ten aanzien van strafbare feiten. Daarbij overweegt het hof nog dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bovendien niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces oplevert (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, en HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).
Bewijsuitsluiting
Het hof stelt voorop dat in artikel 359a Sv is geregeld dat het hof kan bepalen dat ‘de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit’. De wet schrijft dus niet de mogelijkheid voor dat alle onderzoeksresultaten verkregen ná het verzuim van het bewijs worden uitgesloten. Bewijsuitsluiting komt op grond van art. 359a, eerste lid, Sv uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Dit betekent op grond van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad dat er een direct causaal verband moet zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift.
Alleen bewijsmateriaal dat uitsluitend en rechtstreeks ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen, kan in beginsel van het bewijs worden uitgesloten. Voor uitsluiting leent zich in de eerste plaats dus het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan (het zogenaamde primaire bewijsmateriaal). Later verkregen - secundair - bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen. Enkel een ‘conditio sine qua non’-verband is niet toereikend (zie onder meer Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25-26, HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8887 en HR 21-01-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0619).
In zoverre kan het verweer van de verdediging waarbij wordt verzocht al het bewijs verkregen na 7 juni respectievelijk na 7 augustus 2018 omdat op die data sprake zou zijn geweest van schending van het doorlaatverbod, zonder nadere motivering omtrent een oorzakelijk verband tussen het gestelde vormverzuim en het bewijs verkregen na deze data, dan ook niet slagen. Indien en voor zover immers al zou kunnen worden geconcludeerd dat op deze data, of op andere data, sprake is geweest van schending van het doorlaatverbod, kan de conclusie niet zijn dat het nadien verkregen bewijsmateriaal uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen zijn doorgelaten.
Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat indien was ingegrepen op de dagen dat volgens de verdediging (onrechtmatig) is doorgelaten (waaronder 7 juni en 7 augustus 2018), de zogenaamde ‘klapdag’ hierdoor was vervroegd en als gevolg daarvan de onderzoeksresultaten van na die data niet waren verkregen, volgt het hof de verdediging niet. Immers, ook op andere momenten is eerder ingegrepen, bijvoorbeeld met de onderschepping van de (netto) 99,4 kilo MDMA op 15 april 2019. Deze onderschepping heeft niet geleid tot het einde van het onderzoek of vervroeging van de klapdag. Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom een mogelijke onderschepping op de door de verdediging genoemde data tot andere onderzoeksresultaten had geleid. Ook dan blijft derhalve de conclusie dat nadien verkregen bewijsmateriaal niet uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen al dan niet zijn doorgelaten.
Tot slot overweegt het hof dat los van het voorgaande een eventueel vormverzuim in de zin van schending van het doorlaatverbod nooit tot bewijsuitsluiting kan leiden. Schending van het doorlaatverbod zou weliswaar een vormverzuim zijn, maar een vormverzuim waarbij niet het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro (rechtstreeks) aan de orde is, maar een vormverzuim waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt volgens de Hoge Raad als belangrijk uitgangspunt dat dit er niet aan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890). Een van de beoordelingsfactoren waarmee het hof aldus rekening dient te houden is het belang dat het geschonden voorschrift dient. In het geval van het doorlaatverbod is dat het belang van de integriteit van betrokken opsporingsinstanties maar met name ook de belangen van de burgers die slachtoffer kunnen worden van de gevaarlijke stoffen waar het bij het verbod op doorlaten om gaat, en andere belangen van de samenleving. Gevaarlijke goederen moeten inbeslaggenomen worden om het risico te vermijden dat burgers ermee worden geconfronteerd (Kamerstukken II, 1997–1998, 25 403, nr. 7, p. 5). Kortom, het doorlaatverbod ziet niet op bescherming van het belang van de verdachte. Indien het hof uit zou gaan van de juistheid van de stellingen van de verdediging dat in dit onderzoek op bepaalde momenten niet is overgegaan tot inbeslagname waar dat wel (al) had gemoeten, komt het hof tot de conclusie dat gelet op het voorgaande en afgezet tegen het feit dat in dit geval sprake was van een zeer groot onderzoek naar meerdere verdachten en meerdere strafbare feiten, de ernst van de normschending niet zodanig was dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Ook het feit dat met het verzuim geen nadeel, anders dan het ontdekken van een strafbaar feit, voor de verdachte is ontstaan en ook anderzijds niet van nadeel is gebleken (de derde in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde omstandigheid) weegt hierbij mee.
Strafvermindering
Ook strafvermindering kan niet aan de orde zijn, nu de Hoge Raad daarover heeft overwogen dat voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Van een concreet nadeel van de verdachte is in deze strafzaak niet gebleken. Het hof verwijst hierbij naar het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.”
5.3
In het middel wordt – als ik het goed zie – allereerst aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het doorlaatverbod niet is geschonden onbegrijpelijk is, omdat geen sprake was van ‘weten’ in de zin van art. 126ff lid 1 Sv. Ook wordt betoogd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het ontbreken van een bevel van het College van procureurs-generaal in de zin van art. 140a Sv. Tot slot wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat bij een schending van het doorlaatverbod geen rechtens te beschermen belang van de verdachte in het geding is.
5.4
Het doorlaatverbod is neergelegd in art. 126ff lid 1 Sv. Deze bepaling luidt als volgt:
“De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.”
5.5
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 126ff Sv blijkt dat het beschermen van burgers tegen gevaarlijke stoffen en het beschermen van de integriteit van het overheidsoptreden de achterliggende rechtsbelangen van het doorlaatverbod zijn. [15]
5.6
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 juli 2002, kort gezegd, overwogen dat een rechtmatigheidsverweer dat strekt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens overtreding van het doorlaatverbod, niet kan slagen, omdat niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad heeft in dat verband het volgende vooropgesteld:
“Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen. Het Hof heeft het verweer, ook al is dit op een andere grond geschied, dus terecht verworpen.” [16]
5.7
In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad zaken waarin een soortgelijke kwestie aan de orde was afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. [17] In een aantal van die zaken die de Hoge Raad verkort heeft afgedaan, was (ook) een beroep gedaan op bewijsuitsluiting en/of strafvermindering wegens schending van het doorlaatverbod. [18] Hieruit leid ik af dat de hierboven weergegeven vooropstelling van de Hoge Raad niet alleen geldt voor een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar ook kan worden toegepast in het geval dat een beroep op bewijsuitsluiting en/of strafvermindering wordt gedaan. [19]
5.8
Voor zover ik heb kunnen nagaan, is na het overzichtsarrest over vormverzuimen van de Hoge Raad van 1 december 2020, [20] geen zaak meer aan de Hoge Raad voorgelegd waarin werd opgekomen tegen de verwerping van een rechtmatigheidsverweer wegens overtreding van het doorlaatverbod. Dit kan de vraag doen rijzen of het relativiteitsvereiste nog altijd in de weg staat aan het slagen van een dergelijk verweer.
5.9
Naar mijn oordeel geeft het overzichtsarrest over vormverzuimen geen aanleiding om te veronderstellen dat de opvatting van de Hoge Raad over het sanctioneren van schendingen van het doorlaatverbod gewijzigd is. Ik wijs er allereerst op dat de Hoge Raad in dit arrest heeft benadrukt dat de strafrechter niet de taak en de verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. [21] Bovendien lijkt de Hoge Raad bij de toepassing van art. 359a Sv de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte en in het bijzonder het verzekeren van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro voorop te stellen. [22] Een overtreding van het doorlaatverbod heeft geen betrekking op het recht op een eerlijk proces van de verdachte. Ook zie ik niet in hoe, zoals de verdediging heeft aangevoerd, door een schending van het doorlaatverbod de verdachte “de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen” en hoe hierdoor sprake zou kunnen zijn van een schending van het recht op een eerlijk proces.
5.1
Wat betreft de gevallen waarin een rechtsgevolg aan een vormverzuim werd verbonden ondanks dat niet aan het relativiteitsvereiste was voldaan, merk ik op dat dit uitzonderingen betroffen waarbij fundamentele normen – het pressieverbod en het verschoningsrecht van professionele geheimhouders – waren overtreden waardoor (het vertrouwen in) het functioneren van de strafrechtspleging werd geschonden. [23] Het doorlaatverbod is naar mijn oordeel van een andere orde. Deze uitspraken leiden niet tot de conclusie dat het relativiteitsvereiste bij schendingen van het doorlaatverbod niet meer van toepassing zou zijn.
5.11
Er is mijns inziens ook geen reden voor bijstelling van de koers van de Hoge Raad. Er bestaan zwaarwegende argumenten waardoor het achterwege laten van sanctionering van schendingen van het doorlaatverbod door de strafrechter aangewezen is en die het belang van waarheidsvinding en het belang van slachtoffers bij effectieve vervolging en bestraffing van daders dienen. Daarbij weegt ook mee dat handhaving van het doorlaatverbod wel op enige wijze plaatsvindt, aangezien het openbaar ministerie en de Minister van Justitie en Veiligheid controle kunnen uitoefenen en zo nodig tuchtrechtelijke maatregelen kunnen nemen. [24]
5.12
Gelet op het voorgaande en in het licht van wat onder 5.6 is vooropgesteld, meen ik dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting en/of strafvermindering vanwege een overtreding van het doorlaatverbod, slechts kon worden verworpen. Het hof heeft het verweer dan ook terecht verworpen, zodat er naar ik meen geen reden aanwezig is om in te gaan op de overige in het kader van deze deelklacht genoemde aspecten van de motivering van het hof.
5.13
Het middel faalt.
6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG