Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04630
Zitting16 september 2025
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
1.Inleiding
1.1
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden [1] heeft de verdachte bij arrest van 29 november 2022 wegens “overtreding van artikel 8, vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 500,00, subsidiair 10 dagen hechtenis. Aan de verdachte is tevens een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.
1.2
Namens het openbaar ministerie heeft [naam 1] , advocaat-generaal bij het ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld.
2.Het middel
2.1
Het middel valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat er – na overschrijding van de in art. 12 lid 3 Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: Besluit) genoemde termijn van anderhalf uur – geen (op de wet gebaseerde) bevoegdheid meer bestond om bloed af te nemen van de verdachte. De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte nadeel heeft ondervonden van voornoemde termijnoverschrijding, zodat als rechtsgevolg van het onherstelbare vormverzuim de aan de verdachte op te leggen straf dient te worden verminderd. Alvorens deze deelklachten afzonderlijk te bespreken, geef ik eerst de bewezenverklaring, de relevante overwegingen van het hof en het juridisch kader weer.
De bewezenverklaring en relevante overwegingen van het hof
2.2
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 27 januari 2019, te [plaats], gemeente [...], een voertuig, te weten een bedrijfsauto (bestelauto) heeft bestuurd na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 7,5 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.”
2.3
Het hof heeft met betrekking tot het bewijs overwogen (met weglating van voetnoten):
“Ten aanzien van het bewijsuitsluitingsverweer overweegt het hof als volgt. Aan het hof ligt de vraag voor of er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte (artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering), en zo ja, wat daarvan de rechtsgevolgen zouden moeten zijn.
Bij de beoordeling van het verweer slaat het hof acht op de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt. De Hoge Raad heeft in de arresten van 30 maart 2004 en 19 februari 2013 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan, voordat toepassing kan worden gegeven aan een van de in dat artikel genoemde rechtsgevolgen. In de arresten van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad de kaders aangevuld en op punten genuanceerd.
Bij verdachte is bloed afgenomen. Aangezien met een dergelijke bloedafname inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit dient hiervoor gelet op het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) een wettelijke basis te zijn. Artikel 163 Wegenverkeerswet geeft aan in welke gevallen een bloedonderzoek mag plaatsvinden. Het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: Besluit) bevat nadere regelgeving die in acht dient te worden genomen bij het bloedonderzoek. In artikel 12, derde lid van dat Besluit staat dat de bloedafname plaatsvindt uiterlijk binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek, zoals een speekseltest. Van die termijn kan alleen vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken.
Het hof stelt – evenals de politierechter – vast dat het bloedonderzoek als bedoeld in artikel 12, derde lid, van het Besluit niet binnen anderhalf uur na de vordering aan verdachte om zijn medewerking te verlenen aan de speekseltest heeft plaatsgevonden.
De nota van toelichting bij het Besluit houdt wat betreft de termijn voor bloedafname (onder meer) het volgende in:
"(...) Uiterlijk binnen anderhalf uur na het moment waarop de verdachte is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spreekfuncties of indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek moet van hem bloed worden afgenomen. Na die termijn mag geen bloed meer worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een voorbeeld van een dergelijke omstandigheid is de situatie dat de verdachte ernstige verwondingen heeft opgelopen bij een verkeersongeval en een arts oordeelt dat hem tijdelijk geen bloed kan worden afgenomen omdat hij zo snel mogelijk moet worden behandeld. Een bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat een arts of verpleegkundige buiten zijn toedoen, bijvoorbeeld omdat hij opgeroepen wordt voor het verrichten van een levensreddende handeling, niet op tijd beschikbaar is. Het enkele feit dat een arts of verpleegkundige tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen, maakt van die omstandigheid echter geen bijzondere omstandigheid. In het geval waarin de bloedafname bij de verdachte meer dan anderhalf uur na aanvang van de hiervoor genoemde termijn heeft plaatsgevonden, is het van belang dat de bijzondere omstandigheid die daaraan ten grondslag heeft gelegen, in het proces-verbaal wordt opgenomen opdat naderhand kan worden getoetst of inderdaad daarvan sprake is geweest. (...)”
Het hof stelt vast dat van bijzondere omstandigheden waardoor de bloedafname niet tijdig kon plaatsvinden niet is gebleken. Gelet op het Besluit en de uitleg van het Besluit in voornoemde Nota van Toelichting mocht er dus geen bloed meer worden afgenomen van de verdachte. Er bestond voor die bloedafname door het overschrijden van de termijn van anderhalf uur immers geen (op de wet gebaseerde) bevoegdheid meer, Nu er zonder wettelijke basis toch bloed is afgenomen, is een inbreuk gemaakt op artikel 8 EVRM. Alles overziend concludeert het hof dat er in casus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte.
Nu de rechtsgevolgen van dit vormverzuim niet uit de wet blijken, moet het hof vervolgens beoordelen of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtgevolg dan in aanmerking komt. Voor de beantwoording van die vraag dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Bewijsuitsluiting kan, als uitzonderlijke situatie, aan de orde komen in het geval het betreffende vormverzuim, naar objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voor te komen, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtreding van het betreffende voorschrift te voorkomen. De enkele constatering dat zich een structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend. Het ligt op de weg van de verdediging om, aan de hand van buiten voorliggende zaak reeds bekende gegevens, te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet.
De verdediging, heeft ter onderbouwing van de omstandigheid dat het hier gaat om een structureel verzuim, gewezen op een aantal in de appelschriftuur opgenomen uitspraken. Het hof is van oordeel dat de raadsman aan de hand van voornoemde onderbouwing weliswaar heeft aangetoond dat het vormverzuim zich vaker voordoet, maar daarmee nog niet heeft aangetoond dat het verzuim een structureel karakter heeft. Op basis van de gegevens van de raadsman kan immers niets worden gezegd over het totale aantal gevallen waarin een bloedonderzoek wordt verricht, het aantal gevallen waarin bedoeld vormverzuim niet aan de orde is, en derhalve ook niets worden vastgesteld over de verhouding tussen het aantal gevallen waarin de bloedafname wel tijdig plaatsvindt en de gevallen waarin dat niet het geval is. Het hof verwerpt dan ook het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.
Wel ziet het hof gelet op het geconstateerde vormverzuim aanleiding om de aan de verdachte op te leggen straf te verminderen. Voor de mate waarin strafvermindering zal worden toegepast verwijst het hof naar hetgeen hierna onder oplegging van de straf zal worden overwogen.”
2.4
Het hof heeft ten aanzien van de op te leggen straf – voor zover hier van belang – overwogen:
“Zoals hiervoor is vastgesteld is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Strafvermindering op grond van deze bepaling komt slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, hetgeen is veroorzaakt door het verzuim; dit nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het geschonden voorschrift en der ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het hof is van oordeel dat aan die voorwaarden is voldaan. De in eerste aanleg opgelegde straf acht het hof in beginsel passend en geboden. Het hof zal echter gelet op het vastgestelde vormverzuim de geldboete met € 250,- verminderen. Alles afwegende zal het hof aan de verdachte een geldboete van € 500,- opleggen, alsmede een voorwaardelijk ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.”
Juridisch kader
2.5
Art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) luidt:
“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”
2.6
Art. 8 lid 5 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) luidt:
“Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, waardoor het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde. Indien een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen of alcohol in combinatie wordt gebruikt met een of meer andere van deze aangewezen stoffen of met een van de stoffen als bedoeld in het eerste lid die niet bij deze algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen, geldt voor iedere aangewezen stof of alcohol afzonderlijk een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen grenswaarde. Die grenswaarde is gelijk aan de laagst meetbare hoeveelheid van die stof of alcohol die niet op natuurlijke wijze in het bloed aanwezig kan zijn.”
2.7
Art. 163 leden 1 en 4 WVW 1994 luiden:
“1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en artikel 8, derde lid, onderdeel a.
[…]
4. In het geval, bedoeld in het derde lid, of indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, of indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed is van een of meer middelen, bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid, of een combinatie van die middelen met alcohol, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, of artikel 8, derde lid, onderdeel b.”
2.8
Art. 12 lid 3 Besluit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:
“Indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van een of meer van de in artikel 2 aangewezen stoffen, geschiedt de bloedafname uiterlijk binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek als bedoeld in artikel 4 of 8 of, indien die vordering niet is gedaan, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Van die termijn kan alleen vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken. De vorige volzinnen zijn niet van toepassing indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van alcohol.”
2.9
De nota van toelichting op het oorspronkelijke Besluit van 14 december 2016 houdt met betrekking tot art. 12 lid 3 Besluit (oud) het volgende in:
“In het derde lid van artikel 12 is geregeld dat de bloedafname van de verdachte uiterlijk binnen anderhalf uur geschiedt nadat hij is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties of, indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Van die termijn kan slechts vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken. Aanleiding voor het opnemen van deze termijn is het feit dat de SWOV [
gedoeld wordt op de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid, D.P.] in haar advies over het ontwerp van dit besluit te kennen heeft gegeven dat zij voorstander is van een zo kort mogelijke tijd tussen het eerste contact van de opsporingsambtenaar met de bestuurder en het moment waarop hij van hem bloed laat afnemen. Volgens de SWOV past daarbij niet het recht van de verdachte op een tweede bloedafname dat in het ontwerp van het besluit was opgenomen. Het argument dat de SWOV voor dit standpunt aanvoert, is dat naarmate de tijd verstrijkt de werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof als cannabis, cocaïne en GHB steeds meer in het bloed van de bestuurder afbreekt als gevolg waarvan het risico steeds groter wordt dat de bestuurder ten aanzien van wie op basis van een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties een verdenking van drugsgebruik is gerezen, naar aanleiding van het bloedonderzoek vrijuit gaat, niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame stof van die drug onder de grenswaarde is gekomen. Ieder half uur kan die concentratie namelijk bij bepaalde stoffen halveren. Volgens de SWOV zouden er door deze zogenaamde halfwaardetijd bij een wachttijd van een uur voordat bloed van een verdachte wordt afgenomen, nog maar 27 van de 71 Nederlandse bestuurders die in het kader van het Europese DRUID-onderzoek positief op het gebruik van GHB en cannabis zijn getest, boven de in artikel 3, eerste lid, bepaalde grenswaarden uitkomen. Wanneer het bijvoorbeeld anderhalf uur zou duren voordat bloed wordt afgenomen, zouden slechts 18 van de 71 Nederlandse bestuurders die in het kader van het DRUID-onderzoek positief op het gebruik van die drugs zijn getest, boven deze grenswaarden blijven, terwijl dat er bij een wachttijd van een half uur 43 zouden zijn. Doorgaans is na een tijdsverloop van vier uur na gebruik van deze drugs geen spoor meer in het bloed van betrokkene terug te vinden.
gedoeld wordt op de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid, D.P.] in haar advies over het ontwerp van dit besluit te kennen heeft gegeven dat zij voorstander is van een zo kort mogelijke tijd tussen het eerste contact van de opsporingsambtenaar met de bestuurder en het moment waarop hij van hem bloed laat afnemen. Volgens de SWOV past daarbij niet het recht van de verdachte op een tweede bloedafname dat in het ontwerp van het besluit was opgenomen. Het argument dat de SWOV voor dit standpunt aanvoert, is dat naarmate de tijd verstrijkt de werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof als cannabis, cocaïne en GHB steeds meer in het bloed van de bestuurder afbreekt als gevolg waarvan het risico steeds groter wordt dat de bestuurder ten aanzien van wie op basis van een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties een verdenking van drugsgebruik is gerezen, naar aanleiding van het bloedonderzoek vrijuit gaat, niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame stof van die drug onder de grenswaarde is gekomen. Ieder half uur kan die concentratie namelijk bij bepaalde stoffen halveren. Volgens de SWOV zouden er door deze zogenaamde halfwaardetijd bij een wachttijd van een uur voordat bloed van een verdachte wordt afgenomen, nog maar 27 van de 71 Nederlandse bestuurders die in het kader van het Europese DRUID-onderzoek positief op het gebruik van GHB en cannabis zijn getest, boven de in artikel 3, eerste lid, bepaalde grenswaarden uitkomen. Wanneer het bijvoorbeeld anderhalf uur zou duren voordat bloed wordt afgenomen, zouden slechts 18 van de 71 Nederlandse bestuurders die in het kader van het DRUID-onderzoek positief op het gebruik van die drugs zijn getest, boven deze grenswaarden blijven, terwijl dat er bij een wachttijd van een half uur 43 zouden zijn. Doorgaans is na een tijdsverloop van vier uur na gebruik van deze drugs geen spoor meer in het bloed van betrokkene terug te vinden.
Naar aanleiding van het advies van de SWOV heb ik het recht op een tweede bloedafname van de verdachte dan ook heroverwogen. Dat recht was overgenomen uit artikel 15 van het ingetrokken Besluit alcoholonderzoeken. In de tijd waarin dat artikel tot stand kwam, werd ervan uitgegaan dat van een verdachte in beginsel niet binnen een uur na zijn aanhouding bloed zou (kunnen) worden afgenomen. De reden daarvoor was dat in die tijd artsen pas doorgaans na een uur beschikbaar waren. Omdat naarmate de tijd verstrijkt een steeds lager gehalte van de werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof als alcohol in bloed kan worden gemeten, zou een verdachte bij wie wel in een bijzonder geval binnen een uur bloed zou worden afgenomen, in een nadeliger positie komen te verkeren dan de verdachte bij wie dat na een uur zou gebeuren. Vandaar dat het ten tijde van de totstandkoming van artikel 15 gerechtvaardigd werd geoordeeld dat de eerst bedoelde verdachte na dat uur nog een keer bloed kon laten afnemen en dat het bloedonderzoek dat het laagste alcoholpromillage opleverde, bepalend was voor een eventuele vervolging op grond van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994. Op die manier had ook de bestuurder profijt van het tijdsverloop.
Aan het recht op een tweede bloedafname kleven echter, zoals de SWOV in haar advies ook heeft laten zien, belangrijke nadelen. In de eerste plaats is daaraan het hiervoor vermelde risico verbonden dat een verdachte naar aanleiding van een bloedonderzoek vrijuit gaat, niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame van de stof van een drug onder de grenswaarde is gekomen. Dat is vanuit oogpunt van verkeersveiligheid uiteraard ongewenst. Dat nadeel kent bovendien als keerzijden dat die bestuurder, achteraf bezien, onnodig van zijn vrijheid is beroofd en de betrokken opsporingsambtenaar en arts of verpleegkundige onnodig inspanningen hebben geleverd. De hiervoor beschreven situaties uit het advies van de SWOV tonen aan dat dat niet ondenkbeeldig is.
Met de SWOV ben ik, alles afwegende, bij nader inzien van mening dat een tweede bloedonderzoek de effectiviteit van het verbod op het deelnemen aan het verkeer onder invloed van een bewustzijnsbeïnvloedende stof niet ten goede komt. Ik heb er daarom voor gekozen dat recht niet in dit besluit op te nemen, ook niet voor het geval iemand onder invloed is van alcohol of een geneesmiddel, omdat ook die stoffen in de tijd afbreken, maar in plaats daarvan in artikel 12, derde lid, van dit besluit het uitgangspunt neer te leggen dat van een verdachte zo snel mogelijk bloed wordt afgenomen opdat de factor tijd zo min mogelijk in zijn voordeel is. Uiterlijk binnen anderhalf uur na het moment waarop de verdachte is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties of, indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek, moet van hem bloed worden afgenomen. Na die termijn mag geen bloed meer van hem worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een voorbeeld van een dergelijke omstandigheid is de situatie dat de verdachte ernstige verwondingen heeft opgelopen bij een verkeersongeval en een arts oordeelt dat bij hem tijdelijk geen bloed kan worden afgenomen omdat hij zo snel mogelijk moet worden behandeld. Een bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat een arts of verpleegkundige buiten zijn toedoen, bijvoorbeeld omdat hij opgeroepen wordt voor het verrichten van een levensreddende handeling, niet op tijd beschikbaar is. Het enkele feit dat een arts of verpleegkundige tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen, maakt van die omstandigheid echter geen bijzondere omstandigheid.
In het geval waarin de bloedafname bij de verdachte meer dan anderhalf uur na aanvang van de hiervoor genoemde termijn heeft plaatsgevonden, is het van belang dat de bijzondere omstandigheid die daaraan ten grondslag heeft gelegen, in het proces-verbaal wordt opgenomen opdat naderhand kan worden getoetst of inderdaad daarvan sprake is geweest.
[…]
De gestelde termijn is niet alleen in het voordeel van de verkeersveiligheid en opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen, maar ook van verdachten. Opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen zullen daardoor hun kostbare tijd en capaciteit alleen aan die mensen besteden die naar verwachting vervolgd kunnen worden en verdachten zullen zo kort mogelijk en zo min mogelijk onnodig van hun vrijheid worden beroofd.” [2]
De eerste deelklacht
2.1
De eerste deelklacht klaagt, zoals al aangegeven, dat het oordeel van het hof dat na overschrijding van de in art. 12 lid 3 Besluit genoemde termijn van anderhalf uur, geen (op de wet gebaseerde) bevoegdheid meer bestaat om bloed af te nemen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
2.11
De wettelijke bevoegdheid tot het (doen) verrichten van een bloedonderzoek is neergelegd in art. 163 WVW 1994. Voor de uitoefening van die bevoegdheid bevat art. 12 lid 3 Besluit een procedurele waarborg, te weten dat het bloed binnen anderhalf uur wordt afgenomen nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek of, indien die vordering niet is gedaan, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek.
2.12
De Hoge Raad overwoog in een arrest van 20 april 2021 over art. 12 lid 3 Besluit:
“Aan de in artikel 12 lid 3 Besluit opgenomen termijnstelling ligt, blijkens de [...] toelichting daarop, in de kern ten grondslag dat door tijdsverloop de concentratie van de in artikel 2 Besluit aangewezen stoffen in het bloed vermindert, waardoor een langer durend tijdsverloop ertoe kan leiden dat de in het afgenomen bloed gemeten concentratie onder de toegestane grenswaarde komt. Daarmee wordt “het risico steeds groter (...) dat de bestuurder ten aanzien van wie op basis van een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties een verdenking van drugsgebruik is gerezen, naar aanleiding van het bloedonderzoek vrijuit gaat”. Dat betekent echter niet dat een onderzoek waarbij eerst na het verstrijken van het tijdsbestek van anderhalf uur bloed is afgenomen, geen betrouwbaar resultaat geeft van de – voor de bewezenverklaring beslissende – op dat moment in het afgenomen bloed aanwezige concentratie van die stoffen. Daaruit volgt dat het voorschrift niet rechtstreeks in verband staat met de juistheid en betrouwbaarheid van de resultaten van het verrichte onderzoek.” [3]
2.14
Het hof heeft overwogen dat met een bloedafname inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit en dat hiervoor op grond van art. 8 EVRM een wettelijke basis moet zijn. Het hof heeft verder overwogen dat art. 163 WVW 1994 een wettelijke grondslag voor bloedonderzoek biedt en dat het Besluit nadere regelgeving bevat die bij dat onderzoek in acht moet worden genomen. Daarnaast is overwogen dat art. 12 lid 3 Besluit inhoudt dat bloedafname plaatsvindt binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek en dat van die termijn enkel kan worden afgeweken in bijzondere omstandigheden. Het hof heeft vastgesteld dat het bloedonderzoek niet is verricht binnen de gestelde termijn van anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek en dat van bijzondere omstandigheden waardoor de bloedafname niet tijdig kon plaatsvinden niet is gebleken. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat gelet op het Besluit en de uitleg van het Besluit in de Nota van Toelichting er dus geen bloed meer mocht worden afgenomen van de verdachte. Daarvoor bestond volgens het hof door het overschrijden van de termijn van anderhalf uur immers geen (op de wet gebaseerde) bevoegdheid meer. Het hof heeft geoordeeld dat nu zonder wettelijke basis toch bloed is afgenomen, een inbreuk op art. 8 EVRM is gemaakt en dat daarmee sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte.
2.15
Aan de klacht van de steller van het middel ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof heeft geoordeeld dat door het afnemen van bloed buiten de in art. 12 lid 3 Besluit genoemde termijn geen op art. 163 WVW 1994 gebaseerde bevoegdheid meer ‘bestond’. Het hof heeft in mijn ogen met zijn overwegingen echter tot uitdrukking willen brengen dat er met het afnemen van bloed buiten de in het Besluit genoemde termijn een inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM en dat niet op een bij de wet voorziene wijze als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM en dus zonder wettelijke basis is gehandeld. Met de verwijzing naar de ‘wettelijke basis’ heeft het hof kennelijk het oog gehad op art. 12 lid 3 Besluit. [6] Bij die lezing berust de klacht op een verkeerde lezing van het arrest en mist deze derhalve feitelijke grondslag. Daarbij merk ik ten overvloede op dat nu art. 12 lid 3 Besluit een procedureel voorschrift bevat voor de bloedafname op grond van art. 163 WVW 1994 en dit voorschrift niet is nageleefd, het oordeel van het hof dat sprake is van een inbreuk op art. 8 EVRM en daarmee van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
2.16
De eerste deelklacht faalt.
De tweede deelklacht
2.17
Mede gelet op de toelichting begrijp ik deze deelklacht aldus dat de steller van het middel klaagt over de motivering van de beslissing van het hof om strafvermindering toe te passen naar aanleiding van een onherstelbaar vormverzuim. Die motivering is volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend. Daaraan wordt onder meer ten grondslag gelegd dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte ‘nadeel’ heeft ondervonden dat is veroorzaakt door de termijnoverschrijding niet zonder meer begrijpelijk is.
2.18
Ik stel voorop dat ingeval is vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, de strafrechter daaraan een in art. 359a lid 1 Sv genoemd gevolg kan verbinden. [7] Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het betreffende vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. [8]
2.19
Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, welk oordeel in cassatie (terecht) niet wordt bestreden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat nu de rechtsgevolgen van dit vormverzuim niet uit de wet blijken, het hof moet beoordelen of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij heeft het hof aangegeven dat het rekening dient te houden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof heeft gelet op het geconstateerde vormverzuim aanleiding gezien om de aan de verdachte op te leggen straf te verminderen. In de strafmaatoverweging heeft het hof vervolgens overwogen dat strafvermindering op grond van art. 359a Sv slechts in aanmerking komt, indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden dat is veroorzaakt door het verzuim, dit nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het hof is vervolgens van oordeel dat aan die voorwaarden is voldaan. Gelet op het vastgestelde vormverzuim heeft het hof de op te leggen geldboete met € 250,- verminderd.
2.2
Tegen de achtergrond van de onder randnummer 2.9 opgenomen toelichting op art. 12 lid 3 Besluit, ben ik met de steller van het middel van mening dat het oordeel van het hof dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden door het niet in acht nemen van de termijn van art. 12 lid 3 Besluit inderdaad niet zonder meer begrijpelijk is. Uit de nota van toelichting volgt immers evident dat een latere bloedafname bij de verdachte voor hem niet ongunstig is, maar juist in zijn voordeel is, omdat de werkzame stof van onder meer cannabis in het bloed (zeer) snel afbreekt. In de voorliggende zaak is in het bloed van de verdachte desalniettemin een gehalte van 7,5 microgram THC per liter bloed aangetroffen. De verdachte is dus niet onnodig lang van zijn vrijheid beroofd.
2.21
Gelet op het voorgaande is de beslissing van het hof om strafvermindering toe te passen naar aanleiding van het onherstelbare vormverzuim niet zonder meer begrijpelijk en is de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd.
2.22
De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
3.1
Het middel slaagt.
3.2
Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.
3.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG