Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/03753
Zitting14 oktober 2025
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,
hierna: de verdachte
Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 21 september 2023 (parketnummer 23-003442-21) door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1 "
het, aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, doen van een belofte van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever; en het, aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, doen van een belofte van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze handelt in strijd met zijn plicht", onder 2 “
medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid” en onder 3 “
witwassen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf van 240 uren te vervangen door 120 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. [1]
het, aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, doen van een belofte van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever; en het, aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, doen van een belofte van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze handelt in strijd met zijn plicht", onder 2 “
medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid” en onder 3 “
witwassen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf van 240 uren te vervangen door 120 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. [1]
2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak (nr. 23/03761 P) en met de strafzaak en de ontnemingszaak tegen [A] B.V. (nr. 23/03755 en 23/03756 P) waarvan de verdachte enig bestuurder en enig aandeelhouder was. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. C.F. Korvinus, advocaat in Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld, en het eerste middel bij aanvullende schriftuur nader toegelicht.
4. Voordat ik de middelen bespreek, schets ik de feiten zoals die uit de bewijsvoering naar voren komen. De verdachte heeft [betrokkene 1] , een werknemer van [B] , omgekocht door hem de helft van de provisie van twee procent in het vooruitzicht te stellen als [betrokkene 1] het er binnen [B] toe zou leiden dat zij de volledige
private equityportefeuille zou verkopen aan [C] . Niet omdat [C] de beste keuze voor [B] zou zijn, maar omdat [betrokkene 1] daarmee vier miljoen euro zou verdienen. [betrokkene 1] was als senior portfoliomanager bij [B] onder meer verantwoordelijk voor de
private equityen
hedgefondsen van [B] . De verdachte is er daarbij van uitgegaan dat [betrokkene 1] deze belofte zou verzwijgen aan [B] . [B] heeft de
private equityfondsen inderdaad aan [C] verkocht. Dit betreft de onder 1 bewezen verklaarde niet-ambtelijke omkoping. [C] heeft de provisie betaald aan [A] B.V. (hierna: [A] B.V.). [2] De verdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. Een deel van de provisie heeft de verdachte overgemaakt van de bankrekening van [A] B.V. naar zijn eigen bankrekening en daarmee een Porsche Cayenne gekocht. Dit betreft het onder 3 bewezen verklaarde witwassen. De verdachte heeft samen met [A] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , een met [betrokkene 1] bevriende juridisch adviseur, een constructie opgezet om via winsten op transacties de toegezegde provisie aan [betrokkene 1] uit te keren. Een van die transacties bestond uit de aankoop door [betrokkene 1] en zijn echtgenote van een woning voor € 800.000 en het doorverkopen daarvan aan [A] B.V. voor € 1.100.000. Nadat deze koopovereenkomst op 21 november 2016 was gesloten, is tussen dezelfde partijen op 27 december 2016 een tweede koopovereenkomst gesloten met betrekking tot dezelfde woning waarbij als voorwaarde was opgenomen dat de woning verbouwd zou worden voor rekening en risico van de verkoper. De voorwaarde van de verbouwing was alsnog in de koopovereenkomst opgenomen om de forse waardevermeerdering in korte tijd te verklaren tussen de twee leverdata 1 en 28 december 2016. Overigens is dat niet gelukt: de notaris heeft de transactie als een ongebruikelijke gemeld. De verbouwingsplicht was vals omdat de verdachte en [betrokkene 1] hadden afgesproken dat de verkoper, [betrokkene 1] , € 25.000 zou betalen en [A] B.V. de resterende € 75.000, terwijl nadat deze afspraak was gemaakt in de koopovereenkomst en akte van levering is vastgelegd dat de verbouwing geheel voor rekening en risico was van de verkoper [betrokkene 1] . De voorwaarde van de verbouwing was vals omdat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om de woning door [betrokkene 1] te laten verbouwen volgens het aan het koopcontract gehechte bouwplan of anderszins. De valse opgave over de verbouwing betreft het onder 2 bewezen verklaarde doen van een valse opgave in een authentieke (koop)akte.
private equityportefeuille zou verkopen aan [C] . Niet omdat [C] de beste keuze voor [B] zou zijn, maar omdat [betrokkene 1] daarmee vier miljoen euro zou verdienen. [betrokkene 1] was als senior portfoliomanager bij [B] onder meer verantwoordelijk voor de
private equityen
hedgefondsen van [B] . De verdachte is er daarbij van uitgegaan dat [betrokkene 1] deze belofte zou verzwijgen aan [B] . [B] heeft de
private equityfondsen inderdaad aan [C] verkocht. Dit betreft de onder 1 bewezen verklaarde niet-ambtelijke omkoping. [C] heeft de provisie betaald aan [A] B.V. (hierna: [A] B.V.). [2] De verdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. Een deel van de provisie heeft de verdachte overgemaakt van de bankrekening van [A] B.V. naar zijn eigen bankrekening en daarmee een Porsche Cayenne gekocht. Dit betreft het onder 3 bewezen verklaarde witwassen. De verdachte heeft samen met [A] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , een met [betrokkene 1] bevriende juridisch adviseur, een constructie opgezet om via winsten op transacties de toegezegde provisie aan [betrokkene 1] uit te keren. Een van die transacties bestond uit de aankoop door [betrokkene 1] en zijn echtgenote van een woning voor € 800.000 en het doorverkopen daarvan aan [A] B.V. voor € 1.100.000. Nadat deze koopovereenkomst op 21 november 2016 was gesloten, is tussen dezelfde partijen op 27 december 2016 een tweede koopovereenkomst gesloten met betrekking tot dezelfde woning waarbij als voorwaarde was opgenomen dat de woning verbouwd zou worden voor rekening en risico van de verkoper. De voorwaarde van de verbouwing was alsnog in de koopovereenkomst opgenomen om de forse waardevermeerdering in korte tijd te verklaren tussen de twee leverdata 1 en 28 december 2016. Overigens is dat niet gelukt: de notaris heeft de transactie als een ongebruikelijke gemeld. De verbouwingsplicht was vals omdat de verdachte en [betrokkene 1] hadden afgesproken dat de verkoper, [betrokkene 1] , € 25.000 zou betalen en [A] B.V. de resterende € 75.000, terwijl nadat deze afspraak was gemaakt in de koopovereenkomst en akte van levering is vastgelegd dat de verbouwing geheel voor rekening en risico was van de verkoper [betrokkene 1] . De voorwaarde van de verbouwing was vals omdat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om de woning door [betrokkene 1] te laten verbouwen volgens het aan het koopcontract gehechte bouwplan of anderszins. De valse opgave over de verbouwing betreft het onder 2 bewezen verklaarde doen van een valse opgave in een authentieke (koop)akte.
Het eerste middel
5. Het middel klaagt primair over de verwerping van het verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkheid van het OM en bewijsuitsluiting, en over de bewezenverklaring van (kort gezegd) de actieve omkoping van [betrokkene 1] . In de toelichting op het middel wordt subsidiair ook nog geklaagd over de afwijzing van het verzoek om zeven getuigen te horen.
6. Omwille van de leesbaarheid van het vervolg constateer ik nu alvast dat de steller van het middel geen reden heeft aangewezen waarom het hof “
ten onrechte tot bewezen verklaring van feit 1 heeft geconcludeerd” zodat deze klacht niet voldoet aan de eisen die aan een middel van cassatie worden gestel. Dit betekent dat deze klacht niet voor bespreking in aanmerking komt. Verder constateer ik dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover wordt geklaagd over de verwerping van “
het beroep op niet-ontvankelijkheid”. Ter terechtzitting is aan het gevoerde verweer niet het gevolg verbonden dat het OM niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Het ter terechtzitting gevoerde verweer waarop het middel ziet, strekte enkel tot bewijsuitsluiting.
ten onrechte tot bewezen verklaring van feit 1 heeft geconcludeerd” zodat deze klacht niet voldoet aan de eisen die aan een middel van cassatie worden gestel. Dit betekent dat deze klacht niet voor bespreking in aanmerking komt. Verder constateer ik dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover wordt geklaagd over de verwerping van “
het beroep op niet-ontvankelijkheid”. Ter terechtzitting is aan het gevoerde verweer niet het gevolg verbonden dat het OM niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Het ter terechtzitting gevoerde verweer waarop het middel ziet, strekte enkel tot bewijsuitsluiting.
7. Aan het beroep op bewijsuitsluiting is ter terechtzitting van het hof van 20 juli 2023 ten grondslag gelegd dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek gegevens zijn gebruikt die door de Belastingdienst zijn verzameld bij het boekenonderzoek bij [A] B.V., hetgeen in strijd is met het nemo-teneturbeginsel en de onschuldpresumptie. Het boekenonderzoek werd verricht naar aanleiding van een anonieme melding op 15 december 2016 bij de Belastingdienst die een redelijk vermoeden van schuld opleverde, zodat aan de verdachte en [A] B.V. de cautie gegeven had moeten worden. Bovendien was het boekenonderzoek niet gericht op aangiften omzetbelasting, inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting, maar werd het uitgevoerd in het kader van het strafrechtelijk onderzoek. Door de Belastingdienst is in samenspraak met de FIOD gekozen voor de U-bocht via het boekenonderzoek van de Belastingdienst, aldus de steller van het middel. Deze gang van zaken wordt in cassatie verder onderbouwd in de aanvulling van de cassatieschriftuur met een toelichting op de inhoud van twee daarbij als afschrift gevoegde e-mailberichten van 21 december 2016, die afkomstig zijn van een medewerker van de Belastingdienst.
De voor de bespreking van middel 1 relevante processuele feiten
8. Over de melding die de aanleiding vormde voor het onderzoek heeft het hof in zijn inleiding van de bewijsoverwegingen het volgende vastgesteld:
“
1.Inleiding
1.Inleiding
Advocatenkantoor [D] heeft op 15 december 2016 namens een verder anoniem gebleven cliënt melding gedaan bij de belastingdienst van mogelijke onregelmatigheden rondom de verkoop van een private equity portefeuille van [B] . In de melding, die niet was onderbouwd met stukken, staat het volgende:
‘Het beursgenoteerde [B] heeft in 2016 een private equity portfolio verkocht voor circa € 400 miljoen aan [C] uit de USA. Als ‘broker’ (makelaar) komt het Limburgse [A] B. V. (hierna [A] B.V.) naar voren. De aandelen van deze vennootschap zijn in handen van [verdachte] . [A] B.V. is met [C] een provisie overeengekomen van 2%, zijnde circa € 8 miljoen. Deze provisie zou ook in 2016 zijn betaald. Namens [B] zou [betrokkene 1] als medewerker van het controleteam, betrokken zijn bij de onderhandelingen over deze transactie. Verder zouden [betrokkene 1] en [verdachte] elkaar kennen. [betrokkene 1] en [verdachte] zouden hebben afgesproken de provisie te delen op basis van 50-50.’
En:
‘Eind 2014 wordt [E] BV opgericht door de ex-echtgenote ( [betrokkene 3] ) van [verdachte] . [betrokkene 1] wordt op 1-11-2016 100% aandeelhouder van deze vennootschap. [E] BV leent begin 2015 € 50.000 uit aan [A] BV middels een converteerbare obligatielening. De lening kan binnen 3 jaren geconverteerd worden in 50% van de aandelen van [A] BV. Op deze wijze zou [betrokkene 1] door het bedongen conversierecht 50% recht krijgen op de provisie.’
Naar aanleiding van deze melding heeft de belastingdienst (fiscaal) boeken- en derdenonderzoek gedaan. Later heeft de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek (Pioneer) ingesteld naar niet-ambtelijke omkoping. Het strafrechtelijk onderzoek is gaandeweg uitgebreid met onderzoek naar verdenkingen van valsheid in geschrift en witwassen.”
9. De door het hof vastgestelde gang van zaken komt overeen met de gang van zaken die aan het gevoerde verweer ten grondslag is gelegd met uitzondering van de laatste alinea, waarin het hof vaststelt dat het strafrechtelijk onderzoek later is ingesteld, te weten nadat de Belastingdienst (fiscaal) boeken- en derdenonderzoek heeft gedaan. Dat is het punt waarop de steller van het middel en het hof van mening verschillen.
10. In de kern is ter terechtzitting aangevoerd dat op basis van de gegevens die in de melding naar voren zijn gebracht een redelijk vermoeden van schuld is ontstaan. Dat toen al sprake was van een redelijk vermoeden van schuld is verder onderbouwd aan de hand van de inhoud van een gespreksverslag dat van de melding is gemaakt en de wijze waarop het boekenonderzoek is uitgevoerd. Daaruit zou, zo werd aangevoerd, duidelijk worden “
dat de Belastingdienst haar bevoegdheden uitsluitend en met name richt op de verdachte rechtspersonen en de verdachte transactie zodat de facto sprake was van een opsporingsonderzoek in samenspraak met de FIOD”.
dat de Belastingdienst haar bevoegdheden uitsluitend en met name richt op de verdachte rechtspersonen en de verdachte transactie zodat de facto sprake was van een opsporingsonderzoek in samenspraak met de FIOD”.
11. De ter terechtzitting van het hof van 20 juli 2023 overgelegde pleitnota houdt hierover het volgende in:
“
Uit het gespreksverslag (Doc-001) blijkt dat de belastingdienst in de persoon van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] het volgende meedelen:
Uit het gespreksverslag (Doc-001) blijkt dat de belastingdienst in de persoon van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] het volgende meedelen:
‘Het gaatmogelijk om strafbare feiten (belastingfraude en/of commune delicten zoals niet-ambtelijke corruptie).’
En:
‘Na een korte inleiding door beide advocaten en een algemene beschrijving van de casus deelt NP mede dat hijmeldingsplichtig is indien sprake is van commuun delict.’
En:
‘Ofschoon zij de zaak thans na intern rijp beraad aankaarten bij de Belastingdienst en niet bij Justitie, beseffen zij en hun cliëntdat deze melding wel kan leiden tot een strafzaak.’
Vervolgens sluit het gespreksverslag af met het volgende:
‘Er komen natuurlijk heel wat vragen op:
- Per wanneer is het conversierecht en voor hoeveel waardeerbaar?
- Waarom is [E] bij de lening tussengeschoven?
- Is het conversierecht van meet af aan in de leningsovereenkomst opgenomen?
- Heeft [A] mogelijk in 2016 een factuur van een buitenlandse rechtspersoon ontvangen?
Een fiscaal boekenonderzoek heeft pas zin als de aangifte VPB 2016 van [A] is ontvangen. Mogelijk dat ook ouderejaren een rol spelen. Voor [E] geldt dat al vanaf 2014 moet worden gekeken. En een gesprek met [betrokkene 3] zou ook verhelderend kunnen zijn.
Gelet op al de mogelijke invalshoeken denken we dat deze gegevens in ieder geval zullen worden doorgestuurd naar Maastricht (TRAFI, CCB) en naar de FIOD (Roermond).’
Naar aanleiding van deze melding heeft de belastingdienst, al vanaf 6 maart 2017, derdenonderzoeken verricht bij verschillende financiële instellingen waar [verdachte] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [A] BV en [E] B.V. (verder te noemen: [E] ) bankrekeningen aanhielden en is een derdenonderzoek verricht bij [B] met betrekking tot de kosten die [B] gemaakt heeft in verband met de verkoop van de private equity portfolio. Verder is door de belastingdienst een boekenonderzoek verricht bij [A] dat gericht was op de aangifte vennootschapsbelasting 2015 en 2016 en de aangifte omzetbelasting over die periode.
[betrokkene 6] (accountant van de belastingdienst die de controle heeft gedaan) was al direct door [betrokkene 7] van de belastingdienst op de hoogte gesteld van de melding (zodra deze hem op 19 december per e-mail had ontvangen). Dit verklaarde [betrokkene 7] in een hoorzitting i.h.k.v. de belastingzaken van [verdachte] en [A] BV n.a.v. een ingediend bezwaar door [verdachte] op 29 maart 2022 zoals ook in het verslag van de belastingdienst van 23 mei 2022 is te lezen. [betrokkene 6] was dus lang vóór het begin van de controle op de hoogte van de verdenking van strafrechtelijke feiten.
Dit boekenonderzoek is aangekondigd op 10-07-2017 en gestart op 15-08-20217 en dus niet, zoals het inleidende p-v (opv 001) stelt op pagina 7, dat het boekenonderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 15-08-2018. Deze mededeling is onmiskenbaar misleidend en onjuist; deze mededeling is kennelijk op deze wijze in het overzichtsp-v opgenomen om te verhullen dat het boekenonderzoek voorafgaand aan het formeel onderzoek heeft plaatsgevonden. (Zie ook DOC-009 en DOC010)
Op 04-11-2017 is een melding gedaan aan de FIOD van een mogelijk strafbaar feit van niet-ambtelijke corruptie of enig ander commuun delict. Vervolgens zijn in het kader van het strafrechtelijk onderzoek de gegevens gebruikt die door de Belastingdienst in het boekenonderzoek bij [A] B.V. zijn verzameld. In dit boekenonderzoek zijn talloze documenten opgevraagd, waaronder de volledige e-mailwisseling tussen [A] / [verdachte] en [betrokkene 2] . Ook zijn alle gegevens opgevraagd m.b.t. de verkooptransactie tussen [B] en [C] en alle gegevens m.b.t. e-mailwisselingen aangaande de tot stand gekomen provisie van [C] aan [A] / [verdachte] .
Naar de mening van de verdediging is deze handelwijze in strijd met het nemo tenetur-beginsel. In het arrest van 17-12-1996 (NJ 1997, nr. 699, de zaak Saunders vs het Verenigd Koninkrijk is door het Europese Hof beslist dat geen enkele EU burger door de overheid mag worden gedwongen om zichzelf te incrimineren door verklaringen te moeten afleggen c.q. documenten te moeten overleggen i.h.k.v. een procedure zoals een boekenonderzoek van de Belastingdienst waarbij de belastingplichtige verplicht is om alle door de Belastingdienst gevraagde informatie te verschaffen, indien sprake is van een verdenking van een strafbaar feit. Dit is in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 van het Europees Verdrag.
Naar de mening van de verdediging heeft in deze zaak overleg tussen FIOD en Belastingdienst plaatsgevonden naar aanleiding van de uitvoerige en zeer gedetailleerde melding waarin reeds alle gegevens van de verdachten en de daarbij betrokken partijen m.b.t. de transactie tussen [B] en [C] voorkomen. Hoewel het dossier daarvan geen melding maakt, kan het niet anders zijn dan dat in samenspraak met de FIOD, waaraan deze melding ook is doorgegeven (zie DOC-001), is - na overleg - besloten om middels een boekenonderzoek alle documenten waaronder e-mails tussen [A] / [verdachte] en [betrokkene 2] en [A] / [verdachte] en [betrokkene 1] ter beschikking te krijgen (zie niet in het dossier vermelde bijlagen m.b.t. boekenonderzoek Belastingdienst).
Het boekenonderzoek bij [A] zou betrekking hebben op de aangifte vennootschapsbelasting (verder: vpb) en omzetbelasting (verder: ozb) over de periode januari 2015 tot en met 31-12-2016. In de brief van de Belastingdienst van 23-08-2017, welke voorafging aan de bespreking met de belastingadviseur van [A] / [verdachte] , wordt reeds duidelijk dat de Belastingdienst haar bevoegdheden uitsluitend en met name richt op de verdachte rechtspersonen en de verdachte transactie zodat de facto sprake is van opsporingsonderzoek in samenspraak met de FIOD.
De Belastingdienst vraagt de volgende documenten op bij [verdachte] / [A] ; in de brief staat het volgende vermeld, zie nummers 2 t/m 6 en 8 t/m 10:
(…)
Uit de gevraagde gegevens blijkt overduidelijk dat de betreffende gegevens niet van belang zijn voor de controle op vpb en/of ozb maar rechtstreeks bedoeld zijn als informatie in het opsporingsonderzoek naar aanleiding van de melding zoals vermeld in DOC-001.
Inmiddels beschikt de verdediging over nieuwe bewijsstukken (zie pleitnota regiezitting 23-08-2022Bijlage 2en3) afkomstig uit het belastingdossier van [verdachte] en [A] BV. Het blijkt dat het opvragen van de financiële gegevens reeds heeft plaatsgevonden op 06-03-2017 door de Belastingdienst. Het betreft alle stukken van de bankrekeningen van [verdachte] en [A] BV alsmede van de bankrekeningen van [betrokkene 1] en zijn echtgenote alsmede van de ex-echtgenote van [verdachte] , [betrokkene 3] .
De reden voor het opvragen zou zijn gelegen in de aangifte vennootschapsbelasting 2016. Uit het bijgevoegde overzicht blijkt evenwel dat de aangifte vennootschapsbelasting eerst op 22-05-2017 heeft plaatsgevonden. Er was dus nog geen aangifte toen de gegevens werden opgevraagd. Ook hier is feitelijk sprake van opsporingsonderzoek.
Derhalve kan geconcludeerd worden, dat het opvragen van de bankgegevens reeds heeft plaatsgevonden 2 maanden vóór de aangifte van de vennootschapsbelasting en dat de enige reden voor het 2 maanden eerder opvragen van de bankgegevens gelegen is geweest in de verdenking van het strafbare feit van omkoping n.a.v. de anonieme tip.
Ook het opvragen van een groot aantal andere gegevens m.b.t. e-mails heeft uitsluitend betrekking gehad op de strafrechtelijke verdenking.
Vanaf het begin af aan was er naar aanleiding van de uitgebreide anonieme melding reeds verdenking van een mogelijk strafbaar feit (omkoping) tegen [verdachte] en [A] en [betrokkene 1] . Om die reden hadden [verdachte] en [A] vanaf de aanvang van de verdenking derhalve direct na de melding op 15-12-2016 i.h.k.v. het strafrechtelijk onderzoek de cautie moeten krijgen en is in dit geval doelbewust door de Belastingdienst in samenspraak met de FIOD gekozen voor de U-bocht via het boekenonderzoek van de Belastingdienst.”
12. Het hof heeft het verweer in zijn arrest samengevat en verworpen en daarbij het volgende overwogen:
“
De belastingdienst heeft naar aanleiding van de in de inleiding van dit arrest weergegeven anonieme melding boekenonderzoek verricht bij [A] B.V. ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting over 2015 en 2016 en de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016. Dit boekenonderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 15 augustus 2017 en in maart 2018 afgerond met enkele correcties op de omzetbelasting. De in OPV-001 (pagina 7) vermelde datum van 15 augustus 2018 [3] kan, gelet hierop, niet anders dan als een kennelijke schrijffout worden gezien, zodat het verweer van de verdediging dat deze onjuiste vermelding in het overzichtsproces-verbaal is opgenomen ‘om te verhullen dat het boekenonderzoek voorafgaand aan het formeel onderzoek heeft plaatsgevonden’ als ongegrond dient te worden verworpen. Daarnaast is derdenonderzoek verricht bij financiële instellingen waar [verdachte] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [A] B.V. en [E] B.V. bankrekeningen aanhielden en bij [B] met betrekking tot de kosten die [B] heeft gemaakt in verband met de verkoop van deprivate equity
portefeuille. Het onderzoek van de belastingdienst resulteerde op 4 november 2017 in een melding van de belastingdienst bij de FIOD van een mogelijk strafbaar feit van niet-ambtelijke omkoping of enig ander commuun delict (AMB-001).
De belastingdienst heeft naar aanleiding van de in de inleiding van dit arrest weergegeven anonieme melding boekenonderzoek verricht bij [A] B.V. ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting over 2015 en 2016 en de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016. Dit boekenonderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 15 augustus 2017 en in maart 2018 afgerond met enkele correcties op de omzetbelasting. De in OPV-001 (pagina 7) vermelde datum van 15 augustus 2018 [3] kan, gelet hierop, niet anders dan als een kennelijke schrijffout worden gezien, zodat het verweer van de verdediging dat deze onjuiste vermelding in het overzichtsproces-verbaal is opgenomen ‘om te verhullen dat het boekenonderzoek voorafgaand aan het formeel onderzoek heeft plaatsgevonden’ als ongegrond dient te worden verworpen. Daarnaast is derdenonderzoek verricht bij financiële instellingen waar [verdachte] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [A] B.V. en [E] B.V. bankrekeningen aanhielden en bij [B] met betrekking tot de kosten die [B] heeft gemaakt in verband met de verkoop van deprivate equity
portefeuille. Het onderzoek van de belastingdienst resulteerde op 4 november 2017 in een melding van de belastingdienst bij de FIOD van een mogelijk strafbaar feit van niet-ambtelijke omkoping of enig ander commuun delict (AMB-001).
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de op 15 december 2016 gedane melding niet reeds een redelijk vermoeden van schuld jegens [verdachte] en [A] B.V. oplevert. De melding is afkomstig van een anoniem gebleven persoon en is niet met stukken onderbouwd. Op basis van deze enkele melding waren [verdachte] en [A] B.V. niet aan te merken als verdachten in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering en bestond geen gehoudenheid tot het geven van de cautie.
De belastingdienst was op basis van de haar toekomende controlebevoegdheden bevoegd boeken- en derdenonderzoek te verrichten. De anonieme melding inzake de ontvangst van een success fee van 8 miljoen euro kon als een aandachtspunt worden gezien voor dat onderzoek. Het in dat kader door de belastingdienst opvragen van documenten ter controle van de aangiften en het daarop volgende gebruik van die documenten in de strafrechtelijke procedure levert dan ook geen strijd op met het nemo tenetur-beginsel. Het hof memoreert in dit verband dat, ook in het geval wel sprake zou zijn geweest van een strafrechtelijke verdenking, het enkele feit dat de medewerking van de verdachte nodig is om documenten te verkrijgen, niet met zich brengt dat de aldus verkregen documenten of daarin vervatte verklaringen van de verdachte als wilsafhankelijk materiaal moeten worden aangemerkt (Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130).
De verdediging stelt dat uit de door haar ten behoeve van de regiezitting bij dit hof op 23 augustus 2022 overgelegde bijlagen 2 en 3 volgt dat de door de belastingdienst opgevraagde gegevens niet van belang zijn geweest voor de controle op de vennootschapsbelasting of de omzetbelasting, maar rechtstreeks bedoeld waren als informatie in het opsporingsonderzoek. Dit, omdat uit die bijlagen volgt dat de gegevens werden opgevraagd op 6 maart 2017, terwijl de aangifte vennootschapsbelasting over 2016 pas op 22 mei 2017 heeft plaatsgevonden.
Deze stelling berust naar het oordeel van het hof echter op de onjuiste aanname, dat enkel de aangifte vennootschapsbelasting over2016onderwerp van controle is geweest. Uit hetgeen hiervoor is overwogen (en eveneens uit de door de verdediging bij de regiezitting overgelegde bijlage 1) [4] , volgt dat ook de aangifte vennootschapsbelasting over2015in het boekenonderzoek is betrokken. Deze aangifte was blijkens de door de verdediging overgelegde bijlage 2 reeds op 26 mei 2016 ingediend.
Dat en waarom uit de door de belastingdienst opgevraagde gegevens ‘overduidelijk zou blijken dat deze niet van belang zijn geweest voor de controle op de vennootschapsbelasting en/of omzetbelasting’ heeft de verdediging niet aannemelijk gemaakt. Zoals hiervoor overwogen kon onderhavige anonieme melding aanleiding zijn voor controle door de belastingdienst en was de belastingdienst bevoegd ter controle van de aangiften onderliggende documenten aangaande de melding op te vragen. Dat bij de uitoefening van die controlebevoegdheid sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid is geenszins aannemelijk gemaakt. Ook de verslagen van de gesprekken die op 15 en 30 augustus 2017 hebben plaatsgevonden tussen de belastingdienst enerzijds en [A] B.V. en [verdachte] anderzijds getuigen daar niet van. Uit die verslagen volgt veeleer dat nadere gegevens en onderliggende stukken worden (op)gevraagd, die vervolgens door [verdachte] zijn verstrekt, niet dat sprake is geweest van een verhoorsituatie, waarbij aan [A] B.V. en [verdachte] vragen zijn gesteld betreffende een strafrechtelijke verdenking.
Het verweer van de verdediging berust enkel op aannames die een begin van aannemelijkheid ontberen. Gelet hierop ontbreekt ook de noodzaak voor het in dat kader door de verdediging gedane verzoek tot het horen van een zevental medewerkers van de belastingdienst. Dit verzoek wordt derhalve afgewezen. Het verweer wordt verworpen. De uit het door de belastingdienst verrichte controle-onderzoek verkregen gegevens kunnen voor het bewijs worden gebruikt.”
De bespreking van de primaire klacht van het eerste middel
13. In cassatie wordt aangevoerd dat de motivering van het hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend is, omdat het hof miskent dat in de melding én in het gespreksverslag alle gegevens zijn vermeld met betrekking tot de gehele verdenking van niet-ambtelijke omkoping, te weten de feiten en de wijze waarop die omkoping zou hebben plaatsgevonden. Bovendien blijkt uit de vraagstelling in verband met het boekenonderzoek dat het onderzoek volledig is gericht op de in de oorspronkelijke melding vermelde gegevens “
en derhalve op strafrechtelijk onderzoek”.
en derhalve op strafrechtelijk onderzoek”.
14. Onbegrijpelijk is ook het oordeel dat de verkregen documenten en de verklaringen van [verdachte] kunnen worden aangemerkt als niet-wilsafhankelijk materiaal. Met een beroep op het arrest van het EHRM in de zaak
De Legé/Nederland [5] wordt aangevoerd dat de Belastingdienst bezig was met een ‘fishing expedition’ met het oog op de strafrechtelijke verdenking en dat zulks ‘wilsafhankelijk’ materiaal oplevert dat – in verband met het nemo-teneturbeginsel – niet in een strafrechtelijke procedure mag worden gebruikt. Ook legt het hof niet uit waarom de aan [verdachte] gestelde vragen door de Belastingdienst tijdens de besprekingen van 15 en 30 augustus 2017 relevant zouden zijn geweest in het kader van een boekenonderzoek om de omzetbelasting, inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting vast te stellen.
De Legé/Nederland [5] wordt aangevoerd dat de Belastingdienst bezig was met een ‘fishing expedition’ met het oog op de strafrechtelijke verdenking en dat zulks ‘wilsafhankelijk’ materiaal oplevert dat – in verband met het nemo-teneturbeginsel – niet in een strafrechtelijke procedure mag worden gebruikt. Ook legt het hof niet uit waarom de aan [verdachte] gestelde vragen door de Belastingdienst tijdens de besprekingen van 15 en 30 augustus 2017 relevant zouden zijn geweest in het kader van een boekenonderzoek om de omzetbelasting, inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting vast te stellen.
15. Bij de beoordeling van het middel ga ik ervan uit dat ter terechtzitting is beoogd een beroep te doen [6] op een vormverzuim dat buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt, te weten een verzuim dat niet is begaan tijdens het in die bepaling bedoelde ‘voorbereidend onderzoek’, maar een onrechtmatige handeling van de Belastingdienst die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit. [7]
16. Bij de beoordeling van het middel maak ik een onderscheid tussen het beroep op bewijsuitsluiting dat berust op (i) het verzuim aan de verdachte (en [A] B.V.) tijdens de gesprekken die hij op 15 en 30 augustus 2017 met de Belastingdienst had de cautie te geven en (ii) het verstrekken van nadere gegevens en stukken door de verdachte (en [A] B.V.) in strijd met het nemo-teneturbeginsel.
17. Het hof heeft het verweer verworpen en daarbij in de kern overwogen dat op basis van de melding en het gespreksverslag dat daarvan is gemaakt jegens [verdachte] en [A] B.V. géén redelijk vermoeden van schuld bestond en dat op basis van de melding van 15 december 2016 géén verplichting bestond tot het geven van de cautie toen de verdachte op 15 en 30 augustus 2017 gesprekken voerde met de Belastingdienst. Het hof betrekt daarbij ook de verslagen die van die twee gesprekken zijn gemaakt.
18. Gelet op de inhoud van de melding en de gespreksverslagen acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. [8] De melding en het daarvan gemaakte gespreksverslag, waarvan de weergave in cassatie niet wordt bestreden, zijn zonder meer in voorzichtige bewoordingen uitgedrukt. In het verslag wordt immers opgemerkt dat het “
mogelijk” gaat om strafbare feiten, dat de ambtenaar meldingsplichtig is “
indien sprake is van een commuun delict” en dat de melding “
kan leiden tot een strafzaak”. Ik wijs erop dat de opmerking “
dat deze melding kan leiden tot een strafzaak” afkomstig is van de advocaten van [D] . [9] Hier komt bij dat ter terechtzitting van het hof niet is gewezen op de inhoud van gespreksverslagen van 15 en 30 augustus 2017 als bouwstenen voor een redelijk vermoeden van schuld, anders dan dat de ondervraging plaatsvond “
op een dwingende toon door de ambtenaren van de belastingdienst en aan [verdachte] [duidelijk werd] gemaakt dat hij moest meewerken i.h.k.v. het boekenonderzoek en dat bij weigering tot antwoorden op de vragen uitgegaan werd van een weigering om inlichtingen te verstrekken aan de belastingdienst.” Het hof overweegt dat uit de verslagen veeleer volgt “
dat nadere gegevens en onderliggende stukken worden (op)gevraagd die vervolgens door de verdachte zijn verstrekt, niet dat sprake is geweest van een verhoorsituatie, waarbij aan [A] B.V. en [verdachte] vragen zijn gesteld betreffende een strafrechtelijke verdenking.” Met deze overweging heeft het hof ook aangegeven dat de tijdens de besprekingen aan de verdachte gestelde vragen betrekking hebben op nadere gegevens en onderliggende stukken in verband met het boekenonderzoek.
mogelijk” gaat om strafbare feiten, dat de ambtenaar meldingsplichtig is “
indien sprake is van een commuun delict” en dat de melding “
kan leiden tot een strafzaak”. Ik wijs erop dat de opmerking “
dat deze melding kan leiden tot een strafzaak” afkomstig is van de advocaten van [D] . [9] Hier komt bij dat ter terechtzitting van het hof niet is gewezen op de inhoud van gespreksverslagen van 15 en 30 augustus 2017 als bouwstenen voor een redelijk vermoeden van schuld, anders dan dat de ondervraging plaatsvond “
op een dwingende toon door de ambtenaren van de belastingdienst en aan [verdachte] [duidelijk werd] gemaakt dat hij moest meewerken i.h.k.v. het boekenonderzoek en dat bij weigering tot antwoorden op de vragen uitgegaan werd van een weigering om inlichtingen te verstrekken aan de belastingdienst.” Het hof overweegt dat uit de verslagen veeleer volgt “
dat nadere gegevens en onderliggende stukken worden (op)gevraagd die vervolgens door de verdachte zijn verstrekt, niet dat sprake is geweest van een verhoorsituatie, waarbij aan [A] B.V. en [verdachte] vragen zijn gesteld betreffende een strafrechtelijke verdenking.” Met deze overweging heeft het hof ook aangegeven dat de tijdens de besprekingen aan de verdachte gestelde vragen betrekking hebben op nadere gegevens en onderliggende stukken in verband met het boekenonderzoek.
19. Voor wat betreft het achterwege laten van de cautie, merk ik overigens ook nog op dat niet is aangevoerd dat de verdachte verklaringen heeft afgelegd die voor de bewijsvoering zijn gebruikt. Om deze reden heeft de verdachte geen belang bij dit onderdeel van de klacht.
Het onderdeel van de klacht dat betrekking heeft op de vaststelling van het hof dat de verklaringen van de verdachte “
kunnen worden aangemerkt als niet wilsafhankelijk” mist feitelijke grondslag. De vaststelling van het hof betreft een samenvatting die het hof geeft van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130.
kunnen worden aangemerkt als niet wilsafhankelijk” mist feitelijke grondslag. De vaststelling van het hof betreft een samenvatting die het hof geeft van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130.
20. Wat de door de verdachte verstrekte gegevens en stukken betreft, merk ik op dat in cassatie niet is uiteengezet welke gegevens en stukken de verdachte zou hebben verstrekt die door het hof voor de bewijsvoering zijn gebruikt terwijl deze – op grond van het nemo-teneturbeginsel [10] – van het bewijs hadden moeten worden uitgesloten.
21. De primaire klacht faalt.
De bespreking van de subsidiaire klacht van het eerste middel
22. Aan het verzoek om zeven getuigen te horen is ter terechtzitting van het hof van 20 juli 2023 ten grondslag gelegd dat zij ondervraagd dienen te worden “
over deze gang van zaken, het overleg met de FIOD, de reden van het opsporingsonderzoek door de belastingdienst, de redenen voor de vraagstelling bij het opvragen van een groot aantal e-mails etc.” Met deze gang van zaken werd gedoeld op het doelbewust door de Belastingdienst in samenspraak met de FIOD kiezen voor de U-bocht via het boekenonderzoek van de Belastingdienst.
over deze gang van zaken, het overleg met de FIOD, de reden van het opsporingsonderzoek door de belastingdienst, de redenen voor de vraagstelling bij het opvragen van een groot aantal e-mails etc.” Met deze gang van zaken werd gedoeld op het doelbewust door de Belastingdienst in samenspraak met de FIOD kiezen voor de U-bocht via het boekenonderzoek van de Belastingdienst.
23. Het hof heeft in zijn arrest het ter terechtzitting van 20 juli 2023 voorwaardelijk gedane verzoek afgewezen nadat het had vastgesteld dat de noodzaak ontbreekt op de grond dat “
het verweer van de verdediging[de gestelde U-bocht, D.A.]
[enkel berust] op aannames die een begin van aannemelijkheid ontberen”. Aansluitend heeft het hof overwogen dat gelet hierop ook de noodzaak ontbreekt “
voor het in dat kader door de verdediging gedane verzoek tot het horen van een zevental medewerkers van de belastingdienst”.
het verweer van de verdediging[de gestelde U-bocht, D.A.]
[enkel berust] op aannames die een begin van aannemelijkheid ontberen”. Aansluitend heeft het hof overwogen dat gelet hierop ook de noodzaak ontbreekt “
voor het in dat kader door de verdediging gedane verzoek tot het horen van een zevental medewerkers van de belastingdienst”.
24. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf aangelegd en het oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
25. De klacht dat het hof het verzoek volledig ten onrechte heeft afgewezen wordt verder onderbouwd met een beroep op twee als bijlage aan de schriftuur gehechte e-mailberichten van een van de medewerkers van de Belastingdienst. In cassatie kan echter niet voor het eerst met succes een beroep worden gedaan op feiten die niet in feitelijke aanleg naar voren zijn gebracht.
26. Ook deze klacht faalt.
27. Het middel faalt in alle onderdelen.
Het tweede middel
28. Het tweede middel klaagt over de bewijsvoering van de bewezen verklaarde valsheid in de akte van levering. In de schriftuur lees ik twee deelklachten waarmee wordt onderbouwd waarom de bewezenverklaring onvoldoende, althans ontoereikend met redenen zou zijn omkleed.
29. Als eerste deelklacht wordt aangevoerd dat het hof de wetenschap van de valsheid ten onrechte heeft afgeleid uit het ondertekenen van beide koopovereenkomsten en het paraferen van de pagina in de koopovereenkomst van 27 december 2016 waarop de verplichting van de verkoper tot verbouwing staat. Uit de wetenschap van de verplichting van de verkoper tot verbouwing kan echter de wetenschap van de valsheid niet worden afgeleid, omdat de verdachte bij het opnemen van die verplichting is afgegaan op adviezen van zijn juridisch adviseur en de notaris, aldus de steller van het middel.
30. Als tweede deelklacht wordt aangevoerd dat de wetenschap van de valsheid ook niet kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat niet de verkoper maar [A] B.V. een deel van de verbouwingskosten heeft betaald die volgens de overeengekomen verplichting tot verbouwing voor rekening van de verkoper zouden komen. Beide deelklachten bespreek ik na de weergave van de bewezenverklaring en bewijsvoering.
Bewezenverklaring
31. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:
“
hij op 28 december 2016 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, in een authentieke akte, te weten een "akte tot levering eigendom” van 28 december 2016 met betrekking tot het pand [a-straat 1] te [plaats] , heeft doen opnemen een valse opgave aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, bestaande die valse opgave hierin dat in de akte - zakelijk weergegeven - is opgenomen dat de verkoper de verplichting op zich heeft genomen om de renovatie/verbouwing van het verkochte con form het aan het koopcontract aangehechte renovatieplan/bouwplan voor zijn rekening en risico uiterlijk op 31 maart 2017 te hebben voltooid met het oogmerk om die akte te gebruiken en door anderen te doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid”.
hij op 28 december 2016 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, in een authentieke akte, te weten een "akte tot levering eigendom” van 28 december 2016 met betrekking tot het pand [a-straat 1] te [plaats] , heeft doen opnemen een valse opgave aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, bestaande die valse opgave hierin dat in de akte - zakelijk weergegeven - is opgenomen dat de verkoper de verplichting op zich heeft genomen om de renovatie/verbouwing van het verkochte con form het aan het koopcontract aangehechte renovatieplan/bouwplan voor zijn rekening en risico uiterlijk op 31 maart 2017 te hebben voltooid met het oogmerk om die akte te gebruiken en door anderen te doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid”.
Bewijsvoering
32. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsvoering:
“
Op 17 juli 2016 heeft [betrokkene 2] , de juridisch adviseur van [verdachte] , de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] gekocht voor € 765.000,-. Door het faillissement van [betrokkene 2] is de woning op 1 december 2016 niet aan [betrokkene 2] , maar aan [betrokkene 8] geleverd.
Op 17 juli 2016 heeft [betrokkene 2] , de juridisch adviseur van [verdachte] , de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] gekocht voor € 765.000,-. Door het faillissement van [betrokkene 2] is de woning op 1 december 2016 niet aan [betrokkene 2] , maar aan [betrokkene 8] geleverd.
[betrokkene 8] heeft de woning op 16 november 2016 voor een bedrag van € 800.000,- verkocht aan [betrokkene 1] en zijn echtgenote, [betrokkene 9] ; de levering aan [betrokkene 1] en zijn echtgenote heeft eveneens plaatsgevonden op 1 december 2016.
Op 21 november 2016 hebben [betrokkene 1] en zijn echtgenote met [A] B.V. een koopovereenkomst gesloten, waarbij is afgesproken dat [A] B.V. deze woning van hen koopt voor een bedrag van € 1.100.000,-.
Op 27 december 2016 is nog een koopovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 1] en zijn echtgenote en [A] B.V. ten aanzien van dezelfde woning, tegen betaling van dezelfde koopprijs, maar daarin is - anders dan in de overeenkomst van 21 november 2016 - een verplichting tot verbouwing door de verkoper opgenomen, welke verbouwing uiterlijk 31 maart 2017 moet zijn afgerond (artikel 18 lid 2 van de koopovereenkomst).
De levering van de woning door [betrokkene 1] aan [A] B.V. heeft plaatsgevonden op 28 december 2016. In de notariëleakte tot levering eigendom
, opgemaakt door notaris [betrokkene 10] , is opgenomen dat verkoper ( [betrokkene 1] en zijn echtgenote) de verplichting op zich heeft genomen om de renovatie/verbouwing van het verkochte conform het aan het koopcontract aangehechte renovatie- /bouwplan voor zijn rekening en risico uiterlijk op 31 maart 2017 te hebben voltooid en dat deze renovatie/verbouwing ertoe zal leiden dat het verkochte een marktwaarde zal hebben gelijk aan de genoemde koopprijs van € 1.100.000,-. Uit het aangehechte bouwplan volgt dat de kosten van de verbouwing zijn begroot op € 97.000,-.
, opgemaakt door notaris [betrokkene 10] , is opgenomen dat verkoper ( [betrokkene 1] en zijn echtgenote) de verplichting op zich heeft genomen om de renovatie/verbouwing van het verkochte conform het aan het koopcontract aangehechte renovatie- /bouwplan voor zijn rekening en risico uiterlijk op 31 maart 2017 te hebben voltooid en dat deze renovatie/verbouwing ertoe zal leiden dat het verkochte een marktwaarde zal hebben gelijk aan de genoemde koopprijs van € 1.100.000,-. Uit het aangehechte bouwplan volgt dat de kosten van de verbouwing zijn begroot op € 97.000,-.
Notaris [betrokkene 10] heeft op 11 januari 2017 een zogenaamde MOT-melding gedaan (melding ongebruikelijke transactie), kort gezegd inhoudende dat hij er twijfels bij had dat een verbouwing van € 97.000 de waarde van het pand van € 800.000,- zou doen stijgen met € 300.000,- naar € 1.100.000,-.
[betrokkene 1] heeft verklaard dat deze constructie is opgezet om een deel van de door [A] B.V. opgestreken provisie (zie feit 1) bij hem te krijgen. Hij en [verdachte] hadden om fiscale redenen uiteindelijk afgezien van het converteren van de obligatielening (zie feit 1). Er moest daarom een andere manier worden gevonden om zijn aandeel van de provisie aan hem uit te kunnen keren. Het idee om de woning over te dragen is ontstaan in een gesprek tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verdachte] . Tijdens een etentje hebben [betrokkene 2] en [verdachte] hem verteld wat het idee was; hij zou de woning kopen en direct doorverkopen aan [A] B.V. Dat was de eerste mogelijkheid om een deel van de provisie te krijgen. [betrokkene 1] zou per saldo € 275.000,- aan deze transactie verdienen door de woning voor € 800.000,- te kopen, € 25.000,- aan verbouwingskosten te betalen - de overige 3 termijnen van € 25.000,- zou [A] B.V. voldoen - en het pand vervolgens voor € 1.100.000.- te verkopen aan [A] B.V.. [betrokkene 1] en [verdachte] hebben de ‘vastgoedroute’ ook besproken in een e-mailwisseling van 20 oktober 2016 als constructie om via winsten op transacties een bedrag van "een kleine 3m" of "2,1 mln netto” aan [betrokkene 1] uit te keren. [betrokkene 2] heeft op 23 januari 2017 de aannemer gemaild dat de verbouwingskosten door [A] B.V. overgenomen zouden worden. De facturen van de aannemer betreffende deze verbouwing, gedateerd 14 februari 2017 en 25 april 2017 ten bedrage van € 65.591,35 onderscheidenlijk € 50.000. zijn ook aan [A] B.V. gericht.
Bewijsoverweging
Het hof concludeert op basis van voornoemde feiten en omstandigheden dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad de woning daadwerkelijk door [betrokkene 1] te laten verbouwen volgens het aan het koopcontract gehechte bouwplan of anderszins. Dat deze 'verplichting’ wel is opgenomen in de akte van levering (DOC-052) is daarom in strijd met de waarheid en dus vals. Deze constructie is slechts bedacht om een deel van de provisie, afkomstig van de overeenkomst tussen [A] B.V. en [C] , bij [betrokkene 1] terecht te doen komen. Het verweer dat [verdachte] geen opzet heeft gehad op het doen opnemen van de valsheid in de akte omdat hij volledig is afgegaan op de adviezen van [betrokkene 2] (en de notaris) en de akte van levering niet door hem persoonlijk maar bij volmacht is ondertekend, wordt dan ook verworpen. Het hof betrekt daarbij tevens dat zowel de overeenkomst van 21 november 2016 als de bij de notaris opgemaakte overeenkomst van 27 december 2016 door [verdachte] zelf zijn ondertekend. De pagina waarop de verplichting van de verkoper tot verbouwing staat vermeld is door [verdachte] voorzien van een paraaf. Hij wist dus wel degelijk dat sprake was van een valse opgave in de koopovereenkomst. Dat de akte van levering, waarin diezelfde (valse) verplichting is opgenomen, bij volmacht (en dus buiten zijn aanwezigheid) is gepasseerd, maakt dat niet anders. Uit de feitenvaststelling volgt ook dat partijen steeds het oogmerk hebben gehad om de akte te (doen) gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid; er moest immers een verklaring worden gegeven voor de forse waardevermeerdering in de korte tijd tussen 1 en 28 december 2016. [11]
Het hof acht, net als de rechtbank, niet bewezen dat in strijd met de waarheid in de akte is opgenomen dat het aan het koopcontract gehechte bouwplan zal leiden tot een waardevermeerdering van circa € 300.000,-. Hoewel het er alle schijn van heeft dat ook dit niet juist is, bevat het dossier onvoldoende informatie om dit te kunnen beoordelen. Voor dit onderdeel van de tenlastelegging volgt vrijspraak.
Conclusie
Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen bewezen dat [verdachte] samen met anderen een valse opgave heeft laten opnemen in een notariële, en daarmee authentieke, akte.” [12]
De eerste deelklacht van het tweede middel
33. De eerste deelklacht komt erop neer dat het hof het bewijs van opzet van de verdachte op de valsheid niet kan baseren op het ondertekenen van de koopakte en het paraferen van de daarin opgenomen pagina met de verplichting van de verkoper tot verbouwing. Bij het opnemen van de verbouwingsplicht is de verdachte afgegaan op zijn juridisch adviseur, [betrokkene 2] , en de notaris bij wie de akte zou worden verleden, [betrokkene 10] . In cassatie wordt aangevoerd dat de verbouwingsplicht in de akte van levering zou worden opgenomen vanwege de “‘
verklaarbaarheid’ van de waardestijging bij verkoop” en daarvoor was een “
intentieverklaring” voldoende waarbij nog wordt opgemerkt dat de waarde van de verbouwing “
relatief” was en dat de verdachte “
daar niet aan gehouden zou zijn aangezien het achteraf niet nagegaan zou worden.”
verklaarbaarheid’ van de waardestijging bij verkoop” en daarvoor was een “
intentieverklaring” voldoende waarbij nog wordt opgemerkt dat de waarde van de verbouwing “
relatief” was en dat de verdachte “
daar niet aan gehouden zou zijn aangezien het achteraf niet nagegaan zou worden.”
34. De eerste deelklacht berust op een verkeerde lezing van de bewezenverklaring. De bewezen verklaarde valsheid bestaat niet (slechts) uit de in de akte van levering opgenomen verbouwingsplicht als zodanig maar (in het bijzonder) uit de daaraan verbonden afspraak dat deze volledig zou worden betaald door de verkoper [betrokkene 1] , of zoals dat bewezen is verklaard: “
voor zijn rekening en risico”. In cassatie staat, net als in feitelijke aanleg, niet ter discussie dat de verbouwingsplicht is opgenomen om de waardestijging te kunnen verklaren en daarom is voor de beoordeling van de klacht ook niet relevant of een verbouwingsplicht is opgenomen op advies van [betrokkene 2] of [betrokkene 10] . De verbouwingsplicht zoals die in de koopovereenkomst is opgenomen en akte van levering mag niet los worden gezien van de daaraan verbonden betaling van de verbouwing door de verkoper. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat de notaris een MOT-melding heeft gedaan omdat hij er, zoals het hof heeft overwogen, “
twijfels bij had dat een verbouwing van € 97.000 de waarde van het pand van € 800.000,- zou doen stijgen met € 300.000,- naar € 1.100.000,-”. Hieruit kan worden afgeleid dat de notaris de verdachte niet heeft geadviseerd de verbouwingsplicht (met de daaraan verbonden kosten) op te nemen om de waardestijging te verklaren, nog los van de vraag wie de verbouwing zou betalen.
voor zijn rekening en risico”. In cassatie staat, net als in feitelijke aanleg, niet ter discussie dat de verbouwingsplicht is opgenomen om de waardestijging te kunnen verklaren en daarom is voor de beoordeling van de klacht ook niet relevant of een verbouwingsplicht is opgenomen op advies van [betrokkene 2] of [betrokkene 10] . De verbouwingsplicht zoals die in de koopovereenkomst is opgenomen en akte van levering mag niet los worden gezien van de daaraan verbonden betaling van de verbouwing door de verkoper. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat de notaris een MOT-melding heeft gedaan omdat hij er, zoals het hof heeft overwogen, “
twijfels bij had dat een verbouwing van € 97.000 de waarde van het pand van € 800.000,- zou doen stijgen met € 300.000,- naar € 1.100.000,-”. Hieruit kan worden afgeleid dat de notaris de verdachte niet heeft geadviseerd de verbouwingsplicht (met de daaraan verbonden kosten) op te nemen om de waardestijging te verklaren, nog los van de vraag wie de verbouwing zou betalen.
De tweede deelklacht van het tweede middel
35. De tweede deelklacht komt erop neer dat de wetenschap van de valsheid ook niet kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat niet de verkoper maar [A] B.V. een deel van de verbouwingskosten die volgens de overeengekomen verplichting tot verbouwing geheel voor rekening van de verkoper zouden komen, heeft betaald. In feite wordt betwist dat de verdachte bij het ondertekenen van koopovereenkomst en de parafering van de pagina waarop de verplichting van de verkoper tot verbouwing staat vermeld, en het bij volmacht (laten) ondertekenen van de akte van levering, al wist dat de verbouwing niet voor “
rekening en risico” van de verkoper zou zijn maar (grotendeels) zou worden betaald door [A] B.V. Pas toen de verbouwingskosten hoger uitvielen zou de verdachte er geen kwaad in hebben gezien dat deze kosten als “
onvoorziene omstandigheid” voor rekening van [A] B.V. zouden komen. Gelet op de toelichting dat de “
constructie en de wijze van opnemen in de akte van levering en verkoopovereenkomst (…) geheel voor rekening van [betrokkene 2] en [betrokkene 10]” komt, kan de klacht zo worden opgevat dat de verdachte ook bij het opnemen van de betalingsverplichting is afgegaan op hun advies. De verdachte zou “
feitelijk door [betrokkene 2] en [betrokkene 10] op het verkeerde been” zijn gezet en daardoor zijn handtekening hebben geplaatst.
rekening en risico” van de verkoper zou zijn maar (grotendeels) zou worden betaald door [A] B.V. Pas toen de verbouwingskosten hoger uitvielen zou de verdachte er geen kwaad in hebben gezien dat deze kosten als “
onvoorziene omstandigheid” voor rekening van [A] B.V. zouden komen. Gelet op de toelichting dat de “
constructie en de wijze van opnemen in de akte van levering en verkoopovereenkomst (…) geheel voor rekening van [betrokkene 2] en [betrokkene 10]” komt, kan de klacht zo worden opgevat dat de verdachte ook bij het opnemen van de betalingsverplichting is afgegaan op hun advies. De verdachte zou “
feitelijk door [betrokkene 2] en [betrokkene 10] op het verkeerde been” zijn gezet en daardoor zijn handtekening hebben geplaatst.
36. Voor de beoordeling van deze deelklacht is het goed vast te stellen wat ter terechtzitting is aangevoerd. In wat ter terechtzitting is aangevoerd lees ik in de eerste plaats dat de waardestijging moest worden verklaard met een verbouwingsplicht voor de verkoper en dat het bij de verbouwingsplicht ging om een intentieverklaring op het moment van ondertekening van verkoopovereenkomst en de akte van levering. In wat ter terechtzitting is aangevoerd lees ik in de tweede plaats wel discussie over de hoogte van de verbouwingskosten, maar niet dat het ook bij de betaling van de kosten door de verkoper zou gaan om een intentieverklaring waarbij het niet van belang is wie uiteindelijk de kosten betaald, zoals nu in cassatie wordt aangevoerd.
37. De ter terechtzitting van het hof van 20 juli 2023 overgelegde pleitnota houdt het volgende in:
“Oorspronkelijk was het de bedoeling van partijen dat het pand eveneens op 01-12-2016 door [A] zou worden gekocht voor een bedrag van € 1.1 mio. Deze transactie kon echter niet doorgaan omdat de notaris in Maastricht niet op dezelfde dag kon overdragen. Vervolgens is door [betrokkene 2] contact gezocht met notaris [betrokkene 10] en is tevens door [betrokkene 2] contact gezocht met de makelaar/taxateur en met een aannemer. De bedoeling hiervan was -volgens [betrokkene 2] - dat het noodzakelijke onderhoud aan het pand zou plaatsvinden en een verbouwing op korte termijn én een verbouwing op lange termijn. Dit, om de waardesprong van 8 ton naar 1,1 mio te verantwoorden voor de notaris en tevens om de noodzakelijke verbouwingen aan het pand te kunnen laten plaatsvinden.
[betrokkene 2] heeft alle contacten gelegd met de makelaar/taxateur, die een nieuwe taxatie heeft verricht voor het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] , waarin was vermeld dat het pand een waarde zou hebben van 1,1 mio na verbouwing. Vervolgens heeft [betrokkene 2] contact gelegd met een aannemer in [plaats] , te weten [F] B.V., die een begroting heeft gemaakt voor de verbouwing op korte termijn voor € 97.000 en op lange termijn voor in totaal € 247.000.
(…)
In de e-mail schrijft [betrokkene 2] verder nog:"Tevens is het verstandig dat [naam] voor transportdatum nota's ontvangt en betaalt."
Vervolgens schrijft [verdachte] diezelfde dag terug aan [betrokkene 2]"het een raar hoog bedrag (te vinden) met dingen die helemaal niet hoeven."
Waarop [betrokkene 2] in een daarop volgend bericht aan [verdachte] laat weten dat de raming bestaat uit"echte kosten"
en[“]kosten waarop de waardesprong mede is gebaseerd."
Zo schrijft [betrokkene 2] aan [verdachte] (zie Doc-206, pag. 1):
Vervolgens schrijft [verdachte] diezelfde dag terug aan [betrokkene 2]"het een raar hoog bedrag (te vinden) met dingen die helemaal niet hoeven."
Waarop [betrokkene 2] in een daarop volgend bericht aan [verdachte] laat weten dat de raming bestaat uit"echte kosten"
en[“]kosten waarop de waardesprong mede is gebaseerd."
Zo schrijft [betrokkene 2] aan [verdachte] (zie Doc-206, pag. 1):
"Wat betreft de verbouwingskosten hebben we de echte kosten die inderdaad redelijk noodzakelijk en waarde verhogend moeten zijn en de kosten waarop de waardesprong mede is gebaseerd. De notaris en/of de taxateur gaan niet na of alles na transportdatum wel is uitgevoerd en ook niet tegen welke prijs. Het belangrijkste was voor de notaris dat er al een bouwplan is en direct is begonnen zodat de intentie duidelijk is."
Volgens [betrokkene 2] moest de verplichting tot verbouwing wel in de akte worden opgenomen om de waardesprong te verklaren. Daarover schrijft [betrokkene 2] aan [verdachte] (Doc-205, pag. 1):
"De notaris meldt niet maar wil wel uiteraard dat een aantal acties worden uitgevoerd, ook voor zijn dossier (...) Hij wil graag dat jij hem rechtstreeks de opdracht geeft tot het opmaken van de koopovereenkomst met een koopsom van EUR 1.150.000 k.k., geen financieringsvoorbehoud, voorwaarde oplevering in verbouwde staat (met verplichting afmaken voor zover nog niet uitgevoerd op transportdatum) en transport in de laatste week van 2016 waarom niet week eerder.”
In de eerste plaats moet worden, opgemerkt, onder verwijzing naar de getuigenverklaring van notaris [betrokkene 10] , dat de opgenomen passages in de verkoopakte niet vals zijn maar op dat: moment de bedoeling van partijen hebben weergegeven. Dat uiteindelijk driekwart van de werkzaamheden door [A] is betaald, doet daar niet aan af. Alle contacten tussen de notaris, de makelaar-taxateur en de aannemer zijn onderhouden door mr. [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft ook de gehele verbouwing van het pand aangestuurd. (…)
[verdachte] is met betrekking tot de verkoop / aankoop en verbouwing van het pand [a-straat 1] te [plaats] volledig afgegaan op de standpunten en adviezen van [betrokkene 2] . In zijn verhoor verklaart [verdachte] daarover dan ook (V-001-002, pag. 14, 15):"U houdt mij voor dat in de akte is opgenomen dat de waardesprong werd onderbouwd door de verbouwing die [betrokkene 1] zou betalen en dat daarom het bouwdepot werd voorgesteld door de notaris. Nee, dat wilde de notaris erin hebben. U houdt mij voor dat de verbouwing niet door [betrokkene 1] betaald zou worden dus dat het helemaal niet waar is wat er in het koopcontract is opgenomen. Nou dat wilde de notaris dat dat erin opgenomen zou worden. U vraagt mij of de notaris wilde dat er iets in het contract zou komen terwijl dat niet conform de werkelijkheid (was). Ja hij vond dat het onderbouwd moest worden. De notaris maakte dit er zelf van. De verbouwing was al bezig namelijk."
(…)
[verdachte] / [A] is met betrekking tot de aankoop en de verbouwing van het pand volledig afgegaan op de adviezen van [betrokkene 2] en notaris [betrokkene 10] . [verdachte] en [A] hebben geen opzet gehad op valsheid in geschrifte, ook niet in voorwaardelijke zin. Om deze redenen dienen [verdachte] en [A] volledig te worden vrijgesproken.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 13-12-2021 [verdachte] en [A] ten onrechte veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte in een authentieke akte m.b.t. [a-straat 1] te [plaats] .
De rechtbank stelt, dat het nooit de bedoeling is geweest dat [betrokkene 1] de kosten van de verbouwing zou betalen aangezien [betrokkene 1] verklaard heeft (in zijn schriftelijke verklaring) dat hij aan deze transactie € 275.000 zou verdienen. Gelet op die verklaring gaat de rechtbank ervan uit dat het nooit dé bedoeling is geweest dat [betrokkene 1] - afgezien van € 25.000 - ook de rest van de verbouwingskosten voor zijn rekening zou nemen.
De rechtbank gaat er daarmee aan voorbij dat [verdachte] / [A] het niet eens waren met verbouwingskosten, die veel te duur vonden en dat de verbouwingskosten door [betrokkene 2] en de notaris [betrokkene 10] uitsluitend in de akte zijn opgenomen om de waardestijging te kunnen verantwoorden. Toen bleek dat de daadwerkelijke verbouwingskosten aanzienlijk hoger waren dan de eerder geraamde € 25.000 heeft [A] de uiteindelijke totaal rekening van de verbouwing ad € 115.591,35 voor zijn rekening genomen en betaald.
Daarin ligt de kern van het opzetverweer.
Gelet op deze gang van zaken moet geconcludeerd worden dat er bij [verdachte] / [A] geen opzet is geweest op valsheid in geschrifte in de authentieke akte.”
38. Uit de pleitnota en ook uit wat ter terechtzitting verder is aangevoerd kan ik niet opmaken dat is aangevoerd dat de verdachte is afgegaan op advies van [betrokkene 2] en [betrokkene 10] dat erop neer zou komen dat de betalingsverplichting voor de verkoper [betrokkene 1] een intentieverklaring zou zijn waaraan de verkoper niet zou zijn gehouden. [13] Ik wijs erop dat de verbouwingsplicht is opgenomen om
alsnogde waardestijging te verklaren van een woning die op 21 november 2016 wordt doorverkocht nadat dezelfde woning vijf dagen eerder, op 16 november 2016, was gekocht, een waardestijging die vanuit het perspectief van de koper alleen rationeel verklaarbaar is als de verbouwingskosten voor rekening van de verkoper komen. ‘Alsnog’, omdat na de koopovereenkomst van 21 november 2016 tussen dezelfde verkoper en koper op 27 december 2016 nog een (aanvullende) koopovereenkomst is gesloten ten aanzien van dezelfde woning met daarin, anders dan in de koopovereenkomst van 21 november 2016, de verbouwingsplicht.
alsnogde waardestijging te verklaren van een woning die op 21 november 2016 wordt doorverkocht nadat dezelfde woning vijf dagen eerder, op 16 november 2016, was gekocht, een waardestijging die vanuit het perspectief van de koper alleen rationeel verklaarbaar is als de verbouwingskosten voor rekening van de verkoper komen. ‘Alsnog’, omdat na de koopovereenkomst van 21 november 2016 tussen dezelfde verkoper en koper op 27 december 2016 nog een (aanvullende) koopovereenkomst is gesloten ten aanzien van dezelfde woning met daarin, anders dan in de koopovereenkomst van 21 november 2016, de verbouwingsplicht.
39. Dat de verdachte wist van de valsheid van de in het koopcontract op te nemen betalingsverplichting, die vervolgens ook in de akte van levering zou worden opgenomen, volgt uit de door het hof voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 1] over een etentje waarbij [betrokkene 2] en de verdachte hem de ‘vastgoedroute’ hebben verteld: [betrokkene 1] zou de woning kopen en direct doorverkopen aan [A] B.V. als eerste mogelijkheid om een deel van de provisie te krijgen. Toen is al besproken dat [betrokkene 1] € 25.000 aan verbouwingskosten zou betalen en [A] B.V. de overige drie termijnen van € 25.000. De verbouwingsplicht en de afspraak dat de kosten ervan voor rekening van de koper [betrokkene 1] zouden zijn, maakten deel uit van het door de verdachte met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vooropgezette plan dat in de verkoopovereenkomst en de akte van levering werd opgenomen toen de verdachte al wist dat de inhoud ervan vals was. Toen stond voor de verdachte immers al vast dat de verbouwing niet “
voor rekening en risico” van de koper [betrokkene 1] zou zijn en (grotendeels) betaald zou worden door [A] B.V., en niet omdat het “
extra verbouwingskosten” waren of een “
onvoorziene omstandigheid”.
voor rekening en risico” van de koper [betrokkene 1] zou zijn en (grotendeels) betaald zou worden door [A] B.V., en niet omdat het “
extra verbouwingskosten” waren of een “
onvoorziene omstandigheid”.
40. Het middel faalt in alle onderdelen.
Slotsom
41. De middelen falen en kunnen naar mijn inzicht worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.
42. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad – evenals in de ontnemingszaak die een uitvloeisel is van deze strafzaak – uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee wordt de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. Ik stel vast dat niet wordt geklaagd over de overschrijding van de inzendingstermijn van acht maanden.
43. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG