ECLI:NL:PHR:2025:1192

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04539

Zitting4 november 2025

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 20 november 2023 (20-000805-19) wegens

- voorbereidingshandelingen gericht op de uitvoer van 50 kilo cocaïne (feit 1);

- het verkopen, afleveren, vervoeren van ongeveer 11,3 kilo cocaïne (feit 2);

- het aanwezig hebben van ongeveer 20 kilo cocaïne (feit 3 subsidiair);

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen over de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

1.2

Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (23/04540), [medeverdachte 2] (23/04583) en [medeverdachte 3] (24/04584), waarin ik vandaag ook concludeer. In vier andere samenhangende zaken is het ingestelde cassatieberoep in een eerder stadium ingetrokken.

1.3

De ten laste gelegde feiten hebben betrekking op de (voorbereiding van de) levering van een partij van vijftig kilo cocaïne in 2017. Die levering vloeide voort uit een in België in 2016 gestart en in Nederland voortgezet undercovertraject, waarin een Belgische undercoveragent zich heeft voorgedaan als pseudokoper. Nadat aan hem het voorstel werd gedaan om hem in contact te brengen met een Nederlander die bereid zou kunnen zijn om vijftig kilo cocaïne te leveren is door de Nederlandse officier van justitie een bevel afgegeven om in Nederland over te gaan tot een infiltratietraject en een pseudokoop als bedoeld in art. 126i Sv.

1.4

Tegen het arrest van het hof is zowel door de verdachte als door het openbaar ministerie cassatieberoep ingesteld. Namens de verdachte hebben de advocaten N. van Schaik en H. Brentjes twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens het openbaar ministerie heeft [naam 1] , plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortparket, eveneens twee middelen van cassatie voorgesteld. De advocaten N. van Schaik en H. Brentjes hebben namens de verdachte een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.

2.Het eerste middel van de verdachte

2.1

Het middel richt zich tegen het kennelijke oordeel van het hof dat er sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en klaagt dat het hof het niet kunnen horen van de getuige [betrokkene 1] en het beperkt kunnen horen van de undercoveragenten heeft getoetst aan de verkeerde maatstaf. In dat verband wordt betoogd dat in het kader van een uitlokkingsverweer een andere maatstaf geldt voor het kunnen horen van of het stellen van beperkingen aan het horen van rechtmatigheidsgetuigen.

2.2

De verdediging heeft in hoger beroep – net als in eerste aanleg – betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat zich een aantal onregelmatigheden heeft voorgedaan met betrekking tot de start en het verloop van het opsporingsonderzoek waardoor art. 6 EVRM Pro is geschonden. In dat kader heeft de verdediging onder meer een beroep gedaan op het zogenaamde Tallon-criterium, aan de hand waarvan is aangevoerd dat de verdachte door de undercoveragenten is gebracht tot het plegen van een strafbaar feit dat hij anders niet had gepleegd.

2.3

Het hof heeft het standpunt dat sprake is van een schending van art. 6 EVRM Pro in zijn arrest als volgt verworpen:

“De verdediging heeft in hoger beroep met betrekking tot de start en het verloop van het opsporingsonderzoek – in het verlengde van hetgeen zij daaromtrent ter terechtzitting in eerste aanleg had aangevoerd – naar voren gebracht dat zich een aantal onregelmatigheden heeft voorgedaan, waardoor – zo verstaat het hof – in de kern geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Het hof verstaat het betoog van de verdediging aldus dat zij onder herhaling en nadere toelichting van hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek ook jij hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging heeft bepleit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Art. 359a Sv – dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is – houdt, beknopt weergegeven, in dat de strafrechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, kan bepalen dat de hoogte van de straf wordt verlaagd, verkregen bewijs wordt uitgesloten, dan wel het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in zijn strafvervolging indien door het verzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Een vormverzuim kan worden omschreven als het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Bij de beoordeling van een vermeend vormverzuim houdt de strafrechter rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voor wat betreft het belang dat door het vormverzuim is geschonden, geldt als uitgangspunt dat het belang van de verdachte geschonden dient te zijn en niet dat van een ander. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 Januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, r.o. 3.2.2).

Ter zake van de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan en kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

De Hoge Raad heeft in bestendige jurisprudentie uitgemaakt dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM): ‘the proceedings as a whole were not fair’ (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5.; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, r.o. 2.3.3-2.3.4. en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889/1890, r.o. 2.5.2.).

Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, NJ 2021/170).

De rechtbank heeft wat betreft die laatste grond, waar het zogenaamde Tallon-criterium onder valt, onder meer het volgende overwogen en beslist:

‘Verbod tot uitlokking

Ingevolge het zogenoemde verbod tot uitlokking, dat ten aanzien van infiltratie is vastgelegd in artikel 126h, tweede lid, Sv. en ten aanzien van pseudokoop en -dienstverlening in artikel 126i, tweede lid, Sv. mag de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel een persoon niet brengen tot het plegen of beramen van andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Volgens de verdediging is verdachte blootgesteld aan politiële aanmoediging, terwijl hij op dat moment niet bezig was met het plegen van strafbare feiten en evenmin de intentie daartoe had. Verdachte zou door de UC’s[hof: undercoveragenten]
zijn gebracht tot een strafbaar feit dat hij anders niet zou hebben gepleegd.

(…)

Bij de verdere beoordeling stelt de rechtbank voorop dat uit de hiervoor weergegeven informatie over de start van het onderzoek volgt dat tegen verdachte al voor de eerste ontmoeting van verdachte met een UC, UC A-2329, op 4 oktober 2017 een verdenking bestond van, kortweg, de productie en de nationale en internationale handel in softdrugs en harddrugs. Daar komt nog bij dat verdachte blijkens zijn strafblad bij arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 12 maart 2002 ter zake van 13 feiten, waaronder meerdere feiten betreffende de Opiumwet, is veroordeeld tot elf jaar gevangenisstraf. Deze feiten en omstandigheden, bijeengenomen, leiden de rechtbank tot de conclusie dat ten aanzien van verdachte voorafgaand aan deze eerste ontmoeting met een UC reeds objectieve vermoedens bestonden dat de verdachte betrokken was bij criminele activiteiten of dat hij was gepredispositioneerd om een strafbaar feit te plegen, zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM, zie bijvoorbeeld het arrest van 14 februari 2017, zaaknummer 7600/09, rechtsoverweging 32.

Uit de verklaringen van UC A-2329 valt voorts het volgende af te leiden. A-2329 is in contact gekomen met [betrokkene 1] , met als opdracht om zicht te krijgen op zijn activiteiten. In de contacten tussen A-2329 is op enig moment ter sprake gekomen de levering van een grotere hoeveelheid cocaïne. [betrokkene 1] heeft vervolgens verdachte benaderd om bij te dragen aan de levering van deze hoeveelheid, meer concreet 50 kilo. A-2329 wist vóór de ontmoeting met verdachte op 4 oktober 2017 enkel dat [betrokkene 1] een Hollander met de voornaam [verdachte] had benaderd voor de levering, maar wist verder niet wie dit was. Pas op 4 oktober 2017 raakte A-2329 bekend met de persoon van verdachte. Alstoen had verdachte zich echter, op vragen van [betrokkene 1] , reeds bereid verklaard om bij te dragen aan de levering van 50 kilo cocaïne. Tijdens de ontmoeting op 4 oktober 2017 neemt verdachte vervolgens actief deel aan de bespreking die gaat over de hoeveelheid en de kwaliteit van de te leveren cocaïne, over de te betalen prijs en de wijze van levering. Ook na de mededeling dat de cocaïne bestemd is voor de andere kant, waarvan verdachte ter terechtzitting van 5 februari 2019 heeft aangegeven dat daar normaliter Engeland mee wordt bedoeld, heeft verdachte de bespreking voortgezet.

Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van het voorgaande, in het bijzonder de verklaringen van UC A-2329, niet aannemelijk geworden dat verdachte is gebracht tot het plegen of beramen van andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.’

Het hof is van oordeel dat de rechtbank een juiste afweging heeft gemaakt, kan zich met deze overweging van de rechtbank verenigen en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof nog dat voor de door de verdediging ingenomen stelling, dat [betrokkene 1] heeft gefungeerd als een criminele burgerinfiltrant, geen steun te putten is in het strafdossier en ook overigens niet aannemelijk is geworden.

Met betrekking tot het punt van de verdediging dat zij ontoelaatbaar is beperkt in het ondervragingsrecht van de betreffende UC’s en de begeleiders overweegt het hof het volgende.

De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:

‘Ontoelaatbare beperkingen in het ondervragingsrecht

De verdediging heeft betoogd dat zij ontoelaatbaar is beperkt in haar, mede in artikel 6 van Pro het EVRM gegarandeerde, ondervragingsrecht. De rechtbank begrijpt dat dit betoog concreet betrekking heeft op de ondervraging van de UC’s en de Nederlandse begeleiders B-2800 en B-2799 ten overstaan van de rechter-commissaris (zie p. 9 pleitnota).

De rechtbank is van oordeel dat de aan de verdediging geboden gelegenheid tot ondervraging van de UC's en de begeleiders B-2800 en B-2799 niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 van Pro het EVRM of met enige andere rechtsregel. De rechtbank stelt daarbij voorop dat artikel 6 van Pro het EVRM geen onbeperkt recht om getuigen te doen horen biedt. Het gaat er om dat er een adequate gelegenheid is geboden om de betrouwbaarheid van getuigen a charge te onderzoeken. De beperkingen in het ondervragingsrecht die de rechtbank in deze zaak heeft aangelegd, zijn objectief gerechtvaardigd en in overeenstemming met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad op dit punt.

Voor wat betreft de ondervraging van de UC’s diende de verdediging blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 juni 2018 in de gelegenheid te worden gesteld bij het verhoor van de UC's aanwezig te zijn en vragen te stellen over de waarnemingen en bevindingen van de UC’s tijdens hun inzet binnen het onderzoek 26Milan. De verdediging is vervolgens ook aanwezig of vertegenwoordigd geweest bij alle verhoren van de UC’s. De verdediging heeft het verzoek gedaan om de UC’s ook te doen horen over andere onderwerpen, meer concreet over hun inzet in andere (in het bijzonder Belgische) opsporingsonderzoeken en punten die raken aan de rechtmatigheid van hun handelen dan wel het opsporingsonderzoek in zijn geheel. Dat verzoek is afgewezen. Daarbij is voor wat betreft het punt van de rechtmatigheid van belang dat sprake is van opsporingsambtenaren, zodat een begin van aannemelijkheid is vereist van de schending van enige rechtsregel of rechtsbeginsel. De inzet van de UC’s in andere opsporingsonderzoeken heeft de rechtbank voorts niet relevant geacht voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing. De rechtbank ziet niet in waarom de gewraakte beperking in het ondervragingsrecht van de UC’s de toets aan het bepaalde in artikel 6 van Pro het EVRM niet zou kunnen doorstaan.

Voor wat betreft de begeleiders B-2800 en B-2799 stelt de rechtbank voorop dat uit het dossier kan worden afgeleid dat de begeleiders niet uit eigen waarneming of bevinding kunnen verklaren over de contacten met verdachte en medeverdachten. Het zijn immers de UC’s die die contacten hebben gehad. Zoals hiervoor al overwogen is aan de verdediging een adequate gelegenheid geboden om alle UC’s te ondervragen over hun waarnemingen en bevindingen tijdens hun inzet binnen het onderzoek 26Milan. Van deze gelegenheid heeft de verdediging ook telkens gebruik gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom op goede gronden geoordeeld dat het ondervragen van de begeleiders ter toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de UC’s niet noodzakelijk of in het belang van de verdediging is te achten. Voor zover het verhoor van deze getuigen is verzocht ter toetsing van aspecten van rechtmatigheid heeft de rechtbank, nu ook hier sprake is van opsporingsambtenaren, de maatstaf aangelegd dat sprake moest zijn van een begin van aannemelijkheid van enige onrechtmatigheid. Nu van een dergelijk begin van aannemelijkheid niet was gebleken, is het verzoek ook in zoverre afgewezen. Wel bestond enige onduidelijkheid over de wijze van debriefing en verslaglegging door de UC’s aan deze begeleiders. Gelet hierop is het verzoek tot het horen van begeleiders voor wat betreft de wijze van debriefing en verslaglegging toegewezen. Deze verhoren hebben de onduidelijkheid weggenomen en geenszins een begin van aannemelijkheid van enige onrechtmatigheid opgeleverd. Van een rechtens ontoelaatbare beperking van het ondervragingsrecht van B-2800 en B-2799 is naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het bovenstaande geen sprake.’

Het hof neemt deze overwegingen van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof dat de verdediging in hoger beroep ook nog in de gelegenheid is gesteld om UC A-2339 te bevragen, waarvan zij gebruik heeft gemaakt.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat zij door het niet kunnen horen als getuige van [betrokkene 1] in haar verdediging is beperkt en dat ook daarom geen sprake is van een eerlijk proces, overweegt het hof als volgt. In hoger beroep is door de verdediging verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat verzoek is door het hof toegewezen, maar een verhoor heeft niet kunnen plaatsvinden, omdat [betrokkene 1] in België zelf nog verdachte is, hem een verschoningsrecht toekomt waarop hij zich wenst te beroepen en er geen middelen ten dienste stonden om deze [betrokkene 1] toch aan een verhoor te laten medewerken. Naar ‘s hofs oordeel leveren deze omstandigheden een goede reden op voor het niet kunnen bieden van een ondervragingsgelegenheid aan de verdediging. Dat echter leidt niet tot de conclusie dat geen sprake meer is van een eerlijk proces. Van [betrokkene 1] ligt immers geen de verdachte belastende getuigenverklaring voor die door het hof voor het bewijs wordt gebruikt. Het bewijs tegen de verdachte stoelt vooral op de processen-verbaal van de UC’s en de begeleiders. Voor zover de wens van de verdediging verband houdt met het willen toetsen van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, merkt het hof op dat de verdediging door het gebrek in het kunnen verhoren van [betrokkene 1] daar niet in is geschaad, nu zij tot die toetsing genoegzaam in de gelegenheid is gesteld door de betreffende UC’s en begeleiders als getuige te horen.

De overige punten die de verdediging naar voren heeft gebracht omtrent de rechtmatigheid van de start en het verloop van het opsporingsonderzoek, de verslaglegging van de resultaten van dat onderzoek in het licht van de verbaliseringsplicht van art. 152 Sv Pro en de informatie-uitwisseling tussen de Belastingdienst en de Gemeente Rucphen enerzijds en het Openbaar Ministerie anderzijds, hebben het hof niet gebracht tot andere vaststellingen, overwegingen en conclusies dan de rechtbank. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank naast de hierboven weergegeven citaten op p. 3 t/m p. 13 van het vonnis heeft overwogen, neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

Het hof komt, net als de rechtbank, tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd en het verstrekkende oordeel kan dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) – ‘the proceedings as a whole were not fair’.

Het verweer wordt verworpen.”

2.4

Uit de hiervoor geciteerde overweging blijkt dat het hof eerst het Tallon-verweer heeft besproken. Vervolgens heeft het hof apart aandacht besteed aan de vraag of er sprake is van een ontoelaatbare beperking van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde ondervragingsrecht. De stellers van het middel betogen – zo begrijp ik – dat het hof deze twee verweren niet los van elkaar had mogen beoordelen. Volgens de jurisprudentie van het EHRM is het horen van de undercoveragenten in het kader van het Tallon-verweer als algemene regel vereist. Het oordeel van het hof dat het niet kunnen horen van de undercoveragenten “over […] punten die raken aan de rechtmatigheid van hun handelen” niet in strijd komt met art. 6 EVRM Pro, getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk.

2.5

Omdat in het middel niet wordt geklaagd over de verwerping van het Tallon-verweer, zal ik hier niet het volledige toetsingskader van het EHRM weergeven.^[1]Heel kort samengevat komt het erop neer dat het EHRM aan de hand van een materiële toets (“
substantive test of incitement”) en een procedurele toets (“
procedural test of incitement”)onderzoekt of sprake is geweest van een situatie waarin de verdachte door de opsporingsautoriteiten is gebracht tot het begaan van een strafbaar feit dat hij anders niet zou hebben gepleegd.

2.6

Een element van de “
procedural test of incitement” dat wordt genoemd in bijvoorbeeld de zaken
Patrascu^[2]en
Lagutin^[3], gaat over het horen van getuigen “
who could testify on the issue of incitement”. Het EHRM overweegt daarover:

“41. As a general rule the Court will require that undercover agents and other witnesses who can testify on the issue of incitement should be heard in court and cross-examined by the defence, or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so (see
Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 and 7451/09, § 101, 24 April 2014).”^[4]

2.7

De stellers van het middel leiden uit deze overweging van het EHRM af dat het horen van de undercoveragenten in het kader van een Tallon-verweer als algemene regel wordt vereist. Het hof had ten aanzien van de in het middel genoemde getuigenverzoeken daarom een andere – ik begrijp: soepelere – maatstaf moeten toepassen.

2.8

Bij de bespreking van deze klacht is van belang hoe het EHRM het hiervoor heel kort samengevatte toetsingskader voor een Tallon-verweer toepast. In de zaak
Ramanauskaslegt het EHRM dat uit:

“
(iii) Methodology of the Court’s assessment

62. The Methodology of the Court’s assessment was set out in the case of Matanović (cited above) and it is as follows.

[…]

(b) Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court could find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that will normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (ibid., § 133).

(c) However, if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events or if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement, contrary to Article 6 § 1 of the Convention, it will be necessary for the Court to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement (ibid., § 134).”^[5]

2.9

Hieruit volgt dat het bij de “
substantive” en de “
procedural” toets van het EHRM niet zozeer gaat om een stelsel van communicerende vaten, maar om een stappenplan. De procedurele toets is pas aan de orde als de materiële toets, vanwege het ontbreken van informatie in het dossier, tot een “
inconclusive” resultaat leidt of als de materiële toets oplevert dat er inderdaad sprake is van een schending van het Tallon-criterium en moet worden beoordeeld wat daar het rechtsgevolg van is.

2.1

In de onderhavige zaak heeft het hof op basis van het reeds beschikbare materiaal in het dossier – en dus kennelijk op basis van de door het EHRM genoemde materiële toets – geoordeeld dat het Tallon-criteirum niet geschonden is. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Datzelfde geldt overigens voor de vaststellingen die aan dat oordeel ten grondslag liggen.

2.11

Op grond van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, is het hof terecht niet toegekomen aan de door het EHRM genoemde “
procedural test of incitement” en was het daarom ook niet gehouden om de getuigenverzoeken aan de hand van een andere maatstaf te beoordelen.

2.12

Het middel faalt.

3.Het tweede middel van de verdachte

3.1

Het middel klaagt over de verbeurdverklaring van een mobiele telefoon.

3.2

Het hof heeft over de verbeurdverklaring het volgende overwogen:

“Het hof leidt in navolging van de rechtbank uit de inhoud van het procesdossier af dat de verdachte telefonische contacten heeft onderhouden met zijn medeverdachten en dat bij de doorzoeking van zijn woning en bij zijn fouillering slechts één mobiele telefoon is aangetroffen en in beslag is genomen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de onder de verdachte inbeslaggenomen mobiele telefoon aan hem toebehoorde, met behulp van welke de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten zijn begaan of voorbereid, zodat deze mobiele telefoon vatbaar is voor verbeurdverklaring. Het hof zal deze mobiele telefoon dan ook verbeurdverklaren.”

3.3

Ik begrijp deze overweging van het hof zo dat, nu er bij de doorzoeking van woning van de verdachte en zijn fouillering slechts één mobiele telefoon is aangetroffen, het niet anders kan dan dat dat de telefoon is waarmee de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan of voorbereid. Dat oordeel is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en is wat mij betreft niet onbegrijpelijk. De verbeurdverklaring van de telefoon getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

3.4

Het middel faalt.

4.De middelen van het openbaar ministerie

4.1

Het
eerste middelricht zich tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde medeplegen van uitvoer van cocaïne. Het
tweede middelkomt op tegen de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde medeplegen van een poging tot uitvoer van cocaïne. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2

Aan de verdachte is onder 2 en 3 ten laste gelegd dat:

“2.

hij op één of meer tijdstippen op 20 december 2017 te Den Haag en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad,

- 5 pakketten met (in totaal) ongeveer 5,7 kilogram (in elk geval een hoeveelheid) van een materiaal bevattende cocaïne, en/of

- 5 pakketten met (in totaal) ongeveer 5,6 kilogram (in elk geval een hoeveelheid) van een materiaal bevattende cocaïne,

zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

hij op één of meer tijdstippen op 20 december 2017 te Den Haag en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van zijn verdachte en/of één of meer ander(en) voorgenomen misdrijf om (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, van 20 pakketten elk (ongeveer) 1,1 kilogram (in elk geval één of meer een hoeveelhe(i)den) van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, immers hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader(s):

- in een hotelkamer van het Carlton Beach hotel gezeten in afwachting van de komst en/of het tonen van het geld door de koper(s) voor de aankoop van de cocaïne;

- voornoemde hoeveelheid cocaïne opgehaald en/of laten ophalen en/of laten overbrengen naar de locatie aan de [a-straat 1] te [plaats] alwaar deze door en/of namens de kopers zou worden getest;

- in afwachting gezeten van (een seintje/teken/telefoontje over) de betaling(en) voor de cocaïne waarna deze uitgeleverd en/of overgedragen zou worden aan de kopers,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op 20 december 2017 te Den Haag en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad, 20 pakketten bevattende elk ongeveer 1 kilogram (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)den) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

4.3

Het hof heeft de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken, voor zover hem daarin wordt verweten dat hij de genoemde pakketten cocaïne opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht.^[6]Het hof heeft de verdachte ook vrijgesproken ten aanzien van de onder 3 primair ten laste gelegde poging tot het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland van een aantal andere pakketten cocaïne.^[7]Het hof heeft deze vrijspraken als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Nu de cocaïne in Nederland is geleverd aan een pseudokoper in dienst van de politie, is de mogelijkheid dat de onderhavige verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht nimmer aan de orde geweest. Ook al was de verdachte daarvan niet op de hoogte (vgl. Gerechtshof Den Haag, 19 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1951). Van een begin van uitvoering van de voorgenomen uitvoer van cocaïne is derhalve geen sprake geweest, zodat het onder 3 primair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen en de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

In bovenstaande overweging vindt het hof aanleiding om de verdachte ook van het onder feit 2 tenlastegelegde partieel, dus alleen voor zover dat ziet op de voltooide ‘verlengde’ uitvoer, vrij te spreken.”

4.4

Volgens het openbaar ministerie is het hof uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omdat voor de vraag of er sprake is van verlengde uitvoer het opzet van de verdachte dáárop bepalend is en niet of de uitvoer in werkelijkheid al dan niet heeft plaatsgevonden.

4.5

Het openbaar ministerie acht het in het belang van de eenheid en ontwikkeling van het recht dat de Hoge Raad zich hierover uitspreekt omdat het hof in zijn arrest heeft verwezen naar een gelijksoortige uitspraak van het hof Den Haag van 19 juli 2012^[8], waarvan volgens het openbaar ministerie ten onrechte kennelijk een precedentwerking uitgaat.

4.6

De centrale vraag die door het openbaar ministerie in cassatie aan de orde wordt gesteld heeft betrekking op de uitleg van het in art. 2 onder Pro A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”, zoals nader gedefinieerd in art. 1 lid 5 Opiumwet Pro.

4.7

Het hof meent – gelet op de hiervoor weergegeven motivering van de vrijspraken – dat de omstandigheid dat de verdovende middelen nooit daadwerkelijk buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht omdat deze zijn geleverd aan een pseudokoper van de politie, in de weg staat aan een bewezenverklaring van het bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”.

4.8

De steller van het middel is het niet eens met die rechtsopvatting en betoogt dat voor een bewezenverklaring niet is vereist dat de verdovende middelen daadwerkelijk naar het buitenland zijn vervoerd of hadden kunnen worden vervoerd. Hij neemt de stelling in dat voor de bewezenverklaring van het “met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden” – zoals opgenomen in art. 1 lid 5 Opiumwet Pro – het bewijs voor het opzet daartoe volstaat. Het hof heeft volgens hem in zoverre een te beperkte en daardoor onjuiste uitleg gegeven aan het in art. 2 onder Pro A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”.

Juridisch kader

4.9

De volgende bepalingen zijn van belang:

- art. 2 aanhef Pro en onder A Opiumwet:

“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;”

- art. 1 lid 5 Opiumwet Pro:

“Onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2, 2a, eerste lid, en 3, is begrepen: het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden, het ten uitvoer dan wel ten wederuitvoer aangeven, daaronder begrepen het doen van een summiere aangifte bij uitgaan of het in kennis stellen van de wederuitvoer, in de zin van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie (PbEU 2013, L 269) of het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen, of van die voorwerpen of goederen.

4.1

Met de nadere definitiebepaling van art. 1 lid 5 Opiumwet Pro heeft de wetgever het in art. 2 onder Pro A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen” een ruim toepassingsbereik gegeven.^[9]In art. 1 lid 5 Opiumwet Pro wordt een aantal specifieke handelingen van de verdachte genoemd die onder het bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen” moeten worden begrepen. Het “buiten het grondgebied van Nederland brengen” omvat op grond van art. 1 lid 5 Opiumwet Pro niet alleen het – in mijn woorden – over de landsgrenzen vervoeren van verdovende middelen, maar ook – onder meer – het “met
bestemmingnaar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden” van die verdovende middelen. Het toepassingsbereik is daarmee ruimer dan wat onder dat bestanddeel naar het algemeen spraakgebruik wordt begrepen.^[10]Daarmee heeft de wetgever volgens de wetsgeschiedenis beoogd om het bewijs van het strafbare feit te vergemakkelijken.^[11]Door de in art. 1 lid 5 Opiumwet Pro verwoorde definitie kunnen dus ook handelingen van de verdachte die plaatsvinden voorafgaand aan de feitelijke uitvoer van de verdovende middelen worden aangemerkt als het “buiten het grondgebied van Nederland brengen” in de zin van art. 2 onder Pro A Opiumwet.

4.11

De vervolgvraag die in de door het openbaar ministerie voorgestelde middelen speelt, is of de omstandigheid dat van tevoren reeds duidelijk is dat de verdovende middelen nooit naar het buitenland zullen worden gebracht, in de weg staat aan een bewezenverklaring van het in art. 2 onder Pro A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”, zoals nader gedefinieerd in art. 1 lid 5 Opiumwet Pro.

4.12

Uitgaande van de nadere definitiebepaling zoals hiervoor onder 4.10 weergegeven is de bedoeling die de verdachte met het vervoer voor ogen stond doorslaggevend. Als kan worden vastgesteld dat de verdachte de verdovende middelen heeft vervoerd of ten vervoer heeft aangenomen of aangeboden met het opzet om deze (later) buiten het grondgebied van Nederland te (laten) brengen, dan heeft de verdachte de verdovende middelen vervoerd “met bestemming naar het buitenland” en is er volgens de tekst van de wet sprake van “buiten het grondgebied van Nederland brengen” in de zin van art. 2 onder Pro A Opiumwet.

4.13

In dat verband is ook van belang dat art. 1 lid 5 Opiumwet Pro geen geobjectiveerde bestanddelen bevat die zien op wat er in een later stadium met de verdovende middelen is gebeurd. Dat zou ook haaks staan op de bedoeling van de wetgever. Art. 1 lid 5 Opiumwet Pro is – als gezegd – immers bedoeld om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van art. 2 onder Pro A Opiumwet uit te breiden tot handelingen van de verdachte die voorafgaan aan de feitelijke uitvoer van verdovende middelen, zodat het bewijs van dat strafbare feit wordt vergemakkelijkt. Indien zou worden vereist dat de uitvoer van de verdovende middelen die de verdachte in het voorstadium voor ogen heeft gestaan, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, zou dat het bewijs juist complexer maken.

4.14

Kortom, de bewezenverklaring van verlengde uitvoer staat los van de vraag wat er uiteindelijk met de verdovende middelen is gebeurd. Die interpretatie vindt ook steun in de rechtspraak van de Hoge Raad.

De rechtspraak van de Hoge Raad

4.15

In een zaak die leidde tot een arrest van 6 januari 2004^[12], kon uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de door de verdachte ten vervoer aangeboden partij softdrugs daadwerkelijk naar het buitenland was vervoerd. Maar dat deed er volgens de Hoge Raad niet aan af dat uit de bewijsmiddelen wél bleek dat de verdachte die partij softdrugs ten vervoer naar het buitenland had aangeboden, zodat hij deze buiten het grondgebied van Nederland had gebracht in de zin van art. 1 lid 5 Opiumwet Pro. Uit de bewijsvoering bleek dat de verdachte de partij softdrugs had verkocht aan iemand waarvan hij wist dat het een Duitser was en dat in zijn telefoon een Duits nummer van deze persoon stond vermeld. Ook had de verdachte voor deze man een hotelkamer gereserveerd en had de betaling daarvan in Duitse marken plaatsgevonden. Het op deze omstandigheden gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte zich minstgenomen willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de door hem verkochte hoeveelheid softdrugs naar Duitsland zou worden vervoerd, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was ook niet onbegrijpelijk.^[13]

4.16

Dat de verdachte de verdovende middelen ten vervoer naar het buitenland aanbied en daarbij de aanmerkelijke kans aanvaard dat die verdovende middelen naar het buitenland zullen worden vervoerd, is dus voldoende voor een bewezenverklaring van verlengde uitvoer. Daaraan doet niet af dat over de daadwerkelijke uitvoer van de verdovende middelen niets is vastgesteld.

4.17

Dat het bij het “met bestemming naar het buitenland” vervoeren als bedoeld in art. 1 lid 5 Opiumwet Pro daadwerkelijk gaat om het opzet van de verdachte, wordt ook bevestigd in een geval dat ten grondslag lag aan een arrest van 19 september 2017.^[14]Hier was het op grond van de bewijsmiddelen volkomen duidelijk dat de in de bewezenverklaring genoemde partijen cocaïne op weg waren naar België. De verdachte was bij het vervoer van deze partijen cocaïne in Nederland ook betrokken, maar uit de bewijsmiddelen kon niet worden afgeleid dat de verdachte wist dat de cocaïne uiteindelijk naar België zou worden gebracht. Omdat uit de bewijsvoering niet kon worden afgeleid dat zijn opzet erop was gericht om de vervoerde cocaïne buiten het grondgebied van Nederland te brengen, was de bewezenverklaring volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd.

4.18

Illustratief is tot slot een arrest van 26 juni 1990^[15]in de hiervoor in voetnoot 4 al kort genoemde omgekeerde situatie, namelijk het “binnen het grondgebied van Nederland brengen” zoals nader gedefinieerd in art. 1 lid 4 Opiumwet Pro. In die zaak ging het om een per schip in Nederland binnen gebrachte container met verdovende middelen en had de verdachte een persoon benaderd om die container door de douane te loodsen en verder Nederland in te transporteren. Het hof had geoordeeld dat deze gedraging – dus enkel het benaderen van de persoon – kan worden aangemerkt als een handeling gericht op het verdere vervoer van die container als bedoeld in art. 1 lid 4 Opiumwet Pro, ongeacht – aldus het hof – of die persoon al dan niet de gevraagde medewerking had verleend. De Hoge Raad liet de veroordeling in stand en overwoog dat het benaderen van een persoon met een dergelijk verzoek inderdaad kan worden aangemerkt als een handeling gericht op het verder vervoer. Vertaald naar de situatie van art. 1 lid 5 Opiumwet Pro kan dit arrest volgens mij zo worden begrepen dat het enkele feit dat een andere persoon aan de daadwerkelijke uitvoer van die middelen uiteindelijk geen medewerking geeft c.q. kan geven c.q. wil geven, niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. Voor een bewezenverklaring van het in art. 2 onder Pro A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen” is reeds voldoende dat de verdovende middelen door de verdachte zijn vervoerd of ten vervoer zijn aangenomen of aangeboden met het opzet om deze (later) buiten het grondgebied van Nederland te (laten) brengen.

De bespreking van de middelen

4.19

De (partiële) vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde en het onder 3 primair ten laste gelegde is gebaseerd op de overweging van het hof dat de mogelijkheid dat de verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht nimmer aan de orde is geweest, omdat de cocaïne is geleverd aan een pseudokoper van de politie.

4.2

In het licht van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, getuigt die overweging van een te beperkte uitleg van het in art. 2 onder Pro A Opiumwet genoemde bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”. Dat nooit de mogelijkheid heeft bestaan dat de verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht, sluit immers niet uit dat de gedraging van de verdachte op grond van art. 1 lid 5 Opiumwet Pro kan worden aangemerkt als het “buiten het grondgebied van Nederland brengen”. Voor het in art. 1 lid 5 Opiumwet Pro genoemde “met bestemming naar het buitenland” ten vervoer aanbieden” van de verdovende middelen is – zoals hiervoor betoogd – slechts relevant of de verdachte daarbij het opzet (al dan niet in voorwaardelijke vorm) had dat die verdovende middelen naar het buitenland zouden worden vervoerd.

4.21

De middelen zijn terecht voorgesteld.

5.Slotsom

5.1

De middelen die zijn voorgesteld door de verdachte falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

5.2

De middelen voorgesteld door het openbaar ministerie slagen.

5.3

Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie als bedoeld in art. 6 EVRM Pro op 30 november 2025 zal verlopen. Als de Hoge Raad na die datum uitspraak doet, zal dit moeten leiden tot strafvermindering. Als deze conclusie wordt gevolgd en zaak voor (onder meer) de strafoplegging wordt teruggewezen, is het aan het hof om de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie bij de nieuwe strafoplegging te betrekken.

5.4

Deze conclusie strekt tot:

- Verwerping van het cassatieberoep van de verdachte;

- Gegrondverklaring van het cassatieberoep van het openbaar ministerie en in verband daarmee tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 ten laste gelegde buiten het grondgebied van Nederland brengen van de in de tenlastelegging genoemde pakketten cocaïne, de beslissingen over het onder 3 primair ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over uitleg bestanddeel 'buiten het grondgebied van Nederland brengen' in opiumwetzaak met pseudokoop cocaïne