ECLI:NL:PHR:2025:1212

• Datum uitspraak: 7 november 2025
• Publicatiedatum: 6 november 2025
• Zaaknummer: 24/04234
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Rechters: G.R.B. van Peursem
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over meerverbruik cloud-diensten en uitleg van overeenkomst tussen Acknowledge Benelux B.V. en Interconnect Services B.V.

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Acknowledge Benelux B.V. (hierna: Acknowledge) en Interconnect Services B.V. (hierna: Interconnect) over het meerverbruik van cloud-diensten. Acknowledge heeft cloud-diensten afgenomen van Interconnect, waarbij een overeenkomst is gesloten op 15 maart 2013 en later gewijzigd op 7 mei 2014. Acknowledge stelt dat er een vaste prijs is overeengekomen voor het gebruik van 7.446 GB RAM, terwijl Interconnect betoogt dat de prijs alleen geldt voor 2.229 GB RAM direct te gebruiken en 1.494 GB RAM als reserve. Het hof heeft in eerdere arresten geoordeeld dat Acknowledge niet geslaagd is in haar tegenbewijslevering en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Interconnect heeft geleden door het meerverbruik. De schade is vastgesteld op € 494.462,39, vermeerderd met 1,5% rente per maand en buitengerechtelijke incassokosten van € 63.654,54. Acknowledge heeft cassatieberoep ingesteld, waarbij zij onder andere aanvoert dat de rente onevenredig hoog is en dat de incassokosten niet zijn onderbouwd. Het hof heeft de vorderingen van Interconnect toegewezen, waarbij het de uitleg van de overeenkomst en de schadebegroting heeft gemotiveerd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04234

Zitting 7 november 2025

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Acknowledge Benelux B.V.,

eiseres tot cassatie

tegen

Interconnect Services B.V.,

verweerster in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Acknowledge en Interconnect.

Acknowledge nam cloud-diensten af van Interconnect (
Infrastructure as a Service of IaaS-diensten in de vorm van het faciliteren van een
Virtual Private Cloud of VPC). Er is een geschil ontstaan over door Interconnect gesteld meerverbruik door Acknowledge na wijziging van de overeenkomst. Volgens Acknowledge zijn partijen een vaste prijs overeengekomen voor het gebruik van in totaal 7.446 GB RAM (werkgeheugen) in één of beide datacenters van Interconnect en is geen sprake van meerverbruik. Volgens Interconnect geldt de overeengekomen prijs voor 2.229 GB RAM direct te gebruiken en 1.494 GB RAM reserve werkgeheugen in haar ene datacenter en 3.723 GB RAM te gebruiken als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten in het andere datacenter. Volgens die uitleg heeft Acknowledge meer dan het overeengekomen werkgeheugen gebruikt. Dat is de uitleg die het hof volgt na een poging tot tegenbewijslevering van Acknowledge – in afwijking van de rechtbank, die de uitleg van Acknowledge heeft gevolgd.

Interconnect vordert terzake schadevergoeding, die in eerste aanleg niet, maar in appel in belangrijke mate wel is toegewezen. Het hof heeft daartoe twee tussenarresten en een eindarrest gewezen. In het eerste tussenarrest heeft het hof de uitleg van Interconnect voorshands voor juist gehouden en Acknowledge toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. In het tweede tussenarrest oordeelt het hof na een uitvoerig gemotiveerde beoordeling van onder meer het getuigenbewijs terzake dat Acknowledge niet geslaagd is in haar tegenbewijslevering. In dat tussenarrest oordeelt het hof verder dat de omvang van de schade samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen. Interconnect is in dit tweede tussenarrest vervolgens opgedragen bewijs te leveren van de hoeveelheid werkgeheugen die Acknowledge buiten de 2.229 GB RAM actief (
powered on ) heeft gebruikt en welke prijs zij daarvoor contractueel zou hebben gerekend en hebben mogen rekenen, als Acknowledge dat zou hebben aangevraagd op de overeengekomen manier. Bij eindarrest is Acknowledge vervolgens veroordeeld tot een schadevergoeding wegens wanprestatie van € 494.462,39, vermeerderd met 1,5% rente per maand en met buitengerechtelijke incassokosten van € 63.654,54.

Acknowledge heeft cassatieberoep ingesteld. Ik zie een onderdeel over de rentevermeerdering slagen. Het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op het betoog van Acknowledge dat 1,5% rente per maand onevenredig hoog is en de aldus gevorderde rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

1. Feiten ^[1]

1.1 Interconnect houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van internet- en cloudoplossingen voor de zakelijke markt. Zij verricht haar werkzaamheden ten behoeve van haar relaties vanuit twee datacenters in Eindhoven en Den Bosch.

1.2 Acknowledge houdt zich bezig met advisering, implementatie en exploitatie van diensten op het gebied van informatietechnologie en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software.

1.3 Op 15 maart 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten, op basis waarvan Acknowledge van Interconnect cloud-diensten afnam, aangeduid als ‘Virtual Private Cloud’ en afgekort ‘VPC’ ^[2] .

1.4 Acknowledge nam deze VPC-diensten eerst ‘single-site’ af. Dat betekent dat de diensten van Interconnect ten behoeve van Acknowledge werden verricht vanuit één van de twee datacenters.

1.5 Door het sluiten van de VPC-overeenkomst van 7 mei 2014 is Acknowledge overgestapt naar ‘multi-site’. Dit houdt in dat de VPC-diensten voortaan via beide datacenters van Interconnect werden aangeboden, in de zin dat “
bij uitval van één van beide datacenters, de VPC hier vrijwel geen hinder van ondervindt ” ^[3] . In deze overeenkomst staat verder onder meer:

“
1. Management Summary

(…)

Huidige Situatie Single Site :

5.100 GB SAS Storage

144 GB RAM Memory

108 GHz CPU

5x VPx Connect

Huidig bedrag per maand: € 5.024,00

Nieuwe Situatie Multi Site :

6.000 GB SAS Storage

600 GB SSD Storage

150 GB RAM Memory

110 GHz CPU

5x VPx Connect

Nieuw bedrag per maand: € 5.012,50

(…)

Voordelen Multi-Site t.o.v. Single Site :

- (…)

- SLA Platinum ipv Gold met een beschikbaarheid van 99,95% ipv 99,9%

- Realtime replicatie tussen de twee datacenters van Interconnect

Bij accordering van dit voorstel komt de huidige Virtual Private Cloud overeenkomst per eerst mogelijke vervaldatum te vervallen (1 juli 2014). Vanaf 1 juli 2014 betaalt u dan het nieuwe, lagere tarief.

(…)

3. Business Case

Hieronder vindt u een overzicht van de dienst. In het document “Toelichting VPC” vindt u een uitgebreide uiteenzetting van onze dienstverlening. Dit document maakt deel uit van de overeenkomst tussen u en Interconnect.

(…)”

1.6

Door Acknowledge is een van Interconnect afkomstig document overgelegd, getiteld ‘Toelichting Virtual Private Cloud’, versie 3.0.0., met daarin een toelichting op de dienstverlening en specificaties ^[4] . Hierin is onder meer vermeld:

“ 5.1. Beschikbaarheid

Het VPC-platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is er een stretched cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien.

5.1.1.

Single-site VPC

Standaard wordt uw VPC in één van de datacenters gehost (...) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,9% afgegeven.

5.1.2.

Multi-site VPC

Indien uw VPC omgeving aan de hoogste beschikbaarheidseisen moet voldoen, kunt u gebruikmaken van de multi-site VPC oplossing. Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. (…) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,95% afgegeven”.

1.7

Op 23 maart 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge: ^[5]

“Hierbij dan eindelijk het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt zodat jullie Affinity Rules kunnen toepassen. Omdat Cluster 2 over meer resources beschikt dienen deze in geval van een dedicated omgeving volledig afgenomen te worden. Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden. (...)”

1.8

Op 18 mei 2016 hebben partijen een stuk getekend ^[6] , waarboven staat “
Opties(Custom) ” en “
Aanvraag/Overeenkomst ”. In het vakje “
Opties ” staat:

“
Optie/Uitbreiding

1494 GB RAM Powered Off Multi-Site (reservering) Maandelijks € 1523,88”

In het vakje “
Aanvullende opmerkingen en/of actiecodes ” staat:

“De VPC van Acknowledge wordt gemigreerd van Multi-Site cluster 1 naar Multi-Site cluster 2. Cluster 2 wordt Dedicated gemaakt zodat Acknowledge de beschikking heeft over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules.

Cluster 2 beschikt over 3723 GB RAM en Acknowledge neemt momenteel 2229 GB RAM af wat een verschil met zich meebrengt van 1494 GB RAM. Voorwaarden voor het afnemen van een Dedicated omgeving is dat alle resources door de klant worden afgenomen. Acknowledge dient daarom 1494 GB RAM Powered-Off af te nemen.

Als Acknowledge extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.”

Onder de vermelding “
Onderteken deze overeenkomst en retourneer uw aanvraag ” staat onder meer:

“(…)

Door ondertekening (…) worden geselecteerde opties toegevoegd aan de bestaande overeenkomst tussen Contractant en Interconnect. (...)

Dit formulier is alleen geldig voor de aanvraag van extra opties onder een bestaande overeenkomst. Op deze opties zijn de voorwaarden, betalingsafspraken en termijnen van de bestaande overeenkomst van toepassing. Hieronder vallen de algemene voorwaarden van Interconnect. Deze zijn door Contractant ontvangen en geaccepteerd. (…)”

1.9

De algemene voorwaarden van Interconnect, versie van 26 september 2011 ^[7] , bepalen onder meer:

“10.1. Interconnect zal zich inspannen om ononderbroken beschikbaarheid van de Dienst en/of het

Product te realiseren (…)

10.3.

Interconnect zal zich inspannen om de door haar gebruikte software up-to-date te houden.

(…)

10.6.

Interconnect zal zich inspannen een storing in de Dienst en/of het Product zo spoedig mogelijk, nadat de storing door Contractant is gemeld, op te heffen.

(...)

18.9.

Interconnect is gerechtigd meerkosten voor de Dienst en/of het Product (...) in rekening te brengen conform prijslijsten van Interconnect. De meerkosten worden op basis van nacalculatie aan Contractant berekend. (...)”

1.1

Op 29 augustus 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge (met als onderwerp “
kwartaalmeeting ”): ^[8]

“Wij stellen voor de staffels voor Managed Store en RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes:

- Voor Managed Store (…)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB-staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB.

In de bijlage staat berekend wat dit betekent qua besparingen voor Acknowledge. Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (...)”

1.11

In een e-mailbericht van 23 februari 2018 van Acknowledge aan Interconnect ^[9] staat onder meer:

“(…) InterConnect heeft geconstateerd dat het private cluster door Acknowledge aan beide kanten gebruikt wordt i.p.v. puur als multisite cluster. De vraag die jij daarbij gesteld hebt is of wij dit ook terugzien en of dat er wellicht een andere interpretatie is van de gemaakte afspraken. Als Acknowledge ook tot de conclusie komt dat het cluster zo gebruikt wordt en dat dit niet conform de afspraken is zijn we beide benieuwd naar de verklaring hoe die situatie ontstaan is. Zoals jij aangaf moet InterConnect bij gebruik van beide kanten van het cluster extra VMware licenties af gaan dragen omwille van software compliance. Het zou daarbij gaan om een bedrag van ongeveer €20.000 per maand dat voor rekening van Acknowledge komt.

We hebben de volgende afspraken gemaakt:

- Jij levert de getallen aan m.b.t. het gebruik dat InterConnect constateert;

- Jij levert de afspraken aan zoals die in de ogen van InterConnect op papier staan;

- Na de vakantie van [betrokkene 1] (12-3 terug) verifiëren wij het gebruik zoals wij dit zien en bij een afwijking achterhalen we hoe deze is ontstaan;

- Eveneens halen [betrokkene 1] en ik de afspraken naar boven zoals wij die aan onze kant vastgelegd hebben; (…)”

1.12

In de reactie van Interconnect per e-mail van 26 februari 2018 aan Acknowledge ^[10] staat:

“Naar aanleiding van ons gesprek doe ik je volgens afspraak onderstaande bijlagen toekomen:

1. (...)

2. Overzicht meerverbruik VPC obv Multi-Site Resources

Constatering Interconnect:

Op het platform zijn momenteel voor een langere periode (zie bijlage 1) meer resources in gebruik dan waarvoor betaald wordt.

Dit zijn de gegevens die ik dus heb. Wanneer wij op basis van jullie gegevens een verschil constateren zullen wij dit eerst bespreken en dan inderdaad eventueel verslag uitbrengen naar onze directies. (...)”

1.13

In een e-mailbericht van Acknowledge aan Interconnect van 22 maart 2018 ^[11] staat:

“(...) We hebben aan onze kant ook het een en ander bekeken en nagezocht en constateren daarbij een aantal zaken.

• In de opdrachtbevestiging staat niet beschreven dat het niet toegestaan is het cluster active/active te gebruiken, ook zijn er geen aanvullende afspraken;

• Ons daadwerkelijke gebruik is hoger dan dat wat er gefactureerd wordt;

• Blijkbaar is het mogelijk meer resources te gebruiken dan door InterConnect beschikbaar gesteld. Over de laatste twee punten zijn wij eigenlijk verbaasd, dat het mogelijk is om meer te gebruiken en dat de factuur daarop niet aangepast wordt als dat dan toch mogelijk is. We voeren zelf een controle uit op basis van het principe dat we niet meer kunnen gebruiken dan aangevraagd. Daar vanuit gaande controleert het bedrijfsbureau of het factuurbedrag matched met onze inkomsten en of daarbij de marge op peil is. Uit die hoek is geen signalering gekomen over een afwijkende marge. (Daar hebben we dus blijkbaar een uitdaging met de omzet aangezien we meer gebruiken).

Dat het meer gebruik is ontstaan verbaasd ons, nu we dit weten, dan weer minder. Het aanmaken en uitbreiden wordt op de afdeling gedaan. Gezien onze aanname dat ons maximale gebruik gelimiteerd is heeft hier nooit een controle op plaatsgevonden. Op die manier is er blijkbaar wildgroei ontstaan.

Los van het feit dat we met elkaar moeten bespreken hoe we omgaan met het meer gebruik van resources willen we daarin graag meenemen wat er nu eigenlijk wel en niet mogelijk is en waar wij dus zelf op moeten controleren. We willen namelijk graag grip op de situatie zodat dit soort verrassingen niet ontstaan.”

1.14

In reactie hierop schrijft Interconnect aan Acknowledge per e-mail van 23 maart 2018 ^[12] :

“(…) Kan je mij aangeven wat er aan meerverbruik is geconstateerd door jullie en wat volgens jullie terecht is om in rekening te brengen? Mijn directie zal mij vragen het verschil zo snel mogelijk in rekening te gaan brengen omdat dit al langere tijd onterecht onbetaald wordt afgenomen. (...)”

1.15

Op 6 april 2018 heeft Interconnect een factuur ten bedrage van € 190.193,55 over het tweede kwartaal van 2018 aan Acknowledge gestuurd ^[13] . Daarvan had een bedrag van € 107.430,93 betrekking op daadwerkelijk verbruikt ‘powered-on’ geheugen. Acknowledge heeft dit factuurbedrag voldaan.

1.16

Op 6 juli 2018 heeft Interconnect € 245.362,30 bij Acknowledge in rekening gebracht voor diensten verleend in het derde kwartaal van 2018 ^[14] . Acknowledge heeft deze factuur gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van € 117.889,50, onbetaald gelaten.

1.17

Op 21 augustus 2018 schrijft Interconnect per e-mail aan Acknowledge ^[15] onder andere het volgende:

“Het partnership is op scherp gesteld door de email van [betrokkene 2] van 10 augustus, door “out of the blue” mede te delen dat ca. € 100k niet betaald zal worden, waarvoor een credit verwacht werd onder de noemer marktconformiteit, zonder verder enige onderbouwing. (...)”

En:

“Ik bestrijd dat wij de factuur eenzijdig verhoogd hebben. Acknowledge heeft er zelf voor gekozen met de extra rechten die jullie op de dedicated omgeving wensten (en gekregen hebben), om deze als het ware te herconfigureren van multi- naar single site. Wij kwamen daar pas geruime tijd later achter, en over de periode daaraan voorafgaand waren we in discussie. Deze omzetting door Acknowledge heeft bovendien diverse negatieve side effects gehad op de performance, (...).”

En:

“Ik moet nu helaas constateren dat het openstaande bedrag niet op onze rekening is bijgeschreven. Acknowledge is hiermee in gebreke en zoals aangekondigd zal de vCenter toegang vandaag dicht gezet worden. Dit ontslaat Acknowledge niet van haar betalingsverplichting (...).”

1.18

Eveneens op 21 augustus 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect: ^[16]

“Zoals telefonisch besproken hebben wij met veel ongeloof geconstateerd dat interconnect op 14.30 uur de VCenter toegang van onze dienstverlening geblokkeerd heeft waardoor onze dienstverlening naar onze klanten per direct gevaar loopt en wij helaas genoodzaakt zijn om jullie voor de gevolgen hiervan aansprakelijk te stellen. Ik vraag jou dan ook om dit per direct te herstellen. Jij gaf aan dat deze blokkering geen gevolgen heeft voor onze klanten. Dit is pertinent onjuist. Onze dienstverlening en klanten lopen hier direct schade mee op waardoor Interconnect discontinuïteit van de dienstverlening veroorzaakt op de gebieden (…). (…) Voor de helderheid wil ik erop wijzen dat wij al meer dan 2 jaar gebruikmaken van de dienstverlening en jullie ons nimmer (…) voor 1 april 2018 hebben geïnformeerd over het verbruik en de financiële consequenties is nimmer melding gemaakt waardoor wij hierop nooit hebben kunnen anticiperen.”

En:

“Hierbij mijn (...) vraag om per direct de blokkering van onze VCenter op te heffen. (...)

In lijn met onze overeengekomen dienstverlening is er absoluut geen contractuele afspraak voor de eenzijdige verhoging van jullie tarieven per 1 april j.l zie bijlagen. Helaas moeten wij jullie dan ook direct in gebreke stellen (...)”

1.19

De toegang is op 21 augustus 2018 om 22:31 uur door Interconnect gereactiveerd. Daarbij schreef Interconnect onder meer aan Acknowledge: ^[17]

“Donderdag gaan wij in gesprek over het openstaande bedrag. De bijlage cq. aanvraag d.d. 18 mei 2016 die jullie eerder vanavond meestuurden, noemt expliciet de op dat moment in de resourcepool aanwezige hoeveelheid Powered-On RAM. Het overige geheugen wat niet aan de resourcepool was toegewezen, maar wel in de server aanwezig is en – gezien de dedicated situatie – voor Acknowledge gereserveerd is, is middels diezelfde aanvraag (…) Powered-Off gefactureerd. Ook daarin afgesproken is dat Acknowledge zich tot Interconnect zou wenden voor uitbreidingen van de resourcepool cq. omzetting van Powered-Off in Powered-On geheugen. De configuratie van de VPC is daarna echter – gebruik makende van de gevraagde en verkregen rechten – door Acknowledge zelf dusdanig aangepast, dat zelfstandig meer resources in gebruik konden worden genomen (zodat Acknowledge zich niet tot Interconnect hoefde te wenden). Sinds november 2016 is het volume Powered-On geheugen dan ook gestaag gestegen, wat begin 2018 is ontdekt, waarna we gezamenlijk het nieuwe volume hebben vastgesteld, wat als basis vanaf Q2 is gebruikt.

Nogmaals, de tarieven die daarvoor per eenheid gerekend worden, zijn in lijn met wat overeengekomen is. Het is onredelijk en onacceptabel om hiervoor een credit te verwachten. We gaan het hier donderdag over hebben.”

1.2

Op 1 oktober 2018 heeft Interconnect een factuur van € 265.124,03 aan Acknowledge gestuurd. Acknowledge heeft van deze factuur € 82.104,27 onbetaald gelaten. Het onbetaald gelaten bedrag heeft betrekking op meerverbruik powered-on geheugen.

1.21

Op 5 oktober 2018 heeft Interconnect € 175.380,- gefactureerd, voor meerverbruik powered-on geheugen in de periode maart 2017 tot en met maart 2018. Acknowledge weigert dit bedrag aan Interconnect te voldoen.

1.22

Bij verzoekschrift van 15 november 2018 heeft Interconnect verlof verzocht en gekregen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een bedrag van € 500.000,- inclusief rente en kosten ten laste van Acknowledge.

Op 16 november 2018 heeft Interconnect derdenbeslag gelegd op bankrekening(en) van Acknowledge onder Coöperatieve Rabobank U.A.

1.23

Op 16 november 2018 heeft Acknowledge aan Interconnect bericht dat zij geen toegang heeft tot haar colocatie (een andere van Interconnect afgenomen dienst) en dringend verzocht haar weer toegang te verlenen.

1.24

Bij brieven van 22 november 2018 heeft Acknowledge bij Interconnect toegang geëist tot de ‘racks’ in het datacenter, gesommeerd een securitypatch uit te voeren en aanspraak gemaakt op schadevergoeding van € 230.250,- exclusief btw als gevolg van door Interconnect veroorzaakte verstoringen.

1.25

Op 7 december 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect ^[18] :

“Bij het aanmelden van het probleem bij Interconnect kreeg ik de melding vanuit de Servicedesk medewerker: Vanuit de directie moet ik je het volgende verstrekken: We bieden geen ondersteuning voor dit ticket. Dit is alles wat ik aan je mee mag geven.”

1.26

Ook op 7 december 2018 reageert Interconnect per e-mail ^[19] :

“Support op Vpc is opgeschort zoals meermaals medegedeeld. Als je support wilt dient eerst alles betaald te zijn. Ik verwijs kortweg ook naar de 2 ingebrekestellingen. Ik vind het een erg vervelende situatie waar we ee[r]st uit moeten komen.”

1.27

Interconnect heeft op 30 december 2018 de VPC-overeenkomst met Acknowledge opgezegd per 1 april 2019.

1.28

Ook in de periode na 30 december 2018 tot aan de datum waartegen door Acknowledge is opgezegd, is tussen partijen gecorrespondeerd over problemen die Acknowledge stelde te ondervinden in de dienstverlening van Interconnect en gestelde negatieve gevolgen voor klanten van Acknowledge.

2.
Procesverloop ^[20]

2.1

Interconnect heeft na vermeerdering van eis schadevergoeding gevorderd van Acknowledge van € 514.272,83, vermeerderd met rente en incassokosten, kosten rechtens.

2.2

De rechtbank heeft dit bij eindvonnis ^[21] afgewezen, omdat zij oordeelde dat een vaste prijs was overeengekomen en daar vervolgens geen verandering in is opgetreden. De hoofdvordering ziet op kosten voor meerverbruik aan GB RAM-werkgeheugen en is niet toewijsbaar, omdat de gestelde (contractuele) grondslag volgens de rechtbank ontbreekt. De nevenvorderingen delen dit lot.

2.3

In reconventie heeft Acknowledge schadevergoeding gevorderd van € 230.250,- wegens het ten onrechte opschorten van de dienstverlening door Interconnect, vermeerderd met rente en kosten (rechtens).

2.4

Dit is volgens de rechtbank in het licht van het verweer van Interconnect onvoldoende onderbouwd en toegelicht, waarop de reconventionele eis afstuit bij de rechtbank.

2.5

Interconnect heeft onder aanvoering van zeventien grieven in hoger beroep gevorderd dat het eindvonnis (naar het hof heeft aangenomen: in conventie) zal worden vernietigd en de vorderingen van Interconnect alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van Acknowledge in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten.

2.6

Interconnect heeft daaraan ten grondslag gelegd dat is overeengekomen dat aan Acknowledge per 1 juli 2014 2.229 GB RAM werkgeheugen ter beschikking is gesteld, dat zij desgevraagd kon uitbreiden met 1.494 GB RAM. In plaats daarvan is Acknowledge 2.229 + 1.494 GB RAM (ongevraagd) actief gaan gebruiken en heeft zij daarnaast de back-up van 3.723 GB RAM ook actief gebruikt, terwijl zij Interconnect slechts heeft betaald voor 2.229 GB RAM actief en 1.494 GB RAM reserve werkgeheugen. Het hof heeft uit de grieven onder 52 begrepen dat Interconnect daaraan ten grondslag heeft gelegd primair wanprestatie door Acknowledge, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair onrechtmatige daad en nog meer subsidiair strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2.7

Acknowledge heeft in het principaal appel gemotiveerd verweer gevoerd.

2.8

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft Interconnect haar eis aldus vermeerderd, dat zij ook haar werkelijke proceskosten vordert. Deze eisvermeerdering is door het hof afgewezen.

2.9

Acknowledge heeft onder aanvoering van vier grieven in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens wanprestatie door Interconnect. Deze schade wordt door Acknowledge voorlopig begroot op € 514.272,83 exclusief btw ^[22] . Acknowledge vordert in appel – onvoorwaardelijk – € 145.625,- aan interne urenvergoeding wegens verstoringen, een vermindering ten opzichte van haar oorspronkelijke eis. Zij heeft haar eis in appel vermeerderd met de – in eerste instantie niet door de rechtbank toegelaten – vordering van € 21.308,10 aan migratiekosten.

2.1

Interconnect heeft in incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

2.11

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft Acknowledge ook haar eis vermeerderd en alsnog voorwaardelijk gevorderd de al bij grieven uiteengezette, maar niet in het petitum gevorderde, in 2.9 genoemde € 514.272,83 exclusief btw met rente en kosten. Daarnaast vorderde zij vernietiging van het vonnis in reconventie en schadevergoeding van € 463.033,09 (te weten schade door opschorting van € 12.875,-, door verstoringen van € 145.625,- en schade door gedwongen migratie van € 304.533,09), met wettelijke rente vanaf de opschorting, proceskosten in beide instanties, nakosten en rente over deze bedragen, alles uitvoerbaar bij voorraad. Het hof heeft deze eisvermeerdering toegestaan.

2.12

Acknowledge heeft hieraan ten grondslag gelegd dat partijen een vaste prijs overeengekomen waren, dat zij die heeft betaald en dat zij niets meer aan Interconnect verschuldigd is. Daarom heeft Interconnect ten onrechte haar diensten opgeschort, waardoor Acknowledge veel kosten heeft moeten maken. De schade die Acknowledge daardoor heeft geleden vordert zij van Interconnect.

2.13

Het hof is in het eerste tussenarrest (TA I) eerst ingegaan op wat tussen partijen is overeengekomen. Volgens het hof is Interconnect voorshands geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst, maar wordt Acknowledge toegelaten tot het leveren van tegenbewijs:

“
Overeenkomst tussen partijen

3.6.

De grieven van Interconnect in het principaal hoger beroep zien, in onderlinge samenhang gelezen, voor het overgrote deel op de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof zal thans eerst de vraag beantwoorden wat er tussen partijen is overeengekomen. Hierbij kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de schriftelijke tekst van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij ook aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen – voor en na contractsluiting – hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn welke kennis van deze partijen verwacht mag worden en of (…) er samenhang bestaat tussen de verschillende bepalingen die aan de orde zijn, en zo ja welke samenhang, en in welke context deze geplaatst moeten worden.

3.7.1.

Het eerste contract, van 15 maar 2013, was een
shared single-site overeenkomst waarover geen onduidelijkheden bestonden. Daarna werd op 17 mei 2014 een
shared multi-site overeenkomst gesloten. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een vervangende overeenkomst. (…) Het hof gaat er daarom vanuit dat de overeenkomst van 17 mei 2014 per 1 juli 2014 in werking trad en dat zij de eerdere overeenkomst van 15 maart 2013 verving als ook dat deze overeenkomst van 17 mei 2014 de inhoud van de dienstverlening en de voorwaarden waaronder die per 1 juli zou plaatsenvinden, weergeeft. Tussen partijen is dit ook niet echt in geschil.

3.7.2.

Op 18 mei 2016 is er een formulier getekend, dat spreekt van
dedicated multi-site. Tussen partijen staat vast dat het gebruikte formulier het document is, waarmee Acknowledge doorgaans een aanvraag van extra werkgeheugen bij Interconnect moest doen. Naar het oordeel van het hof is met de ondertekening van het formulier geen nieuwe, vervangende overeenkomst gesloten, maar was sprake van een aanvulling op de bestaande overeenkomst van 17 mei 2014. (…) De overeenkomst tussen partijen bleef ook zien op
multi-site , daar bestaat (uiteindelijk) geen verschil van mening over en is door Acknowledge tijdens het pleidooi desgevraagd bevestigd.

3.7.3.

Discussie bestaat tussen partijen over de betekenis van
dedicated in dit verband. Acknowledge heeft steeds gesteld – kort samengevat – dat een vaste prijs was overeengekomen voor het door haar in te zetten werkgeheugen, en dat die vaste prijs dus ook gold voor de 7446 GB RAM die Acknowledge uiteindelijk gebruikte. Daarom mocht Interconnect geen meerprijs in rekening brengen (en hoefde Acknowledge geen meerprijs te betalen en heeft Interconnect ten onrechte haar dienstverlening aan Acknowledge opgeschort). Interconnect stelt daarentegen dat de prijs die overeengekomen was gold voor 2229 GB RAM direct te gebruiken, 1494 GB RAM als reserve werkgeheugen – opvraagbaar door Acknowledge volgens de overeengekomen procedure – in het ene datacenter, en 3723 GB RAM back up in het andere datacenter.

3.7.4.

Het hof volgt de uitleg van Interconnect. Naar het oordeel van het hof was het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) de basis van de hoeveelheid overeengekomen door Acknowledge te gebruiken werkgeheugen GB RAM. Deze basis hield in 2229 GB RAM direct alleen –
dedicated – door Acknowledge te gebruiken en daarnaast werd speciaal –
dedicated – voor haar 1494 GB RAM in reserve gehouden. Deze beide hoeveelheden werkgeheugen konden niet door een andere klant van Interconnect gebruikt worden –
dedicated –.

De hoeveelheid werkgeheugen die door Acknowledge rechtstreeks actief gebruikt kon worden, werd door Interconnect aangeduid met
powered on , en de reserve hoeveelheid werd – zolang deze niet gebruikt werd – aangeduid als
powered off .

Naar het oordeel van het hof “kocht” Acknowledge met het document uit mei 2016 – de contractaanvulling – dus als het ware een optie om naar behoefte 1494 GB RAM extra te mogen inzetten als werkgeheugen. Dat is de gereserveerde
powered off GB RAM.

Het voor eventuele calamiteiten in back-up houden van 3723 GB RAM in het andere datacenter was, zo begrijpt het hof, inbegrepen bij het
dedicated multi-site “arrangement” (en stelt Interconnect in staat om de gegarandeerde beschikbaarheid van 99,95% af te geven). Het hof verwijst in dit verband naar het contractdocument van mei 2016, waar bijna bovenaan vermeld staat “
Optie/uitbreiding ” en in de regel eronder de bedoelde 1494 GB RAM wordt genoemd met de aanduiding
Powered-Off Multi-Site . Daar weer achter staat “
(reservering) ”.

De op dat moment daadwerkelijk benutte GB RAM is 2229 GB RAM, de zogeheten
powered on GB RAM. Als (gedeeltes van) die gereserveerde 1494 GB RAM daadwerkelijk zouden worden ingezet door Acknowledge, verschoten ze naar het oordeel van het hof als het ware van kleur.

3.7.5.

Voor zijn uitleg verwijst het hof niet alleen naar de tekst van het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) maar ook, en in samenhang daarmee, naar het volgende:

(i) de Toelichting Virtual Private Cloud van Interconnect, waarop Acknowledge zich zélf beroept en welk stuk zij als productie 4 cva heeft overgelegd, in het bijzonder artikel 5.1.2 (“
Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. ”). Zie verder rov. 3.1.6.;

(ii) de prijzen, gehanteerd in de overeenkomst van 2014 (zie rov 3.1.5.), in relatie tot de prijzen die in 2016 gehanteerd werden. Weliswaar is er nog onduidelijkheid over de prijzen van 2016, maar onaannemelijk is dat deze drie keer zo laag zouden zijn dan de prijzen in 2014, (zoals uit de stellingen van Acknowledge zou voortvloeien);

(iii) de uitbreidingsverzoeken voor meer GB RAM werkgeheugen die Acknowledge in het verleden steeds deed met gebruik van de door Interconnect voorgeschreven formulieren, en waarbij nergens blijkt, noch gesteld is, dat Interconnect van die werkwijze wilde afwijken;

(iv) de mail van Interconnect van 23 maart 2016 (dus vóórdat in mei 2016 de aanvulling op de overeenkomst werd overeengekomen), die naar het oordeel van het hof duidelijk aangeeft wat Interconnect aan Acknowledge aanbood (zie rov 3.1.7): “
Hierbij (..) het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt (..). Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden . (..)”;

(v) de mail van 29 augustus 2016 waarin Interconnect aan Acknowledge een overzicht van de nieuwe prijzen voor (onder meer) GB RAM geeft (rov. 3.1.11): “
Wij stellen voor de staffels voor (..) RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes: (..)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB-staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB. (..)

Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (..) ”.

3.7.6.

Door Acknowledge is in dit verband nog wel aangevoerd – zakelijk weergegeven en onder verwijzing naar de emailwisseling die als productie 7 bij inleidende dagvaarding is overgelegd – dat zij zich er niet van bewust was dat het gebruik van de volledige resources (7.446 GB RAM) niet was toegestaan, althans dat het gebruik zoals dit heeft plaatsgevonden niet was toegestaan binnen de kaders van de overeenkomst of anderszins. Het hof volgt Acknowledge hierin niet. Daartoe acht het hof ten eerste van belang dat Acknowledge moet worden beschouwd als een partij die, in ieder geval in algemene zin en in enigerlei mate, bekend is met en begrip heeft van de diensten die door Interconnect worden aangeboden en hoe deze werken. Dit oordeel baseert het hof op onder andere de discussie over de capaciteitsoverschrijdingen in de e-mailwisselingen uit de periode februari en maart 2018 (prod. 7 inl. dagv.), in het bijzonder uit wat Acknowledge zelf uiteenzet in haar e-mail aan Interconnect van 22 maart 2018 (06:50). Het hof begrijpt daaruit dat Acknowledge beschikt over een afdeling waar personen werkzaam zijn die in staat zijn aanpassingen aan te brengen op de door Interconnect geboden diensten (“
aanmaken/uitbreiden ”). Mede gelet op wat in de aanvullende overeenkomst van mei 2016 is bepaald over de mogelijkheid (“
optie ”) van uitbreiding van het GB RAM-werkgeheugen en de daarbij gebruikte bewoordingen, bezien ook in het licht van wat de Toelichting Virtual Private Cloud in dat verband vermeldt, acht het hof niet geloofwaardig en niet aannemelijk dat Acknowledge niet duidelijk is geweest wat met betrekking tot de cloud-diensten met Interconnect was overeengekomen, en welke voorwaarden en beperkingen daarbij van toepassing waren.

3.7.7.

Het hiervoor overwogene impliceert, dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst. Acknowledge heeft evenwel tegenbewijs aangeboden. Zij zal dat mogen leveren, zoals hierna in het dictum is bepaald.

(…)”

2.14

Vervolgens heeft het hof een tweede tussenarrest gewezen (TA II) ^[23] . In dat TA II heeft het hof eerst het kader voor tegenbewijslevering uiteengezet en weergegeven wat de voorshands door het hof bewezen geachte uitleg van Interconnect van de overeenkomst inhoudt:

“6.2. Voor het slagen van tegenbewijslevering die ertoe strekt te verhinderen dat een feit of recht bewezen wordt geacht en aan de beslissing van de rechter ten grondslag wordt gelegd, volstaat in het algemeen dat het bewijs dat is geleverd door de partij die in beginsel de bewijslast draagt, met het door diens wederpartij geleverde bewijs wordt ontzenuwd (vergelijk HR 25 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468). Daarvoor is voldoende dat de rechter zozeer gaat twijfelen of bepaalde feiten waar zijn dat hij die laatstbedoelde feiten niet (langer) met een redelijke mate van zekerheid als vaststaand aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen.

Of tegenbewijs is geleverd, komt aan de orde bij de bewijswaardering. Bij de beoordeling of het tegenbewijs is geleverd, kan de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht toekennen die hem goeddunkt (vergelijk HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9314, NJ 2001/612; HR 18 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219).

6.3.

In de voorliggende zaak is Acknowledge toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de feiten en omstandigheden die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 3.7.4. tot en met 3.7.6., welke het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Interconnect, op wie met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst in beginsel de bewijslast rust, voorshands is geslaagd in het bewijs van die uitleg van de overeenkomst. De tegenbewijslevering door Acknowledge vindt plaats en moet worden bezien in het kader van de hiervoor al genoemde, bij de uitleg van overeenkomsten toe te passen Haviltex-maatstaf. Een en ander brengt mee dat het bij de tegenbewijslevering door Acknowledge moet gaan om bewijs van feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

6.4.

De door het hof voorshands bewezen geachte uitleg van Interconnect van de overeenkomst komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat onder “
dedicated ” in de op 18 mei 2016 gesloten aanvulling van de overeenkomst dient te worden verstaan dat in één van de twee datacenters van Interconnect in totaal 3.723 GB RAM aan alleen Acknowledge ter beschikking zou staan voor direct gebruik, waarvan 2.229 GB RAM werkgeheugen door Acknowledge al werd gebruikt en 1.494 GB RAM werkgeheugen in reserve werd gehouden (waarop zij via de gebruikelijke weg van het optieformulier aanspraak kon maken) als ook dat er daarnaast 3.723 GB RAM louter als uitwijkcapaciteit beschikbaar was in het andere datacenter voor het geval zich met betrekking tot de voor Acknowledge beschikbare capaciteit in het eerste datacenter een calamiteit zou voordoen.”

Volgens het hof is Acknowledge er niet in geslaagd het betreffende tegenbewijs te leveren. Daartoe komt het hof na een minutieuze analyse van onder meer de getuigenverklaringen die zijn afgelegd, waarna het hof uitvoerig motiveert dat het tegenbewijs niet wordt geleverd (rov. 6.6 – 6.12.3, een bewijswaardering die in totaal elf pagina’s bestrijkt in het arrest), zodat de voorshandse uitleg van Interconnect wordt gehandhaafd. Het hof formuleert dan deze tussenconclusie in TA II:

“
Tussenconclusie

6.13.1.

Acknowledge diende in het kader van haar tegenbewijslevering bewijs te leveren omtrent feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan. Zoals uit het voorgaande blijkt, is Acknowledge daarin niet geslaagd. Het hof blijft van oordeel dat Acknowledge uit de aanvullende overeenkomst in verband met de overeengekomen overgang van shared multisite naar dedicated multisite (met affinity rules) redelijkerwijs niet anders kon of mocht afleiden dan dat zij voor de overeengekomen prijs alléén voor haar beschikbaar 2.229 GB RAM direct mocht gebruiken (zoals zij daarvoor in de shared omgeving afnam) en zij daarnaast speciaal voor haar de mogelijkheid had nog 1.494 GB RAM te gebruiken. In het andere datacenter stond contractueel voor Acknowledge 3.723 GB RAM geheugen als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Geen valide redenen zijn aangedragen voor het niet volgen van de standaardprocedure bij uitbreidingsverzoeken, waarnaar het derde blokje van de overeenkomst van 2016 verwijst.

6.13.2.

Kennelijk echter, zo begrijpt het hof, was de werkelijkheid zo, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, Acknowledge toegang had tot rechten die zij contractueel niet had. Als gevolg daarvan kon Acknowledge meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) gebruiken. Acknowledge heeft daarvan ook werkelijk gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Vast staat dat Acknowledge naast de overeengekomen 2.229 GB RAM, ook de reserve 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) heeft gebruikt, zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, is aangevraagd en toegekend. Acknowledge heeft, door die 1.494 GB RAM – die contractueel bedoeld was als aanvullend aan te vragen extra werkgeheugen – geheel of gedeeltelijk te gebruiken als powered on, maar daarvoor niet de powered on-prijs te betalen, gehandeld in strijd met wat partijen waren overeengekomen. Daarnaast heeft Acknowledge de in het andere datacenter als uitwijkcapaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel aan Acknowledge voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit voor calamiteiten.”

TA II eindigt met het oordeel dat Acknowledge aansprakelijk is voor de schade van Interconnect, maar dat de omvang daarvan nog niet kan worden bepaald, zodat terzake een bewijsopdracht wordt gegeven aan Interconnect:

“
Schade

6.14.1.

Deze handelwijzen van Acknowledge zijn in strijd met wat is overeengekomen, terwijl Acknowledge had kunnen en moeten weten dat haar uitleg van de aanvullende overeenkomst niet klopte. Acknowledge is daarom aansprakelijk voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

6.14.2.

De door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen impliceert dat de overeengekomen prijs voor powered on niet identiek is aan die voor powered off.

Acknowledge mocht krachtens de overeenkomst zelf bepalen wanneer en hoeveel GB RAM zij van kleur liet verschieten (dat is dedicated), binnen de daartoe gereserveerde hoeveelheid van 1.494 GB RAM. Maar daar hoort dan een andere prijs bij dan voor (voorheen) powered off. Niet duidelijk is of de prijs voor de van kleur verschietende hoeveelheden GB RAM gelijk is aan de prijs voor de overeengekomen standaard hoeveelheid van 2.229 GB RAM powered on; hierover hebben partijen nog onvoldoende gesteld.

6.14.3.

Evenmin is gesteld wat de prijs zou moeten zijn voor de gebruikte hoeveelheid van de uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM, nu het, op grond van de overeenkomst tussen partijen en de daaraan door het hof gegeven uitleg, niet de bedoeling was dat die voor gebruik bij calamiteiten bestemde hoeveelheid GB RAM als powered on zou worden gebruikt. Wel heeft Acknowledge er uitvoerig op gewezen dat de prijzen die Interconnect hanteerde niet marktconform waren, aldus dat als zij inderdaad 7.4 TB RAM – actief – zou hebben aangekocht (zoals Interconnect stelt en Acknowledge betwist), zij bij een derde partij veel minder zou hebben betaald. Interconnect heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist.

6.14.4.

De hoogte van de schade van Interconnect valt naar het oordeel van het hof samen met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge. Vast dient komen te staan hoeveel dat is, nu Acknowledge gemotiveerd heeft betwist dat zij 7.4 TB RAM heeft gebruikt. Bij de prijsberekening dient, naast hetgeen hierboven is overwogen, rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waarbij het hof denkt aan overeengekomen prijzen, onderhandelingsaftrek, lagere prijzen bij hogere afname enz. Zo heeft [betrokkene 3] er bijvoorbeeld op gewezen dat Acknowledge het grootste deel van het beheer van Interconnect overnam, zodat zij de beheerkosten niet meer volledig verschuldigd was. Ook dit aspect, dat niet gemotiveerd is betwist, is van invloed c.q. zou van invloed moeten zijn (…) op de per gebruikte GB RAM verschuldigde prijs.

Tot slot

6.15.1.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Interconnect de bewijslast van haar stellingen. Interconnect heeft zodanig bewijs ook aangeboden. De hiervoor genoemde conclusies leiden het hof tot de volgende bewijsopdrachten:

a) Interconnect dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die Acknowledge – buiten de aanvankelijk daadwerkelijk gebruikte 2.229 GB RAM – actief (powered on) heeft gebruikt;

b) Interconnect dient te bewijzen wat de prijs is, die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/powered on gebruikte werkgeheugen – boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM –, als Acknowledge die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag als overeengekomen was gaan gebruiken).

Het hof geeft, gezien de aard van de materie, er de voorkeur aan als het te leveren bewijs éérst schriftelijk wort bijgebracht, waarna eventueel nog getuigen kunnen worden gehoord.

(…)”

2.15

Bij eindarrest ^[24] (EA) heeft het hof, voor zover hier van belang, onder vernietiging van het vonnis in het principaal appel Acknowledge veroordeeld tot een schadevergoeding van € 494.462,39, vermeerderd met 1,5% rente per maand vanaf 18 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling aan Interconnect van € 63.654,54 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Het hof begint daartoe in het EA met een inleiding, waaruit ik het volgende citeer:

“
Inleidende overwegingen

(…)

9.1.2.

Ook heeft het hof in het tussenarrest van 23 januari 2024 overwogen en beslist dat de werkelijkheid kennelijk zo was, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, Acknowledge toegang had tot rechten die zij contractueel niet had en dat als gevolg daarvan Acknowledge meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) kon gebruiken. Acknowledge heeft daarvan ook inderdaad gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Het hof heeft in dit verband voorts overwogen en beslist, zakelijk weergegeven, dat vaststaat dat Acknowledge naast de aanvankelijk overeengekomen en daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) 2.229 GB werkgeheugencapaciteit ook de extra voor haar gereserveerde, maar niet daadwerkelijk gebruikte werkgeheugencapaciteit van 1.494 GB RAM – ook wel als ‘powered off’ aangeduid – geheel of gedeeltelijk actief (dus ‘powered on’) heeft gebruikt zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, door Acknowledge was aangevraagd. Ook heeft Acknowledge voor die op enig moment geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikte 1.494 GB RAM niet de daarvoor geldende ‘powered on’ prijs betaald. Voorts heeft het hof overwogen en beslist dat Acknowledge daarnaast de in het andere datacenter als capaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als ‘powered on’) heeft gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat deze handelwijzen van Acknowledge in strijd zijn met wat partijen zijn overeengekomen, en dat Acknowledge daarom aansprakelijk is voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

9.1.3.

Tot slot heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen en beslist dat de hoogte van de schade samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge (rechtsoverweging 6.14.4), en dat de bewijslast daarvan rust op Interconnect. In dat verband heeft het hof voorts overwogen en beslist dat Interconnect:

a. dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt buiten de aanvankelijk gebruikte hoeveelheid van 2.229 GB RAM, en

b. dient te bewijzen wat de prijs is die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/’powered on’ gebruikte werkgeheugen boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM, als Acknowledge die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag, zoals nu is gebeurd).

(…)”

Daarna begroot het hof in het EA de omvang van de schade wegens wanprestatie als volgt, in welk verband het beroep van Ackowledge op eigen schuld van Interconnect (art. 6:101 BW) en schending van Interconnects zorgplicht als opdrachtnemer (art. 7:401 BW) worden gepasseerd:

“
De bewijslevering met betrekking tot de omvang van het meerverbruik van het werkgeheugen

(…)

Binden de meetgegevens van Interconnect over meerverbruik partijen?

(…)

9.4.9.

Acknowledge heeft niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat Interconnect ten tijde van het sluiten door partijen van de overeenkomst van 18 mei 2016 de algemene voorwaarden van 26 september 2011 hanteerde. Acknowledge heeft ook niet (voldoende concreet) betwist dat, voor zover hier relevant, de uitleg die aan artikel 18 lid 9 van die set algemene voorwaarden toekomt, is dat met betrekking tot meerverbruik de metingen van Interconnect bindend zijn. (…) Naar het oordeel van het hof moet het er daarom voor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van 26 september 2011 toepasselijk zijn en dat het bepaalde in artikel 18 lid 9 van die algemene voorwaarden tussen partijen gelding heeft. Uitgangspunt bij de beoordeling is zodoende dat de metingen van Interconnect aangaande het werkgeheugenverbruik door Acknowledge bindend zijn.

Geen terzijdestelling meetgegevens van Interconnect op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

9.4.10.

In dat verband heeft Acknowledge voorts aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de meetgegevens van Interconnect niet zijn onderbouwd, een deugdelijke bron missen en niet gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, en dat een en ander meebrengt dat een onverkort beroep op artikel 18 lid 9 van de algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof verstaat dit betoog als een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak de rechter bij de toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te zijn. Verder geldt dat het aan degene is die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept om daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen.

9.4.11.

Acknowledge heeft niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo zet zij niet concreet uiteen, aan de hand van de door Interconnect overgelegde en besproken meetgegevens, in welk opzicht die meetgegevens niet zouden zijn onderbouwd, maar wijst zij slechts op de door Interconnect aan haar verzonden facturen die zij onvoldoende gespecificeerd vindt. Ook concretiseert zij niet waarom de meetgegevens een deugdelijke bron zouden missen. Ook het standpunt dat de meetgegevens niet zijn gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, wordt niet nader toegelicht. In dat verband acht het hof van belang dat uit diverse in het geding gebrachte stukken valt af te leiden dat Acknowledge voldoende in staat was zelf na te gaan wat haar maandelijkse maximale werkgeheugenverbruik was en daarover informatie te verzamelen en daarvan overzichten te maken. Daartoe wijst het hof op de e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in de periode tussen 23 februari 2018 en 23 maart 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) en de eigen presentatie van Acknowledge, gedateerd oktober 2018 maar aan Interconnect gegeven in december 2018 (productie 18 bij conclusie van antwoord). In het bijzonder wijst het hof op de sheets die zitten achter het donkergekleurde blad met de tekst ‘Benchmark en Huidige verbruiksgegevens (aanvulling 19-12-2018)’. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Acknowledge in staat was de door Interconnect gepresenteerde meetgegevens te verifiëren en bij gebleken onjuistheden deze inzichtelijk te maken aan de hand van eigen meetgegevens, en deze in het geding te brengen. Dat heeft zij nagelaten. Gelet op het voorgaande heeft Acknowledge haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet voldoende concreet onderbouwd en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet.

De maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen is bepalend

9.5.1.

Acknowledge heeft zich verder nog beroepen op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand van 1.005 GB (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 4). Acknowledge heeft dit beroep gedaan in reactie op het betoog van Interconnect dat het niet gaat om het gemiddelde werkgeheugengebruik in een bepaalde periode, maar om wat Acknowledge in een gegeven periode op een bepaald moment maximaal aan werkgeheugencapaciteit verbruikte. Die op enig moment gedurende een bepaalde periode verbruikte maximale hoeveelheid werkgeheugencapaciteit moet immers voor Acknowledge voorradig zijn, en Interconnect moet daarover licentiekosten afdragen waaronder aan VMWare, aldus nog steeds Interconnect (memorie na tussenarrest, randnummer 4). Volgens Acknowledge blijkt dat laatste nergens uit, waarbij zij ook aanvoert dat uitingen van VMWare in haar zogenoemde ‘Usage Guide 2018’ (productie 59 bij antwoordmemorie na tussenarrest) op het tegendeel zouden wijzen. Daarbij begrijpt het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB zo, dat Acknowledge daarmee bedoelt te betogen dat dit gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect moet betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode. Ter onderbouwing heeft Acknowledge gewezen op sheet 18 van een presentatie die is overgelegd als productie 18 bij conclusie van antwoord (waarover het hof overigens volledigheidshalve opmerkt dat die presentatie volgens het voorblad stamt uit oktober 2018, en niet uit augustus 2016, zoals Acknowledge betoogt, en kennelijk pas in december 2018 daadwerkelijk aan Interconnect is gegeven). Het hof volgt Acknowledge niet in haar betoog (en ziet derhalve geen aanleiding om Interconnect, die nog niet op productie 59 heeft kunnen reageren, daartoe in de gelegenheid te stellen). Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

9.5.2.

Ten eerste is door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, toegelicht waarom uitingen van VMWare – die geen partij is bij de tussen Interconnect en Acknowledge gesloten overeenkomst – in kennelijk door VMWare opgestelde documentatie relevant zouden zijn voor de uitleg van de overeenkomst tussen Interconnect en Acknowledge met betrekking tot de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect aan Acknowledge geleverde diensten. Dat had wel van Acknowledge mogen worden verwacht, het betoog van Acknowledge, voorzover dat is gebaseerd op de Usage Guide 2018 van VMWare, kan daarom geen grond vormen voor de stelling van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect diende te betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode.

9.5.3.

Ten tweede wordt in e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in februari/maart 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) gesproken over door Acknowledge beoogde uitbreidingen van het werkgeheugen ten opzichte van de ongeveer 2,2 TB die – (ook) naar zeggen van Acknowledge – op dat moment in gebruik was, en de met die uitbreidingen gemoeide kosten. Het hof wijst op de e-mail van [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) van Acknowledge van 3 maart 2016 (16:30 uur). Daarin schrijft [betrokkene 4] :

“Ik begreep dat in het “oude” cluster ong 2.2 tb geheugen zit. Dat komt inderdaad precies overeen met hetgeen we afnemen.

Het zou als het goed is net moeten passen op dat cluster. Als we alles bij elkaar hebben staan en meer rechten hebben, kunnen we eenvoudig bepalen hoeveel extra we nog nodig hebben. Uitbreidingen worden doorgaans vrij snel doorgevoerd.

Zou je een kostenvoorstel kunnen maken om de omzetting naar private pvc willen doen en een prijslijst met de staffels zodat we weten hoeveel de uitbreidingen kosten .”

9.5.4.

Naar het oordeel van het hof is deze e-mail, bezien in de algehele context van de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie van februari/maart 2016, redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat bij Acknowledge bekend was dat zij op dat moment 2.229 GB RAM werkgeheugen verbruikte, dat zij daarvoor een bepaalde prijs betaalde, dat met uitbreidingen van het door haar verbruikte werkgeheugen extra kosten gemoeid waren en dat Interconnect voor het beschikbaar stellen van werkgeheugen een prijslijst met staffels hanteerde. Over een gemiddeld werkgeheugenverbruik dat bepalend zou zijn voor de kosten van door Interconnect aan Acknowledge geleverd additioneel werkgeheugen wordt daarin niet gesproken, laat staan over een gemiddeld werkgeheugenverbruik van 1.005 GB. De inhoud van deze e-mail verhoudt zich zodoende niet met het betoog van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor haar werkgeheugendiensten; zij duidt er juist op dat daarvoor de in een bepaalde periode maximaal verbruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is. Het hof wijst in dit verband ook op de e-mailwisseling tussen partijen van respectievelijk 24 en 29 augustus 2016 (productie 16 bij memorie na tussenarrest) en de daarop gevolgde e-mail van 1 september 2016 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Ook in die e-mailwisseling komen de door Acknowledge beoogde uitbreidingen van de tot dan afgenomen hoeveelheid (“
volume ”) werkgeheugen aan de orde als ook dat daarbij gestaffelde prijzen gelden. Gelet op het voorgaande passeert het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB RAM als zijnde bepalend voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect dient te betalen voor werkgeheugenverbruik.

9.5.5.

Op grond van het voorgaande passeert het hof voorts het betoog van Acknowledge dat vanaf het begin van de (multi-site) dienstverlening altijd vaste bedragen zijn berekend voor het door Interconnect aan Acknowledge aangeboden werkgeheugen, dat het haar vrijstond om voor dat vaste bedrag in totaal 7.449 GB RAM werkgeheugen te verbruiken en dat nimmer is gesproken over een variabel bedrag op basis van verbruik (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 30/31 in combinatie met onder andere de conclusie van antwoord, randnummer 46, en de spreekaantekeningen voor de comparitie bij de rechtbank, randnummer 3 tot en met 4). Ook dat betoog verhoudt zich niet met wat blijkt uit de zojuist besproken e-mailcorrespondentie.

9.5.6.

De conclusie is dat de door Acknowledge in een bepaalde periode maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect geleverde werkgeheugendiensten. Tussen partijen is niet in geschil dat het daarbij gaat om maandelijkse periodes.

(…)

De bewijslevering ten aanzien van de prijs voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered-on’-werkgeheugen

9.7.1.

Op grond van wat in het voorgaande is overwogen, staat vast dat Interconnect met betrekking tot de door haar aan Acknowledge beschikbaar gestelde hoeveelheden werkgeheugen prijsstaffels hanteerde en dat Acknowledge daarvan op de hoogte was. De volgende vraag is dan welke prijzen tussen partijen contractueel gelden voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered on’-werkgeheugen.

De hoogte van de prijs per GB werkgeheugen

(…)

9.7.9.

Acknowledge heeft zich in dit verband ook nog verweerd met het betoog, zakelijk weergegeven zoals het hof dat betoog begrijpt, dat het meerverbruik aan werkgeheugen voor Interconnect niet tot extra kosten heeft geleid (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 45 tot en met 47). Zonder concrete nadere toelichting waarom dit gevolgen zou dienen te hebben voor de prijs die Interconnect vraagt voor de door haar verrichte diensten betreffende beschikbaar gesteld werkgeheugen en welke gevolgen dat dan zouden moeten zijn – welke nadere toelichting door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, is gegeven – acht het hof niet van belang of Interconnect al dan niet extra kosten moet maken bij meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugen. Daarbij betrekt het hof dat naar Nederlands recht de contractsvrijheid uitgangspunt is. Dat geldt ook voor het prijselement in een overeenkomst. Het staat leveranciers van producten en diensten daarom in beginsel vrij daarvoor de prijzen te offreren die hen goeddunkt. Die vrijheid wordt tegenover de afnemer in beginsel niet beperkt of begrensd door de kosten die de leverancier zelf maakt bij het leveren van die producten of diensten. Het is vervolgens aan de afnemer om te bepalen of hij op basis van de door de leverancier gevraagde prijzen de producten of diensten wenst af te nemen dan wel een tegenvoorstel wenst te doen en daarover in onderhandeling te treden. Hierop stuit ook het verweer van Acknowledge af dat de prijzen die Interconnect rekende niet marktconform waren (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 54 tot en met 59). Daaraan doet niet af dat volgens Acknowledge op 1 september 2016 een marktconformiteitsafspraak is gemaakt. Acknowledge maakt immers niet duidelijk tot welke concrete prijsafspraak voor verbruikt werkgeheugen dat heeft geleid in afwijking van wat blijkt uit de hiervoor genoemde e-mailcorrespondentie uit 2016.

(…)

9.7.11.

Hiervoor (in de rechtsoverwegingen 9.7.3 tot en met 9.7.8) is overwogen dat en waarom niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door Interconnect gestelde prijs van € 6,64 per GB. Daarbij betrekt het hof ook dat Interconnect in de hiervoor al besproken specificatie (productie 8 bij inleidende dagvaarding) andere prijzen noemt dan € 6,64 per GB, namelijk € 6,90 over de maanden maart tot en met oktober 2017 en € 6,27 over de maanden november 2017 tot en met september 2018. Het betoog van Interconnect over de volgens haar geldende prijs per GB daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen is in zoverre dus niet consistent. De onduidelijkheden die daarvan het gevolg zijn dienen naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van Interconnect te komen, temeer omdat de onduidelijkheden over de geldende prijs ook al aan de orde zijn gekomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (proces-verbaal van mondelinge behandeling na memorie van antwoord, pag. 7/8). Gelet daarop en gelet op het bepaalde in artikel 7:405 lid I en lid 2 BW – waaruit volgt dat indien onduidelijkheid bestaat over het loon, de opdrachtnemer recht heeft op een redelijk loon – zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van de laagste prijs per GB die hiervoor is genoemd, te weten € 6,27 als zijnde een prijs die onder de omstandigheden van deze zaak leidt tot een redelijk loon voor Interconnect voor het beschikbaar stellen van daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen over de gehele periode waarover dit geschil handelt. Dat sluit ook aan bij het standpunt dat Interconnect in haar memorie van grieven (randnummer 42) heeft ingenomen over de prijs per GB ‘powered on’ werkgeheugen. Daarin noemt zij als prijs per 1 GB powered on-geheugen immers ook € 6,27, te vermeerderen met btw. De prijs van € 6,27 gebruikt Interconnect ook bij de aldaar eveneens te vinden schadeberekening, naast een prijs van € 0,96 per GB gereserveerd (‘powered off’) werkgeheugen.

9.7.12.

Op basis van die prijs van € 6,27 per GB werkgeheugen concludeert Interconnect dat daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen € 5,31 per GB duurder is dan werkgeheugen dat slechts is gereserveerd (‘powered off’). Aan de hand van dat bedrag berekent zij vervolgens een totaalbedrag aan schade van € 514.272,83. Deze berekening als zodanig is door Acknowledge niet bestreden. Zij stelt slechts dat daarop over de maanden maart 2017 tot en met maart 2018 een maandelijks bedrag van € 1.523,88 in mindering moet worden gebracht. Dit laatste is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof zal daarom op het bedrag van € 514.272,83 een bedrag van € 19.810,44 (13 maal € 1.523,88) in mindering brengen. Dat betekent dat aan schade wegens wanprestatie, door Acknowledge te vergoeden aan Interconnect, in beginsel een bedrag resteert van € 494.462,39.

Is de schade mede een gevolg van aan Interconnect toe te rekenen omstandigheden (schadebeperkingsplicht)?

(…)

9.8.3.

Het beroep van Acknowledge op artikel 6:101 BW en de daaruit voortvloeiende schadebeperkingsplicht gaat niet op. Daartoe acht het hof van belang dat dit beroep door Acknowledge is voorzien van een toelichting die niet goed navolgbaar is. Zo maakt Acknowledge niet duidelijk welke concrete gevolgen zij verbonden wenst te zien aan dat beroep. Ook maakt zij niet, althans onvoldoende, duidelijk welke relatie volgens haar bestaat tussen de ingeroepen schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW enerzijds en de gestelde omstandigheid dat Interconnect het overzicht is verloren met betrekking tot de kosten die zij zelf moet maken en/of de gestelde omstandigheid dat Interconnect de
dedicated omgeving, achteraf bezien, wellicht anders had willen inrichten anderzijds. Ook de betekenis in dit verband van het door haar genoemde voorstel in januari 2019, onder verwijzing naar productie 22 bij conclusie van antwoord, is ontoereikend toegelicht.

(…)

Schending zorgplicht?

9.10.1.

Acknowledge heeft zich ook erop beroepen dat Interconnect tegenover haar de zorgplicht van artikel 7:401 BW heeft geschonden. Ter onderbouwing heeft Acknowledge aangevoerd, zakelijk weergegeven zoals het hof het aangevoerde begrijpt, dat Interconnect de voortgang in het gebruik van werkgeheugen niet proactief heeft bewaakt. Ook heeft Interconnect haar niet vooraf geïnformeerd over bijkomende kosten voor verbruik van werkgeheugen boven 2.229 GB, terwijl Interconnect haar ook niet tijdig heeft gewaarschuwd voor het ontstane meerverbruik. Daarnaast heelt Interconnect Acknowledge niet voorzien van voldoende betrouwbare gegevens over het daadwerkelijke verbruik van werkgeheugen. Ook betoogt Acknowledge dat Interconnect heeft verzuimd om, nadat Acknowledge in mei 2016 was overgegaan naar de zogenoemde
dedicated multi-cluster omgeving en daarbij aan haar zogenoemde
affinity rules waren toegekend met de daarbij behorende vrijheden voor Acknowledge, technische beperkingen of begrenzingen te installeren. Die beperkingen of begrenzingen zouden ervoor hebben gezorgd dat Acknowledge niet ongemerkt, zonder dat zij dat zelf doorhad, meer werkgeheugen verbruikte dan de 2.229 GB werkgeheugen die aanvankelijk voor haar beschikbaar was gemaakt en waarvoor zij ook na mei 2016 nog geruime tijd is gefactureerd. In dit verband beroep[t] Acknowledge zich voorts nog op onder meer de aard en inhoud van de opdracht, haar belang bij kostenbesparingen, de waarde van de opdracht, de relatieve deskundigheid van Interconnect als opdrachtnemer ten opzichte van die van Acknowledge, de verplichting van Interconnect als opdrachtnemer tot het afleggen van rekening en verantwoording en op Interconnect rustende informatie- en waarschuwingsplichten. Het hof oordeelt hierover als volgt.

9.10.2

Door Interconnect is gemotiveerd bestreden dat de eigenmachtige uitbreidingen van het daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) werkgeheugen door Acknowledge zijn doorgevoerd zonder dat Acknowledge zich daar zelf van bewust was. Daartoe heeft Interconnect gewezen op de e-mail van [betrokkene 5] (Acknowledge) aan [betrokkene 6] (Interconnect) van 22 maart 2018. Die rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat het aanmaken en uitbreiden van de hoeveelheid daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen een actieve handeling was die op een eigen interne afdeling van Acknowledge plaatsvond. Dat handelen van de eigen afdeling van Acknowledge, en de wetenschap omtrent uitbreidingen van het werkgeheugen die bij die afdeling bestond, moet aan Acknowledge worden toegerekend. Ook heeft Interconnect er in dit verband op gewezen (pleitnotities Interconnect voor de mondelinge behandeling op 6 december 2021, randnummer 9) dat Acknowledge na de aanvang van de contractuele relatie in 2013 zo'n 25 uitbreidingen van het werkgeheugen heeft verzocht, aan de hand van het daarvoor bestemde formulier (productie 5 bij memorie van grieven). Als Acknowledge destijds niet bekend zou zijn geweest met de omvang van haar verbruik door deze op continue basis te monitoren, zou zij ook niet in staat zijn geweest om te beoordelen of een uitbreidingsverzoek diende te worden gedaan. Acknowledge was dus niet slechts in staat om haar gebruik van werkgeheugen te monitoren, maar deed dat ook actief, zo begrijpt het hof de uiteenzetting van Interconnect waarmee het hof zich verenigt. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Interconnect mocht van Acknowledge worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zou hebben toegelicht dat en waarom zij er desalniettemin toch geen weet van had dat zij meer werkgeheugen ‘powered on’ verbruikte dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB. Dat heeft Acknowledge nagelaten. Zij heeft daarom niet aan haar stelplicht voldaan.

9.10.3.

Verder is hiervoor al uitvoerig ingegaan op de e-mailcorrespondentie die in februari/maart 2016 en augustus/september 2016 is gewisseld tussen partijen (rechtsoverwegingen 9.5.3/ 9.5.4). Daarover is overwogen dat daaruit blijkt dat gebruik van werkgeheugen boven de tot dan in gebruik zijnde 2.229 GB werkgeheugen tot hogere kosten zou gaan leiden en dat daarbij een prijs per extra gebruikte GB werkgeheugen zou gelden waarvoor toen door Interconnect concreet een prijs van € 6.64 per GB is voorgesteld. Het hof overwoog ook dat uit die e-mailcorrespondentie blijkt dat Acknowledge een en ander begreep en dat partijen daarover nader met elkaar in gesprek zijn gegaan (rechtsoverwegingen 9.7.4 – 9.7.8).Verder is zojuist vastgesteld dat Acknowledge in staat was haar eigen verbruik van werkgeheugen te monitoren en dat zij dit ook daadwerkelijk moet hebben gedaan (rechtsoverweging 9.10.2). Daarnaast is aan de hand van de e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 gebleken dat ook Acknowledge toen constateerde dat sprake was van meerverbruik in de orde van grootte van het meerverbruik dat toen door Interconnect was geconstateerd en dat de uitbreidingen van werkgeheugen door Acknowledge zelf, op een eigen afdeling, actief werden doorgevoerd zodat het ervoor moet worden gehouden dat Acknowledge van die doorgevoerde uitbreidingen van het werkgeheugen op de hoogte was.

9.10.4.

Op het voorgaande stuit naar het oordeel van het hof het beroep van Acknowledge op de zorgplichtschending van Interconnect, in al haar schakeringen, af.

Tussenconclusie

9.11.

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat Acknowledge gehouden is om aan Interconnect een bedrag van € 494.462,39 te voldoen als schadevergoeding wegens wanprestatie. Voor dat bedrag zal de vordering van Interconnect worden toegewezen. Interconnect vordert ook dit bedrag te vermeerderen met 1,5% rente per maand conform het bepaalde in artikel 19 lid 8 van de algemene voorwaarden. Acknowledge heeft dat deel van de vordering bestreden met het betoog dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (conclusie van antwoord, randnummer 72). Hiervoor is echter overwogen dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Het hof zal de gevorderde rente van 1,5% per maand daarom toewijzen. Verder heeft Interconnect incassokosten gevorderd, primair van 15% over het in hoofdsom verschuldigde bedrag conform het bepaalde in artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden en subsidiair conform BIK. Als gezegd, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, aangevoerd dat artikel 19 lid 9 desalniettemin niet geldig is. Dit betekent dat Interconnect qua incassokosten aanspraak heeft op 15% over het bedrag van € 494.462,39. Dat komt neer op € 74.169,36. Zij heeft haar vordering wegens incassokosten in hoger beroep echter beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat bedrag zal aan incassokosten worden toegewezen.”

Vervolgens heeft het hof het (deels voorwaardelijk) incidentele hoger beroep van Acknowledge beoordeeld. De uitkomst was een toewijzing in hoofdsom van € 8.500,- aan schadevergoeding wegens opschortingen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 oktober 2018. Dat laat ik hier verder onbesproken, omdat het in cassatie niet meer relevant is.

2.16

Acknowledge heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide tussenarresten en het eindarrest. Interconnect heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens Acknowledge is gerepliceerd en zijdens Interconnect gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Het cassatiemiddel heeft zeven onderdelen met subonderdelen, waarvan onderdeel 3 bij repliek 2.2 is ingetrokken en hier dus buiten beschouwing kan blijven. Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel dat de capaciteit die voor Acknowledge werd aangehouden in één van de twee datacenters van Interconnect alleen mocht worden gebruikt als back-up voor calamiteiten. Onderdeel 2 klaagt over een onjuiste maatstaf voor tegenbewijslevering met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst. Onderdeel 3 is als gezegd ingetrokken en de klachten van onderdeel 4 zien op de beoordeling van Acknowledge’s beroep op eigen schuld en de zorgplicht van Interconnect als goed opdrachtnemer. Volgens onderdelen 5 en 6 zijn essentiële stellingen over respectievelijk rente en incassokosten onbehandeld gelaten. Onderdeel 7 klaagt over het hanteren van een onjuiste maatstaf voor de schadebegroting.

Onderdeel 1: uitleg aangepaste VPC-overeenkomst

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7.4 TA I dat het voor eventuele calamiteiten in back-up houden van 3.723 GB RAM in het andere datacenter is inbegrepen bij het
dedicated multi-site ‘arrangement’ en tegen oordelen in TA II en het EA waarin dit oordeel is ‘herhaald’ ^[25] . Het onderdeel is uitgewerkt in vier subonderdelen.

3.3

Zoals besproken, is in TA I een voorshands oordeel gegeven over de uitleg van de aangepaste VPC-overeenkomst, de door Interconnect voorgestane, waartegen Acknowledge tegenbewijs mocht leveren. Uit rov. 3.7.5 TA I ^[26] maak ik op dat dit niet een ‘voorshands taalkundige’-uitleg betreft, maar dat het hof in TA I al een weging heeft gemaakt van alle (relevante) feiten en omstandigheden in het kader van de
Haviltex -maatstaf, één van de modaliteiten waar de feitenrechter voor kan kiezen in zo’n geval ^[27] . In TA II is geoordeeld dat Acknowledge er niet in is geslaagd dat tegenbewijs te leveren, waarna een definitief uitlegoordeel is gegeven. Dat definitieve uitlegoordeel is in hoge mate feitelijk van aard en zeer uitvoerig gemotiveerd (zie hiervoor in 2.14). De mogelijkheden om het definitieve uitlegoordeel in cassatie aan te tasten zijn dan ook beperkt ^[28] . Het onderdeel lijkt vooral te zijn gericht tegen (een onderdeel van) het voorshandse uitlegoordeel in rov. 3.7.4 TA I, dat is herhaald in rov. 6.1 onder f en rov. 6.4 TA II. Dat is problematisch, omdat tegen voorshandse oordelen in cassatie niet met vrucht kan worden opgekomen ^[29] . De klachten behoeven dus slechts bespreking voor zover gericht tegen het definitieve uitlegoordeel in TA II (zoals weer herhaald in het EA). Het onderdeel bestrijdt verder slechts één aspect van dat uitlegoordeel, namelijk het deel dat betrekking heeft op de uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM voor eventuele calamiteiten.

3.4

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof niet kenbaar op het betoog van Acknowledge heeft gereageerd in haar appel-pleitnota onder 3 ^[30] , met verwijzing naar art. 5.1 toelichting VPC (hiervoor weergegeven in 1.6). Daarin betoogt Ackowledge dat uit art. 5.1 toelichting VPC evident volgt dat de multi-site VPC vanuit twee datacenters wordt gehost en dat Acknowledge de haar toegekende
resources in beide datacenters actief mocht gebruiken, althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. Het hof heeft daarmee ofwel art. 24 Rv miskend, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat Acknowledge’s betoog tot een ander oordeel over de uitleg van de aangepaste VPC-overeenkomst had kunnen leiden: niet zonder meer inzichtelijk is volgens de klacht hoe de zinsnede ‘in het andere datacenter wordt alleen capaciteit in back-up gehouden voor calamiteiten’ (hofoordeel) te verenigen is met ‘op grond van de Toelichting VPC mocht Acknowledge de capaciteit van beide datacenters gebruiken’. Acknowledge’s betoog maakt volgens de klacht in het bijzonder ook dat het oordeel in rov. 6.8.12 TA II dat het recht om op beide locaties actief te ‘draaien’ louter een eigen interpretatie van Acknowledge is, in het licht van het desbetreffende betoog van Acknowledge, niet zonder meer begrijpelijk is.

3.5

Deze klachten lijken mij tevergeefs; de betreffende uitleg van Acknowledge is kennelijk verworpen en wel doordat het hof daar een andere, eigen uitleg tegenover plaatst als constituerend element voor zijn voorlopig oordeel in rov. 3.7.5. TA I. Het betoog van Acknowledge komt er in de kern op neer dat omdat in art. 5.1 toelichting VPC staat dat het
mogelijk is om in beide datacenters actief te draaien, daaruit zou volgen dat Acknowledge (er gerechtvaardigd op zou mogen vertrouwen dat zij) de haar toegekende
resources in beide datacenters ook contractueel actief
mocht gebruiken. Maar dat volgt helemaal niet uit deze toelichting, dat maakt Acknowledge daarvan; het hof kenschetst dit in rov. 6.8.3 en 6.8.12 TA II terecht als een louter eigen interpretatie van Acknowledge. Van miskenning van art. 24 Rv is geen sprake. In rov. 3.7.5 TA I heeft het hof onder (i) een eigen uitleg gegeven aan deze toelichting als mede-dragend element van zijn voorshandse uitlegoordeel van de overeenkomst, onder verwijzing naar rov. 3.1.6, waarin 5.1 t/m 5.1.2 van de toelichting VPC integraal is weergegeven. “In het bijzonder” aan art. 5.1.2 ontleent het hof steun voor bedoelde uitleg. Vervolgens heeft Acknowledge in haar memorie na enquête tegen dit oordeel in rov. 3.7.5 TA I ingebracht dat de toelichting VPC niet meer van toepassing was op de huidige situatie en, als de toelichting VPC al van toepassing zou zijn, (onder meer) weer een beroep gedaan op art. 5.1 toelichting VPC ^[31] . Het hof heeft dit betoog van Acknowledge, “zoals het hof haar stellingen begrijpt”, weergegeven in rov. 6.7.3 TA II (in cassatie onbestreden). Dat betoog komt er volgens het hof op neer dat de 2.229 GB RAM in het ene datacenter werd uitgebreid met 1.494 GB RAM reserve, zodat daar 3.723 GB RAM ter beschikking was, en voor beide servers in totaal 7.446 GB RAM. De shared omgeving werd (gedeeltelijk) gewijzigd naar een dedicated omgeving speciaal voor Acknowledge, zodat volgens Acknowledge “actief op beide datacenters (Eindhoven en ’s-Hertogenbosch) kon worden “gedraaid”, dus in totaal voor 7.446 GB RAM”. Dit betoog van Acknowledge verwerpt het hof, uitgebreid gemotiveerd, in de daarop volgende overwegingen van TA II (rov. 6.7.4 t/m 6.11.2). In art. 5.1 toelichting VPC staat wel dat in beide datacenters actief kon worden ‘gedraaid’,
maar niet voor in totaal 7.446 GB RAM . Dat laatste is ook wat het hof in rov. 6.8.12 TA II heeft bedoeld met de eigen interpretatie van Acknowledge ^[32] . Voor het uitlegoordeel van het hof is niet relevant of in een of beide datacenters actief kon worden ‘gedraaid’, maar dat het ging om in totaal 3.723 GB RAM actief gebruik en dus niet 7.446 GB RAM ^[33] . Van schending van art. 24 Rv is dus geen sprake en het definitieve uitlegoordeel van het hof is ook alleszins voldoende begrijpelijk gemotiveerd – mede in aanmerking nemend de vooropstelling hiervoor in 3.3.

3.6

Subonderdeel 1.2 bouwt voort op de vorige klacht en verwijst naar rov. 3.7.5 onder (i) TA I. Volgens de klacht is gelet op het in subonderdeel 1.1 besproken betoog van Awknowledge niet zonder meer begrijpelijk dat de toelichting VPC steun biedt voor de door het hof aan de aangepaste VPC-overeenkomst gegeven uitleg.

3.7

Zoals uit de bespreking van subonderdeel 1.1. volgt, acht ik die hofuitleg wel begrijpelijk. Daar ketst ook deze klacht op af.

3.8

Subonderdeel 1.3 verwijst naar rov. 3.7.5 onder (ii) TA I, waar het hof volgens de klacht aan zijn uitleg van de aangepaste VPC-overeenkomst ten grondslag heeft gelegd dat de door Acknowledge verdedigde uitleg een onaannemelijke prijsverlaging impliceert. Bij memorie na enquête 57-63 heeft Acknowledge dat bestreden, volgens de klacht door erop te wijzen dat zij ook onder de VPC-overeenkomst al tweemaal 2,2 GB (bedoeld zal zijn: TB, oftewel 2.200 GB) RAM afnam ^[34] , dat een groot deel van de beheerskosten van Interconnect kwam te vervallen ^[35] en dat Interconnect geen back-ups meer maakte ^[36] , wat ook van invloed was op de kosten. Aangevoerd wordt dat in rov. 6.12.2-6.12.3 TA II, waarin het hof kennelijk op dit betoog beoogde te responderen, geen (kenbare) reactie op dit betoog is te vinden. Daarmee is ofwel art. 24 Rv miskend, dan wel is sprake van ontoereikende motivering.

3.9

Deze klachten zie ik ook geen doel treffen. De klachten nemen op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.7.5 onder (ii) TA I bij het voorshandse uitlegoordeel is uitgegaan van een onaannemelijke prijsverlaging (“drie keer zo laag”) en dat het betoog bij memorie na enquête 57-63 in de kern aanvoert dat deze prijsverlaging onjuist is ^[37] . Uit rov. 6.12.2-6.12.3 TA II blijkt echter niet dat het hof in het definitieve uitlegoordeel ook is uitgegaan van een onaannemelijke prijsverlaging met een factor drie, maar (slechts) dat het hof (rov. 6.12.3, slot) in “op de kosten betrekking hebbende feiten (…) een aanwijzing [heeft gezien] dat de aanvullende overeenkomst niet kan worden uitgelegd zoals Acknowledge dat voorstaat”. Voor wat het eerste deel van de klacht betreft, over hoeveel RAM onder de VPC-overeenkomst aanvankelijk werd afgenomen, blijkt uit rov. 6.12.2 TA II duidelijk dat het hof is uitgegaan van een aanvangssituatie van eenmaal 2.229 GB RAM. Dat hoefde het hof in het bestreden oordeel niet nader te motiveren, nu dat strookt met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, waaronder rov. 6.7.5 onder (iv) ^[38] en rov. 6.7.6 ^[39] TA II. Uit rov. 6.12.2 TA II blijkt verder dat het hof heeft aangenomen dat in de uitleg van Acknowledge zij in de nieuwe situatie “voor weinig bijbetaling haar actieve afname zou hebben verhoogd van 2.229 GB naar 7.446 GB”. In rov. 6.12.3 TA II heeft het hof dat aan de hand van de getuigenverklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 5] nog nader geconcretiseerd, in de zin dat Acknowledge “€ 1.500,00 meer ging betalen” en dat zij dan “rekenkundig ruim drie keer zoveel GB zou kunnen afnemen”. De rest van het betoog waar de klacht beroep op doet, ziet op mogelijke kostenbesparingen aan de kant van Interconnect in de nieuwe situatie, in de zin van minder beheerskosten en het niet meer hoeven maken van back-ups. Uit rov. 6.12.2 TA II blijkt dat het hof heeft aangenomen dat dergelijke kostenbesparingen niet opwegen tegen toegenomen kosten voor Interconnect van het met een factor drie toegenomen actieve gebruik tegen een geringe bijbetaling. Het hof heeft in rov. 6.12.2 TA II immers overwogen dat Acknowledge op zichzelf niet heeft weersproken dat de aangepaste VPC-overeenkomst in de lezing van Acknowledge (driemaal zoveel actief gebruik voor een geringe bijbetaling) voor Interconnect “financieel zeer nadelig zou zijn”. Het hof heeft daarmee voldoende kenbaar op het in de klacht bedoelde betoog gerespondeerd. Van miskenning van art. 24 Rv is geen sprake en van een motiveringsgebrek ook niet.

3.1

Subonderdeel 1.4 verwijst naar rov. 3.7.5 onder (v) TA I, waar het hof volgens de klacht aan zijn uitleg van de aangepaste VPC-overeenkomst een e-mail van Interconnect van 29 augustus 2016 ten grondslag heeft gelegd over prijzen (zie 1.10). Acknowledge heeft bij haar memorie na enquête 66 ^[40] dit oordeel bestreden door erop te wijzen dat deze e-mail betrekking heeft op de situatie van vóór de oplevering van het
dedicated cluster en dus niet relevant is voor de door de aangepaste VPC-overeenkomst beheerste situatie. De klacht is dat wanneer het hof dit betoog niet bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken, art. 24 Rv is geschonden en als het hof dat wel heeft gedaan, sprake is van ontoereikende motivering.

3.11

Dit betoog faalt. Ik vat de klacht zo op ^[41] dat het definitieve uitlegoordeel in TA II in het licht van hetgeen is gesteld bij memorie na enquête 66 ontoereikend is gemotiveerd, dan wel blijk geeft van miskenning van art. 24 Rv. Het hof heeft zijn definitieve uitlegoordeel op verschillende pijlers gegrond, zo is besproken. De e-mail van 29 augustus 2016 waaraan het hof in rov. 3.7.5 onder (v) TA I heeft gerefereerd, is niet één van die redenen: in TA II ben ik nergens tegengekomen dat het hof zijn definitieve uitlegoordeel mede op deze e-mail zou hebben gebaseerd. Het hof heeft het betoog van Acknowledge bij memorie na enquête 66 dat deze e-mail niet relevant was dus kennelijk wel in zijn oordeelsvorming betrokken. Dat het hof dat niet uitdrukkelijk in TA II heeft overwogen, maakt het definitieve uitlegoordeel niet ontoereikend gemotiveerd, nu dat uitlegoordeel zeer uitgebreid is gemotiveerd op andere gronden dan de e-mail van 29 augustus 2016. Ten overvloede merk ik nog op dat het voorshandse uitlegoordeel ook geenszins onbegrijpelijk zou zijn zonder rov. 3.7.5 onder (v) TA I en dan nog steeds kan worden gedragen door hetgeen daaraan voorafgaat in rov. 3.7.4 en rov. 3.7.5 onder (i) tot en met (iv) TA I.

Onderdeel 2: maatstaf tegenbewijslevering

3.12

Onderdeel 2 richt zich met drie subonderdelen tegen de oordelen over tegenbewijslevering in rov. 3.7.7 TA I en rov. 6.2, 6.3 ^[42] en 6.6-6.13.1 TA II.

3.13

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met de in de aangevallen oordelen gegeven voorbeelden heeft miskend dat het er bij het leveren van tegenbewijs om gaat dat een voorshands oordeel wordt ontzenuwd, oftewel dat voldoende twijfel wordt gezaaid over dit oordeel. Dit houdt in dat Acknowledge dusdanige twijfel dient te zaaien over de voorshands door het hof aangenomen uitleg van de overeenkomst dat van die uitleg niet langer kan worden uitgegaan. Voor het leveren van tegenbewijs is anders dan het hof tot uitgangspunt neemt dan ook niet vereist dat Acknowledge bewerkstelligt dat het hof de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn voorshandse uitlegoordeel heeft gebaseerd, zozeer betwijfelt, dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan. Ontzenuwen kan namelijk ook de vorm aannemen van het aanvoeren van andere feiten en omstandigheden en bewijzen die maken dat het hof voldoende twijfel krijgt over het eerder gegeven voorshandse uitlegoordeel (zonder dat laatstgenoemde feiten en omstandigheden hierbij waren betrokken). Bij s.t. 2.3-2.4 voegt Acknowledge daar aan toe dat ‘ontzenuwen’ juist ook kan geschieden in de vorm van het aandragen van feiten en omstandigheden die zich niet goed verhouden met het voorshands gegeven oordeel of dat oordeel ontkrachten.

3.14

Deze klacht lijkt mij een poging iets te lezen in het door het hof geschetste (juiste) kader voor tegenbewijslevering, dat daar niet in te lezen valt. De uitleg die de klacht aan ‘ontzenuwen’ geeft, verschilt materieel niet van wat het hof aangeeft. In rov. 6.2 TA II heeft het hof onder verwijzing naar relevante HR-rechtspraak een juist algemeen kader gegeven voor wat nodig is voor het slagen van tegenbewijslevering: het bewijs verschaft door de partij die de bewijslast heeft moet daarvoor door de wederpartij worden ‘ontzenuwd’, waarvoor voldoende is dat de rechter zozeer gaat twijfelen, et cetera. Van miskenning van de juiste maatstaf voor tegenbewijlevering is geen sprake. Het hof benadrukt dat de vraag of tegenbewijs is geleverd een kwestie van bewijswaardering is, waarbij de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht kan toekennen die hem goeddunkt. In rov. 6.3 TA II heeft het hof dat stelsel betrokken op de concrete uitlegkwestie van de overeenkomst in deze zaak. De klacht focust op passages uit rov. 6.2 en 6.3 TA II dat Acknowledge moet komen met “bewijs van feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.” Dat legt de lat gelet op het gegeven juiste kader voor tegenbewijslevering helemaal niet te hoog, zoals de klacht lijkt te suggereren; met name is hier niet in plaats van ‘ontzenuwen’ verlangd dat bewijs van het tegendeel wordt geleverd door Acknowledge, mocht die gedachte achter de klacht zitten. Het hof brengt daarmee alleen tot uitdrukking dat in het kader van het voorshandse oordeel al een ‘hele’ Haviltex-afweging is gemaakt. Om die voorshandse uitleg succesvol te ‘ontzenuwen’ kan dan niet worden volstaan met voldoende twijfel zaaien over een of enkele onderdelen van die ‘hele’ Haviltex-afweging in TA I. Voor zover de klacht in het bestreden oordeel leest dat het hof heeft aangenomen dat het ontzenuwen niet zou kunnen gebeuren door andere feiten en omstandigheden aan te voeren en te bewijzen die maken dat het hof voldoende twijfel krijgt over het eerder gegeven voorshandse uitlegoordeel (zonder dat laatstgenoemde feiten en omstandigheden hierbij waren betrokken), mist het feitelijke grondslag. Dat valt in de bestreden passages niet te lezen. Het hof heeft niet de mogelijkheid uitgesloten dat kan worden ontzenuwd in de vorm van de door de klacht genoemde weg. Het hof heeft in rov. 6.6-6.13.1 TA II uitgebreid (elf pagina’s lang) gemotiveerd uiteengezet dat Acknowledge er met de voorgebrachte getuigenverklaringen en overgelegde stukken en haar memorie na enquête niet in is geslaagd voldoende twijfel te zaaien over het voorshandse uitlegoordeel, zodat dat oordeel niet is ontzenuwd door Acknowledge.

3.15

Subonderdeel 2.2 klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.7.7 TA I is uitgegaan van de in subonderdeel 2.1 als juist verdedigde rechtsopvatting, de aangevallen oordelen uit TA II daarmee in strijd zijn, terwijl het hof niet heeft gemotiveerd dat en waarom het van zijn in rov. 3.7.7 TA I gegeven oordeel zou moeten terugkomen. Ook daarom zijn de aangevallen oordelen uit TA II onjuist of ontoereikend gemotiveerd.

3.16

Omdat in rov. 3.7. TA I alleen is overwogen dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst en dat Acknowledge conform haar aanbod daartoe wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als in het dictum bepaald (dat wil zeggen: onder meer door het horen van getuigen), is van strijdigheid met de in subonderdeel 2.1 verdedigde opvatting over ‘ontzenuwen’ in de vorm van tegenbewijs (bij subonderdeel 2.1 besproken) geen sprake. De klacht faalt al bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.17

In
subonderdeel 2.3 refereert Acknowledge aan haar memorie na enquête 46 ^[43] . De klacht is dat het hof ook in TA II niet (kenbaar) op dit betoog respondeert, ten eerste onder van overeenkomstige toepassing verklaring van de klachten van subonderdeel 1.1. Daar komt bij dat die omissie maakt dat het oordeel dat Acknowledge niet in haar tegenbewijslevering is geslaagd ontoereikend is gemotiveerd, omdat dit betoog tot een ander uitlegoordeel had kunnen leiden, waarna een letterlijke herhaling van zetten volgt uit het einde van subonderdeel 1.1.

3.18

Dit is een pure herhaling van zetten van subonderdeel 1.1 en treft ook hier geen doel, om de redenen aangegeven bij de bespreking van dat subonderdeel, waar ik kortheidshalve naar verwijs.

Onderdeel 4: afwijzing beroep op eigen schuld en zorgplicht

3.19

Onderdeel 4 (onderdeel 3 is ingetrokken bij repliek in cassatie) is gericht tegen de verwerping van Acknowledge’s eigen schuld verweer (art. 6:101 BW) in rov. 9.8.3 EA wegens het niet voldoen aan haar stelplicht terzake en schending van een op Interconnect rustende zorgplicht in rov. 9.10.2.-9.10.3 EA met als motivering volgens de inleiding op de subonderdelen 4.1 en 4.2 dat Acknowledge wist van haar gebruiksuitbreidingen.

3.2

Volgens
subonderdeel 4.1 heeft Acknowledge betoogd dat Interconnect haar informatie- en zorgplicht heeft geschonden door niet in te grijpen en Acknowledge niet te wijzen op het toegenomen gebruik en de daarbij volgens Interconnect behorende financiële consequenties ^[44] . Als het hof hier oordeelt dat het feit dat Acknowledge wist van de gebruiksuitbreidingen, zonder meer meebrengt dat Interconnect haar informatie- en zorgplicht niet heeft geschonden, is sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Althans vormt de vaststelling dat Acknowledge wist van haar gebruiksuitbreidingen geen toereikende motivering van de verwerping van het betoog van Acknowledge dat sprake is van schending van een informatie- en zorgplicht door Interconnect hier. Dat Acknowledge wetenschap heeft van haar gebruiksuitbreidingen, doet er niet aan af dat Interconnect ter zake een informatie- en zorgplicht heeft, in ieder geval met betrekking tot de financiële consequenties.

3.21

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Een categorisch oordeel dat de wetenschap van Acknowledge
zonder meer met zich brengt dat Interconnect haar informatie- en zorgplicht (art. 7:403 en 7:401 BW) niet heeft geschonden, valt in rov. 9.10.2-9.10.3 EA niet te lezen. Het hof heeft in rov. 9.10.2 EA, laatste zin, geoordeeld dat Acknowledge hier niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof geeft in rov. 9.10.2 EA gedetailleerd het verweer van Interconnect weer tegen het beroep van Acknowledge op schending van Interconnects zorgplicht van art. 7:401 BW (zorg van een goed opdrachtnemer). Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Interconnect mocht volgens het hof van Acknowledge worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zou hebben toegelicht dat en waarom zij er desalniettemin toch geen weet van had dat zij meer werkgeheugen ‘powered on’ verbruikte dan de contractueel overeengekomen 2.229 GB. Door dat na te laten heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan, aldus het hof. Ook de motiveringsklacht ketst daar op af. Zeker nu het hof dat nog nader met redenen omkleedt in rov. 9.10.3 EA, terugkomend op de al eerder in het arrest besproken e-mailcorrespondentie tussen partijen uit februari/maart 2016 en augustus/september 2016. Daaruit heeft Acknowledge volgens het hof begrepen dat RAM-gebruik boven de 2.229 GB tot hogere kosten zou gaan leiden, waarvoor Interconnect ook een concrete prijs heeft voorgesteld, waarover partijen nader in gesprek zijn gegaan. Ook stelt het hof vast dat Acknowledge zelf in staat was haar RAM-gebruik te monitoren en dat ook gedaan moet hebben. Bovendien bleek uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 dat ook Acknowledge toen meerverbruik constateerde en dat de RAM-uitbreidingen door Acknowledge zelf, op een eigen afdeling, actief werden doorgevoerd, zodat Acknowledge daarvan op de hoogte was. Dat in die constellatie geen ruimte wordt gezien voor honorering van het betoog dat Interconnect hier haar zorgplicht jegens Acknowledge heeft geschonden, is meer dan begrijpelijk. De motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld.

3.22

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd het in subonderdeel 4.1 bedoelde betoog van Acknowledge (mede) te beoordelen in het kader van eigen schuld van Interconnect. Hierdoor is het eigen schuld oordeel onvoldoende gemotiveerd en het hof had hier ambtshalve de rechtsgronden aan moeten vullen (art. 25 Rv) door dit betoog mede in het kader van eigen schuld van Interconnect te beoordelen.

3.23

Deze klacht acht ik niet terecht. Bij de stand van zaken dat Acknowledge onvoldoende heeft gesteld om schending van een zorg- en informatieplicht door Interconnect aan te kunnen nemen, was er voor het hof geen aanleiding, ook niet ambtshalve op de voet van art. 25 Rv, het betoog van Acknowledge dat zag op die schending van een zorg- en informatieplicht te betrekken bij de beoordeling van eventuele eigen schuld van Interconnect. Het hof hoefde dat ook niet uitdrukkelijk te motiveren.

Onderdeel 5: toewijzing rente

3.24

Onderdeel 5 is met drie subonderdelen gericht tegen het oordeel in rov. 9.11 EA dat de gevorderde rente van 1,5% per maand wordt toegewezen.

3.25

Subonderdeel 5.1 beklaagt dat oordeel als onjuist of ontoereikend gemotiveerd in het licht van de door Acknowledge betrokken stellingen dat de in art. 19 lid 8 algemene voorwaarden genoemde rente van 1,5% per maand (i) onevenredig hoog is ^[45] en (ii) gelet op alle door Acknowledge gestelde omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is ^[46] . Door niet op deze stellingname in te gaan, heeft het hof art. 24 Rv miskend.

3.26

Subonderdeel 5.2 klaagt dat voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat het hof de stelling dat een rentepercentage van 1,5 per maand onevenredig hoog is en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft verworpen, het hof heeft miskend dat zijn oordeel ten minste zodanig dient te zijn gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Dat is ten aanzien van deze stelling niet het geval.

3.27

Subonderdeel 5.3 klaagt dat voor zover in het bestreden oordeel besloten ligt dat Acknowledge in dit kader onvoldoende heeft gesteld, dat oordeel ofwel onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Het hof had de taak om, zo nodig ambtshalve op grond van art. 25 Rv, art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW bij zijn oordeelsvorming over dit verweer te betrekken. Als het hof van oordeel is geweest dat Acknowledge onvoldoende heeft gesteld, heeft het te strenge eisen gesteld aan de stelplicht van Acknowledge, dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan de stelling van Acknowledge gegeven.

3.28

De kortste route lijkt mij hier dat Acknowledge primair beroep heeft gedaan op vernietiging van het rentebeding uit de algemene voorwaarden ex art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarend) ^[47] en subsidiair op de derogerende werking van art. 6:248 lid 2 BW (naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar). Het primaire beroep is niet meer aan de orde, zodat alleen het beroep op art. 6:248 lid 2 BW resteert. De daarop gerichte klacht slaagt, zoals ik verderop zal toelichten.

3.29

Het primaire beroep op art. 6:233 sub a BW (onredelijke bezwarendheid) is niet meer aan de orde, omdat Interconnect daar met succes art. 6: 235 lid 1 sub a BW tegen in stelling heeft gebracht ^[48] . Daarover voert Interconnect terecht aan dat Awknowledge dáár geen verweer tegen heeft gevoerd ^[49] . Dat uit rov. 9.4.9 EA zou volgen dat het hof art. 6:233 sub a BW zou hebben
toegepast , waarmee het beroep op art. 6:235 BW van Interconnect zou zijn verworpen, zoals Acknowledge bij repliek 6.2 aanvoert, kan ik niet volgen. In rov. 9.4.9 EA staat alleen dat het hof het aldaar bedoelde betoog van Acknowledge tegen toepassing van het rentebeding uit de algemene voorwaarden zo heeft begrepen, dat Acknowledge kennelijk óók een beroep heeft gedaan op art. 6:233 sub b BW (AV niet ontvangen) en dat het hof dát passeert, omdat uit verschillende stukken met dwingende bewijskracht blijkt dat Acknowledge de algemene voorwaarden van Interconnect heeft ontvangen en geaccepteerd. Het hof had dit betoog van Acknowledge ook kunnen passeren op grond van het onweersproken beroep van Interconnect op art. 6:235 BW (grote onderneming komt geen beroep toe op onredelijk bezwarendheid ex art. 6:233 sub a BW), maar door dat niet te doen is dit beroep volgens mij niet
verworpen in rov. 9.4.9 EA, zoals Acknowledge ingang wil doen vinden. Die rov. 9.4.9 EA laat onverlet dat het hof niet, ook niet op de voet van art. 25 Rv, gehouden was de bestrijding door Acknowledge van de toepassing van het rentebeding uit de algemene voorwaarden in de sleutel te plaatsen van onredelijke bezwarendheid in de zin van art. 6:233 sub a BW, zoals wordt geklaagd, omdat Interconnect in hoger beroep onbetwist heeft aangevoerd dat Acknowledge daar geen beroep op kan doen gelet op art. 6:235 BW. Daar komt nog bij dat uit de vindplaatsen bij antwoord waarop de klacht zich beroept, blijkt dat de stellingen van Acknowledge uitsluitend in de sleutel staan van art. 6:248 lid 2 BW, en niet (ook) in die van art. 6:233 onder a BW. Het primaire beroep op art. 6:233 sub a BW is dus van de baan hier en dan resteert alleen het subsidiaire beroep op art. 6:248 lid 2 BW.

3.3

Is het hof daarop ingegaan? Dat lijkt niet het geval. Het hof heeft in rov. 9.11 EA alleen het volgende geoordeeld:

“Interconnect vordert ook dit bedrag te vermeerderen met 1,5% rente per maand conform het bepaalde in artikel 19 lid 8 van de algemene voorwaarden. Acknowledge heeft dat deel van de vordering bestreden met het betoog dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (conclusie van antwoord, randnummer 72). Hiervoor is echter overwogen dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Het hof zal de gevorderde rente van 1,5% per maand daarom toewijzen.”

Met verwijzing naar cva 72 ^[50] en/of naar de aan rov. 9.11 EA voorafgaande overwegingen ^[51] is dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW in verband met het rentebeding uit de algemene voorwaarden niet besproken door het hof. Dat gebeurt evenmin elders. Het oordeel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en
daarom de gevorderde rente van 1,5% per maand wordt toegewezen, is daarmee gebrekkig en subonderdeel 5.1 is gegrond. De volgende subonderdelen ontberen feitelijke grondslag. In het bestreden oordeel valt niet te lezen dat het hof het beroep op art. 6:248 lid 2 BW heeft verworpen (subonderdeel 5.2) – het is gewoon niet behandeld. Dat zou zijn geoordeeld dat Acknowledge in dat kader onvoldoende heeft gesteld (subonderdeel 5.3), valt daarin ook niet te lezen.

3.31

Interconnect heeft nog aangevoerd dat Acknowledge geen belang zou hebben bij het slagen van dit onderdeel, omdat de hoge drempel van art. 6:248 lid 2 BW hoe dan ook niet zou worden overschreden hier ^[52] . De onaanvaardbaarheidsdrempel uit art. 6:248 BW is inderdaad een hoge ^[53] . Het vergt echter nog wel een feitelijke beoordeling van de door Acknowledge betrokken stellingen dat de in het rentebeding uit de algemene voorwaarden genoemde rente van 1,5% per maand zodanig is, dat die in omstandigheden van deze zaak onaanvaardbaar is in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Aldus bestaat belang bij deze klacht ^[54] .

3.32

Nu subonderdeel 5.1 doel treft, kan het oordeel in rov. 9.11 (en dictum) EA over toewijzing van de gevorderde rente van 1,5% niet in stand blijven.

Onderdeel 6: toewijzing incassokosten

3.33

Onderdeel 6 is met twee subonderdelen ook gericht tegen rov. 9.11 EA en wel tegen het oordeel dat Interconnect aanspraak kan maken op incassokosten van 15% van de hoofdsom op basis van art. 19 lid 9 algemene voorwaarden ^[55] .

3.34

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist of ontoereikend gemotiveerd is, vanwege een zestal stellingen die neerkomen op het volgende:

- a. art 19 algemene voorwaarden is onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 sub a BW ^[56] ;

- b. de gevorderde incassokosten zijn buiten alle proporties en staan, gelet op de hoogte daarvan en de beperkte verrichte incassowerkzaamheden, in geen enkele verhouding tot de daadwerkelijk door Interconnect gemaakte incassokosten ^[57] ;

- c. Interconnect heeft de gevorderde incassokosten op geen enkele wijze onderbouwd ^[58] ;

- d. Interconnect heeft niet aangetoond dat de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt ^[59] ;

- e. de buitengerechtelijke kosten komen, gelet op de dubbele redelijkheidstoets, niet voor vergoeding in aanmerking ^[60] ; en

- f. het beroep op art. 19 lid 9 algemene voorwaarden is, gelet op alle door Acknowledge gestelde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW ^[61] .

In het licht van deze stellingen heeft het hof met zijn oordeel dat Acknowledge onvoldoende (concreet) heeft aangevoerd dat art. 19 lid 9 algemene voorwaarden niet geldig is te strenge eisen gesteld aan de stelplicht van Acknowledge, dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan haar stellingen gegeven. Miskend is dat de hiervoor opgesomde stellingen de conclusie kunnen dragen dat art. 19 lid 9 algemene voorwaarden vernietigbaar is, dan wel in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten.

3.35

Ik zie deze klachten geen doel treffen. Ik breng eerst in herinnering hoe het hof de toewijzing van de incassokosten precies heeft gemotiveerd in rov. 9.11 EA:

“(…) Verder heeft Interconnect incassokosten gevorderd, primair van 15% over het in hoofdsom verschuldigde bedrag conform het bepaalde in artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden en subsidiair conform BIK. Als gezegd, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, aangevoerd dat artikel 19 lid 9 desalniettemin niet geldig is. Dit betekent dat Interconnect qua incassokosten aanspraak heeft op 15% over het bedrag van € 494.462,39. Dat komt neer op € 74.169,36. Zij heeft haar vordering wegens incassokosten in hoger beroep echter beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat bedrag zal aan incassokosten worden toegewezen.”

3.36

Niet in geschil is dat Interconnect haar (primaire) vordering wegens incassokosten in hoger beroep heeft beperkt tot een bedrag van € 63.654,54 ^[62] . Interconnect heeft deze vordering bij grieven als volgt toegelicht:

“50. Daar Acknowledge zich niet kan beroepen op vernietigbaarheid van één of meer bedingen in de algemene voorwaarden van Interconnect, zijn die voorwaarden onverkort op de overeenkomst tussen partijen van toepassing. Aldus is Acknowledge incassokosten verschuldigd geworden tot een bedrag gelijk aan 15% van de hoofdsom, zie artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden d.d. 26 september 2011. (…)”

3.37

Bij de bespreking van onderdeel 5 is gebleken dat het beroep op art. 6:233 sub a BW afstuit op het niet weersproken beroep van Interconnect op art. 6:235 BW (komt niet toe aan grote ondernemingen als Acknowledge). Dat geldt hier ook, waarmee meteen stelling a. van de baan is. Ook hier blijft dan over het beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Met de overweging dat Acknowledge niet voldoende concreet heeft aangevoerd dat het incassokostenbeding uit de algemene voorwaarden niet geldig is, heeft het hof toereikend gemotiveerd dat Acknowledge met de stellingen b. tot en met f. de onaanvaardbaarheidsdrempel uit art. 6:248 lid 2 BW niet haalt. Er is een incassokostenbeding overeengekomen van 15% van de hoofdsom (dat niet in zijn algemeenheid als onaanvaardbaar kan worden beschouwd tussen professionele partijen) en Interconnect heeft dit bovendien zelf al beperkt tot een lager bedrag dan die 15% ^[63] . De onaanvaardbaarheidsdrempel wordt niet gehaald met de enkele stelling b. dat de daadwerkelijke incassokosten veel lager zouden zijn, als 15% is overeengekomen. Onderbouwing van die kosten (stelling c.) is ook niet nodig bij een 15%-beding: dan is geen onderbouwing vereist van de werkelijk gemaakte incassokosten, daarvoor spreek je nu juist zo’n vast percentage af. Daar ketst ook stelling d. op af. Dat buitengerechtelijke incassokosten in het
wettelijke systeem alleen voor vergoeding in aanmerking komen als zij aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen (stelling e.), maakt niet dat een incasso-vordering ten belope van 15% van de hoofdsom op grond van een incassokostenbeding uit van toepassing zijnde algemene voorwaarden tussen professionele partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; daar is meer voor nodig, zoals het hof terecht heeft verlangd hier. Aan stelling f. komt dan gelet op het voorgaande geen zelfstandige betekenis toe; ook daarvoor heeft het hof terecht meer van Acknowledge verlangd, voordat een onaanvaardbaarheidsoordeel kan worden uitgesproken.

3.38

Subonderdeel 6.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd art. 242 Rv toe te passen. Deze bepaling legt weliswaar geen verplichting op aan de feitenrechter om de incassokosten te matigen, maar dat doet er niet aan af dat het hof (ook) in het licht van deze bepaling was gehouden een voldoende (kenbaar) gemotiveerde reactie te geven op het in het vorige subonderdeel aangehaalde betoog van Acknowledge.

3.39

Ook deze klacht acht ik tevergeefs. Art. 242 Rv geeft de rechter een
discretionaire bevoegdheid tot ambtshalve matiging van incassokosten. Dat brengt niet mee dat het hof zou moeten motiveren waarom het in dit geval daarvan geen gebruik heeft gemaakt. De klacht ziet er verder aan voorbij dat het hof in rov. 9.11 EA wel een voldoende kenbare reactie heeft gegeven op de in het in subonderdeel 6.1 bedoelde betoog van Acknowledge. Dat wordt in het licht van de discretionaire bevoegdheid van art. 242 Rv niet anders.

Onderdeel 7: maatstaf voor schadebegroting

3.4

Onderdeel 7 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.14.4 TA II en rov. 9.1.3 EA dat de hoogte van de schade van Interconnect samenvalt met de prijs die zij voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge. Het onderdeel is uitgewerkt in vier subonderdelen.

3.41

Subonderdeel 7.1 klaagt dat uitgangspunt bij vaststelling van de omvang van de te vergoeden schade is dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie) achterwege was gebleven. Daartoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke (feitelijke) situatie van Acknowledge en de hypothetische situatie waarin Acknowledge niet (i) 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ heeft gebruikt en (ii) de in het andere datacenter al uitwijkcapaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief heeft gebruikt. Dit heeft het hof miskend door niet de relevante vergelijking te maken en in plaats daarvan te oordelen dat de schade van Interconnect samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden RAM had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge. Althans valt zonder nadere motivering niet in te zien dat deze wijze van schadebegroting beantwoordt aan de rechtens relevante vergelijking.

3.42

Subonderdeel 7.2 beklaagt het schadebegrotingsoordeel als te meer onjuist of ontoereikend gemotiveerd, nu Acknowledge gemotiveerd heeft betwist:

- a. de stelling van Interconnect dat het prijsverschil tussen ‘powered on’ en ‘powered off’ zich laat verklaren door de omstandigheid dat Interconnect extra kosten zou maken voor VMware-licenties ^[64] , en

- b. dat Interconnect überhaupt afdrachten aan VMware heeft gedaan in verband met het meerverbruik ^[65] .

Onder verwijzing naar rov. 9.7.9 EA is de klacht dat het hof kennelijk meent dat dit betoog niet relevant is en dat het hof hiermee blijk geeft van de onjuiste rechtsopvatting die in subonderdeel 7.1 wordt bestreden. In ieder geval vormt noch het oordeel in rov. 9.7.9 EA, noch rov. 9.5.1-9.5.6 EA, noch enig ander oordeel een voldoende (begrijpelijke) reactie op de onder a. en b. genoemde stellingen van Acknowledge.

3.43

S = H – W ^[66] : bij begroting van de omvang van de vergoedbare schade (S) van Interconnect ten gevolge van de wanprestatie van Acknowledge gaat het erom een vergelijking te maken tussen enerzijds de hypothetische situatie (H), waarin Interconnect zich zou hebben bevonden als het schadetoebrengende feit zich niet zou hebben voorgedaan, dus Acknowledge’s wanprestatie weggedacht, en anderzijds de werkelijke situatie (W), waarin Interconnect zich bevindt en waarin die wanprestatie van Acknowledge zich jegens Interconnect heeft gemanifesteerd. Het verschil tussen die situaties vormt de vergoedbare schade. In deze benadering wordt de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden ^[67] .

3.44

De rechtsklacht in subonderdeel 7.1 is dat dit stelsel is miskend in de schadebenadering van het hof, maar dat zie ik niet. Volgens mij kan de hofformulering in rov. 6.14.4, rov. 6.15.1 onder b) en rov. 9.1.3 EA wel degelijk een goede (rechtens juiste) benadering van de hypothetische situatie H zijn in dit geval. De klacht focust op de formulering in rov. 6.14.4 TA II, herhaald in rov. 9.1.3 EA dat de hoogte van de schade samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had
kunnen en mogen berekenen. In mijn optiek zijn voor dat ‘kunnen en mogen’ twee nadere aspecten van belang hier. Dat is in de eerste plaats (i) dat rov. 6.11.14 TA II benadrukt dat “(b)ij die prijsberekening (…) rekening (dient) te worden gehouden met
alle omstandigheden van het geval , waarbij het hof denkt aan overeengekomen prijzen, onderhandelingsaftrek, lagere prijzen bij hogere afname, enz.” (mijn cursivering, A-G). Het hof geeft nog als voorbeeld dat de niet bestreden stelling van Acknowledge dat zij het grootste deel van het beheer van Interconnect had overgenomen, zodat geen volledige beheerskosten meer verschuldigd waren, een aspect is dat van invloed is of zou moeten zijn op de prijs per gebruikte GB RAM. Te denken valt bijvoorbeeld ook aan, zo voeg ik hier zelf aan toe, hoe het zit met licentievergoedingen die Interconnect dient te voldoen op grond van haar VMware licentie-verhouding; punt a. uit de klacht van subonderdeel 7.2; ik kom daar nog op terug bij de bespreking van subonderdeel 7.2. In de tweede plaats (ii) kan rov. 6.14.4 TA II niet los worden gezien van de formulering van het probandum uit de daar direct op volgende rov. 6.15.1 onder b) TA II: het gaat erom dat Interconnect bewijst “wat de prijs is, die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/powered on gebruikte werkgeheugen – boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM -, als Acknowledge die had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag als overeengekomen was gaan gebruiken).” Dit stelsel in onderling verband begrepen, voldoet naar ik meen aan de rechtens juist ingevulde maatstaf S = H – W. Ik licht dat toe.

3.45

Immers, in de hypothetische situatie H wordt de wanprestatie van Acknowledge weggedacht. In dat scenario zou Acknowledge het meerverbruik bij Interconnect hebben gemeld conform contract. Interconnect zou haar daarvoor vervolgens een meerprijs in rekening hebben gebracht, die Acknowledge aan Interconnect zou hebben betaald. In dat hypothetische scenario was het voor Interconnect ook duidelijk geweest hoeveel RAM er daadwerkelijk actief (‘powered on’) was gebruikt door Acknowledge en zou Interconnect over dat daadwerkelijke (meer)verbruik licentievergoedingen hebben afgedragen. Om de schade-omvang vast te stellen moet dat scenario H worden vergeleken met de feitelijke situatie W waarin Interconnect zich bevindt ten gevolge van de wanprestatie van Acknowledge en dat schadeveroorzakende feit dus juist niet wordt weggedacht. Die wanprestatie behelst dat zij meer werkgeheugen actief heeft gebruikt dan was overeengekomen, namelijk geheel of gedeeltelijk de ‘powered on’ capaciteit van 1494 GB in het ene datacenter dat contractueel op ‘powered off’ had moeten staan en ook de uitwijkcapaciteit van 3723 GB in het andere datacenter voor calamiteiten, die in werkelijkheid ook geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ is gebruikt door Acknowledge, terwijl dat contractueel alleen als noodopvangcapaciteit bedoeld was. Daardoor heeft Acknowledge te weinig aan Interconnect betaald voor het door haar in situatie W gebruikte werkgeheugen. De prijs en de hoeveelheid RAM heeft het hof vervolgens aan de hand van de aan Interconnect gegeven bewijsopdrachten uit TA II kunnen vaststellen bij EA. Op dit een en ander stuiten de klachten van subonderdeel 7.1 af. De rechtens vereiste vergelijking ter bepaling van de schadeomvang is wel gemaakt door het hof.

3.46

Daar kan nog tegen in worden gebracht dat dit geen (volledig) juiste schadeomvangsbenadering is, omdat hierin de aspecten a. en b. uit subonderdeel 7.2 lijken te ontbreken, maar dat is volgens mij niet zo. In de feitelijke situatie W heeft Interconnect enerzijds te weinig betaald gekregen, terwijl het anderzijds voor Interconnect kennelijk ook niet duidelijk was dat het actieve gebruikte werkgeheugen hoger was dan overeengekomen en heeft zij over dat meerverbruik geen licentievergoedingen voldaan aan VMware, wat wel had gemoeten. Ik verwijs daarvoor ook naar de in 1.11 weergegeven e-mail van Acknowledge aan Interconnect, waarin Acknowledge kennelijk zelf ook aannam dat Interconnect “bij gebruik van beide kanten van het cluster extra VMware licenties (moet) af
gaan dragen omwille van software compliance” (mijn onderstreping, A-G). Het hof heeft kennelijk aangenomen dat Interconnect ook in scenario W die licentieafdrachten nog moet (
gaan ) doen, zodat die in de rechtens relevante vergelijking nodig voor begroting van de schade geen rol spelen. Immers, is dan de kennelijke gedachtegang: als er een onder-opgave is geweest van sub-licentieneemster Acknowledge in dit geval, moet hoofdlicentieneemster Interconnect vervolgens na correctie daarvan bij VMware nadere opgave doen en alsnog licentievergoedingen
gaan afdragen conform het werkelijke ‘powered on’ RAM gebruik door Acknowledge. Daar stuiten de klachten van subonderdeel 7.2 naar ik meen op af. Mocht deze lezing niet gevolgd worden, dan treft de klacht wel doel.

3.47

Subonderdeel 7.3 klaagt dat, indien en voor zover het hof in rov. 6.13.2-6.14.1 TA II heeft geoordeeld dat het handelen van Acknowledge in strijd met wat is overeengekomen erin gelegen is dat zij (additioneel) GB RAM heeft gebruikt zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze (via formulieren) is aangevraagd en toegekend, een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis oplevert, en dat dit betekent dat bij de schadebegroting hetgeen zich in werkelijkheid heeft afgespeeld moet worden vergeleken met het hypothetische scenario dat wél aanvragen waren gedaan, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Dat werkt de klacht uit onder a. en b. Het hof heeft geen verbintenis vastgesteld inhoudend dat Acknowledge geen gebruik mocht maken van de volgens het hof ten onrechte verbruikte capaciteit, maar alleen vastgesteld dat de aangepaste VPC-overeenkomst Acknowledge geen recht geeft op dat gebruik (a.). Als er wel een verbintenis was voor Acknowledge om de volgens het hof ten onrechte gebruikte capaciteit niet te gebruiken, geldt in ieder geval slechts dat het hof vaststelt dat Acknowledge haar verbintenis heeft geschonden door het als ‘powered on’ gebruiken van ‘powered off’- en calamiteitencapaciteit. Die tekortkoming is bepalend voor de schadebegroting en niet (zonder meer) valt in te zien dat het doen van aanvragen verplicht was. Daarom is het wel doen van aanvragen geen onderdeel van het hypothetische scenario waarvan bij de schadebegroting moet worden uitgegaan (b.).

3.48

Ik heb moeite deze klacht te doorgronden. In rov. 16.3.2-6.14.1 TA II motiveert het hof waaruit de wanprestatie van Acknowledge bestaat op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de daardoor bij Interconnect veroorzaakte schade. Die tekortkoming van Acknowledge is volgens het hof tweeledig ^[68] . In rov. 16.3.2 TA II geeft het hof daarvan de volgende omschrijvingen:

- (i):

“Acknowledge heeft, door die 1.494 GB RAM – die contractueel bedoeld was als aanvullend aan te vragen extra werkgeheugen – geheel of gedeeltelijk te gebruiken als powered on, maar daarvoor niet de powered on-prijs te betalen, gehandeld in strijd met wat partijen waren overeengekomen.”

- (ii):

“Daarnaast heeft Acknowledge de in het andere datacenter als uitwijkcapaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel aan Acknowledge voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit voor calamiteiten.”

3.49

De aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis komt er dus op neer dat Acknowledge meer werkgeheugen actief (‘powered on’) heeft gebruikt dan de contractueel overeengekomen 2.229 GB RAM. In het feitelijke scenario W heeft zij de in het ene datacenter voor haar resterende 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikt en in het andere datacenter heeft zij de daar voor haar beschikbare uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikt. De hypothetische situatie H waarvan in het kader van de schadebegroting moet worden uitgegaan is per definitie met enige onzekerheid omgeven ^[69] . De klacht stelt dat het doen van aanvragen niet verplicht was en dat er in de hypothetische situatie niet vanuit moet worden gegaan dat wel aanvragen zouden zijn gedaan. Ik zie dat niet aanstonds voor me in deze zaak, omdat dat wél het contractuele regime was in de aangepaste overeenkomst, zoals hier voor uitvoerig is besproken. Daar gaat de klacht wat mij betreft al mank. Op zich is denkbaar dat verschillende hypothetische scenario’s mogelijk zijn. Het komt daarbij wel aan op het meest waarschijnlijke hypothetische scenario, waarbij het aan de feitenrechter is om dat te bepalen ^[70] . Het hof is kennelijk niet uitgegaan van het in de klacht bepleite hypothetische scenario en dat getuigt naar ik meen (bepaald) niet van een onjuiste rechtsopvatting, zoals de klacht ingang wil doen vinden. Het staat immers vast dat Acknowledge feitelijk (veel) meer dan de overeengekomen 2.229 GB RAM ‘powered on’ capaciteit heeft gebruikt. Het is dan, en ook in het licht van haar eerdere uitbreidingsverzoeken, niet bepaald plausibel dat zij in de hypothetische situatie geen aanvragen voor aanvullende capaciteit (meer) zou hebben gedaan. De klacht kan niet slagen.

3.5

Subonderdeel 7.4 bevat ten slotte een voorwaardelijke klacht voor het geval moet worden aangenomen dat het hof is uitgegaan van de in subonderdeel 7.3 bedoelde tekortkoming en daarbij niet de in dat subonderdeel aangevoerde rechtsfout heeft gemaakt. In dat geval geldt dat het hof in rov. 6.14.4 TA II en rov. 9.1.3 EA heeft miskend dat het een vergelijking had moeten maken tussen de thans geldende (feitelijke) situatie en de hypothetische situatie waarin Acknowledge wel via het daarvoor bestemde formulier voor ieder gebruik boven 2.229 GB RAM uitbreidingsverzoeken had gedaan. Nu het hof deze vergelijking niet heeft gemaakt, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is sprake van een motiveringsgebrek in het licht van de stelling van Acknowledge dat haar de mogelijkheid is ontnomen om haar verbruik en/of kosten binnen de perken te houden dan wel naar een andere – goedkopere – aanbieder te gaan ^[71] .

3.51

Voor zover al aan de voorwaarden is voldaan waaronder dit subonderdeel is ingesteld, geldt dat het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bespreking van subonderdelen 7.1 en 7.2 volgt dat bedoelde vergelijking S = H – W wel is gemaakt. Over de stellingen waar de klacht naar verwijst, merk ik nog op dat het hof die ook niet bij de schadebegroting had hoeven te betrekken, omdat die stellingen door Acknowledge zijn aangevoerd in een andere context, namelijk in het kader van een beweerdelijke zorgplichtschending door Interconnect ^[72] . Ook de laatste klacht van onderdeel 7 treft zodoende geen doel.

4. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan het eerste tussenarrest: Hof Den Bosch 15 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:842, rov. 3.1.1-3.1.29. Ik merk op dat rov. 3.1.25 ontbreekt in dit tussenarrest.

2. Het hof verwijst naar prod. 1 inl. dagv.

3. Het hof verwijst naar prod. 2 inl dagv., art. 3.2.1.

4. Het hof verwijst naar prod. 4 cva. Daarin staat onder het kopje

5. Het hof verwijst naar prod 5 inl. dagv.

6. Het hof verwijst naar prod. 3 inl. dagv.

7. Het hof verwijst naar prod. 16 Interconnect (overgelegd bij gelegenheid van de comparitie van partijen EA).

8. Het hof verwijst naar prod. 7 mvg.

9. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.

10. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.

11. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.

12. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.

13. Het hof verwijst naar prod. 6 inl. dagv.

14. Het hof verwijst naar prod. 10 inl. dagv.

15. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 42 (zie: akte overlegging prods. Acknowledge t.b.v. mond. beh. hof 6 december 2021).

16. Het hof verwijst naar prod. 42.

17. Het hof verwijst naar prod. 42.

18. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 40 (ook overgelegd bij voornoemde akte voor de mond. beh. hof).

19. Het hof verwijst naar onderdeel prod. 40.

20. Het procesverloop is grotendeels ontleend aan het al aangehaalde eerste tussenarrest, rov. 3.2.1-3.2.2 (EA) en 3.4.1-(tweede) 3.4.2 en 3.5.1-3.5.5 (HB).

21. Rb. Oost-Brabant 27 november 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:7113 (niet gepubliceerd).

22. Het hof verwijst naar mvg inc. app. 6.1 en merkt in rov. 3.5.1 eerste tussenarrest op dat deze voorwaardelijke vordering in het petitum niet terugkomt. Het hof constateert dat in de mvg inc. app. 6.5 ook melding wordt gemaakt van schade van Acknowledge vanwege de vele verstoringen groot € 230.250,- excl. btw en dat ook deze schade niet in het petitum wordt gevorderd.

23. Hof Den Bosch 23 januari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:137.

24. Hof Den Bosch 20 augustus 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2626.

25. Het onderdeel verwijst naar rov. 6.1 onder f, 6.4, 6.7.7 slot, 6.8.12, 6.9.4 en 6.14.3 tussenarrest II en rov. 9.1.2 eindarrest.

26. Uit die overweging (geciteerd in 2.13) blijkt immers dat het hof voor zijn (voorshandse) uitlegoordeel “niet alleen naar de tekst van het contract” heeft gekeken, maar ook naar de bedoeling van partijen aan de hand van de feiten en omstandigheden aldaar genoemd onder (i) tot en met (v).

27. Zie over deze vorm van voorshandse uitleg, die dus moet worden onderscheiden van de voorshands taalkundige-uitleg, de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450 en JBPR 2019/14 m.nt. F.J. Werners, 3.13 en de conclusie van A-G Hartlief vóór HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1408, NJ 2019/368, 3.30, die o.m. naar eerstgenoemde conclusie van Timmerman verwijst, beide conclusies met verdere verwijzingen.

28. Zie de in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie van A-G Timmerman, 3.2, met verwijzingen.

29. Zo althans Acknowledge zelf bij repliek 5.1. Vergelijk hierover bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen 7 2015/81 en B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie 2019/143, met rechtspraakverwijzingen.

30. Deze passage luidt: “3. Op pagina 12 van de toelichting op de Virtual Private Cloud, overgelegd in productie 4 cva, staat vermeld:

31. Memorie na enquête 45-46 (zonder noten uit het origineel, A-G): “45. In het arrest d.d. 15 maart 2022 wordt in rechtsoverweging 3.7.5 ten onrechte overwogen dat uit de Toelichting Virtual Private Cloud van Interconnect volgt dat de Overeenkomst dient te worden uitgelegd op de wijze zoals door Interconnect is betoogd. De Toelichting Virtual Private Cloud is namelijk een toelichting op de Multi-Site VPC-Overeenkomst, op basis waarvan Acknowledge de diensten van Interconnect afnam via een shared service platform. Dit is gewijzigd naar het dedicated platform, waarbij affinity rules aan Acknowledge zijn toebedeeld, door middel van de Aanvullende Overeenkomst. De Toelichting Virtual Private Cloud ziet dus niet op de huidige situatie, maar ziet op de voormalige situatie. Deze toelichting kan dan ook niet dienen als onderbouwing van de uitleg die door Interconnect wordt gegeven aan de tekst van de Aanvullende Overeenkomst, waarin de huidige situatie is beschreven. 46. Als de “toelichting VPC” al van toepassing is, geldt dat: (…) ● De uitleg die Interconnect geeft in haar MvG is tegenstrijdig aan hetgeen zij in haar “Toelichting VPC” vermeldt (paragraaf 5.1):

32. Zie over deze eigen interpretatie van Acknowledge ook al rov. 6.8.3 TA II.

33. Zie ook kernachtig rov. 6.8.7.: “(…) dat contractueel de bedoeling wel degelijk was dat dit dagelijkse gebruik van Acknowledge beperkt zou blijven tot maximaal die 3.723 GB RAM, en dat de andere 3.723 GB RAM slechts bedoeld was als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten.” Het doet daarbij dus niet terzake of het actieve gebruik tot maximaal

34. De klacht refereert kennelijk aan een passage uit de getuigenverklaring van [betrokkene 7] , geciteerd bij memorie na enquête 58: “Nee ik heb beseft dat we 1,4 terabyte meer capaciteit kregen omdat we namelijk al twee maal 2.2 terabyte vanuit de shared omgeving ontvingen”, met in voetnoot 39 aldaar verwijzing naar p-v getuigenverklaring [betrokkene 7] van 14 september 2022, p. 7.

35. Dit zal een referte zijn aan de getuigenverklaring van [betrokkene 3] , geciteerd bij memorie na enquête 59: “(…) [H]et grootste deel van het beheer gingen wij zelf doen. Normaal zijn 60% van de kosten beheer kosten. Het is dan ook niet raar dat wij deze prijsstelling hadden, omdat we het dus zelf deden”, met in voetnoot 40 aldaar verwijzing naar p-v getuigenverklaring [betrokkene 3] van 8 februari 2023, p. 5.

36. Het subonderdeel doelt kennelijk op hetgeen is aangevoerd in memorie na enquête 63: “Blijkens het voorgaande werd ook de back-up niet meer door Interconnect uitgevoerd, hetgeen ook van invloed was op de kosten.”

37. Zie ook memorie na enquête 57: “Bij de uitleg van de Overeenkomst is het Hof er vanuit gegaan dat de prijzen die gehanteerd werden in 2016 drie keer zo laag zou zijn als de prijzen in 2014. Dit is onjuist”. In voetnoot 38 aldaar wordt verwezen naar rov. 3.7.4 TA I. Ik neem aan dat is bedoeld 3.7.5 onder (ii) TA I.

38. “(…)

39. “(…) dat Acknowledge tot dan 2.229 GB RAM gebruikte

40. Deze passage luidt: “66. Ten aanzien van de verwijzing van het Hof naar de e-mail van 29 augustus 2016 heeft te gelden dat deze e-mail dateert van vóór de daadwerkelijke oplevering van de

41. Over de strekking van subonderdeel 1.4 zie repliek 5.2.

42. Het onderdeel verwijst verder naar ‘herhalingen’ van het oordeel uit rov. 6.3 TA II in rov. 6.5.4, 6.8.3, 6.8.7, 6.8.10 en 6.13.1 TA II.

43. Ik citeer dat nogmaals (zie ook voetnoot 31): 46. Als de “toelichting VPC” al van toepassing is, geldt dat: (…) ● De uitleg die Interconnect geeft in haar MvG is tegenstrijdig aan hetgeen zij in haar “Toelichting VPC” vermeldt (paragraaf 5.1):

44. Onder verwijzing naar spreekaant. EA Acknowledge 17, mva 3.15, antwoordmemorie na tussenarrest 23-25 en 62.

45. Volgens s.t. Acknowledge 5.2 kan de term ‘onevenredig hoog’ “bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat Acknowledge daarmee een beroep deed op de door artikel 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW voorziene rechtsgevolgen.”

46. Verwezen wordt naar spreekaant. EA 21 (“Hiernaast beroept Acknowledge zich op vernietigbaarheid ex artikel 6:233 sub a BW, nu de inhoud van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, althans een beroep op de voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Meer specifiek wijst Acknowledge (ten aanzien van de algemene voorwaarden 2011) op de artikelen 23 (aansprakelijkheid) en 19 (incassokosten).” Verder wordt verwezen naar mva 3.37, 3.55-3.56 waarin voor zover mede betrekking hebbend op de gevorderde rente het volgende staat: “3.37. Indien en voor zover uw Hof deze voorwaarden van toepassing zou achten op de Overeenkomst, dan heeft te gelden dat Interconnect daar geen beroep op kan doen, nu dit uit hoofde van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (…) 3.55. Indien en voor zover Uw Hof deze voorwaarden van toepassing zou achten op de Overeenkomst dan heeft te gelden dat Interconnect daar geen beroep op kan doen, nu dit uit hoofde van artikel 6:248 lid 2 BW gelet op alle hiervoor door Acknowledge gestelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.56. (…) Dit [afwijzing van de gevorderde incassokosten op grond van de redelijkheid en billijkheid, A-G] geldt eveneens ten aanzien van de door Interconnect gevorderde contractuele rente van 1,5% per maand: een dergelijk rentepercentage is onevenredig hoog en tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid.”

47. Art. 19 lid 8 AV (prod. 16 Interconnect) luidt voor zover hier relevant zo: “Indien betaling niet binnen de in artikel 19 lid 2 vermelde termijn heeft plaatsgevonden, is Contractant van rechtswege in verzuim en vanaf de factuurdatum een rente van 1,5% per (gedeelte van een) maand verschuldigd over het nog openstaande bedrag (…).”

48. Zie mvg 30: “In eerste aanleg heeft Acknowledge zich beroepen op vernietigbaarheid van één of meerdere bedingen in de algemene voorwaarden van Interconnect omdat dat beding c.q. die bedingen onredelijk bezwarend zou/zouden zijn. Acknowledge komt echter geen beroep op de vernietigingsgronden toe op grond van artikel 6:235 aanhef en onder (…) a B.W. daar Acknowledge jaarlijks sinds haar oprichting in 2000 haar jaarrekening, bestaande uit een balans en verlies- en winstrekening, gedeponeerd heeft. Zulks blijkt uit het overzicht van de deponeringen van de jaarrekeningen door Acknowledge bij de Kamer van Koophandel,

49. S.t. Interconnect 2.32.

50. Cva 72: “(…) Hiernaast betwist Acknowledge dat zij contractuele rente ad 1,5% per maand verschuldigd zou zijn. Deze contractuele rente volgt uit de algemene voorwaarden van Interconnect van september 2016, welke niet van toepassing zijn.”

51. In rov. 9.4.10-9.4.11 EA heeft het hof wel het betoog van Acknowledge verworpen dat het beroep op een ander beding uit de AV (art. 18 lid 9) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dat ziet niet op rente (zie 1.9). Zie verder ook rov. 9.14.5 EA, waar het hof, onder terugverwijzing naar rov. 9.4.10, het betoog van Acknowledge dat weer een ander beding uit de AV (art. 23 lid 6) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft verworpen.

52. S.t. Interconnect 2.32 en dupliek 2.8.

53. Dit is door het hof ook, in cassatie onbestreden, vooropgesteld in rov. 9.4.10 EA (“Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak de rechter bij de toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te zijn. Verder geldt dat het aan degene is die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept om daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen.”), nog eens herhaald, in cassatie eveneens onbestreden, in rov. 9.14.5 EA (“Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar wat het hiervoor in rechtsoverweging 9.4.10 heeft overwogen, dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past. Voor honorering ervan geldt een hoge drempel, waarbij het aan de partij die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die dat beroep rechtvaardigen.”).

54. Acknowledge geeft bij s.t. 5.3 aan dat de rente vanaf 18 oktober 2018 tot aan datum EA (€ 713.617,90) de hoofdsom (€ 494.462,39) ruim overtreft. In s.t. 5.4-5.6 becijfert Acknowledge de wettelijke handelsrente over die periode op meer dan tweeënhalf keer zo laag, € 325.617,49.

55. Art. 19 lid 9 AV luidt zo: “Alle te maken gerechtelijke- en buitengerechtelijke kosten komen voor rekening van Contractant. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen ten minste 15% van het door Contractant verschuldigde bedrag, te weten de hoofdsom plus de voorgenoemde vertragingsrente en administratiekosten.”

56. Verwezen wordt naar spreekaant. EA 21, al aangehaald.

57. Verwezen wordt naar cva 73 en mva 3.56. In cva 73 staat: “Voor wat betreft de vordering van Interconnect tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, wordt door Acknowledge betwist dat Interconnect buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. Interconnect heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Deze werkzaamheden worden beschouwd als kosten ter instructie van de zaak, welke op grond van artikel 241 Rv niet als buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 voor vergoeding in aanmerking komen.” In mva 3.56 staat, voor zover betrekking hebbend op de incassokosten: “Verder geldt dat de gevorderde incassokosten (EUR 63.645,54) gelet op de hoogte daarvan in geen enkele verhouding staan tot de daadwerkelijk door Interconnect gemaakte incassokosten, die zij overigens op geen enkele wijze onderbouwt of aannemelijk maakt. Acknowledge weet uit eigen wetenschap dat naar aanleiding van de discussie over de facturen, enkele malen een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden. Niet meer dan dat. Dergelijke verrichtingen rechtvaardigen geenszins de door Interconnect gevorderde incassokosten.

58. Onder verwijzing naar cva 74 en mva 3.56 (net aangehaald). In cva 74 staat voor zover relevant dit: “Indien al sprake zou zijn van de door Interconnect gemaakte buitengerechtelijke kosten, geldt subsidiair dat Interconnect niet heeft aangetoond dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten tot het gevorderde bedrag zijn gemaakt en ook daadwerkelijk zijn betaald. (…)”

59. Onder verwijzing naar cva 74 (net aangehaald) en 75. In cva 75 staat: “Uit de door Interconnect overgelegde producties blijkt niet dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, zodat ook om deze reden de gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen.”

60. Onder verwijzing naar cva 74 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196. In cva 74 staat in dit verband: “(…) Buitengerechtelijke kosten dienen bovendien te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Alleen buitengerechtelijke kosten waarvan het redelijk is dat deze zijn gemaakt en waarvan de hoogte redelijk is, kunnen worden toegewezen (zie onder andere HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196). Ook gelet hierop komen de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking.”

61. Verwezen wordt naar spreekant. EA 19-24, mva 3.37, 3.55-3.56 en antwoordmemorie na tussenarrest 27. In spreekaant. EA 19-24 staat met betrekking tot de gevorderde incassokosten: “23. Voor wat betreft de gevorderde incassokosten die in artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden worden gesteld op 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met rente, heeft te gelden dat een dergelijke bepaling gelet op de beperkte verrichte werkzaamheden en de hoogte van het door Interconnect in dit verband gevorderde bedrag aan incassokosten (€ 63.645,54) buiten elke proportie is. Dit mede gelet op de klachten vragen die door Acknowledge naar aanleiding van de door Interconnect gestuurde facturen direct zijn geuit. 24. De hiervoor genoemde bedingen dien dan ook op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te blijven, althans te worden vernietigd.” Het eerste deel van mva 3.37 is al eerder geciteerd. In mva 3.37 staat verder met betrekking tot de incassokosten: “(…) Het kan niet zo zijn dat, nu Interconnect naar het lijkt haar eigen zaken niet op orde heeft, er een set algemene voorwaarden wordt bijgehaald om dit recht te trekken en dat Acknowledge vervolgens op grond daarvan een bedrag ad € 514.272,83 aan meerkosten én daarbovenop ook nog eens een bedrag gelijk aan 15% (€ 63.645,54) van de hoofdsom aan incassokosten aan Interconnect verschuldigd zou zijn. (…)” Mva 3.55 en 3.56 zijn al geciteerd. In antwoordmemorie na tussenarrest 27 staat (zonder voetnoot uit het origineel): “Interconnect heeft vervolgens als productie 16 (eerste aanleg) voorwaarden uit 2011 overgelegd. Door Acknowledge wordt betwist dat zij deze versie ooit van Interconnect heeft ontvangen en dat deze versie van de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De algemene voorwaarden van Interconnect dienen dan ook ex artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te blijven.”

62. Zie petitum dagv. HB Interconnect: (…) opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante in eerste aanleg alsnog toe te wijzen (…)” en de conclusie mvg, p. 43: “(…) alsmede Acknowledge (…) te veroordelen tot het betalen van incassokosten ad € 63.654,54 (…)” Het bedrag van € 63.654,54 strookt met petitum inl. dagv. Bij akte vermeerdering van eis van 28 augustus 2019 heeft Interconnect haar primaire eis nog wel vermeerderd met een bedrag van € 89.969,21 tot in totaal € 514.272,83 (zie ook 2.1 hiervoor). Deze eisvermeerdering werkte echter kennelijk niet door in de omvang van de incassokosten. Het in hoger beroep gevorderde bedrag aan incassokosten van € 63.654,54 betreft namelijk 15% van de oorspronkelijk gevorderde hoofdsom aan onbetaald gelaten facturen van € 424.303,62. Zie inl. dagv. 12.

63. Die omstandigheid heeft het hof in het bestreden oordeel ook kenbaar betrokken door te overwegen dat Interconnect aanspraak heeft op een bedrag van € 74.169,36 maar haar vordering heeft beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat is ruim 14% minder dan het bedrag waar je op zou komen bij 15% van de hoofdsom.

64. Onder verwijzing naar mvg 7 (stelling Interconnect) en mva 2.46-2.57 (betwisting Acknowledge).

65. Het subonderdeel verwijst naar memorie na enquête 64 en antwoordmemorie na tussenarrest 16.

66. Dat is mijn ’formule’ voor de notie dat vaststelling van de schadeomvang een vergelijking vereist van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, zie Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (SBR 5), 2024/199, met verdere verwijzingen en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, rov. 3.5.

67. Zie Asser/Sieburgh 6-II 2031/31, met verdere verwijzingen, Hartlief e.a., a.w. (SBR 5) 2024/199 en Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon.BW 34), nrs. 6 en 7; uit de rechtspraak m.n. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134, m.nt. S.D. Lindenbergh (

68. Zie ook rov. 6.14.1 TA II: “Deze handelwijzen (…)”, meervoud dus.

69. Zie treffend conclusie A-G Lindenbergh vóór HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388, onder 4.58-4.59, met verwijzingen.

70. Ook daarover de conclusie van Lindenbergh genoemd in de vorige voetnoot.

71. Onder verwijzing naar antwoordmemorie na tussenarrest 23 en 62.

72. Zie het kopje boven antwoordmemorie na tussenarrest, 20 en 62 (“