ECLI:NL:PHR:2025:173

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04912

Zitting11 februari 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 27 december 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens 1. ‘in het openbaar bij geschrift opruien tot enig strafbaar feit’ en 2. ‘overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994’ veroordeeld tot 60 uren taakstraf, subsidiair 30 dagen hechtenis, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel betreft de bewijsvoering van feit 1. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de inhoud van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de bewijsvoering van dit feit weer. Daarnaast geef ik delen van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2022 weer.

Tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en proces-verbaal van de terechtzitting

4. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 23 januari 2021 te [plaats] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in het openbaar bij geschrift tot enig strafbaar feit heeft opgeruid, door de Facebook-groep met de titel “ [naam] ” op te richten/te beheren en in die groep een bericht te (laten) plaatsen met de tekst: “Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] .”’

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 23 januari 2021 te [plaats] , in het openbaar bij geschrift tot enig strafbaar feit heeft opgeruid, door in de Facebook-groep met de titel “ [naam] ” een bericht te (laten) plaatsen met de tekst: “Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] .”’

6. Deze bewezenverklaring steunt in het bijzonder op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. De door verdachte ter terechtzitting d.d. 15 december 2022 afgelegde verklaring, inhoudende:

Het eerste bericht heb ik volgens mij een dag na de persconferentie, op 21 januari 2021, op Facebook laten plaatsen.

2. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 januari 2021 (…), inhoudende als relaas van verbalisant(en):

Op zaterdag 23 januari 2021 zag ik, verbalisant, op de Facebook pagina genaamd ‘collega’s politie’ een screenshot voorbij komen welke geplaatst zou zijn op de Facebook pagina genaamd ‘ [naam] . In het bericht van het screenshot stond de volgende tekst:

“Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] .

Mij, verbalisant, is bekend dat ingevoerde [verdachte] zich regelmatig bezighoudt met soortgelijke demonstraties.

3. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 24 januari 2021 (…), inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

V: Wat is “ [naam] ?

A: Dat is een groep die ik heb aangemaakt.

V: Wie is beheerder van deze groep?

A: Ik denk ik, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] ...Verder weet ik het niet precies. Het zijn groepen om je mening te verkondigen.

V: [betrokkene 1] is beheerster van de groep terwijl zij er niks mee te maken heeft zeg je. Hoe zit dat dan?

A: Als ik op opgepakt of geblokkeerd word dan is [betrokkene 1] nog beheerster. Zij bemoeit inhoudelijk niet met het gebeuren. Zij filtert de slechte berichten er tussen uit. Wat op de steungroep boeren&burgers 2.0 geplaatst wordt, daar ben ik verantwoordelijk voor.

V: Wie kunnen er allemaal berichten op de pagina van deze groep plaatsen?

A: Dat zijn alleen de beheerders, op 3.0 ook, op 4.0 kan iedereen plaatsen.

V: Op de pagina van deze groep is een bericht geplaatst door [betrokkene 1] . Wie is [betrokkene 1] ?

A: Dat kun je toch zelf wel invullen. Dat is mijn vrouw.

V: De tekst van dit bericht is: “Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] ”. Wie is [verdachte] ?

A: Dat ben ik.

V: Waar heb je dit op gemaakt?

A: Rechtstreeks op facebook.’

7. Het hof heeft inzake de bewezenverklaring van feit 1 onder meer het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):

‘Het hof is van oordeel dat het door de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde onder 1 alsmede de mededeling van verdachte dat hij het niet eens is met de veroordeling door de politierechter voor het onder 2 ten laste gelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde in het bijzonder het volgende.

De advocaat-generaal heeft vrijspraak gevorderd van het onder 1 ten laste gelegde nu de in de tenlastelegging opgenomen tekst tot een onvoldoende concreet misdrijf of concrete overtreding oproept om als opruiing te kunnen worden gekwalificeerd.

(…)

Het hof stelt vast dat niet ter discussie staat dat verdachte op 21 januari 2021 door zijn vrouw op de door hem beheerde Facebookgroep ‘ [naam] ’ een bericht heeft laten plaatsen met als inhoud “Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! Nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] ”. Op 23 januari was dit bericht nog zichtbaar in de groep.

Verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat vervolgens, ter concretisering van deze aankondiging, op zaterdag 23 januari 2021 het volgende bericht op OnrechtTV is geplaatst: “Morgenavond 24-01-2021 om 20.30 uur demotour. Vertrek [plaats] vanaf het marktplein.” In dat bericht zijn onder meer ook de volgende zinsneden opgenomen: “De vraag of het is toegestaan zal later juridisch getoetst moeten worden?” en “Wij kunnen dat winnen, maar evengoed verliezen in deze gekke tijd.” en “als iedereen in de auto blijft is de kans op besmetting 0,0 en blijft het daarmee de veiligste manier van demonstreren en is daarmee afgestemd zo de overheid dat graag ziet.” en tenslotte “Wij begroeten elkaar morgenavond met lichtsignalen”.

(…)

Het hof stelt voorts vast dat sinds medio maart 2020 het kabinet diverse maatregelen genomen heeft in verband met de uitbraak van het SARS-Cov-2 virus (hierna: het Covid-19-virus). Bij Koninklijk Besluit van 22 januari 2021 zijn art. 8 eerste en derde lid, van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (hierna: de Wbbbg) in werking gesteld (Besluit van 22 januari 2021, Stb. 2021, 24). Op grond van deze bepalingen is op dezelfde datum de ministeriële regeling ‘Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19' (hierna: de Tijdelijke regeling) gepubliceerd en in werking getreden (Regeling van de Minister van Justitie en Veiligheid van 22 januari 2021, nr. 3192465, Stcrt. 2021, nr.4191). Volgens de Tijdelijke regeling geldt van 23 januari 2021 tot en met 10 februari 2021 een avondklok dagelijks van 21.00 uur tot 4.30 uur (artikel 1). In de Tijdelijke regeling is voorts bepaald dat deze avondklok geldt met ingang van 23 januari 2021 om 21:00 uur en vervalt op 10 februari 2021 om 4.30 uur (artikel 8).

(…)

Het hof concludeert kortom, dat er sprake is van een voldoende wettelijke basis voor het instellen van de avondklok, dat deze wet de basis kan zijn voor een beperking van de vrijheid van demonstratie en dat een demotour op 24 januari 2021 van 21.00 tot 23.00 dus een overtreding van de betreffende avondklok zou opleveren.

De vraag die voorts beantwoord dient te worden is of de uiting van verdachte zoals die ten laste is gelegd, namelijk “Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! Nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] ”, opruiing in de zin van artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) oplevert.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van opruiing is vereist dat bij de verdachte sprake is van (voorwaardelijk) opzet op het opruien tot enig strafbaar feit, dat de uitlating in het openbaar is gedaan en dat de uitlating mondeling of bij geschrift of afbeelding is gedaan. Bedoeld is dat de door een verdachte gedane uiting aanspoort tot het plegen van enig strafbaar feit in de betekenis van: iemand proberen iets te laten doen. Bij de beoordeling of de door verdachte gedane uitingen aansporen tot enig strafbaar feit en dus “opruiend” zijn in de zin van het genoemde artikel 131 van het WvSr, komt betekenis toe aan de inhoud en de strekking van de gedane uitingen in hun onderlinge samenhang bezien, alsmede in de context waarin deze uitingen aan het publiek zijn geopenbaard.

De uitlating van verdachte is aan het publiek geopenbaard, nu het aantal leden van de facebookgroep waarin dit is gebeurd 18.500 betreft. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat dit niet als “openbaren” aangemerkt zou kunnen worden. De uitlating van verdachte is schriftelijk gedaan en nodigt naar het oordeel van het hof uit tot het begaan van een overtreding. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de uiting van verdachte bovendien aanspoort tot een voldoende concreet strafbaar feit, nu de uiting zoals opgenomen in de tenlastelegging gezien moet worden in de context van het aanvullende bericht van 23 januari 2021, namelijk “Morgenavond 24-01-2021 om 20.30 uur demotour. Vertrek [plaats] vanaf het marktplein.” Door op deze wijze naast de reeds bekende datum een concrete plaats en tijdstip voor het verzamelen voor de demotour te publiceren is naar het oordeel van het hof in samenhang met de op 21 januari 2021 gepubliceerde en op 23 januari 2021 ook nog zichtbare tekst op 23 januari 2021 sprake van een zodanig concrete uitnodiging tot overtreding van de avondklok op 24 januari 2021 dat sprake is van opruiing in de zin van artikel 131 WvSr.

Dat verdachte zijn opzet op het begaan van een strafbaar feit was gericht blijkt naar het oordeel van het hof reeds uit de inhoud van de tekst zoals die in de tenlastelegging is opgenomen. Verdachte heeft de leden van de groep uitgenodigd tot deelname aan een demotour die zou moeten beginnen op exact hetzelfde tijdstip waarop de avondklok zal ingaan, terwijl in hetzelfde bericht melding wordt gemaakt van die avondklok en een bereidheid de macht van “Rutte”, wat het hof begrijpt als een bereidheid de wetgevende macht van de regering in deze, uit te testen. Dit kan niet anders begrepen worden dan als zijnde gericht op het overtreden van de verbodsbepaling. Dat mogelijkerwijs op een later moment een rechterlijk oordeel zou bepalen dat de Tijdelijke regeling onvoldoende wettelijke basis was om de regeling van een avondklok op te baseren (en verdachte in dat geval dus geen wettelijke regeling zou hebben overtreden), kan niet afdoen aan de opzet van verdachte op oproepen tot overtreding van de avondklok zoals die op 24 januari 2021 om 21:00 uur zou gelden.’

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2022 houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘De verdachte verklaart als volgt:

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik -kort samengevat- bij de politie heb verklaard dat ik het eerste bericht op Facebook heb laten plaatsen, maar dat dit bericht moet worden gelezen in samenhang met het tweede bericht, en dat van een oproep tot rellen geen sprake was, maar dat het een signaal betrof in de demonstratieve geest. Dat klopt.

Het eerste bericht heb ik volgens mij een dag na de persconferentie, op 21 januari 2021, op Facebook laten plaatsen. Het bericht was een oneliner. Toen moest de avondklok nog wettelijk geregeld worden en ik hield ik mij volstrekt aan de wet. Het tweede bericht is op 23 januari geplaatst. Dat bericht was een nuance. Het klopt dat het eerste bericht op 23 januari 2021 nog steeds op Facebook stond. Dit tweede bericht verving het eerste bericht. U houdt mij voor dat ik onder het eerste bericht had kunnen zetten: jongens, we doen het toch anders. Het tweede bericht was in principe hetzelfde als het eerste bericht, maar meer een uiteenzetting en verfijning daarvan. In dat tweede bericht zat geen tegemoetkoming of iets dergelijks.’

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging, inhoudende:

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat de tekst van het eerst geplaatste bericht op Facebook te weinig concreet is en er derhalve geen sprake is van opruiing. Hier is de nodige (standaard)jurisprudentie aan vooraf gegaan, zoals de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 28 mei 2014. Daarin is onder meer overwogen dat het recht op vrijheid van meningsuiting slechts beperkt kan worden onder strikte voorwaarden, te weten dat in de inmenging voorzien is bij wet, de inmenging dient te strekken tot het verwezenlijken van één van de doeleinden genoemd in het tweede lid van artikel 10 EVRM (
legitimate aim) en dient de inmenging noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Blijkens het EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting en demonstratie en kan dit recht worden onderworpen aan bepaalde beperkingen, die bij wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid of gezondheid. Er zit ook een element van proportionaliteit aan vast, die gekoppeld is aan de beperking dat het noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving (
pressing social need).

Het eerst geplaatste bericht is slechts een
teaseren is onvoldoende duidelijk en concreet en levert derhalve geen opruiing op. Indien het hof daar anders over denkt, is het tweede bericht van belang. Volgens jurisprudentie dient immers naar het samenstel van berichten te worden gekeken. Daarbij zij opgemerkt dat de berichten zijn geplaatst op Facebook. Daar heb je abonnees, een zogeheten
community. Wanneer er een aankondiging wordt gedaan, wacht men op de tweede aankondiging waarin een vorig bericht geconcretiseerd wordt. Op 20 januari 2021 was er een persconferentie waarbij door premier Rutte werd aangekondigd dat er vanaf 23 januari een avondklok zou gelden. Voor de avondklok was op dat moment nog geen wettelijke grondslag. Verdachte heeft op deze aankondiging gereageerd. Pas later, op het moment van publicatie in de Staatscourant, zou de avondklok juridisch vorm krijgen. Toen dat het geval was, had verdachte een tweede bericht op Facebook geplaatst, waarin het eerste bericht werd genuanceerd. Tot slot verwijs ik naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2022 en een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 7 juli 2016, waaruit blijkt -kort gezegd- dat de context bij de beoordeling van de gedane uitingen wordt meegenomen.’

Bespreking van het middel

9. Het middel bevat de klacht dat het hof bij de onder 1 tenlastegelegde opruiing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door de bewezenverklaring voornamelijk te baseren op een niet tenlastegelegd bericht. Aangevoerd wordt dat uit de tenlastelegging volgt dat de tenlastegelegde opruiing zeer specifiek en alleen is toegesneden op het op Facebook plaatsen van het bericht ‘Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00. Een avondklok!!! nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] .’ Het hof zou de bewezenverklaring ‘vooral en voornamelijk’ hebben gebaseerd op het bericht ‘Morgenavond 24-01-2021 om 20.30 uur demotour. Vertrek [plaats] vanaf het marktplein’. In de toelichting wordt voorts nog opgemerkt dat de bewezenverklaring ook onbegrijpelijk is als het hof in zijn bewijsoverwegingen terecht acht heeft geslagen op het niet tenlastegelegde bericht, aangezien daarin wordt vermeld dat de ‘demotour’ om 20:30 uur zou aanvangen, hetgeen niet in strijd was met de wet.

10. Art. 131, eerste lid, Sr luidt:

‘Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.’

11. Bij de beoordeling of de door een verdachte gedane uitingen aansporen tot enig strafbaar feit en dus ‘opruiend’ zijn in de zin van artikel 131 Sr, komt betekenis toe aan de inhoud en de strekking van de gedane uitingen in hun onderlinge samenhang bezien, alsmede de context waarin deze uitingen aan het publiek zijn geopenbaard.^[1]Niet is uitgesloten dat ook een indirecte aansporing tot enig strafbaar feit kan worden aangemerkt als opruiing.^[2]Het bestanddeel ‘tot enig strafbaar feit’ moet zo worden uitgelegd, dat de bewezenverklaarde uiting naar haar strekking tot een bepaalde gedraging moet aanzetten die bij de feitelijke uitvoering daarvan een strafbaar feit zou opleveren, althans het niet anders kan zijn dan dat de uitvoering ervan met een strafbaar feit gepaard gaat.^[3]Uit de strekking van de bewezenverklaarde uiting moet, aldus A-G Hofstee, rechtstreeks een bepaald strafbaar feit kunnen worden aangewezen waartoe is aangezet of aangespoord.^[4]Het oordeel van de feitenrechter inzake die strekking is sterk verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts terughoudend worden getoetst.^[5]

12. Uit de bewijsvoering volgt dat verdachte op 21 januari 2021 op de Facebookpagina ‘ [naam] ’ het volgende bericht heeft doen plaatsen: ‘Aankomende zondagavond demotour van 21:00 tot 23:00 uur. Een avondklok!!! nu eens kijken hoeveel macht Rutte heeft? Gr [verdachte] .’ Het hof heeft overwogen dat deze uiting van verdachte aanspoort tot een voldoende concreet strafbaar feit, nu zij gezien moet worden in de context van het aanvullende bericht van 23 januari 2021 ‘Morgenavond 24-01-2021 om 20.30 uur demotour. Vertrek van [plaats] vanaf het marktplein.’ Het hof heeft geoordeeld dat verdachte door op deze wijze naast de reeds (uit het in de tenlastelegging opgenomen bericht) bekende datum een concrete plaats en tijdstip voor het verzamelen voor de demotour te publiceren, zodanig concreet heeft uitgenodigd tot overtreding van de avondklok op 24 januari 2021 dat sprake is van opruiing in de zin van art. 131 Sr.

13. Met deze overwegingen heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de door de verdachte gedane uiting, gelet op de inhoud en de strekking daarvan alsmede de context waarin deze aan het publiek is geopenbaard, aanspoort tot enig strafbaar feit en dus ‘opruiend’ is in de zin van art. 131 Sr. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het tenlastegelegde bericht spoort immers rechtstreeks aan tot een bepaald strafbaar feit, aangezien aan de oproep van verdachte indertijd geen gehoor kon worden gegeven zonder overtreding van de avondklok op 24 januari 2021. Deze avondklok gold, zo volgt uit de vaststellingen van het hof, van 23 januari 2021 tot en met 10 februari 2021 dagelijks van 21:00 uur tot 4.30 uur.^[6]Daaraan doet niet af dat in het tenlastegelegde bericht geen plaatsaanduiding is opgenomen, en exacte plaats en tijd pas in een volgend bericht werden verstrekt. Ik neem daarbij in aanmerking dat het bij opruien gaat om het ‘iemand tot iets (ongeoorloofds) trachten te brengen’ en dat de in de tenlastelegging vervatte uiting erop gericht was de lezer te doen besluiten de ongeoorloofde gedraging te gaan plegen.^[7]

14. Het hof mocht het bericht ‘Morgenavond 24-01-2021 om 20.30 uur demotour. Vertrek van [plaats] vanaf het marktplein.’ voorts in zijn bewijsoverweging betrekken als relevante context van het tenlastegelegde bericht.^[8]Het hof heeft daarmee niet de grondslag van de tenlastelegging verlaten door de verdachte te veroordelen voor een ander feit dan hem is tenlastegelegd.^[9]Anders dan de stellers van het middel meen ik dat het hof de opruiing niet ‘vooral en voornamelijk’ gebaseerd heeft ‘op een niet tenlastegelegd en dus heel ander bericht’. De poging tot beïnvloeding van de lezer vond plaats in het bericht dat in de tenlastelegging is verwerkt; het latere bericht bevatte alleen aanvullende feitelijke informatie.

15. De bewezenverklaring is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In de overweging van het hof dat de verdachte met het tweede bericht ‘een concrete plaats en tijdstip voor het verzamelen voor de demotour’ heeft gepubliceerd, ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat het verzamelen voor de demotour voor 21:00 uur plaats zou moeten vinden. Maar mede in het licht van het eerdere, in de tenlastelegging opgenomen bericht heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de demotour niet voor 21.00 uur afgelopen zou zijn. De omstandigheid dat in het tweede bericht een tijdstip is vermeld waarop nog geen sprake kon zijn van overtreding van de avondklok, doet daarmee niet af aan het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opruiing tot enig strafbaar feit.

16. Het middel faalt.

Afronding

17. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad arrest zal wijzen nadat meer dan twee jaren verstreken zijn nadat het cassatieberoep is ingesteld. Gelet op de aan de verdachte opgelegde straffen behoeft dit niet tot strafvermindering te leiden.^[10]Ook voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden